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Attuazione e Tutela dei Principi Fondamentali della Costituzione Repubblicana

di Fabrizio Politi
(Ordinario di Diritto costituzionale - Università dell’Aquila)

Inaugurazione Anno Accademico 2005/2006, Università degli Studi dell’Aquila
L’Aquila 18.10.2005

Ringrazio il Magnifico Rettore Prof. Ferdinando di Orio per avermi concesso l’onore della presente Prolusione che dedico, in segno di mai sufficiente ringraziamento, a Paolo Ridola, ad Angel Antonio Cervati e a Sergio P. Panunzio (che proprio quest’anno ci ha troppo prematuramente e dolorosamente lasciati) esempi inarrivabili e Maestri prodighi di affetto e di insegnamenti.

1. – L’individuazione dei principi fondamentali della Costituzione Repubblicana

1.1. – I lavori dell’Assemblea Costituente

Una riflessione relativa all’attuazione e alla tutela dei principi fondamentali della Costituzione Repubblicana non può prescindere dal momento della individuazione e determinazione di tali principi e, prima ancora, da una riflessione relativa al concetto stesso di costituzione. La Carta Repubblicana si apre con una intitolazione “Principi fondamentali” (contenente i primi dodici articoli del testo costituzionale), preferita all’idea di un “Preambolo” proprio nell’intento di eliminare ogni dubbio sull’efficacia e vincolatività di tali principi e da ritenersi “parte integrante” della Costituzione.

La Costituzione italiana del 1948 si colloca all’interno del costituzionalismo del secondo dopoguerra, espressione di quella cultura democratica europea che, dopo l’esperienza autoritaria e totalitaria del nazifascismo, riafferma la validità dei principi democratici nell’ulteriore consapevolezza della necessità di “proteggere” il sistema democratico (e di qui la previsione di una articolata serie di “garanzie costituzionali”) e che la democrazia non si esaurisce nel diritto di voto riconosciuto a tutti ma richiede anche una eguaglianza di chances ed una “pari dignità sociale” di tutti i cittadini.

Al tempo stesso bisogna aggiungere che le influenze culturali che agirono sui lavori della Assemblea Costituente appartenevano non alla base dei partiti politici, né agli strati più larghi della popolazione, bensì ad un’area politica molto ristretta «che nelle sue espressioni sociali, veniva sostanzialmente a coincidere con le punte più colte e avanzate della borghesia antifascista»(1). E l’analisi della composizione dell’Assemblea costituente evidenzia l’elevato livello culturale degli eletti alcuni con specifica preparazione scientifica sul campo del diritto e del diritto costituzionale(2).

La Costituzione, come noto, si presenta strutturata in due Parti (la Prima intitolata “Diritti e doveri dei cittadini” e la seconda “Ordinamento della Repubblica”), anticipate dal titolo relativo ai “Principi fondamentali” e mentre la Parte prima si suddivide in quattro titoli (relativi rispettivamente ai “Rapporti civili”, ai “Rapporti etico-sociali”, ai “Rapporti economici” e ai “Rapporti Politici”) la seconda Parte comprende sei titoli (relativi nell’ordine al Parlamento, al Presidente della Repubblica, al Governo, alla Magistratura, all’ordinamento regionale e delle autonomie locali, e infine alle garanzie costituzionali). Infine vi sono le disposizioni transitorie e finali. Tale impostazione della Carta costituzionale fu proposta, in una riunione del Comitato di Redazione, da Aldo Moro che auspicava una Costituzione avente «un profilo di una piramide rovesciata, secondo il criterio della socialità progressiva», e che ponga il cittadino:

  1. nella sua individualità pur nel quadro della società della quale fa parte (Titolo I);
  2. nei rapporti basilari con la comunità (Titolo II);
  3. nella sfera più ampia del mondo economico (Titolo III) e del mondo politico (Titolo IV);
  4. poi nella II Parte disciplinare «l’organizzazione statale unitaria della società», muovendo proprio dal Parlamento quale diretta espressione della sovranità popolare(3).

Un’impostazione dunque fondata sulla difesa della persona e del pluralismo sociale(4).

L’intero dibattito svoltosi in Assemblea costituente si caratterizza per l’elevato livello culturale, che si rispecchia nel testo della Carta repubblicana. Ma soprattutto bisogna ricordare che lo «spirito costituente» fu rappresentato dallo «sforzo … di ciascuna forza politica e sociale … di aprirsi al dialogo con le altre forze politiche e sociali»(5).

Naturalmente tale “apertura al dialogo” veniva definita negativamente (6) da parte dei detrattori del progetto, mentre era utilizzata secondo una accezione positiva dalla parte opposta (7). Indubbiamente la Costituzione nasce sulla base di una larga intesa fra le maggiori forze politiche presenti in Assemblea costituente(8) e tale “apertura al dialogo” discende dal forte e generalizzato sentimento di difesa dell’unità nazionale. E a tale elemento bisogna aggiungere l’esplicito carattere antifascista della Costituzione(9).

Il “compromesso costituzionale” (noi naturalmente utilizziamo questa espressione nella sua accezione positiva) si fonda dunque su una ampia apertura al dialogo da parte delle maggiori forze politiche presenti in Assemblea costituente, le quali convengono - implicitamente ed esplicitamente - che tale “dialogo” si fonda sui valori condivisi dell’antifascismo e di difesa dell’unità nazionale. In tale quadro la definizione di “compromesso” ben si adatta alla Carta Repubblicana perché tale espressione ha una pluralità di significati:

  1. quale “consenso immediato” su determinati valori e/o principi;
  2. quale “programma comune” che viene elaborato o che deve essere ulteriormente elaborato in comune, con l’impegno reciproco ad isolare e neutralizzare le aree – anche interne - di dissenso;
  3. quale insieme di “reciproche garanzie” volte a consentire future possibilità di incontro pur all’interno di una dialettica (e di un dissenso) che naturalmente andrà a durare oltre la fase costituente(10).

Il compromesso costituzionale è dunque, insieme, unanimità di veduta, programma comune e quadro di reciproche garanzie.

1.2. - Il concetto di Costituzione.

Prima di procedere oltre nella determinazione dei principi fondamentali della Costituzione repubblicana appare però necessaria – da un punto di vista sia metodologico che storico-giuridico – l’analisi del concetto di costituzione. Il relativo dibattito attraversa tutto il XX secolo, parallelamente all’affermazione della costituzione da documento politico a norma giuridica.

Come noto, i primi decenni del secolo scorso sono caratterizzati dalla contrapposizione fra la visione kelseniana e quella di Schmitt del concetto di costituzione.

Hans Kelsen ritiene che la costituzione, quale Grundnorm – norma fondamentale dell’ordinamento – rappresenti il fondamento di validità del diritto positivo e la stessa – secondo tale impostazione formalistica – ha un contenuto essenzialmente procedurale(11).

Per Carl Schmitt invece la costituzione è la decisione politica fondamentale di un popolo sul proprio assetto istituzionale(12)

Ma è senz’altro riduttivo limitare ai due – pur centrali – autori appena richiamati il dibattito sul concetto di costituzione. Bisogna infatti aggiungere, oltre a Santi Romano e ad Hauriou, almeno altri due autori dell’epoca weimeriana, quali Rudolf Smend e Hermann Heller.

Rudolf Smend – al pensiero del quale, come vedrete, sono particolarmente debitore - è il padre della Integrationslehre (dottrina dell’integrazione), e ritiene appunto l’integrazione un processo fondamentale della vita dello Stato e la costituzione rappresenta l’ordinamento giuridico del processo di integrazione dello stato. Secondo Smend: «Come diritto positivo la costituzione non è soltanto norma, ma anche realtà» e «questa realtà è persistente e quotidiana» e «costituisce un esempio particolarmente imponente dell’indubitabile effetto d’integrazione di ogni comunità giuridica. … Questa realtà non è prodotta dalla costituzione intesa come “il momento statico e persistente della vita statale”, ma viene costantemente riprodotta dalla vita costituzionale in continuo rinnovamento»(13). La costituzione e il diritto costituzionale vengono così ad avere un significato di integrazione che conduce a rifiutare ogni teoria che vede nella costituzione un apparato tecnico, oggettivato in modo meccanicistico che serve a determinati scopi(14).

Heller infine cerca di superare la contrapposizione tra diritto e potere affermando che nel potere costituente «esistenzialità e normatività … non sono in opposizione ma si condizionano reciprocamente. Un potere costituente che non è legato agli strati sociali decisivi per la struttura del potere da princìpi giuridici comuni non ha né potere né autorità, dunque neppure esistenza»; «una costituzione necessita piuttosto, per essere tale … e per valere dunque come ordinamento conforme al diritto, di una legittimazione sulla base di principi giuridici etici»(15). Secondo Heller «la costituzione dello stato non è dunque innanzitutto processo, bensì prodotto, non attività piuttosto forma di attività: essa è una forma aperta, dentro cui passa la vita: vita in forma e forma dalla vita». (16).

In Italia una delle maggiori riflessioni sul concetto di costituzione si deve a Costantino Mortati che già nel 1939 elaborò la nozione di “Costituzione in senso materiale” e che sottopose a rielaborazione tale concetto, agli inizi degli anni sessanta, nella voce dell’Enciclopedia del diritto “Costituzione dello stato” e nel commento (degli anni settanta) all’art. 1 della Cost. e nelle diverse edizioni del suo Manuale (a conferma di una ricerca continua, di una riflessione mai interrotta su un tema così complesso). Alle riflessioni di Mortati bisogna naturalmente aggiungere quelle di Carlo Esposito e di Vezio Crisafulli (degli autori contemporanei – Zagrebelsky, Bognetti, Dogliani, - tratteremo più avanti).

Ne “La costituzione in senso materiale”(17) Mortati si interroga sulla possibilità di individuazione giuridica del principio primo dell’organizzazione statale(18). Al termine di tale ricerca Mortati afferma che la costituzione «è data dal valore o dal complesso dei valori, di cui sono portatori una data classe sociale e il partito, che ne è l’espressione attiva, e intorno ai quali sono coordinate le varie istituzioni statali»(19).

Nella voce “Costituzione dello Stato” (del 1962) Mortati aggiunge: «Sono i gruppi prevalenti in virtù del potere di fatto esercitato, che ricercano nella costituzione lo strumento idoneo alla tutela degli interessi di cui sono portatori, al consolidarsi dei principi di vita associativa che meglio giovano alla stabilizzazione ed al più ordinato svolgimento del potere stesso»(20).

Riguardo alla costituzione italiana, e ai principi fondamentali della stessa, Mortati sottolinea il significato di “superlegalità costituzionale” degli stessi, basati sulla “idea-forza” che li ispira e che tutti li riassume e rappresentata dall’art. 1 cost. per cui l’Italia è una «repubblica democratica fondata sul lavoro»(21).

La concezione mortatiana della Costituzione italiana, come “progetto” da attuare, è criticata da chi ritiene invece che la costituzione sia da intendere come “un quadro di principi” delimitante l’azione del legislatore e in cui il compito della Corte costituzionale è quello di intervenire a tutela del rispetto di tali principi(22). Secondo tale impostazione ai poteri politici spetta «una grande libertà di movimento per la gestione indipendente di interessi della comunità anche importantissimi e fondamentali»(23), mentre l’intervento della Corte costituzionale deve essere molto limitato.

Gustavo Zagrebelsky, dopo aver ribadito la permanente dialettica tra individualismo e organicismo, ricorda come oggi tendano a prevalere nuove concezioni, che fanno leva sul carattere relazionale della persona umana e delle libertà che a questa devono essere riconosciute, e che superano gli estremi sia dell’individualismo che dell’organicismo(24).

Secondo Zagrebelsky la Costituzione italiana è al tempo stesso “comando costituente” e “ricognizione obbligante dei valori politici in campo”(25). In tal senso si era espresso già Mortati secondo cui la costituzione repubblicana, se è il risultato di un compromesso, parimenti non ha esclusivamente un «valore di patto di garanzia fra parti contrapposte» esprimendo invece «un’esigenza di rinnovamento del sistema dei rapporti associativi, poggiante su un fondo di idee comuni ai gruppi più rappresentativi»(26).

E, in quanto costituzione pluralistica, essa non può essere oggetto di interpretazione alla stregua della legge o del contratto da cui (legge e contratto) differisce sostanzialmente. Nell’interpretazione della Costituzione compito della scienza costituzionale è di non ridursi ad una “esclusiva ricostruzione di significati testuali , quali espressioni di volontà normativa sovrana unilaterale, o di volontà normativa contrattuale plurilaterale” dovendo invece svolgere un “ruolo autonomamente costruttivo”(27).

Zagrebelsky ritiene finita l’epoca della costituzione come progetto(28), giacché nell’epoca attuale (l’epoca dell’ermeneutica costituzionale) «ciò che più conta sono le domande e chi le pone»(29).

Il concetto di costituzione (e dunque la funzione della stessa), pur continuando a rivestire un ruolo centrale sia del sistema giuridico che di quello politico(30), tende così a rarefarsi e soprattutto a confermare la propria non univocità. E così secondo Luhmann, nel termine costituzione si condensa «un orizzonte di senso», la costituzione diventa «il risultato di uno sviluppo evolutivo, un’acquisizione evolutiva che nessuna intenzione può cogliere con precisione»(31).

E Luhmann, dopo aver ricordato che «ogni costruzione del senso della costituzione implica la pretesa di partecipare alla sovranità»(32), puntualizza che le interpretazioni della costituzione «perturbano» contemporaneamente sia il sistema giuridico che quello politico(33). E’ la differenziazione funzionale della società moderna che determina la differenziazione del sistema giuridico da quello politico e «diritto e politica sono quindi liberi di ignorare le opinioni scientifiche che li riguardano»(34).

E questa “distanza” fra diritto e politica la ritroveremo più avanti con riguardo al panorama italiano.

1.3. - La lettura di Costantino Mortati.

In relazione alla determinazione dei principi fondamentali della Carta Repubblicana, basilare è nella dottrina italiana la lettura di Mortati.

Secondo tale autore le disposizioni con cui si apre la Costituzione godono di una “efficacia potenziata”, di “superlegalità costituzionale”, in quanto sono a base di tutte le altre norme della costituzione e dispongono di una “diretta ed immediata efficacia normativa” nei confronti sia del legislatore che di ogni altro soggetto dell’ordinamento (35).

Secondo Mortati l’art. 1 Cost. esplicita, proprio in apertura del testo costituzionale (“in una sintesi generalissima”) i “caratteri coessenziali” della Ns. forma di Stato, caratteri che sono in “inscindibile correlazione” e “legati … da uno stretto nesso di interdipendenza” e tutti non sottoponibili a revisione.

L’art. 1 Cost., che quale depositario dello “spirito informatore” di tutte le disposizioni della Costituzione, è anche criterio ermeneutico per l’interpretazione di ogni disposizione costituzionale, si pone dunque come logico fondamento dell’ordine democratico. L’art. 1 Cost. (“L’Italia è una Repubblica democratica fondata sul lavoro”) esprime dunque “l’idea-forza”, che è alla base di tutti i principi costituzionali (e dunque della intera Costituzione) e dalla quale vanno ricavati gli elementi essenziali sia della forma di stato che della forma di governo(36)(37).

E, nonostante le difficoltà che sempre si incontrano nella definizione del concetto di democrazia, va ribadito che la democrazia mira a realizzare «un regime di identità fra governanti e governati» o comunque una « emersione dell’autorità dalla libertà»(38). Il fondamento relativistico della democrazia esclude che singoli o gruppi siano detentori di una verità assoluta, essendo possibili solo verità relative, suscettibili, nel rispetto del principio di tolleranza, di far raggiungere soluzioni compromissorie fra le opinioni in contrasto. Il fondamento di tale relativismo è però «l’assolutezza del valore da riconoscere ad ogni uomo»(39). E’ il principio dell’inviolabilità della dignità dell’uomo il fondamento sostanziale della democrazia (Haeberle). Pertanto il principio democratico, quale elemento costitutivo della forma di stato, permea di sé tutte le strutture dell’ordinamento e ciascuna delle disposizioni costituzionali ha la funzione di “svolgere” e di “integrare” il principio democratico(40).

La dottrina si è più volte interrogata sul significato del richiamo al lavoro di cui all’art. 1 cost. come fondamento della Repubblica(41), e – secondo Mortati - “nel lavoro si realizza la sintesi fra il principio personalista (che implica la pretesa all’esercizio di un’attività lavorativa) e quello solidarista (che conferisce a tale attività carattere doveroso)”(42).

E a Giannini, secondo cui il dettato dell’art. 1 Cost. nella parte in cui pone il lavoro a base della Repubblica sarebbe solo “espressione di retorica costituzionale”(43), Mortati replica ribadendo la portata normativa del principio, ponendolo in correlazione con l’obbligo posto dall’art. 3 2° comma, che a sua volta non si risolve in una pura enunciazione ma trova svolgimento in una vasta e ben articolata serie di disposizioni attributive di diritti e di corrispondenti doveri(44).

E se per Esposito le ultime parole del primo comma dell’art. 1 Cost. (“fondata sul lavoro”) non hanno lo stesso valore del periodo precedente (“l’Italia è una Repubblica democratica”)(45), per Mortati invece porre il lavoro quale fondamento della “Repubblica democratica” vuol dire porre tale elemento come “generale criterio regolativo dell’intero sistema dei rapporti dei cittadini fra loro e con lo Stato”(46) e dunque “il posto del cittadino nello Stato” ed “i fini proposti all’azione statale”.

Il lavoro svolge così la funzione di “motore di mobilità sociale”(47) e le relative disposizioni costituzionali possono essere raccolte a seconda che attengano direttamente alla disciplina dei rapporti di lavoro o piuttosto pongano garanzie a tutela dell’obbligo costituzionalmente imposto al legislatore.

Posizione “centrale” in tale sistema di norme costituzionali è rivestita dall’art. 4 Cost., giacché l’insieme delle garanzie predisposte dalle diverse disposizioni costituzionali può essere operante solo se e nella misura in cui “venga assolto l’obbligo … di promuovere le condizioni necessarie a rendere effettivo il diritto al lavoro” e in tale veste l’art. 4 può essere inteso come “diretta applicazione” dell’art. 1(48).

In tale veste il principio del diritto al lavoro, di cui all’art. 4 Cost., viene a rivestire anche il ruolo di “supremo criterio interpretativo” degli artt. da 41 a 45 Cost. (“riguardanti appunto i congegni attraverso i quali il diritto dal medesimo attribuito sia reso effettivo”)(49).

L’art. 2 Cost. alla riaffermazione dei diritti inviolabili dell’uomo unisce il riconoscimento alle formazioni sociali degli stessi diritti e garanzie accordate ai singoli ed una correlazione fra il godimento dei diritti e l’adempimento dei doveri inderogabili “necessari a realizzare la solidarietà nel campo dei rapporti politici, economici e sociali”(50)

Il principio personalista (cui si ricollega il principio di eguaglianza, che splica anche il principio della “pari dignità sociale” di tutti) esprime una priorità di valore (della persona rispetto allo Stato) ponendo:

  1. da un lato, un limite invalicabile all’intervento di qualunque soggetto (pubblico o privato) nei confronti dell’individuo;
  2. dall’altro lato, la necessità dell’intervento dei poteri pubblici per consentire «il pieno sviluppo della persona umana»con la rimozione dei relativi ostacoli economici e sociali

Il principio pluralista si fonda sul riconoscimento della concezione non individualistica dell’organizzazione sociale ed ha una pluralità di manifestazioni, sia come diritti delle formazioni sociali che come diritti del singolo nelle formazioni sociali(51).

Inoltre bisogna aggiungere che il pluralismo, quale principio fondamentale della costituzione repubblicana, si pone quale “valore fondante di un nucleo di regole di una società aperta e comunicativa”(52) e si pone in maniera antitetica a concezioni ontologiche della sovranità giacché l’apporto “peculiare” del principio pluralistico va individuato nella valorizzazione della libertà dei gruppi e delle articolazioni della società come «luogo privilegiato di processi di comunicazione pubblica» onde favorire la formazione di democratici “contropoteri” in democrazia, secondo la tradizione del costituzionalismo moderno che è quella di limitazione del potere(53).

Il principio lavorista trova espressione nell’art. 1 e nell’art. 4 cost. (secondo cui “La Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto”; il secondo comma aggiunge: «Ogni cittadino ha il dovere di svolgere, secondo le proprie possibilità e la propria scelta, un’attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società»). Il lavoro è dunque strumento di realizzazione della personalità, giacché solo mediante il lavoro è possibile, affrancandosi dalla necessità, godere appieno delle libertà civili e partecipare (come recita l’art. 3 cost.) «all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese».

Il diritto al lavoro è il diritto sociale su cui maggiormente fanno leva quelle tesi che mirano a svuotare di contenuto i diritti sociali, relegandoli nel limbo dei programmi da attuare. Ebbene a tal proposito va innanzitutto ricordata la giurisprudenza costituzionale che ha più volte affermato che dall’art. 4 cost. «si ricava che il diritto al lavoro, riconosciuto ad ogni cittadino, è da considerale quale fondamentale diritto di libertà della persona umana, che si estrinseca nella scelta e nel modo di esercizio dell’attività lavorativa. A questa situazione giuridica fa riscontro per quanto riguarda lo Stato, da una parte, il divieto di creare o lasciar sussistere nell’ordinamento norme che pongono limiti discriminatori a tale libertà, ovvero che direttamente o indirettamente la rinneghino, dall’altro l’obbligo, il cui adempimento è ritenuto dalla Costituzione essenziale all’effettiva realizzazione del descritto diritto, d’indirizzare l’attività di tutti i pubblici poteri, e dello stesso legislatore, alla creazione di condizioni, che consentano l’impiego di tutti i cittadini idonei al lavoro»(54).

Ma può citarsi anche la giurisprudenza della Cassazione che ha riconosciuto che «il lavoro è dal legislatore costituente considerato non soltanto come fondamento dello Stato (art. 1 comma 1), ma anche come diritto soggettivo dei singoli (art. 4, comma 1), tale da essere mezzo di sviluppo della persona e ne è stata pertanto sancita una protezione privilegiata»(55).

Ma vanno ricordate anche le conclusioni cui giunge la dottrina giuslavoristica (e così Lambertucci, richiamando D’Antona) ribadisce la centralità del diritto al lavoro per tutti i cittadini, definisce il diritto al lavoro (ex art. 4 co. 1 cost.) come «diritto della persona ad accedere ad un posto di lavoro in una posizione di eguaglianza rispetto al lavoro disponibile», con il conseguenziale obbligo per lo Stato di apprestare una struttura amministrativa in grado di agevolare l’incontro fra domanda e offerta di lavoro(56)(57).

L’attuazione dell’art. 4 cost. è dunque compito della: politica dell’occupazione ed è dunque a carico del legislatore (artt. 41-44 cost.), ma si pone anche a carico delle categorie economiche (artt. 39-40 cost.). E queste considerazioni mostrano la stretta connessione esistente fra i principi fondamentali e la parte della Costituzione relativa ai rapporti economici le cui disposizioni sono caratterizzate da significative innovazioni e che per tale ragione danno una specifica fisionomia alla nostra costituzione(58). La soddisfazione dei bisogni inerenti «la persona» ha condotto il costituente all’adozione di un complesso di norme che, muovendo dalla constatazione della condizione di inferiorità in cui versano determinate categorie di soggetti, pongono a vantaggio delle stesse una serie di diritti (la c.d. legislazione sociale, artt. 36, 37, 38, 41 cost.) che sono diretta espressione del principio di cui all’art. 4 Cost.

Come è evidente, secondo tale impostazione la Costituzione non si presenta né disorganica né incoerente, giacché tramite l’adozione di «corretti canoni ermeneutici» è possibile individuare «le linee direttive che riescono a collegare le varie parti della Carta in un sistema sufficientemente armonico»(59).

La Carta Repubblicana muove dunque dalla consapevolezza che le condizioni preliminari di un sistema democratico non possono ritenersi soddisfatte solo dalla garanzia delle libertà individuali e della dialettica parlamentare, ma anche dalla necessaria «garanzia minima a carattere sociale»(60)

Ma prima di approfondire il significato e il ruolo dei diritti sociali nella Carta costituzionale appare importante evidenziare il rapporto che intercorre fra principi fondamentali e assetto istituzionale

1.4. - Principi fondamentali e assetto istituzionale

L’assetto istituzionale non è neutro riguardo alla tutela delle libertà e dei principi fondamentali(61).

La forma di governo parlamentare delineata in Costituzione, con l’assegnazione al Presidente della Repubblica di un ruolo di garanzia rafforzato dalla estraneità dello stesso al circuito dell’indirizzo politico, conferisce un ruolo centrale al parlamento quale espressione diretta della sovranità popolare. Ma la Costituzione non si limita a tale “modellino”, giacché pone principi di disciplina anche della Pubblica Amministrazione e della Magistratura a garanzia di quel principio pluralista affermato nei primi articoli della Carta. La previsione – assolutamente nuova per il ns. Paese – di un controllo di costituzionalità delle fonti di grado primario si pone infine come corollario della rigidità della Costituzione e della tutela dei principi costituzionali.

In Assemblea costituente si è discusso dell’opportunità di introduzione di una forma di governo di tipo presidenziale, ma tale opzione venne respinta proprio in ragione del timore di forme di cesarismo o di bonapartismo o di un ritorno ad un sistema autoritario.

La ripartizione del potere avviene nella Costituzione non secondo un rigido criterio di separazione dei poteri, ma piuttosto secondo ilo criterio dei checks and balances, dei pesi e contrappesi vicendevolmente limitatesi. L’assetto istituzionale prescelto è dunque funzionale alla affermazione alla tutela del pluralismo che forme di governo sbilanciate in senso plebiscitario non sembrano in grado di proteggere adeguatamente. In tal senso depone anche la scelta del costituente di distinguere il governo dalla pubblica amministrazione, la cui azione deve esprimersi nelle forme legali ed in modo imparziale(62), il ruolo assegnato al Presidente della Repubblica(63), il riconoscimento formale dei partiti politici, quali necessari canali di comunicazione fra base sociale e organizzazione dello stato (e riguardo ai quali si ribadisce la vigenza del principio democratico). Completano tale quadro il principio del divieto di mandato imperativo (art. 67 cost.)(64), l’indipendenza della magistratura ed il sistema delle garanzie costituzionali che si concretizzano nella rigidità della costituzione, nella previsione di limiti alla revisione costituzionale e nella instaurazione del controllo di costituzionalità delle leggi.

2. - Il significato dei diritti sociali. I diritti sociali quali diritti costituzionali.

Se i principi fondamentali della Costituzione sono quelli prima elencati, possiamo affermare che essi in parte hanno ricevuto attuazione e tutela (principio democratico, diritti di libertà), in parte richiedono una maggiore e più piena attuazione e tutela. E qui facciamo riferimento innanzitutto ai diritti sociali(65).

La riflessione dottrinale in tema di diritti sociali è da sempre caratterizzata da forti e numerose contrapposizioni concettuali. La stessa formula “diritti sociali” è stata ritenuta una espressione raggruppante situazioni eterogenee e che ricomprende sia veri e propri diritti, sia situazioni “meramente raccomandate”(66).

Le tensioni sociali e politiche che nell'Ottocento hanno accompagnato e determinato la nascita delle prime legislazioni di protezione sociale hanno finito per condizionare anche la riflessione giuridica del secolo successivo, in cui appaiono facilmente rintracciabili retaggi ottocenteschi che hanno reso difficile porre nell'adeguata attenzione il pieno significato e le funzioni dei diritti sociali nella forma di Stato costituzionale. Infatti nelle democrazie pluralistiche del ventesimo secolo si è continuato (almeno da parte di alcuni) a contrapporre i diritti fondamentali ai diritti sociali, anziché ricomprenderli tutti nel novero dei “diritti costituzionali”. Invece, riconoscendo agli uni e agli altri tale caratteristica è possibile assegnare anche ai diritti sociali quella peculiarità, la “molteplicità di dimensioni”, propria dei diritti costituzionali delle democrazie pluralistiche e che riflette gli assetti (pluridimensionali) della società aperta (Ridola).

Il dibattito (prima ancora che giuridico) culturale e politico sui “diritti sociali” sorge in Europa in stretta connessione con la progressiva affermazione della società di massa, delle coeve ideologie politico-economiche, e delle discipline legislative adottate, a partire dalla seconda metà del secolo XIX, in Stati anche non democratici. Con l'affermarsi dell'economia moderna, tutti i Paesi si sono trovati a dover affrontare i problemi sociali conseguenti alle cicliche crisi economiche e più in generale collegati alle condizioni del proletariato. Parallelamente si registra un ampliamento della partecipazione democratica che conduce al passaggio dallo Stato liberale allo Stato di democrazia pluralistica. Ed è nelle costituzioni di democrazia pluralistica che diventa costante l'inserimento dei diritti sociali (in realtà presenti, sia pure con scarne formulazioni, anche in alcune costituzioni liberali). E la previsione dei diritti sociali nelle Costituzioni scritte è avvenuto secondo due differenti linee di sviluppo: quali “compiti” o “programmi” per il legislatore oppure (come nella Costituzione italiana) collocando i diritti sociali nel catalogo dei diritti dell'individuo.

La Costituzione nei suoi primi quattro articoli individua già chiaramente i principi fondanti dell'intero ordinamento, il ruolo e la tutela della persona nell'ordinamento e i diritti inviolabili del singolo: la nostra è una democrazia pluralistica in cui sono riconosciuti i “diritti inviolabili” del singolo (art. 2 Cost.), la “pari dignità sociale” di ogni individuo, ed in cui il principio di uguaglianza sostanziale ha lo scopo del pieno sviluppo della “personalità umana”. I diritti sociali riconosciuti in Costituzione – come ogni altro diritto costituzionale - sono semplicemente “diritti costituzionali”. L'elemento peculiare dei diritti sociali, e che fornisce a questi il fondamento di valore, è il rapporto di reciproca connessione che intercorre fra gli stessi e il principio democratico. E' la progressiva affermazione di tale principio e del suo fondamento di valore (la pari dignità di ciascun uomo e l'uguaglianza fra gli stessi) a condurre a ritenere necessario (e anzi “giusto”) il riconoscimento a ciascun individuo del diritto a godere di un minimum di tutela che, qualora assente, lede la dignità del soggetto e impedisce a questi di esprimere appieno la propria personalità e, dunque, si rivela di ostacolo alla piena affermazione del principio democratico.

Viceversa l'affermazione dei diritti sociali, consentendo all'individuo di affrancarsi dal bisogno, rende effettivo il godimento delle libertà e dei diritti riconosciuti e, dunque, permette la piena e libera formazione della personalità e pertanto di un cittadino consapevole e partecipe della vita democratica. Diritti sociali e democrazia pluralistica procedono dunque unitamente.

I diritti sociali, quali situazioni soggettive garantite ai singoli, rispondono ad esigenze che emergono sia in conseguenza dell'affermazione della società di massa e delle classi sociali, sia quali ulteriori “approdi” dei principi di libertà propugnati nelle costituzioni liberali. La contrapposizione fra diritti sociali e diritti di libertà – e dunque fra stato di diritto e stato sociale – è dimentica del fatto che in nessun Paese l'affermazione dei diritti sociali ha comportato l'indebolimento di alcuna (forma di) libertà né dei principi dello Stato di diritto. Le costituzioni del pluralismo democratico si pongono quale superamento della contrapposizione tra dimensione pubblica e dimensione privata della libertà in quanto non tutelano solo l'affrancamento dei singoli dal potere pubblico ma garantiscono “l'effettività dei diritti in una comunità di soggetti, considerati nella concretezza delle loro condizioni di vita”.

L'affrancamento dei non abbienti dalla schiavitù del bisogno consente a questi di godere effettivamente delle libertà (civili e politiche) formalmente riconosciute eguali per tutti: i diritti sociali rivestono dunque il duplice ruolo di strumento sia di attuazione che di possibile ulteriore perfezionamento del principio democratico, in quanto consentono l'effettiva partecipazione di ciascun individuo alla vita politica ed economica del paese, tutelando in tal modo il substrato di valore della democrazia stessa rappresentato dalla pari dignità di ciascun uomo (Häberle).

I diritti sociali non sono la negazione di (tutto o parte dello) stato di diritto ma piuttosto una delle risposte elaborate, all'interno dello stesso stato di diritto, a specifiche problematiche politiche e sociali del XIX secolo e nel rispetto degli elementi formali dello stato di diritto e che costituiscono gli elementi distintivi e caratterizzanti dello stesso.

Nelle costituzioni contemporanee i diritti sociali sono (semplicemente) “diritti” che tutelano ogni individuo che si trovi nelle previste situazioni, allo scopo di assicurargli una vita “dignitosa” e la piena partecipazione alla vita (sociale ed economica e dunque) politica del Paese. E' la progressiva affermazione del principio democratico, e dunque l'esigenza di una tutela completa del singolo, a riempire le forme dello stato di diritto di contenuti sostanziali legati in ultima analisi al valore della persona umana (tutela della dignità dell'uomo) e dunque al principio sostanziale della stessa democrazia. La contrapposizione spesso sostenuta fra “diritti fondamentali” e “diritti sociali” (e la sua sottostante contrapposizione fra “libertà e partecipazione”) è dunque una contrapposizione fallace. Ma in realtà tale contrapposizione è strumentale ad una operazione volta a limitare l'affermazione dei diritti sociali che invece ben possono essere definiti quali diritti della persona e quali sfere giuridiche soggettive risultanti proprio dal progressivo consolidamento del principio democratico e dei sottostanti principi della dignità e inviolabilità della persona umana. Viceversa la tesi che ritiene insolubile la contrapposizione fra i classici diritti di libertà e i diritti sociali finisce per giustificare una ricostruzione dei diritti sociali come meri principi programmatici che necessitano di una specifica attuazione legislativa. Ma è tale impostazione, che vede la libertà e l'uguaglianza quali principi fondamentalmente antitetici, a dover essere respinta, giacché una ricostruzione dei diritti del singolo (e più in generale dei rapporti dell'individuo con lo stato) secondo tale dicotomia si rivela fuorviante sia perché in molti casi tali concetti operano secondo una funzione di vicendevole complementarietà, sia perché – più in generale - l'ampio catalogo dei diritti fondamentali non si lascia ridurre ad unità secondo tale impostazione. Tale contrapposizione è in realtà manifestazione della incapacità di elaborazione di chiavi di lettura volte a reinterpretare la formula “Stato di diritto” alla luce dei mutamenti prodotti dall'affermazione dei sistemi di democrazia pluralistica.

Tornando alle singole disposizioni della Costituzione Repubblicana, si può affermare che l'ampio catalogo di diritti sociali in essa contenuto caratterizza senz'altro la Costituzione italiana che assicura immediata tutela, costituzionalmente garantita, alle situazioni giuridiche soggettive in essa elencati. Il “profilo individuale” di tali diritti rende immediatamente tutelabili gli stessi e depotenzia la (superata) argomentazione relativa alla necessaria interpositio legislatoris. Gli ambiti espressamente tutelati dalle norme costituzionali sono quelli relativi al lavoro, alla salute, all'assistenza, all'istruzione e alla tutela della famiglia(67).

Riguardo al lavoro, l'art. 36 Cost. pone diverse norme a tutela del lavoratore: dal diritto ad una retribuzione proporzionata e sufficiente a vivere una vita dignitosa (primo comma) al diritto al riposo (secondo e terzo comma) e alle ferie retribuite (terzo comma). La giurisprudenza riconosce tali diritti come diritti soggettivi perfetti, inviolabili, irrinunciabili e inalienabili in quanto propri della persona umana come lavoratore. Tali sono anche i diritti riconosciuti alle donne e ai minori dall'art. 37 Cost. (parità di trattamento nel lavoro e specifiche situazioni di tutela), la libertà sindacale e il diritto di sciopero (artt. 39 e 40 Cost.). La giurisprudenza ritiene diritti soggettivi direttamente azionabili e tutelabili giudizialmente il diritto all'assistenza e il diritto alla previdenza (art. 38, primo e secondo comma, Cost.), il diritto degli inabili e dei minorati all'educazione e all'avviamento professionale (art. 38, terzo comma, Cost.).

La Costituzione (artt. 29, 30 e 31) pone particolare attenzione anche alla tutela dei diritti della famiglia (quale “società naturale fondata sul matrimonio”): dall'eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, al diritto dei genitori di mantenere, educare ed istruire i figli (ed il diritto di questi ultimi ad essere mantenuti, educati ed istruiti), al diritto all'assistenza morale e materiale. In merito all'istruzione gli artt. 33 e 34 pongono, oltre alla libertà di insegnamento e di scelta della scuola, il diritto all'istruzione obbligatoria e, per i meritevoli, il diritto all'istruzione superiore. Riguardo alla salute l'art. 32 Cost. ne dichiara la tutela quale “fondamentale diritto dell'individuo” e la giurisprudenza ritiene che tale diritto (immediatamente tutelabile) ricomprenda, oltre al diritto a trattamenti sanitari (di cui la Costituzione prevede la gratuità per gli indigenti), anche il diritto ad un ambiente salubre.

Tali diritti costituzionali sono tutti immediatamente azionabili.

I diritti sociali sono diritti inviolabili e irretrattabili della persona(68), come affermato più volte a chiare lettere dalla stessa Corte costituzionale con riguardo sia al diritto alla salute (sentt. nn. 992 e 1011\1988), al diritto all'abitazione (sentt. nn. 217 e 404 del 1988, 19 del 1994) al diritto al lavoro (sent. n. 108 del 1994). Il problema della necessaria interpositio legislatoris non va sottovalutato in quanto il giudice non può supplire ad una inerzia del legislatore nei confronti della necessaria organizzazione di personale, servizi e beni, ma al tempo stesso non preclude a priori la possibilità di pronunce giurisprudenziali che impongono atti e comportamenti alla Pubblica Amministrazione. In tal senso l'esperienza della giurisprudenza costituzionale (ma anche amministrativa e ordinaria) dimostra le potenzialità insite nella immediata precettività delle norme costituzionali. Al tempo stesso proprio la giurisprudenza costituzionale ha evidenziato alcuni profili problematici discendenti da pronunce “normative”, connessi sia al “costo” delle sentenze che all'incidenza delle stesse sul tessuto normativo. Ma tali considerazioni (da tenere presenti ma da non sopravvalutare) dimostrano piuttosto l'importanza dell'intervento (e dunque il ruolo) del legislatore nell'attuazione di qualunque norma costituzionale. Si dimostra così la inutilità della distinzione fra norme precettive e norme programmatiche in quanto la interpositio legislatoris si rivela necessaria per l'attuazione di (quasi) tutte le norme costituzionali (basti pensare alla mancanza di un numero adeguato non solo di giudici, ma anche di ufficiali giudiziari, necessari per le notifiche e, ad es., per i pignoramenti, presso un tribunale per rendere particolarmente difficile se non impossibile la tutela dei propri diritti).

La contrapposizione fra diritti di libertà e diritti sociali, basata sulla necessità - richiesta solo per i secondi - di una adeguata organizzazione che ne renda effettiva il godimento, è falsa in quanto la necessità della predisposizione di un adeguato apparato organizzativo da parte dello stato (o, più in generale, del potere pubblico) ricorre sempre per garantire l'effettivo godimento di qualunque (tipo di) diritto. I diritti e le libertà del singolo dipendono dal vigore dell'azione pubblica e anche la sfera privata “è difesa, anzi resa possibile, grazie all'intervento pubblico”. Ma la consapevolezza del “costo dei diritti” deve soltanto servire a spazzare via tralatizie (ed errate) dicotomie o l'esistenza di presunti limiti all'operato del potere giudiziario, della amministrazione e della Corte costituzionale. La tutela e la garanzia di un diritto comporta sempre l'intervento dello Stato (o comunque di un soggetto pubblico) e dunque comporta sempre una allocazione (e dunque una assegnazione e una distribuzione) di risorse.

Ma l'aspetto (pur importante) relativo alle modalità e alle misure dell'intervento del legislatore, come detto, non può giungere a far negare l'operatività del precetto costituzionale(69). Il riconoscimento dell'immediata precettività delle norme costituzionali, anche con riferimento ai diritti sociali, pone inoltre in particolare risalto l'inevitabile ruolo dell'amministrazione pubblica nella dimensione democratico-partecipativa, in cui il c.d. status activus processualis (Häberle), e cioè la dimensione delle garanzie dei diritti attraverso il procedimento apre nuove potenzialità alle forme di tutela dei diritti (Ridola)(70).

I diritti sociali, quale espressione della democrazia pluralistica, trovano il proprio fondamento nella tutela della dignità dell'uomo: essi sono dunque diritti costituzionali inviolabili, coperti dal raggio di tutela dell'art. 2 della Costituzione. E, non a caso, in Assemblea Costituente, in occasione dell'approvazione dell'art. 2 Cost., fu in particolare l'intervento di Moro a far convergere il compromesso fra cattolici e sinistre, definendo tale disposizione un “sicuro criterio di orientamento per una lotta che non è finita adesso e che non può finire, lotta per la libertà e per la giustizia sociale”. Nell'intervento di Moro (da cui emerge la consapevolezza della funzione dei diritti sociali di “liberazione” dell'individuo) traspare la connessione esistente tra dignità umana e diritti sociali al fine di garantire e rendere effettiva una democrazia pluralistica. E questa rappresenta una peculiarità della costituzione italiana (e che la differenzia da quella di altri paesi) di avere posto a base dell'ordinamento “l'idea di persona nella sua semplice dimensione di essere individuale e di essere sociale”(Moro).

E' il principio della dignità dell'uomo a rappresentare il valore di base (e non lo scopo da raggiungere) dell'ordinamento democratico-pluralistico e dunque dei diritti sociali. Ma la tutela dei diritti sociali, rendendo ciascun individuo pienamente “partecipe” della vita economica, politica e sociale del Paese, a sua volta porta a pieno compimento il principio democratico. E se gli artt. 2 e 3 (sia primo che secondo comma) Cost. costituiscono il fondamento dello Stato democratico-pluralista, i diritti sociali vengono a rivestire il ruolo di “componente essenziale dei valori fondamentali della democrazia” e costituiscono una componente decisiva della “trama costituzionale intessuta di pluralismo politico e sociale”(71).

Ed allora emerge chiaramente come, anche da tale prospettiva, l'effettiva realizzazione del principio democratico, in una democrazia pluralistica, non possa esaurirsi in una mera forma ma si riempie di molteplici contenuti.

E, secondo l'impostazione smendiana, le istituzioni dello stato di diritto debbono riempirsi di contenuti sostanziali al fine di consolidare la portata del principio democratico. Per Smend infatti i diritti fondamentali “proclamano un determinato sistema di valori, un sistema culturale, destinato a essere il senso della vita statale costituita dalla costituzione”(72).

L'approccio preferibile appare dunque quello orientato a determinare il contenuto del diritto costituzionale attraverso il bilanciamento fra i valori costituzionali in gioco. Secondo l'insegnamento haeberliano il bilanciamento è un'operazione dinamica e interattiva che, fondandosi sulla funzione unificante della costituzione nelle democrazie pluralistiche, si collega direttamente al paradigma smendiano della costituzione come processo dinamico di integrazione del pluralismo sociale. E l'idea della costituzione come norma e compito (Häberle) sembra ben adeguarsi alla prospettata concezione dei diritti sociali, ritenuti immediatamente precettivi e fondanti diritti del singolo (e dunque “norma”), ma avente anche la funzione di assicurare il pieno compimento del principio democratico mediante la garanzia della tutela della dignità dell'uomo (e dunque “compito”). Alla base di tale ricostruzione è chiaramente ravvisabile una teoria multidimensionale dei diritti fondamentali, attenta al significato delle procedure partecipative. Ma soprattutto si rinviene il principio basilare della dignità dell'uomo (Menschenwürde) non quale singolo chiuso nella propria sfera individuale, bensì quale individuo in correlazione con altri individui, e dunque con attenzione anche al profilo della responsabilità dell'individuo(73).

E, del resto, da tempo la dottrina ha smentito che i diritti sociali siano diritti “di gruppo” o che abbiano per fine (prevalente e immediato) interessi collettivi e che solo di riflesso tutelino interessi individuali. I diritti sociali hanno “carattere individualistico” sicché “l'antitesi fra diritti individuali e diritti sociali non esiste” (Mazziotti, 1964). E proprio Mazziotti, respingendo la tesi secondo cui i diritti sociali non sarebbero suscettibili di tutela costituzionale, afferma esplicitamente che la costituzione tutela i diritti sociali “nella misura in cui tutela tutti gli altri diritti che garantisce”, contestando la tesi per cui i diritti sociali avrebbero un carattere relativo e condizionato e concludeva: “Certo i diritti sociali dipendono, nella loro concreta realtà, dall'organizzazione dello Stato; ma è pura illusione pensare che lo stesso non sia vero anche per i diritti di libertà”(74).

Competitività e Welfare non sono antitetici come confermano le recenti graduatorie stilate da organismi internazionali, che pongono i paesi scandinavi al vertice della competitività.

La storia insegna che i problemi di ordine sociale se non affrontati adeguatamente finiscono sempre per conquistarsi la ribalta dell’agenda politica, pertanto anche le tesi che propongono forme di riduzione dell’assistenza pubblica dimostrano di ignorare la forte stabilità oramai raggiunta dai diritti sociali ed il loro significato nelle moderne democrazie pluralistiche. I diritti sociali non solo non deresponsabilizzano gli individui (la storia e l'analisi comparata dimostrano invece che proprio i paesi in cui i diritti non sono riconosciuti si caratterizzano per una maggiore irresponsabilità sia individuale che collettiva) ma piuttosto aprono ad una “cultura dei diritti” che è anche una “cultura della responsabilità e quindi del dovere”. I diritti vengono così ad avere la funzione di strumenti di una strategia di inclusione all’interno di un assetto costituzionale pluralistico e di una società aperta e comunicativa(Ridola)(75).

3. - Attuazione e tutela dei principi costituzionali: il ruolo del legislatore e il compito della Corte costituzionale.

In questa ricostruzione la dignità dell’uomo costituisce il nucleo centrale della ns. Costituzione ed i diritti costituzionalmente garantiti realizzano la tutela di tale principio. Ma a questo punto bisogna riflettere sulla normatività della costituzione.

3.1. – La normatività della Costituzione.

Fin dall’entrata in vigore della Carta costituzionale uno dei primi problemi che si posero all’attenzione della dottrina e della giurisprudenza è stato quello relativo all’efficacia delle nuove disposizioni costituzionali.

Proprio all’interno di tale problematica venne elaborata, già nel 1948, dalla Cassazione e dal Consiglio di Stato, la distinzione fra norme programmatiche (o direttive) e norme precettive e queste ultime a loro volta suddivise in norme precettive ad efficacia immediata e a norme precettive ad applicazione differita. Tale suddivisione, come noto, era funzionale all’affermazione della non immediata applicabilità delle disposizioni costituzionali programmatiche in quanto ritenute indirizzate solo al legislatore e pertanto non utilizzabili dal giudice fino all’adozione delle relative norme legislative di attuazione(76).

Un ulteriore aspetto legato all’efficacia (e dunque alla normatività) della Costituzione è quello relativo al rapporto intercorrente fra la stessa e le leggi anteriori con essa contrastanti e più esattamente se il relativo rapporto dovesse ritenersi risolto secondo il criterio cronologico (e dunque con un effetto abrogativo da parte della norma successiva) o applicando il criterio gerarchico (e dunque con una dichiarazione di incostituzionalità della norma anteriore).

L’applicazione dell’uno o dell’altro criterio era – ed è - tutt’altro che indifferente:

  • sia dal punto di vista strettamente pratico: l’abrogazione ha effetti solo pro futuro, mentre la dichiarazione di incostituzionalità, essendo un giudizio di valore comporta l’inapplicabilità della norma incostituzionale anche per il passato e con validità erga omnes;
  • sia dal punto di vista (per così dire) di politica istituzionale (e cioè dell’individuazione degli organi giurisdizionali maggiormente coinvolti per l’applicazione giudiziaria della costituzione): per l’accentramento del potere di sindacato delle leggi ante costitutionem alla corte costituzionale o di coinvolgere maggiormente i giudici comuni;
  • sia da un punto di vista teorico, in ragione della “qualità normativa” che veniva così assegnata alla costituzione.

Un ulteriore aspetto connesso alla questione della normatività della costituzione è quello legato alla efficacia della dichiarazione di incostituzionalità.

Tale questione va infatti a toccare il principio della operatività delle disposizioni costituzionali e della prevalenza delle stesse nei confronti di norme legislative incostituzionali. La limitazione temporale (ad esempio solo pro futuro) della dichiarazione di incostituzionalità implica infatti un automatico riconoscimento di prevalenza di una norma legislativa incostituzionale rispetto alla norma costituzionale violata(77).

E’ opinione unanimemente condivisa quella secondo cui la norma dichiarata incostituzionale non possa trovare più applicazione (ai sensi dell’art. 136 cost.) anche con riguardo ai rapporti sorti anteriormente alla sentenza della corte purché non ancora esauriti (cioè non chiusi in maniera irretrattabile: sentenza passata in giudicato, prescrizione, decadenza, ecc.). Però va parimenti ricordato che, per diverse ragioni (il costo della sentenza della corte, il timore di travolgere numerosi processi, o di determinare situazioni di disordine normativo) sono ricorrenti i tentativi dottrinali e le decisioni giudiziarie volte a limitare nel tempo gli effetti della dichiarazione di incostituzionalità Anche in questi casi ciò che viene limitata è la normatività della Carta costituzionale.

La Corte costituzionale fin dalla sua prima pronuncia (la sentenza n. 1 del 1956) ha posto affermazioni nette in proposito, avendo:

  1. rigettato la distinzione fra norme precettive e norme programmatiche (dichiarando che tale distinzione «non è decisiva nei giudizi di legittimità costituzionale, potendo l’illegittimità costituzionale di una legge derivare, in determinati casi, anche dalla sua incompatibilità con norme che si dicono programmatiche»);
  2. dichiarato che abrogazione e incostituzionalità operano «su piani diversi, con effetti diversi e con competenze diverse» (e con la precisazione che «il campo dell’abrogazione inoltre è più ristretto, in confronto di quello della illegittimità costituzionale”)(78);
  3. affermato la netta prevalenza della costituzione sulle norme con essa contrastanti.

La sent. n. 1 del 1956 costituisce un importante passaggio in relazione all’effettività dei principi costituzionali (e dunque alla normatività della costituzione), giacché le scelte di fondo in essa affermate hanno costituito delle costanti nella successiva giurisprudenza costituzionale.

3.2. - I ritardi del legislatore nell’attuazione della Costituzione ed il ruolo di supplenza operato dalla Corte costituzionale.

Il ruolo della Corte costituzionale è particolarmente importante giacché è stata la Corte a porre rimedio alle omissioni del legislatore nell’attuazione della Costituzione.

E’ nota la denuncia lanciata da Calamandrei all’inizio degli anni Cinquanta circa “l’ostruzionismo di maggioranza” nella attuazione della Carta costituzionale. La situazione internazionale (la c.d. “guerra fredda”), con l’irrigidimento delle rispettive posizioni politiche, aveva infatti portato alla fine del periodo di dialogo fra le forze politiche e ad un “congelamento” dell’attuazione della costituzione. Ed infatti solo nel 1956 entra in funzione la Corte costituzionale e solo nel 1958 viene approvata la legge (n.195) che regola il funzionamento del Consiglio superiore della magistratura. Negli anni cinquanta (a partire dalla l. n. 230 e 841 del 1950) si registra la riforma fondiaria (v. l. n. 379 del 1967); negli anni sessanta la riforma della scuola media, la nazionalizzazione delle imprese che producono energia elettrica; nel 1970 è adottato lo statuto dei lavoratori (l. n. 300 del 1970), la legge (la n. 352) che disciplina l’istituto referendario nonché l’attuazione dell’ordinamento regionale. È solo con la legge n. 833 del 1978 che viene istituito il servizio sanitario nazionale. Nel 1988 abbiamo la legge che disciplina l’ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri (prevista dall’art. 95 Cost.) e che regola la potestà normativa del governo. Nel 1990 abbiamo la legge di disciplina del procedimento amministrativo e sull’accesso agli atti della p.a. (l. n. 241 del 1990) e la legge n. 146 del 1990 (di regolamentazione dello sciopero nei servizi pubblici), nonché la legge sulle autonomie locali ex art. 5 Cost. (l. n. 142 del 1990)(79).

La parificazione fra uomo e donna (spesso discriminata in numerose leggi) è avvenuta non mediante un rapido intervento del legislatore repubblicano, bensì ad opera di pronunce della Corte costituzionale inevitabilmente costretta ad una pluralità di interventi settoriali. Solo nel 1991 con la legge n. 125 il legislatore ha introdotto la disciplina delle azioni positive per la realizzazione della parità uomo-donna nel mondo del lavoro(80). Ed è stata la Corte costituzionale ad operare una “ripulitura” del codice penale dai reati di matrice “fascista”.

Ricca è la giurisprudenza costituzionale relativa ai principi fondamentali e di cui in questa sede appare opportuno tratteggiare solo le linee principali(81). Ma soprattutto va rimarcato che i “Principi fondamentali” nella giurisprudenza costituzionale hanno avuto spesso declinazioni sia come criteri ermeneutici, sia come fondamento dell’affermazione di limiti insuperabili alla revisione costituzionale, sia come principi immediatamente operativi(82)

Come detto, la Corte costituzionale ha operato una funzione di “supplenza” del legislatore nel ripulire l’ordinamento giuridico dalle norme legislative contrastanti con le disposizioni costituzionali. E questa opera di “supplenza” si è svolta non solo con pronunce meramente ablatorie (cioè di mera eliminazione della norma incostituzionale), ma anche mediante la creazione e l’utilizzo dell’ampia categoria delle pronunce interpretative (sia di rigetto che di accoglimento). E così la Corte si è venuta forgiando di una serie di tipologie di sentenze con cui non si limita a dichiarare l’incostituzionalità di una norma ma:

  1. o propone al giudice a quo una diversa interpretazione della norma impugnata (sent. interpretative di rigetto, che possono ulteriormente distinguersi in sent. meramente correttive o sent. di interpretazione costituzionalmente conforme);
  2. o dichiara l’incostituzionalità della norma “nella parte in cui” dice o non dice qualche cosa (sent. di accoglimento parziale, sent. additive, sent. sostitutive).

Molto in dottrina si è discusso in merito alle pronunce manipolative della Corte (si è parlato di sentenze normative, di una corte legislatore), ma può senz’altro affermarsi che si è trattato (e si tratta ancora) di strumenti che consentono l’affermazione dei valori costituzionali senza sconvolgimento dell’ordinamento e in piena attuazione del quadro costituzionale(83).

4. – Le modifiche apportate alla Costituzione ed i tentativi falliti di revisione della Carta Repubblicana.

Molto si è discusso in dottrina circa i limiti alla revisione della costituzione. L’art. 139 prevede un limite esplicito alla revisione (la forma repubblicana) e la dottrina ha sempre affermato l’esistenza di limiti taciti alla revisione della costituzione(84).

A partire dagli anni Settanta si apre in dottrina e in vasti settori politici un dibattito concernente l’opportunità di una ampia revisione della Costituzione volta a modificare in particolare l’assetto relativo alla forma di governo.

Possono ricordarsi, oltre a diversi contributo dottrinali, il messaggio inviato alle Camere dal Presidente Leone (nel 1975), e l’idea della “grande riforma” della costituzione, lanciata nel 1979 dall’allora segretario del Psi (Craxi), volta a favorire la formazione di governi di legislatura (la c.d. “governabilità”) mediante modifiche del sistema elettorale, del bicameralismo e dell’ordinamento del governo(85). Da allora il tema della “riforma istituzionale” diventa una costante che attraversa tutti gli Anni Ottanta. Nel 1983 venne istituita la prima Commissione bicamerale per le riforme istituzionali (detta Commissione Bozzi dal nome del suo Presidente)(86) la quale approvò un progetto che ritoccava in varie parti la Costituzione repubblicana senza alterarne però l’impianto generale.

Con la legge cost. n. 1 del 1993 viene creato una tantum un procedimento di revisione della costituzione in deroga al procedimento ex art. 138 Cost. e tale scelta viene ripetuta dalla legge cost. n. 1 del 1997 (che istituisce la c.d. Bicamerale D’Alema). Come noto, quest’ultima Bicamerale elabora un progetto di revisione della seconda parte della Costituzione molto articolato e che, per quanto riguarda l’esecutivo, delinea una forma di governo di tipo semipresidenziale. La Bicamerale fallisce perché l’allora opposizione decide di abbandonarne i lavori, ma alcuni contenuti del progetto vengono ripresi ed approvati seguendo la strada dell’art. 138 Cost. E così vengono approvate la legge cost. n. n. 1 del 1999 (che modifica il potere statutario delle regioni) e la n. 3 del 2001, relativa all’ordinamento delle regioni, province e comuni, e che costituisce la maggiore modifica finora subita dalla costituzione (essendo stati modificati o abrogati più di dieci articoli della stessa). A questo proposito bisogna anche ricordare che l’approvazione definitiva di tale legge di revisione costituzionale è avvenuta, negli ultimissimi giorni della scorsa legislatura, con una risicata maggioranza assoluta. E se è vero che il centrodestra aveva comunque approvato tale legge in sede di prima deliberazione, non può tacersi che al centrosinistra rimane la responsabilità storica di avere per la prima volta operato una revisione della costituzione senza cercare quelle “larghe intese” che fino ad allora avevano sempre caratterizzato ogni intervento sulla carta costituzionale.

Un altro elemento da sottolineare è il sostanziale distacco che già allora si è creato fra riflessione scientifica e organi politici. La dottrina si è molto soffermata sia sul procedimento instaurato dalla l. cost. n. 1 del 1997 che sul contenuto del progetto elaborato dalla Bicamerale D’Alema(87), ma poca attenzione è stata prestata dagli organi politici. Questo “distacco” tra dottrina e politica – che registriamo anche oggi – è ben messo evidenziato da Sergio Panunzio –che proprio quest’anno ci ha prematuramente lasciati - quando sottolinea non solo la distanza, ma proprio la diversità di piani di riflessione, ravvisabile fra i significati teorici di alcune proposte politiche e i modesti fini sottesi alle relative opzioni politiche(88).

Riguardo alla riforma costituzionale in itinere (e – come sembra – oramai in dirittura d’arrivo) bisogna innanzitutto ricordare che nella attuale legislatura da parte dell’esecutivo sono stati proposti tre disegni di legge di riforma della Costituzione (di cui alcuni hanno anche superato il vaglio della prima deliberazione da parte delle Camere)(89) finché con il disegno di legge di riforma costituzionale AS n. 2544-B la maggioranza sembra avere raggiunto una soluzione definitiva.

Il relativo progetto è molto articolato, giacché è composto di quasi 60 articoli ed oltre 50 articoli della Costituzione vigente sono fatti oggetto di modifiche anche rilevanti. Sia pure molto rapidamente può ricordarsi che secondo tale progetto:

  • viene modificato il sistema bicamerale
  • vengono ridotti i poteri del Presidente della Repubblica e rafforzati il ruolo e i poteri del Primo ministro;
  • l’approvazione della mozione di sfiducia, per cui è richiesta la maggioranza assoluta, determina lo scioglimento della camera e l’indizione di nuove elezioni a meno che i “deputati appartenenti alla maggioranza espressa dalle elezioni in numero non inferiore alla maggioranza dei componenti della Camera” non indichino un altro primo ministro (a quest’ultimo riguardo non può non evidenziarsi che si opera un discriminazione fra deputati – alcuni sì altri no - con inevitabile riflesso anche sull’operatività del principio del libero mandato parlamentare)
  • viene assegnata alla potestà legislativa esclusiva delle regioni l’assistenza e l’organizzazione sanitaria, l’organizzazione scolastica, i programmi scolastici, e la polizia amministrativa regionale e locale;
  • viene reintrodotta la possibilità per il governo di impugnare dinanzi al parlamento in seduta comune la legge regionale per pregiudizio dell’interesse nazionale;
  • viene modificata la disciplina relativa alle modalità di composizione della Corte costituzionale, portando a 7 i membri di nomina parlamentare;
  • viene modificato il procedimento di revisione costituzionale(90).

Una riforma dunque che fa sorgere - e che ha fatto sorgere nella dottrina - numerose perplessità e su cui non è il caso, in questa sede di soffermasi in maniera dettagliata. Appare però necessario esprimere una valutazione di massima.

Innanzitutto va evidenziata la volontà dell’attuale maggioranza di procedere comunque a tale revisione “blindando” il testo del progetto: a tal proposito la decisione addirittura di contingentare i tempi in occasione dell’approvazione in Senato appare fortemente criticabile. E se non si può di certo richiamare lo spirito “aperto al dialogo” di cui in Assemblea costituente, dall’altro lato nemmeno può essere invocato il pur esecrabile episodio dell’approvazione della legge cost. n. 3 del 2001. Infatti, ribadito che l’errore altrui si somma al proprio e non può mai essere addotto a giustificazione, dal punto di vista del rispetto costituzionale dovremo semplicemente registrare il secondo “strappo” a quella prassi costituzionale volta a cercare “ampie maggioranze” per la revisione costituzionale. Inoltre, dal punto di vista del contenuto, bisogna notare che si registra una diminuzione del pluralismo, una diminuzione della dialettica parlamentare (già ridotta dalle modifiche al regolamento della Camera introdotte nella precedente legislatura), una posizione di netta subordinazione della Camera rispetto al primo ministro, la quale nell’unico caso in cui può sfiduciare il premier o viene sciolta o i deputati vengono a trovarsi in posizione di disuguaglianza (potendo solo quelli della maggioranza poter cambiare il premier); ed uno svuotamento della portata garantistica della riserva di legge.

Ora, la forma di governo può ben cambiare, ma è indubbio che il mutamento della seconda parte della Costituzione finisce per incidere anche sulla prima parte. Inoltre la diminuzione della dialettica all’interno del modello della forma di governo e la conseguente contrazione del pluralismo non possono non incidere sulla qualità dei diritti fondamentali. Da questo punto di vista la riforma costituzionale in itinere segna un indubbio arretramento. Lo svuotamento di senso della dialettica parlamentare, l’indebolimento delle funzioni di garanzia della Corte costituzionale e del Presidente della Repubblica, un premierato forte privo di adeguati contrappesi, certamente non mettono in pericolo l’essenza del nostro sistema democratico, ma altrettanto sicuramente ne abbassano il livello qualitativo. Avremo una democrazia qualitativamente inferiore e, da questo punto di vista, dovremo registrare non l’automatica lesione, ma senz’altro la possibilità di lesione dei principi fondamentali della Carta repubblicana in quanto, sia pure non intaccati formalmente, questi corrono il serio rischio di un depotenziamento conseguente appunto ai profondi mutamenti cui la struttura statale è sottoposta.

5. - Conclusioni

Se la peculiarità dello spirito costituente del 1946-47 e stata rappresentata dall’apertura al dialogo e dall’elevato livello, anche culturale, del dibattito e delle scelte operate, oggi purtroppo dobbiamo registrare un indubbio arretramento su entrambi i fronti.

Inoltre, se nel confronto fra la Costituzione repubblicana e tutti i progetti di modifica succedutesi nel tempo questi ultimi appaiono sempre approssimativi, contraddittori, pasticciati, la conclusione da trarre è l’indubbio valore della Carta del 1948 che, nonostante le ricorrenti operazioni di delegittimazione, ha sostanzialmente “tenuto” e ha mostrato validità e vitalità anche grazie all’operato della Corte costituzionale(91).

Inoltre è agevole evidenziare che la ricorrente affermazione della necessità della riforma costituzionale ha rappresentato soprattutto un alibi che la classe politica dagli anni ottanta porta avanti per giustificare le proprie incapacità ed inadempienze (e che cerca di giustificare appunto “scaricando” sulla costituzione la relativa responsabilità).

La costituzione formale, se diventa oggetto del quotidiano scontro politico, al punto che ciascuna maggioranza contingente ritiene di poterla modificare come un qualsiasi altro atto normativo, finisce per diventare – appunto – un atto normativo come tanti e perde così le proprie qualità più profonde. I continui mutamenti del testo costituzionale, che finisce per diventare oggetto della quotidiana, “spicciola” contesa politica, producono una diminuzione del significato dello stesso documento costituzionale. La Carta costituzionale ne esce sminuita nel valore. E la deminutio della Costituzione in senso formale determina una riaffermazione del concetto sostanziale di costituzione nel senso sostenuto da Antonio Cervati(92) quale «arco di valori in grado di mettere in moto profonde trasformazioni della legislazione e della giurisprudenza, come un punto di partenza per una più incisiva considerazione della dignità umana, del libero sviluppo della persona e del riconoscimento di alcune esigenze essenziali”(93). Al tempo stesso Cervati ci ricorda che «gli orientamenti della giurisprudenza, i mutamenti del diritto vigente, le riforme delle costituzioni sono una diretta e continua conseguenza del mutamento del contesto sociale, economico e culturale che esprime quell’insieme di valori che fondano gli ordinamenti giuridici»(94) e che non bisogna mai perdere di vista il “quadro sociale” nel quale il sistema di valori tende ad imporsi, e senza trascurare l’esame delle contraddizioni e dei conflitti presenti nell’esperienza giuridica e nella realtà sociale(95). E, allora, se la costituzione contiene le norme fondamentali del nostro stare insieme, i valori fondanti dell’ordinamento, il problema è proprio quello relativo alla «società che vogliamo costruire; la società che vogliamo vivere»(96).

(14 marzo 2006)

Note

1 - E. Cheli, op. ult. cit., 25.

2 - E. Cheli, op. ult. cit., 28: «La vita politica, nello slancio emotivo della rinascita, riesce ancora a mobilitare le energie migliori: quanto di più valido la comunità nazionale è in grado di esprimere, in questi anni, sul piano della preparazione politica e del prestigio culturale viene, in effetti, a raccogliersi, con una mescolanza molto varia di vecchie e nuove generazioni, nell’aula di Montecitorio. Il livello dei deputati si riflette, d’altro canto, ampiamente nella qualità dei dibattiti all’Assemblea, dove la media degli interventi si caratterizza per l’impegno notevole e la buona fattura. L’atmosfera che si respira in questui dibattiti è solitamente intensa, registra l’eccezionalità del movimento politico che i costituenti vivono».

3 - E. Cheli, op. ult. cit., 32-33.

4 - E. Cheli, op. ult. cit., 47.

5 - A. Cerri, Concezioni proceduralistiche e concezioni sostanzialistiche della Costituzione nel prisma della giurisprudenza costituzionale. Relazione, in Annuario 2002. Diritto costituzionale e diritto giurisprudenziale, Atti del Convegno annuale dell’Associazione italiana dei costituzionalisti, Milano 11-12 ottobre 2002, 106, che evidenzia come tale «spirito» non sia riproducibile «a volontà, perché determinato da una serie di circostanze eccezionali, dalle rovine della guerra, dal dolore, dalla resistenza all’oppressione», v. anche G. Dossetti, Costituzione e riforma, in Quad. cost., 1995, 257. Cerri inoltre spiega così il fallimento della bicamerale D’Alema, bloccata da veti incrociati: «L’idea di riprodurre a volontà, quasi in una fusione fredda, le condizioni costituenti trascura il carattere eccezionale ed irripetibile che è loro proprio».

6 - P. Ungari, op. ult. cit., 846, parla di formula «tanto ovvia quanto approssimativa». A. Cerri, Relazione, cit., 105 s., ritiene non inappropriato tale termine «perché erano di certo non lievi le divergenze fra le forze politiche che dettero origine alla costituzione …; e queste divergenze si manifestarono non solo nelle vicende governative anche contemporanee allo svolgimento dei lavori costituenti, bensì ancora nell’approvazione di alcuni articoli decisivi della c.d. “costituzione economica”, ove un contrasto dapprima manifestatosi come radicale venne a fatica ricomposto, seguendo una via che sembra, dunque, proprio quella della ricerca di un qualche punto comune al disopra o al disotto dei dissensi». Cerri ricorda il c.d. “emendamento Montagnana” (presentato nella seduta dell’8 maggio 1947 da Mario Montagnana, Foa, G.C. Paletta, Pesenti, Greco, Laconi) relativo alla pianificazione economica e al diritto al lavoro.

7 - Ruini nella seduta del 24 marzo 1947 (ibidem, 595) parla di unanimità di consensi in relazione a certi argomenti. Merita di essere ricordato l’intervento di Togliatti: «Che cos’è un compromesso? Gli onorevoli colleghi che si sono serviti di questa espressione, probabilmente l’hanno fatto dando ad essa un senso deteriore. Questa parola non ha però in sé un senso deteriore, Ma se voi attribuite ad essa questo senso, ebbene scartiamola pure. In realtà, noi non abbiamo cercato un compromesso con mezzi deteriori … Meglio sarebbe dire che abbiamo cercato di arrivare ad una unità, cioè di individuare quale poteva essere il terreno comune sul quale potevano confluire correnti ideologiche e politiche diverse, ma un terreno comune che fosse abbastanza solido perché si potesse costruire sopra dio esso una costituzione, cioè un regime nuovo, uno Stato nuovo e abbastanza ampio per andare al di là anche di quelli che possono essere gli accordi politici contingenti dei singoli partiti che costituiscono, o possono costituire, una maggioranza parlamentare». E, in merito alla «confluenza» fra solidarismo cristiano e solidarismo marxista: «se questa confluenza di due diverse concezioni su un terreno ad esse comune volete qualificarla come “compromesso” fatelo pure. Per me si tratta, invece, di qualcosa di molto più nobile ed elevato, della ricerca di quella unità che è necessaria per poter fare la costituzione non dell’uno o dell’altro partito, non dell’una o dell’altra ideologia, ma la costituzione di tutti i lavoratori italiani, di tutta la Nazione» (Seduta dell’11 marzo 1947). Ruini (seduta del 12 marzo 1947): «compromesso vuol dire nel suo etimo che parecchi fanno promesse insieme, assumono un impegno, stipulano un patto; e non c’è nulla di male, ed è necessità elementare di vita. Vi è bensì un senso deteriore … ed è il baratto, il mercato la combinazione oscura di interessi, non di idee». V. anche in E. Cheli, op. ult. cit., 40 ss..

8 - Secondo E. Cheli, op. ult. cit., 43: «Questa intesa è formalmente “tripartita” sostanzialmente bilaterale: essa, di fatto, interviene tra area marxista e area cattolica. La partecipazione all’accordo dei socialisti come “terza” parte vale per lo più nella misura in cui opera il “patto d’unità di azione” con la forza comunista: quando i socialisti esprimono il loro dissenso, come nel caso della disciplina dei rapporti tra Stato e Chiesa, l’intesa procede egualmente tra comunisti e democristiani. Nella confluenza di posizioni che viene a orientare il processo costituente, mentre è del tutto assente la destra ufficiale, resterà anche assai marginale il ruolo occupato dalle forze minori, a orientamento liberaldemocratico: l’apporto di queste forze all’elaborazione del testo costituzionale si avrà, infatti, quasi esclusivamente attraverso contributi di natura personale (quello di Ruini, o di Einaudi o di Calamandrei). Molto maggiore sarà invece il peso oggettivo dell’ideologia liberale nella determinazione dei contenuti normativi espressi dalla Carta: giocherà in proposito non solo la forte influenza della tradizione risorgimentale (cui i costituenti costantemente si appellano), ma anche il fatto che molti dei prodotti dell’ideologia istituzionale liberale (ad es. in tema di diritti civili o di autonomie) vengono obiettivamente a situarsi come punti di mediazione e raccordo tra posizione marxista e posizione cattolica». Più avanti (pag. 45) Cheli aggiunge: «marxisti e cattolici sembrano avvertire con realismo che, ai fini della costruzione del nuovo sistema, è in ogni caso necessario passare attraverso la “casa degli altri”, utilizzare le strutture portanti dello stato costruito nell’età liberale».

9 - La proposta dell’on. Lucifero (seduta del 4 marzo 1947), avanzata in nome della riconciliazione nazionale, di una costituzione “afascista” viene nettamente rigettata: la costituzione deve essere “antifascista”.

10 - A. Cerri, op. ult. cit., 107: « Tutti e tre questi significati del vocabolo “compromesso” sono in qualche modo riferibili al testo costituzionale». Ad esempio con riguardo alla materia economico-sociale può sostenersi che il compromesso sia stato inteso ora come «programma comune elaborato superando i dissensi iniziali», ora «come rete di reciproche garanzie, idonee a contenere entro margini di accettabilità una dialettica politica … incandescente» (A. Cerri, op.ult. cit., 108).

11 - H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Berlin, 1934, trad. it. Dottrina pura del diritto, Torino, 1954.

12 - C. Schmitt, Verfassungslehre, Duncker & Humblot, Berlin, 192, trad. it. Dottrina della costituzione, Milano, Giuffrè, 1984.

13 - R. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, Munchen-Leipzig, 1928, trad. it., Costituzione e diritto costituzionale, Milano, Giuffrè, 1988, 150-153.

14 - R. Smend, op. ult. cit., 157.

15 - H. Heller, Staatslehre, Leiden, 1934, trad. it. Dottrina dello Stato, Napoli, Esi, 1988, 428.

16 -. H. Heller, op. ult. cit., 384-385: La costituzione trova la sua continuità, nel mutamento dei tempi e dei partecipanti, tramite la probabilità del futuro ripetersi di un comportamento umano a essa conforme. Questa probabilità si fonda da un lato su una normalità ‘di fatto’ dell’agire dei partecipanti, dall’altro invece su una normalità dell’agire costituzionale dei partecipanti regolato da norme. In ogni costituzione statale possiamo dunque distinguere la costituzione non regolata da norme e, tra quelle regolate da norme, la costituzione regolata da norme extragiuridiche e quella regolata da norme giuridiche: parti, tutte, della costituzione politica complessiva. La costituzione organizzata è quella regolata normativamente dal diritto, consapevolmente statuito garantito. Nel concetto di costituzione non vanno mai separati del tutto né dinamica e statica, né normalità e normatività, né essere e dover essere: ogni costituzione politica può venire concepita solo come una realtà strutturata da norme. Come condizione politica dell’esistenza, come forma ed oridnamento concreto, la costituzione è possibile solo allorché coloro che vi partecipano determinano l’essere-in-ordine e l’essere-in-forma che essa ad un certo stadio raggiunge, come una realtà normativa da rinnovare o da trasformare».

17 - C. Mortati, La costituzione in senso materiale (1939), Milano, Giuffrè, 1998, ristampa inalterata con Prefazione di G. Zagrebelsky.

18 - C. Mortati, op. ult. cit., 8: «E’ da chiedersi se invece non vi sia luogo a ricercare un contenuto della costituzione, che sia indipendente dalle particolarità delle singole figure storiche di Stato, un contenuto assoluto, tipico, determinabile in via di deduzione logica attraverso la ricerca della costante funzione che essa adempie in ogni tipo di Stato, da compiere in correlazione a quelle che devono ritenersi le condizioni fondamentali perché uno Stato possa assumere una concreta forma giuridica e realizzare i suoi compiti».

19 - C. Mortati, op. ult. cit., 198.

20 - C. Mortati, Costituzione dello Stato, cit., 130.

21 - C. Mortati, op. ult. cit., 367.

22 - In tal senso G. Bognetti, Teorie della costituzione e diritti giurisprudenziali. Note per una trattazione metodologicamente adeguata della problematica, in Annuario 2002. Diritto costituzionale e diritto giurisprudenziale, Atti del Convegno Annuale della Associazione italiana dei costituzionalisti, Milano 11-12 ottobre 2002, Cedam, Padova, 2004, 7: «Vorrei prendere le parti … della teoria della Costituzione come insieme di principi che marcano confini per le attività (autonome nel loro campo) degli altri Poteri dello stato; in contrapposizione sia alla teoria della costituzione come preciso soggetto di società giusta sia alla teoria della Costituzione come generale imperativo di “ragionevolezza”». V. già G. Zagrebelsky, La Corte costituzionale e il legislatore, in Convegno Firenze, in cui … successivamente ne Il diritto mite, Zagrebelsky muta impostazione

23 - G. Bognetti, op. ult. cit., 28-29.

24 - G. Zagrebelsky, Relazione, in Annuario 2002. Diritto costituzionale e diritto giurisprudenziale, Atti del Convegno Annuale della Associazione italiana dei costituzionalisti, Milano 11-12 ottobre 2002, Cedam, Padova, 2004, 80: «Le concezioni relazionali della natura umana e della natura della società ritengono di superare in una più ampia visione tanto l’individualismo quanto l’organicismo. Le teorie della persona e della dignità umana, le visioni della società umana come contesto di relazioni discorsive e di intese deliberative, ad esempio, prendono dall’individualismo e dall’organicismo quel che ci può essere di buono e lasciano cadere quel che di più feroce c’è nell’uno e nell’altro. Ma non direi che si tratti di superamenti»; e più avanti (pag. 81) aggiunge: «quando si crea una tensione insopportabile tra l’individuo e la comunità (dalla più piccola alla più grande), la grande dicotomia riappare, con la sua forza distruttiva».

25 - G. Zagrebelsky, Storia e costituzione, in Il futuro della costituzione, a cura di G. Zagrebelsky, P.P.Portinaro, J. Luther, Torino, Einaudi, 1996, 76 ss., distingue la “costituzione come imposizione” (che implica una divisione tra dominato e dominante, che “presuppone una vicenda storica a due parti, l’una delle quali sia prevalsa sull’altra”) dalla costituzione come “reciproco riconoscimento e coinvolgimento” e dunque (pag. 77) “atto di forze amiche, o concorrenti ma non ostili” e dunque “ricognizione obbligante dei valori politici in campo. Qui non ci sono tanti «comandi costituenti» quanti sono tali valori riconosciuti ma c’è piuttosto il riconoscimento o il rispecchiamento di una situazione pluralistica, accompagnato dal mutuo consenso al rispetto di tutte le posizioni riconosciute”. Siamo dunque di fronte ad una “ricognizione accettata di valori politici … che si unisce ad un patto di comune soggezione ad essi”; a tal proposito Zagrebelsky propone (in via di “approssimazione”) la definizione di “costituzione-accordo” o di “costituzione-contratto” con la precisazione che non si tratta (né può trattarsi) di contratto non essendovi “parti” e poiché, con riguardo al contenuto “le norme costituzionali non costituiscono la fonte di diritti e doveri differenziati e reciproci che qualifichino diversamente una parte dalle altre, come in un vero contratto. La costituzione crea diritti e doveri «assoluti», non privilegi «relativi». La costituzione in quanto costituzione moderna basata sull’uguaglianza, vale tutta per tutti. Pluralismo costituzionale non significa … somma di enclaves particolari, non significa corporativismo. Quanto le varie parti costituenti pretendano venga sancito dalla costituzione è spesso «particolare» quanto a provenienza, ma è certamente generale come contenuto, così come particolari e generali, nel medesimo senso, sono le ideologie politiche che pluralisticamente vengono riversate nella costituzione. … la costituzione pluralistica non è né un comando né un contratto”. In tale quadro l’interpretazione della costituzione pluralistica non può essere parificata all’interpretazione della legge o del contratto in ragione proprio delle irrimediabili differenze che intercorrono tra tale (forma di) costituzione e tali ulteriori tipologie di atti.

26 - C. Mortati, op. ult. cit., 399-400, e per tale ragione lo stato deve definirsi garantista e democratico, e “popolare” (racchiudendo tale espressione il principio pluralistico, quello sociale e l’attuazione del principio personalistico).

27 - G. Zagrebelsky, op. ult. cit., 78, pena il rischio di “nascondere le sue responsabilità ostentando le certezze del positivismo”.

28 - G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Einaudi, Torino, 1992.

29 - G. Zagrebelsky, Relazione, cit., 96.

30 - N. Luhmann, La costituzione come acquisizione evolutiva, in Il futuro della costituzione, cit., 101, che precisa: «Nondimeno, sistema giuridico e sistema politico sono e restano differenti. Essi seguono dei codici differenti e precisamente il codice diritto – non diritto da un lato e il codice potere – non potere dall’altro. Essi servono a funzioni differenti e quindi proiettano codici e funzioni in modo differenti. Sono reciprocamente competenti ma ciascuno in senso diverso. La loro ripetitiva autoproduzione (autopoiésis) viene quindi realizzata in network del tutto differenti. Un minimo di rigore teoretico impedisce la loro identificazione». E poi l’Autore si interroga: «come è possibile concepire la costituzione come un’istituzione di entrambi i sistemi? La teoria costituzionale non è sinora riuscita a dare una risposta alla questione (se non con un’attribuzione unilaterale alla Kelsen). Il che ha condotto a una peculiare ambivalenza del concetto di costituzione e ha contribuito al rifiuto di concepire politica e diritto come sistemi separati». Ma (pag. 102) «la funzione della costituzione nel sistema politico … è del tutto analoga a quella svolta nel sistema giuridico. Nella teoria politica classica la necessità della costituzione viene giustificata in relazione al problema della sovranità. Il concetto di sovranità … caratterizza l’unità del sistema come un problema di decisione».

31 - N. Luhmann, op. ult. cit., 120. Secondo Luhmann il costituzionalismo classico si fonda «su un’indefinita fiducia nel futuro. Ciò non significa necessariamente che si possa rinunciare alle costituzioni. Si dovrà tuttavia fare i conti con il fatto che la politica è tenuta a confrontarsi con problemi decisionali che non possono più essere ricondotti al vecchio paradosso della sovranità, bensì alle condizioni esterne della comunicazione sociale; che anche il diritto sarà esposto a questa pressione e non potrà più essere semplicemente concepito come regolamentazione di conflitti, ma impiegato per la produzione di comportamenti specifici. E forse il fascino della Legge fondamentale, delle sue professioni di valore, l’idea di un’istanza suprema gerarchicamente garantita e l’uso quotidiano di tale regolamentazione non fanno che illuderci sul tragitto percorso su di una via che ha abbandonato ormai da tempo i suoi fondamenti» (125-126)

32 - N. Luhmann, op. ult. cit., 125.

33 - N. Luhmann, op. ult. cit., 126-127. In tale quadro il ricorso ai valori (che trascendono la politica e il diritto) ha la funzione di individuare un fondamento incontestato e presupposto (e dunque aproblematico) ed in tal senso operano anche i richiami ad una «morale costituzionale» (Dworkin) o ad una fondazione morale delle interpretazioni della costituzione

34 - N. Luhmann, op. ult. cit., 128.

35 - C. Mortati, Costituzione dello Stato, II, La costituzione italiana, in Enc. dir., vol. XI, Giuffrè, Milano, 1962, 214 ss., ora anche in Id., Raccolta degli scritti, vol. II, 367, secondo cui l’attributo “fondamentali” esprime “la funzione ad essi assegnata di porre le linee direttive del disegno poi svolto nelle parti successive, di fornire il criterio generale di interpretazione, suscettibile di riunire in un insieme unitario le molteplici manifestazioni di vita dello Stato, segnando altresì i limiti invalicabili ad ogni mutamento costituzionale”.

36 - Così C. Mortati, op. ult. cit., 367

37 - C. Mortati, op. cit., 5, “Coessenziale … alla forma repubblicana, perché si richiama ad un carattere da essa indissociabile e che … partecipa della stessa garanzia di intangibilità, è il contrassegno di “democratica” ad esso apposto”.

38 - Appare opportuno aggiungere che per Mortati (op. ult. cit., 6) il principio democratico “ha trovato il suo profondo fondamento e la più essenziale giustificazione nell’etica cristiana che, mentre attribuisce valore assoluto alla persona umana e così riconosce ad ognuna una pari dignità, quale che sia la condizione e posizione occupata, impone poi al singolo di considerare gli altri simili a sé, ed a tutti di prodigarsi in una reciproca, operosa gara di affratellamento. Se ogni regime politico ha come suo implicito sottinteso una determinata concezione dell’uomo, quello democratico ne attinge dalla radice cristiana da cui è germinata una, che è insieme ottimistica, collegata com’è alla razionalità umana capace di rivolgersi al bene comune, ma anche pessimistica, derivante dall’immanenza del male nel mondo terreno, dalle tendenze al predominio degli impulsi sociali”.

39 - Mortati, op. ult., cit., 6.

40 - C. Mortati, op. ult. cit., 7. Mortati sottolinea inoltre l’importanza dei doveri civici, inderogabili in misura corrispondente alla inviolabilità dei diritti dell’uomo, singolo o associato, giacché “nessuna democrazia può riuscire vitale se non sia sussidiata da un saldo e diffuso spirito civico, da una virus che alimenti la coscienza dei singoli e ne ispiri i comportamenti secondo un principio di solidarietà”. Mortati, richiamando Forsthoff in merito alla correlazione fra democrazia e virtù civica nel pensiero di Montesquieu, sottolinea come tale concezione venga “obnubilata” nell’epoca del liberalismo e del positivismo.

41 - Mortati, op. ult. cit., 10, quale “valore da assumere come fattore necessario alla ricostituzione di una nuova unità spirituale, richiedente un processo di progressiva omogeneizzazione della base sociale, presupposto pel sorgere di una corrispondente struttura organizzativa, di un nuovo tipo di collegamento fra comunità e Stato”.

42 - C. Mortati, op. ult. cit., 14: Lo stretto rapporto che intercorre tra l’art. 1 e l’art. 3, secondo comma, della Costituzione conduce Mortati a sostenere la tesi “secondo cui l’aver posto il lavoro a fondamento dello stato non vuol essere solo espressione riassuntiva e giustificativa delle singole disposizioni sul lavoro, ma invece corrisponde all’intento di considerarlo elemento basilare cui si deve far capo per potere cogliere l’esatto significato delle successive disposizioni relative al complesso dei rapporti etico-sociali ed economici, così da potere operare la necessaria graduazione di rango fra i diritti ad essi attinenti”. Contra, Esposito, Cost. it. Saggi, cit., 12, secondo cui l’espressione “fondata sul lavoro” non ha valore omogeneo alle altre che la precedono.

43 - M.S. Giannini, Rilevanza costituzionale del lavoro, in Riv. giur. lav., 1948, 19.

44 - Mortati, op. ult. cit., 14-15.

45 - C. Esposito, Commento all’art. 1 della Costituzione, in La Costituzione italiana. Saggi, Padova, Cedam, 1954, 15.

46 - C. Mortati, op. ult. cit., 368, che sottolinea inoltre la preminenza da assegnare secondo al costituzione al lavoro rispetto alla proprietà.

47 - C. Mortati, op. ult. cit., 15.

48 - C. Mortati, op. ult. cit., 16, che sottolinea come l’inclusione anche formale fra i principi fondamentali dell’art. 4 Cost. attesti la preminenza del lavoro “rispetto agli altri fattori della produzione, in quanto mezzo necessario all’esplicarsi della personalità, e, perché tale, in nessun modo surrogabile, riuscendo chiaro che l’indennità di disoccupazione, se provvede al diritto alla vita, lascia insoddisfatta quell’esigenza”. V. anche C. Mortati, Il lavoro nella cost., cit., 136.

49 - C. Mortati, Art. 1, cit., 17, che precisa che l’interpretazione degli artt. 41 e ss. Cost. non può esaurirsi nella affermazione del carattere compromissorio degli stessi dovendo invece operarsi una interpretazione sistematica alla luce del principio sopra illustrato.

50 - C. Mortati, op. ult. cit., 371.

51 - In dottrina v. P. Ridola, Democrazia pluralistica e libertà associative, Milano, Giuffrè, 1987, che sottolinea come proprio nel dibattito sull’art. 2 «si compì, in Assemblea costituente, la scelta per un assetto dinamico del pluralismo». Sul disegno costituzionale e sui concreti sviluppi del modello pluralistico in Italia v. anche Id., Diritti di libertà e costituzionalismo, Torino, Giappichelli, 1997, 39 ss.

52 - P. Ridola, Diritti di libertà e costituzionalismo, cit, 62.

53 - P. Ridola, Diritti di libertà e costituzionalismo, cit, 72.

54 - Corte cost., 9 giugno 1965, n. 45, in Giur. cost., 1965, 665; Id., 14 aprile 1969, n. 81, ivi, 1969, 1150; Id., 22 dicembre 1980, n. 189, ivi, 1980, I, 1629; Id., 1° febbraio 1983, n. 15, ivi, 1983, I, 53.

55 - Cass., 12 ottobre 1978, n. 4577, in Foro it., I, 59, «Da ciò consegue la legittimità costituzionale di ogni intervento che il legislatore operi sull’autonomia negoziale per far sì che il diritto al lavoro sia reso effettivo e che le modalità del suo svolgimento e la sua remunerazione siano adeguatamente tutelate».

56 - P. Lambertucci, L’intervento pubblico nella mediazione tra domanda ed offerta di lavoro: dalla registrazione dell’assunzione alla promozione dell’occupazione, in Arg. dir. lav., 2000, n. 2, 225 ss., che (pag. 246) specifica: «non si tratta di imporre alla pubblica amministrazione l’obbligo di procurare al cittadino un posto di lavoro, in quanto ciò rientra nell’ambito della politica occupazionale riservata allo Stato-legislatore, bensì di richiedere alla prima … la predisposizione di tutta quell’attività strumentale (formazione, informazione ed orientamento) necessaria alla proficua ricerca di un posto di lavoro)». V. anche M. D’Antona, Il diritto al lavoro nella Costituzione e nell’ordinamento comunitario, in Riv. Gius. Lav., 1999, suppl. n. 3, 15.

57 - La parte prima della Costituzione, concernente le libertà costituzionalmente garantite, arricchisce i classici diritti di libertà civili e politici con esplicite garanzie costituzionali (riserva di legge anche rinforzate, riserve di giurisdizione) ampliando la protezione del singolo sia nei confronti della repressione penale che dell’azione dei soggetti pubblici (art. 28 Cost.). A tal proposito va ricordata la considerazione di Mortati secondo cui: «L’insieme veramente imponente delle menzionate garanzie, così organicamente ordinate fra loro, deve essere apprezzato non solo per il suo valore diretto di protezione della persona, ma altresì per l’influenza indiretta che la maggior parte delle medesime esercita sul buon esercizio delle libertà politiche, [anch’esse oggetto di una disciplina che ne assicura il pieno godimento a tutti (art. 48)] e quindi sulla funzionalità del complessivo regime democratico», C. Mortati, op. ult. cit., 372.

58 - C. Mortati, op. ult. cit., 373.

59 - C. Mortati, op. ult. cit., 383. A questo proposito Mortati non nega la coesistenza in costituzione dei tre principi ispiratori (cristiano, liberale e socialista), ma rigetta l’argomentazione volta a porre tali principi in netta contrapposizione giacché se «si ha invece riguardo al nucleo dei valori più essenziali presupposti da ognuna, si scorge la loro sostanziale affinità, muovendo tutte dalla stessa esigenza della tutela e del potenziamento della persona, che trova la comune radice nel messaggio evangelico, nel quale persona e società sono collegati fra loro come due aspetti di una stessa realtà. Intorno a questa “persona sociale” si impernia il complesso intreccio dei principi consacrati nella prima parte, i quali pertanto, lungi dal giustapporre fra loro individualismo e solidarismo, vogliono comporli nell’armonia richiesta da ciò che costituisce l’essenza di ciascuno dei due termini». In tale impostazione i diritti sociali non sono «provvidenze di carattere meramente assistenziale», ma hanno un «fondamento più saldo: qual è quello dato dalla possibilità garantita a ciascuno di una sua partecipazione ai vari settori di vita associata, in condizioni di libertà, di consapevolezza e di responsabilità».

60 - A. Cerri, Relazione, cit., 109: «nessuno potrebbe mai “ragionevolmente” accettare il “libero giuoco” delle maggioranze e delle minoranze ove la sua medesima sussistenza dignitosa ne risultasse minacciata».

61 - Così da ultimo A. Cerri, Concezioni proceduralistiche e concezioni sostanzialistiche della costituzione nel prisma della giurisprudenza costituzionale. Relazione, in Annuario 2002 …, 105

62 - C. Mortati, op. ult. cit., 388, che richiama Esposito, cit., 245 che per primo ha illustrato la posizione e funzione costituzionale della p.a.

63 - C. Mortati, op. ult. cit., 391.

64 - Mortati, op. ult. cit., 395, che ha la «funzione di salvaguardare la libertà dei titolari di cariche elettive, in quanto consente loro di sottrarsi alla disciplina di partito … senza che ciò influisca sul mantenimento delle cariche stesse».

65 - A. Cerri, Relazione, cit., 110, L’attuazione dei diritti sociali presenta problemi di effettività e di azionabilità in ragione della necessità di strutture che solo in misura esigua possono essere frutto di elaborazioni giurisprudenziali «mentre richiedono un forte attivismo politico e sociale».

66 - I diversi diritti sociali verrebbero dunque a differenziarsi al proprio interno fra quelli necessari a garantire il pacifico esercizio o ad assicurare la tutela dei diritti di libertà e quei diritti sociali che invece, non essendo collegati a diritti di libertà, sono piuttosto “rivolti alla soddisfazione degli svariati bisogni della persona”; questi ultimi, a loro volta, andrebbero distinti a seconda del riconoscimento operato dalla carta costituzionale. Parimenti è stato notato (Mazziotti) che la stessa espressione “diritti sociali” si rinviene di rado nei testi di diritto positivo, mentre il Titolo II della Parte I della Costituzione italiana è intitolato “Rapporti etico-sociali”. L'art. 22 della Dichiarazione Universale dei Diritti dell'uomo, “diritti economici, sociali e culturali”, proclama i diritti al lavoro, al giusto salario, all'organizzazione sindacale, al riposo, allo svago, alla limitazione elle ore di lavoro, alle ferie periodiche remunerate; il diritto alla sicurezza e all'assistenza sociale; il diritto delle madri e dei fanciulli a una speciale protezione; il diritto all'istruzione, alla partecipazione alla vita culturale, e il diritto d'autore. Da ultimo può citarsi la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione, approvata a Nizza nel 2000, e inserita nel “Progetto di Trattato che istituisce una Costituzione per l'Europa”, che contiene un Titolo (il IV) intitolato “Solidarietà” e che pone diverse norme di tutela del lavoratore, di riconoscimento del diritto di accesso alle prestazioni di sicurezza sociale e ai servizi sociali, alla prevenzione sanitaria e alle cure mediche, ai “servizi di interesse economico generale”, oltre a norme che assicurano un “livello elevato” di tutela dell'ambiente e di protezione dei consumatori nelle politiche dell'Unione.

67 - Riguardo al lavoro, l'art. 4 Cost. pone “il più controverso dei diritti sociali”, il diritto al lavoro, il cui contenuto oscilla, nelle interpretazioni dottrinali, fra il diritto ad avere un posto di lavoro (interpretazione rigettata dalla giurisprudenza costituzionale) e un contenuto complesso (progressivamente definito dalla giurisprudenza) che, da un lato, comprende il valore costituzionale, vincolante tutti i pubblici poteri, di attuazione di una politica economica volta a massimizzare l'occupazione e, dall'altro lato, comprende situazioni giuridiche soggettive immediatamente tutelabili quali la libertà di scelta dell'attività lavorativa, la libertà di accesso al lavoro (e dunque, ad esempio il divieto di vincoli di tipo corporativo), il diritto alle mansioni, il diritto a non esser arbitrariamente licenziati, ecc. A tal riguardo appare importante ricordare che nella giurisprudenza costituzionale è chiaramente rinvenibile uno stretto rapporto fra l'art. 4 Cost. e gli artt. 2 e 3 Cost. che potrebbe in futuro essere foriero di nuovi significativi esiti interpretativi (Baldassarre; ma al riguardo v. infra n. 5).

68 - E' stato già sottolineato (Baldassarre) che ai diritti sociali è toccato in sorte lo stesso destino dei diritti di libertà, in quanto inizialmente concepiti come meri principi politici e poi via via trasformati in veri e propri diritti giuridicamente strutturati.

69 - A tal proposito appare utile ricordare che a tale esito giungeva la dottrina weimariana (pur nella suddivisione fra chi riteneva le norme costituzionali relative ai diritti sociali Programmsätze- e cioè direttive che spettava al legislatore tradurre in precetti normativi – e chi invece le riteneva Staatszielbestimmungen oder Gesetzgebungsauftraege– e cioè norme di principio che pongono compiti che il legislatore deve attuare e che svolgono un ruolo nella interpretazione delle disposizioni costituzionali) la quale finiva per ritenere necessaria la interpositio legislatoris quale imprescindibile passaggio per rendere effettivo il godimento del diritto sociale (ritenuto dunque tutelabile solo dopo e nei limiti della apposita disciplina legislativa). Si è già segnalato come la “contrapposizione” fra diritti immediatamente tutelabili e diritti per il cui godimento è necessario l'intervento del legislatore sia servita a depotenziare la portata dei diritti sociali, in quanto funzionale alla tesi secondo cui le relative norme costituzionali conterrebbero solo “indicazioni” o “direttive” (Programmsaetze) per il legislatore il cui necessario successivo intervento avrebbe definito il contenuto degli stessi (Anschutz, Thoma, Schmitt), o comunque “norme di principio” che, sia pur vincolanti per il legislatore ordinario, pongono solo fini che il legislatore ha il compito di perseguire. In tale visione veniva chiaramente esclusa la azionabilità diretta dei diritti sociali come riconosciuti in costituzione e dunque anche esclusa la loro immediata tutela. In tal modo le dichiarazioni sui diritti sociali venivano a rivestire un valore essenzialmente politico-costituzionale e dunque un rango inferiore dal punto di vista dell'effettività giuridica rispetto ai diritti di libertà.

70 - In merito al significato dei diritti sociali nella Costituzione italiana, si è riconosciuto oltre all'ampiezza e alla sistematicità degli stessi, che ad essi la Carta Repubblicana assegna la garanzia “propria dei diritti costituzionali (spesso, anzi, dei diritti inviolabili)”, in questo differenziandosi da altri ordinamenti in cui i diritti sociali trovano fondamento solo nella legge ordinaria. Dall'impianto costituzionale sembra dunque trarsi un “modello” pluralistico, articolato e complesso, depositario delle istanze proprie delle diverse Weltanschaaungen presenti in Assemblea Costituente, e che pertanto rifiuta ogni forma di approccio unilaterale o unidimensionale. La lettura dei diritti sociali riconosciuti in Costituzione unitamente ai primi quattro articoli della Costituzione medesima conduce a ritenere (per le ragioni che si tenterà di esporre) che tali diritti sono diritti costituzionali inviolabili. Il principio personalista contenuto nell'art. 2 Cost. (e che secondo Mortati ha notevole affinità con il principio della intangibilità della dignità dell'uomo affermato nell'art. 1 della Costituzione tedesca) pone il principio della tutela della persona (e dunque della dignità) umana nel quadro della democrazia pluralistica e quindi come valore di tutela del singolo in quanto immerso nella concreta esistenza sociale. E la “pari dignità sociale” degli individui, e dunque il nesso intercorrente fra l'art. 2 e l'art. 3 (sia primo che secondo comma) Cost., confermano, nel quadro del riconoscimento della dimensione “sociale” dei diritti, il rigetto da parte della Costituzione di una concezione meramente “negativa” dei diritti di libertà, presentandosi piuttosto l'impianto dei diritti costituzionali dotato di una dimensione garantista e di una dimensione programmatica e, in questa complessità “i diritti costituzionali vanno ad incidere sui meccanismi di integrazione sociale, come massime di strutturazione”.

71 - Secondo Baldassarre i diritti inviolabili possono essere distinti in “originari” (che rappresentano condizioni logicamente necessarie per la democrazia) e “derivati” (che costituiscono invece condizioni positivamente necessarie per la democrazia). In altri termini, mentre l'assenza dei primi (definiti anche “generali”) determina l'impossibilità di esistenza dello stesso sistema democratico, il grado di attuazione dei secondi (definiti anche “speciali”) costituisce criterio di qualificazione (e di significato) della democrazia. Al primo gruppo appartengono i “diritti dell'uomo e del cittadino”, mentre al secondo sono ricompresi “altri diritti fondamentali che, pur condizionando l'esistenza stessa della democrazia, ne caratterizzano in modo determinante il particolare significato che la Costituzione le ha voluto assegnare”. L'appartenenza all'uno o all'altro gruppo discende dalla “diversa forma di “pregiudizialità” logica di un determinato diritto rispetto al concetto della democrazia pluralistica”. Dei diritti sociali riconosciuti in Costituzione alcuni ricadono nel primo gruppo ed altri nel secondo; e questo spiega perché, pur riconoscendone la natura di diritti costituzionali inviolabili, alcuni diritti possano rimanere, anche per lunghi periodi, inattuati: la democrazia, pur risentendone in termini qualitativi, non ne viene a subire un vulnus radicale. Ma tale distinzione (come anticipato dalla stessa dottrina che l'ha proposta) non va “assolutizzata” giacché tutti tali diritti possono ritenersi coessenziali ad una democrazia pluralistica, fondata sul valore della dignità dell'uomo e che voglia, allo scopo di garantire e rendere effettivo il principio democratico, assicurare a tutti i cittadini (oltre alla partecipazione alla vita economica, politica e sociale del paese) una piena consapevolezza di tale partecipazione e del proprio ruolo in un ordinamento pluralistico e democratico. Ed allora emerge chiaramente come tale distinzione, che serve a “qualificare” i diritti costituzionali, non sia basata su una differenza strutturale degli stessi, ma solo sul rapporto fra essi e il principio democratico. Ma allora, anche da tale prospettiva, riemerge la centralità di tale aspetto: l'effettiva realizzazione del principio democratico che, in una democrazia pluralistica, non si può esaurire in una mera forma ma si riempie di molteplici contenuti e sull'esigenza di un reciproco rispetto.

72 - Ed anche una differente impostazione teorica (Rawls) riconosce che “l'ignoranza, la povertà e in genere la mancanza di mezzi materiali possono impedire ad una persona di esercitare i suoi diritti e utilizzare simili occasioni”. Parimenti, se non va trascurata l'obiezione secondo cui l'inserimento in Costituzione di diritti che il Paese non è poi in grado di assicurare fa correre il rischio di delegittimare la stessa Costituzione, va ricordato che la richiesta di diritti sociali emerge con forza dalle società moderne in conseguenza di ragioni economiche e politiche. E le tesi che continuano a porre l'accento sulla esigenza della interpositio legislatoris riguardo ai diritti sociali, si rivelano oramai superate.

73 - Come è stato ben detto (Ridola) Häberle “ravvisa nella dimensione comunicativa della sfera pubblica il luogo nel quale si confrontano proceduralmente le ambivalenze e vengono dischiuse le virtualità innovative delle costituzioni della democrazia pluralistica”. Secondo Häberle infatti “nello Stato sociale di diritto, la pretesa di libertà del singolo e la tutela della comunità sono delle istanze parimenti legittime. Poiché le garanzie delle libertà non si pongono rispetto al principio dello stato sociale come regola ed eccezione, bensì come tesi e antitesi, che in ultimo giungono a una sintesi e a un equilibrio, i limiti posti ai diritti fondamentali sulla base della garanzia dello stato sociale non possono essere degradati ad eccezioni. .... La libertà individuale e il vincolo sociale si trovano quindi in equilibrio tra loro”.

74 - I diritti sociali non si pongono in antitesi con i diritti di libertà in quanto “la garanzia dei diritti di libertà è condizione perché le prestazioni sociali dello stato possano essere oggetto di diritti individuali” e “la garanzia dei diritti sociali è condizione per il buon funzionamento della democrazia, quindi per un effettivo godimento delle libertà civili e politiche”. E così si conferma la proposta di Baldassarre secondo cui i diritti sociali “qualificano” la democrazia. Il concetto dei diritti sociali discende direttamente dalla funzione sociale che si intenda assegnare allo Stato contemporaneo. E in un sistema economico ed economico-finanziario che accelera in maniera più che proporzionale le possibilità di guadagno e di profitti da parte dei detentori di capitali, condannando inevitabilmente ad una posizione di perdurante subalternità quanti si trovino in condizioni disagiate, il ruolo del soggetto pubblico (pena la perdita del proprio senso di valore) appare proprio quello di una funzione di “perequazione” e di “redistribuzione”. Nelle costituzioni occidentali il riconoscimento dei diritti (e non solo di quelli sociali) ha lo scopo di fornire ai singoli un contenuto concreto alle rispettiva libertà sì da consentire una uguaglianza sostanziale fra tutti i cittadini (nella ulteriore consapevolezza che solo mediante tale circuito è possibile l'effettiva realizzazione del principio democratico quale effettiva partecipazione di tutti alla vita democratica e sociale del paese), ma non può negarsi l'esistenza di un ulteriore profilo di giustificazione che ritiene i diritti (anche sociali) espressione del contratto sociale. E secondo tale paradigma, anche qualora si volesse sostenere che il primo compito dello Stato sarebbe quello di tutelare la proprietà privata (e con il minimo ricorso possibile a strumenti di coercizione) non sarebbe difficile individuare la giustificazione dei diritti sociali proprio sull'esigenza di difesa della proprietà privata, grazie alla domanda come si può “legittimare la ricchezza agli occhi di chi è povero”? Tale legittimazione può infatti avvenire solo mediante il riconoscimento ad una istruzione gratuita, all'esistenza di valide chances di ingresso nel mercato del lavoro e ad un'ampia diffusione sia della proprietà privata che forme di distribuzione delle risorse collettive (Holmes-Sunstein). Secondo tale impostazione sia i diritti sociali, sia la (tutela della) proprietà privata sono espressione del patto sociale il quale finirebbe per mettere in crisi la propria validità qualora consentisse che i soggetti più deboli della collettività debbano vivere al di sotto della soglia di sussistenza. La progressiva affermazione legislativa dei diritti sociali è in realtà dipesa dalla “risposta di modernizzazione” fornita dai vecchi Stati liberali ai fenomeni dell'industrialismo e della democratizzazione dei processi decisionali (Baldassare Cervati; e da questa prospettiva si conferma ulteriormente la “funzione sociale” dello Stato).

75 - I diritti sociali partecipano della stessa natura e hanno lo stesso scopo dei (e costano come) gli originari diritti di libertà. Ed il profilo organizzativo necessario per assicurare il pieno godimento dei diritti merita comunque attenzione in quanto inevitabilmente collegato alla effettività degli stessi. E la crescita delle dimensioni e della complessità degli apparati pubblici dischiude ulteriori aspetti legati al rischio di discriminazioni e del verificarsi di situazioni di non adeguata tutela (il procedimento quale status activus processualis che sintetizza la posizione del titolare dei diritti nello stato di prestazioni e dunque l’importanza di una amministrazione democratica e partecipata).

76 - Su tale problematica v., da ultimo, S. Bartole, Interpretazione e trasformazioni della Costituzione repubblicana, Bologna, Il Mulino, 2004, 41 ss.

77 - Ed in fondo era proprio questa la considerazione che Calamandrei faceva al Convegno di Firenze del 1950.

78 - S. Bartole, op. ult. cit., 129, evidenzia che «Era in giuoco la diretta ed immediata applicabilità delle norme costituzionali ai rapporti della vita ed era in giuoco il ruolo dei giudici ordinari, come – del resto – avrebbero dimostrato gli sviluppi successivi della giurisprudenza della Corte. Ma negli anni immediatamente successivi alla sua prima decisone il giudice costituzionale sentì anzitutto l’esigenza di rafforzare la sua autorità, favorita dalla stessa dottrina, che non senza qualche fondamento diffidava della resistenza dei giudici ordinari a rilasciare alla Corte la trattazione dei casi in cui in cui si sarebbe potuto concludere nel senso dell’avvenuta abrogazione delle leggi anteriori ad opera della costituzione, poiché vi intravedeva la riserva mentale di chi della propria competenza voleva far uso per contenere il numero delle rimessioni alla Corte di questioni di costituzionalità anche in assenza di accertata abrogazione delle norme censurate. In effetti furono quelli anni in cui specialmente la suprema magistratura ordinaria dimostrò molta riluttanza ad investire la Corte costituzionale anche di questioni di costituzionalità manifestamente fondate, così ritardando l’opera di pulizia dell’ordinamento fascista e mettendo, quindi, in discussione la piena effettività della Costituzione».

79 - In merito all’attuazione dell’art. 2 cost. può ricordarsi: - la legge n. 266 del 1991 (legge quadro sul volontariato), il cui art. 1 dispone che la Repubblica “riconosce il valore sociale e la funzione dell’attività di volontariato come espressione di partecipazione, solidarietà e pluralismo e ne promuove lo sviluppo salvaguardandone l’autonomia”; e proprio pronunciandosi su tale legge la corte costituzionale ha affermato che il principio di solidarietà sociale “è posto dalla costituzione tra i valori fondanti dell’ordinamento giuridico, tanto da essere solennemente riconosciuto e garantito, insieme ai diritti inviolabili dell’uomo, dall’art. 2 Cost. come base della convivenza sociale normativamente prefigurata dal Costituente”; - la legge n. 675 del 1996 sulla tutela delle persone e sul rispetto al trattamento dei dati personali (c.d. legge di tutela della privacy).

80 - E la corte costituzionale ha riconosciuto che le finalità perseguite da tale legge “sono svolgimento immediato del dovere fondamentale” di cui all’art. 3, secondo comma, della Costituzione, giacché “le azioni positive sono il più potente strumento a disposizione del legislatore che, nel rispetto della libertà e dell’autonomia dei singoli individui, tende a innalzare la soglia di partenza per le singole categorie di persone socialmente svantaggiate … al fine di assicurare alle categorie medesime uno statuto effettivo di pari opportunità di inserimento sociale, economico e politico”.

81 - “Gli artt. 1 e 49 cost. proclamano il metodo democratico come il solo che possa determinare la politica sociale e nazionale; esso non consente l’usurpazione violenta di poteri, ma richiede il rispetto della sovranità popolare affidata alle maggioranze legalmente costituite, la tutela dei diritti delle minoranze e l’osservanza delle libertà stabilite dalla costituzione” (Corte cost., 6 luglio 1966, n. 87). In merito al lavoro la corte ha affermato che “l’art. 1 afferma solo un principio ispiratore della tutela del lavoro, ma non vuole determinare i modi e le forme di questa tutela” (C. cost., n. 16 del 1980; n. 130 del 1973). L’ingresso dell’Italia nell’ordinamento comunitario e, con il Trattato di Maastricht, nell’ordinamento europeo, avvenuto con la giustificazione costituzionale di cui all’art. 11 Cost., pone alcuni profili problematici (che qui saranno soltanto accennati). Innanzitutto la “cessione di sovranità” operata con la partecipazione all’ordinamento comunitario pone il problema relativo alla eventuale lesione dei principi fondamentali da parte di atti comunitari (normativi o meno). La Corte cost. si è pronunciata in merito con la sent. n. 170 del 1984 (problema simile si è posto anche la giurisprudenza costituzionale tedesca: BvfG ottobre 1993 in relazione al Trattato di Maastricht). Incidenza sul riparto di competenza interna.

82 - A. Cerri, op. ult. cit., 113 ss.

83 - G. Zagrebelsky, Relazione, cit., 91, parla delle sentenze manipolative come forme di raggiungimento di un compromesso. Bisogna inoltre ricordare le pronunce di inammissibilità per rispetto della discrezionalità del legislatore Inoltre, in merito alla problematica legata alle sentt. additive di principio bisogna ricordare l’incidentalità del giudizio (v. Id., op. ult. cit., 94, che replica a se stesso che aveva difeso le additive di principio).

84 - Cfr. Corte cost. n. 1146 del 1988; 366 del 1993; sent. n. 170 del 1984.

85 - Secondo A. Pizzorusso, La Costituzione ferita, Roma-Bari, Laterza, 1999, 48: «Questa iniziativa inaugura una nuova strategia delle riforme costituzionali, nell’ambito della quale la costituzione cessa di essere considerata un punto di riferimento relativamente fisso e intangibile per divenire invece materia di contrattazione o strumento di proselitismo ed essere quindi investita dal normale giuoco politico».

86 - Anche la riflessione dottrinale sul punto aumenta e le proposte diventano ancora più numerose e d articolate e può citarsi, come progetto organico, il progetto elaborato e proposto dal c.d. Gruppo di Milano. Bisogna inoltre ricordare il messaggio del Presidente della Repubblica Cossiga sulle riforme costituzionali del 26.6.1991

87 - I maggiori risultati sono nel volume S.P. Panunzio (a cura di), I costituzionalisti e le riforme. Una discussione sul progetto della commissione bicamerale per le riforme costituzionali, Milano, Giuffrè, 1998 (e l’ampia bibliografia ivi citata); per i profili di diritto amministrativo v. N. Longobardi, Il sistema politico-amministrativo e la riforma mancata. Temi, sintesi, approfondimenti, considerazioni, Torino, Giappichelli, 1999; A.A. Cervati, S.P. Panunzio, P. Ridola, Studi sulla riforma costituzionale. Itinerari e temi per l’innovazione costituzionale in Italia, Torino, Giappichelli, 2001.

88 - S.P. Panunzio, Le vie e le forme per l’innovazione costituzionale in Italia: procedura ordinaria di revisione, procedure speciali per le riforme costituzionali, percorsi alternativi, in A.A. Cervati, S.P. Panunzio, P. Ridola, Studi sulla riforma costituzionale. Itinerari e temi per l’innovazione costituzionale in Italia, Torino, Giappichelli, 2001, 191.

89 - Innanzitutto si è avuto il c.d. progetto Bossi o della devolution, d.d.l. cost. A.S. n. 1187-B, approvato in prima lettura del Senato il 5.12.2002 e dalla Camera il 14.4.2003; la c.d. Bozza La Loggia, licenziata dal Consiglio dei Ministri l’11.4.2003 (e cioè tre giorni prima dell’approvazione della c.d. devolution da parte della Camera); la c.d. bozza di Lorenzago: d.d.l. cost. S. n. 2544-B, approvato in prima lettura il 15.10.2004 dalla Camera e il 23.3.2005 dal Senato; il relativo procedimento era stato in realtà avviato da un’altra deliberazione del Senato (del 25.3.2004) avente ad oggetto un testo (S. n. 2544) modificato dalla Camera (C. n. 4862).

90 - Bisogna infine evidenziare che la gran parte di tali disposizioni, e in particolare quelle relative all’assetto parlamentare e alla forma di governo, “si applicano con riferimento nella prima legislatura successiva a quella in corso alla data di entrata in vigore” della riforma”.

91 - In tal senso, da ultimo, S. Bartole, Interpretazioni e trasformazioni della costituzione repubblicana, cit.,441 ss.

92 - A.A. Cervati, In tema di percorsi per il riconoscimento del diritto costituzionale, in Scritti in memoria di L. Paladin, Jovene, Napoli, 2004, 221

93 - A.A. Cervati, In tema di percorsi per il riconoscimento del diritto costituzionale, cit., 222.

94 - A.A. Cervati, A proposito dello studio del diritto costituzionale in una prospettiva storica e della comparazione tra ordinamenti giuridici, in Diritto romano attuale, n. 2, 1999, 17 (e in Scritti in onore di F. Finocchiaro, Padova, 2000).

95 - A.A. Cervati, A proposito dello studio del diritto costituzionale in una prospettiva storica e della comparazione tra ordinamenti giuridici, cit., 18. «Solo il ricorso ad una prospettiva storica – aggiunge l’Autore, pag. 19 - può aiutare, senza negare le esigenze della lotta politica e l’intensità dei conflitti d’interesse che animano la dialettica degli ordinamenti giuridici, a prendere le distanze tanto dalla rigidità concettuale di chi vede solo un ordine di valutazioni, legate tra loro unicamente da un’astratta connessione di stretta conseguenzialità, quanto dalla passione di chi vive in prima persona la trasformazione di istituzioni o il loro cattivo funzionamento».

96 - G. Zagrebelsky, Relazione, cit., 98.

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