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In risposta ad una recensione di Giovanni Bognetti

prof. Sergio Bartole Università di Trieste,
Presidente dell'Associazione Italiana dei Costituzionalisti

Il sito dell'Associazione ha pubblicato una lunga recensione di Giovanni Bognetti al mio libro " Interpretazioni e trasformazioni della Costituzione repubblicana ", Il mulino editore, Bologna 2004.

Per l'importanza dell'Autore, per l'impegno profuso e per l'ampiezza delle argomentazioni  sviluppate lo scritto merita  attenzione da parte mia  ed una risposta meditata, che forse arriva troppo tardi. Ma meglio tardi che mai.

Bognetti non prende sul serio la mia dichiarazione di non voler scrivere un libro di storia costituzionale e, quindi, svolge tutto il suo discorso interrogandosi sull'entità e qualità dell'ipotetico contributo da me dato  all'approfondimento dei temi della storia costituzionale repubblicana.

Così la prospettiva di un dialogo pare compromessa, giacchè la sua analisi incrocia solo tangenzialmente il percorso del mio lavoro e, pertanto, molte delle sue osservazioni, per quanto di grande interesse, non mi toccano direttamente.

Di recente Alessandro Pizzorusso ha osservato che numerosi sono i settori di studi costituzionalistici in cui il mio libro rifiuta di trovare collocazione, e finisce per concludere la sua recensione ( in Rivista di diritto costituzionale 2005, 439 ss. ) accennando ad un nuovo genere letterario da me inaugurato.

In effetti, se dovessi classificare il mio contributo, sarei tentato di rifiutare ogni pretesa di originalità e mi sentirei piuttosto indotto a considerarlo come una specie ( forse un po’ elaborata ) appartenente al genere  più ampio dei volumi di " cases and materials ", così frequenti nella letteratura giuridica anglosassone, ma ormai non solo in essa.

La sistemazione dei casi e materiali in un ordine approssimativamente cronologico - che forse induce nell'errore di ritenere che si tratti di un'opera di storia costituzionale - dipende dal loro succedersi nel tempo e dalla loro riconducibilità a dibattiti e problematiche costituzionali di ordine più generale, pur esse succedutesi nel tempo e, dunque, analizzabili talvolta secondo un ordine cronologico.

Ma, appunto, l'attenzione è concentrata sugli atteggiamenti degli interpreti che stanno dietro agli eventi, e non sulla successione di questi in vista di una completa ricostruzione storica.

In effetti, casi e materiali sono studiati in funzione di una ricerca prettamente giuridica, cioè con l'obiettivo di cogliere le dottrine costituzionali che gli interpreti della Costituzione hanno esplicitamente o implicitamente utilizzato nell'affrontare le vicende costituzionali cui quei casi e materiali sono riconducibili, e da quelle dottrine risalire alle teorie della costituzione di cui esse sono espressione.

Il  volume di cui andiamo discorrendo, prelude ad un secondo lavoro, in cui il tema delle dottrine e teorie sarà più direttamente analizzato, ma già l'elaborazione dei casi e materiali studiati in questa prima fase offre una qualche indicazione al riguardo, come cerco di dimostrare nel dodicesimo ed ultimo capitolo del volume.

La sistemazione tendenzialmente cronologica di cui si è detto, non implica che dottrine e teorie rappresentino altrettante scansioni separate e successive dello sviluppo della scienza costituzionalistica, ben potendo esse coesistere, se non nell'attività di uno stesso studioso o interprete autorizzato, almeno in quella di interpreti diversi ma contemporanei.

Il problema che io intendo affrontare non è quindi un problema di storiografia costituzionale, ma di scienza costituzionale. Bognetti concorda con me che negli anni la costituzione può mutare attraverso interpretazioni trasformative, senza che si ponga mano a formali processi di revisione costituzionale.

Egli sembra, però, minimizzare la mia osservazione che la nostra scienza giuridica è di massima ancora impreparata a cogliere quelle trasformazioni, ovvero non dispone dei necessari strumenti tecnici. Tuttavia egli stesso si rende conto del problema quando sottolinea che si può parlare di trasformazioni solo in presenza di " un consistente allontanamento  dal sicuro valore della clausole ", senza tuttavia esigere " la permanenza indefinita nel tempo " del mutamento.

Queste sono osservazioni interessanti, dalle quali, però, Bognetti passa subito alla considerazione del caso italiano, senza chiedersi se quelle trasformazioni siano avvenute in presenza di cambiamenti  delle sottostanti teorie della Costituzione, il che avrebbe esigito un discorso sul concetto di costituzione dagli interpreti utilizzato prima ancora che sui contenuti della Costituzione. A me sembra, invece, particolarmente importante distinguere  questi due piani di discorso, in quanto volutamente ho inteso evitare il tipo di discussione storiografica che a Bognetti sembra - all'opposto - interessare principalmente.

Ho espresso, ancora una volta nel dodicesimo ed ultimo capitolo del volume, la convinzione che le trasformazioni ivi dettagliatamente descritte non abbiano implicato un cambiamento globale della Costituzione, ma siano state pur sempre trasformazioni interne ad un ordinamento costituzionale preesistente, la cui continuità  ne confermerebbe la tenuta complessiva negli anni.

Alcuni amici mi hanno, per vero, espresso la preoccupazione che le mie conclusioni consentano di mettere in dubbio la legittimazione, appunto, della asserita continuità della nostra Costituzione repubblicana.  Non credo che nel mio libro via sia alcunchè che consenta un dubbio siffatto. Che la Costituzione repubblicana votata dall'Assemblea costituente nel dicembre 1947 abbia subito anche non indifferenti trasformazioni informali è fuori discussione, ma nel complesso essa resta al centro della nostra vita associata.

Anzi, proprio il radicarsi effettivo di quelle interpretazioni trasformative conferma che nel tempo il testo costituzionale ha mantenuto  il suo rilievo simbolico ed è stato il costante punto di riferimento degli operatori costituzionali. Pertanto, ogni operazione di revisione del testo della Costituzione significa mettere in discussione la fonte dei significati che la Carta ha assunto nel tempo  e, quindi, incidere sulla portata normativa della stessa e sulla relativa continuità. L'eventuale ricorso al procedimento di cui all'art. 138 Cost. è, dunque, iniziativa che va condotta con cautela e prudenza, valutando non solo l'entità delle modifiche  testuali, ma anche gli effetti suscettibili di prodursi con riguardo alle potenzialità semantiche del testo riformato.

Leggo con una certa preoccupazione i ragionamenti sviluppati da Bognetti  a) per dimostrare l'erroneità delle tesi di quanti ritengono che la nostra Costituzione sia nata da un compromesso fra forze moderate ( che troppo generosamente si vedono riservata l'esclusiva dell'appellativo di democratiche ) e forze di sinistra ( tutte altrettanto generosamente - seppure con valenza opposta, e perciò negativa - riportate sotto l'ombrello del marxismo ) e b) per affermare - minimizzando l'importanza del peso dell'eredità fascista - che negli anni ad una costituzione ispirata al modello democratico - sociale si sarebbe sostituita una costituzione " a indirizzo statal dirigistico e a deriva socialistica ".

Con troppa facilità viene rifiutata attenzione alle molte disposizioni che hanno avvalso alla nostra Costituzione la qualifica di presbite e fondano diritti sociali, la cui implementazione non può non dipendere dall'intervento pubblico e da una politica perequativa affidata ad un sistema tributario severamente progressivo.

Quando poi si indicano oscillazioni così onnicomprensive del sistema costituzionale nel suo complesso fra Stato sociale di mercato e dirigismo, si arriva ad ammettere che nel tempo il sistema abbia accettato e consentito un vero e proprio oscuramento di parti della Costituzione repubblicana con il consenso non solo delle forze politiche, ma della stessa Corte costituzionale. Il che pare eccessivo, come eccessivo pare descrivere nei termini di interpretazioni trasformative della Costituzione le larghe disapplicazioni di questa nel primo decennio repubblicano, ovvero la stessa conventio ad excludendum, che, se trattata alla stregua di una vera e propria convenzione della Costituzione, costituirebbe un esempio inaccettabile di convenzione costituzionale contra constitutionem.

Per giungere a questi risultati Bognetti parte dalla convinzione che in Costituente la parte moderata avrebbe imposto il modello democratico - sociale a lui caro, ed utilizza questo postulato in termini che a colui il quale è certamente il miglior conoscitore del diritto statunitense in Italia, dovrebbero essere preclusi dall'insegnamento offerto dal dibattito nord - americano sulla dottrina dell'intento originario e sull'uso da essa fatto per contenere eventuali interpretazioni trasformative della Costituzione. Per vero, non è credibile ipotizzare una trasformazione della Costituzione immediatamente successiva all'entrata in vigore della Costituzione con conseguente censura di tradimento dell'intento originario dei Padri fondatori. Manca il termine di confronto della trasformazione che non può non essere dato dalla prima pratica interpretazione/applicazione della Costituzione.

Rifiutare la dottrina dell'intento originario non significa peraltro concedere che non vi sono limiti all'attività di applicazione/ interpretazione della Costituzione. Bognetti menziona il vincolo del testo, ma poi vorrebbe rendere ancor più penetrante tale vincolo, richiamandosi appunto alla volontà originaria dei Costituenti. Se questa pretesa avesse fondamento, ne resterebbe preclusa ogni interpretazione adeguatrice della Costituzione con i connessi rischi di rigidità e pietrificazioni.

Laddove è piuttosto credibile che il vincolo per gli interpreti si arresti al testo ed alle sue potenzialità semantiche. Di recente Roberto Bin pare incline a sostenere che la fedeltà al testo impedirebbe di assegnare portata irreversibile e vincolante a quelle interpretazioni che implichino un allargamento delle tutele individuali non direttamente e necessariamente esigito dalla lettera costituzionale.

Non mi sento di condividere questa posizione: pur concordando con l'esigenza di non leggere la Costituzione come un programma inesauribile di esiti gloriosi e progressivi, ritengo che lo sviluppo di taluni principi costituzionali, ed almeno di quello personalista, esiga, o quanto meno consenta una crescita incrementale ed irretrattabile delle tutele della persona. I livelli che vengono conseguiti dalla convergenza di legislazione e giurisprudenza costituzionale non dovrebbero essere rinunciabili o abdicabili.

Mi rendo, tuttavia, perfettamente conto che questo modo di ragionare porta a mettere in discussione il concetto di costituzione, difficilmente questo potendo essere ristretto al solo nudo testo approvato dall'Assemblea costituente. Fin dagli esordi il testo va considerato da chi ne segue le vicende interpretative - come ho fatto io - alla luce delle sue letture di fatto adottate, si fermino esse o meno alla piana ricostruzione della lettera del testo medesimo.

Contrapporre una  volontà originaria, mai concretatasi nei primi anni di vigenza della Costituzione, con una lettura della costituzione economica profondamente incisa dalla presenza di retaggi dell'ordinamento fascista, peraltro - come, ad esempio, le partecipazioni statali - razionalizzati come fattori costitutivi del sistema di economia mista ritenuto conforme a Costituzione, significa contrapporre un'ipotesi solo teorica alla prima epifania della costituzione vivente.

E, perciò, se vogliamo avere una concezione dinamica ed evolutiva della Costituzione come  fattore di integrazione dobbiamo accettare che essa risulta non solo e non tanto dal testo e dalle intenzioni a questo ipoteticamente attribuite, ma anche e piuttosto dalle interpretazioni di questo di volta in volta prevalenti, quali si sono nel tempo manifestate attraverso la legislazione, la giurisprudenza costituzionale, le consuetudini e le convenzioni.

Tant'è vero che spesso queste fonti entrano a far parte del parametro utilizzato in sede di sindacato di costituzionalità. Il loro alternarsi determina l'identità nel tempo della Costituzione, in quanto sono i vettori di quelle interpretazioni trasformative di cui si è detto, e la cui tecnica configurazione - almeno in termini di estensione e durata - manca a mio parere dello strumentario adatto e necessario.

Ed è proprio su questo tornante  dei processi conoscitivi della Costituzione che vengono ad incidere le teorie  della Costituzione accettate. Io non so se ha più o meno ragione Bin a sostenere l'inanità di uno sforzo di elaborazione di un concetto generale di costituzione, e se quindi non convenga restringere il discorso all'identificazione delle dottrine della Costituzione valide per questo o per quell'altro ordinamento singolarmente considerato.

Ritengo, però, che  queste dottrine risentano delle scelte teoriche di fondo alle quali gli interpreti ispirano il loro atteggiamento nei confronti delle Costituzioni da essi studiate, e penso, quindi, che lo studio delle teorie della costituzione presenti ai fini del nostro discorso grande interesse. La tradizione delle scienza costituzionalistica va in questa direzione, anche se è vero che di fatto non sempre gli interpreti sono in tutto e per tutto fedeli ai modelli e schemi ricostruttivi proposti dalle teorie della Costituzione. Certo è che queste hanno fornito e probabilmente forniscono ancora - singolarmente o attraverso più o meno opportune combinazioni - la struttura dei ragionamenti che appunto gli interpreti conducono all'atto di interpretare/applicare la Costituzione.

Le teorie della Costituzione offrono spesso un orientamento sullo spazio che gli interpreti che le adottano intendono lasciare o ricavare per interpretazioni trasformative, e quindi per il dispiegarsi delle relative dottrine costituzionali. Le stesse indicazioni che si sono date a proposito dei limiti di irretrattabilità di applicazioni/interpretazioni estensive delle tutele della persona sottintendono una concezione della costituzione che implica una gerarchia materiale delle sue norme nella misura in cui esige una qualche preferenza per il principio personalista. Il dibattito che si è avuto negli Stati Uniti ed è ancora in corso su un possibile overruling di Roe v. Wade, cioè della sentenza che per prima riconobbe l'esistenza di un diritto costituzionale all'aborto, sta a dimostrare che, se è possibile immaginare una ridefinizione nel tempo delle modalità di esercizio del diritto stesso, difficilmente la Corte Suprema potrebbe arrivare ad un radicale disconoscimento del diritto stesso.

Ma anche al di fuori del campo delle libertà non è sempre facile immaginare come ammissibili gli arretramenti da precedenti acquisizioni costituzionali. Si pensi alla giurisprudenza costituzionale italiana in materia di art. 11 Cost., cui pare impensabile attribuire oggi un significato preclusivo dell'adesione dell'Unione europea e delle conseguenze che essa comporta in materia di esercizio di funzioni pubbliche.

Come il già citato, recente contributo di Roberto Bin sta a dimostrare, nella costruzione di teorie e dottrine della Costituzione profili formali e profili sostanziali si legano indissolubilmente. Lo stesso Bognetti, che pure assume una posizione molto aperta in materia di individuazione di interpretazioni trasformative, sostiene, quando posto a confronto con l'esperienza costituzionale italiana, che costituiscono vere trasformazioni e debbono come tali, dal suo punto di vista, essere censurate ( a livello politico, ma non sempre in sede di giudizio di costituzionalità? ) le interpretazioni date alla Costituzione contraddicendo quella che egli definisce la scelta originaria dei Padri costituenti in favore del modello democratico sociale.

Ed Alessandro Pizzorusso, nella già citata recensione al mio libro, pur definendo alcune interpretazioni trasformative di cui il nostro ordinamento ha fatto esperienza, come apporti ad  "  un sistema più originale di quanto potesse sembrare ad una semplice lettura " della Costituzione, si sforza di dimostrare che esse sono pienamente riconducibili nell'alveo originario della Costituzione, anche se certamente migliorative dell'assetto da essa deducibile in forza di una mera interpretazione letterale: il che sottintende l'idea che, se così non fosse, dette interpretazione trasformative dovrebbero ritenersi contra constitutionem.

Indubbiamente Pizzorusso è più incline di Bognetti ad un utilizzo magis ut valeat della Costituzione, se è vero che alla base dell'interpretazione di Bognetti sta, semmai, una lettura riduttiva di formule costituzionali di cui pure negli anni si è fatto generoso utilizzo in connessione o meno con l'art. 3, secondo comma, della Costituzione. Del resto, la praticabilità dell'approccio sotteso a quella espressione ( la paternità del cui utilizzo in materia costituzionale va ascritta a Vezio Crisafulli ) deve essere misurata non in termini assoluti, quasi si debba considerare un'inescapabile ricetta per gli interpreti della Costituzione, ma in termini storici alla stregua della teoria o delle teorie della Costituzione prevalenti al momento dell'utilizzo.

E così ancora una volta si ritorna al ruolo delle teorie e dottrine della costituzione in sede di interpretazione costituzionale. Di questa esse sono fattori importanti, nella misura in cui definiscono gli schemi di ragionamento all'interno dei quali gli interpreti sono chiamati a fare il loro lavoro. Inevitabilmente le mutazioni che si riscontrano al livello di teorie e dottrine si riflettono sui modi e sugli esiti delle operazioni interpretative determinando la qualità delle interpretazioni trasformative di cui si è detto. Ed è mia convinzione che il materiale raccolto in questo primo libro potrà essere positivamente utilizzato per ripercorrere  il cammino fatto dalle teorie e dalle dottrine della costituzione durante l'esperienza repubblicana.

Fin d'ora sembra possibile anticipare che almeno sotto due profili l'esperienza storica della Repubblica  rivela scelte di teoria della costituzione di particolare interesse. Per un verso, essa lascia intravedere un ridimensionamento del potere costituente e del potere di revisione costituzionale: la storia ci insegna che questi due poteri non hanno avuto il monopolio esclusivo delle trasformazioni costituzionali ( forse addirittura già prima dell'avvento della Costituzione: si pensi al sindacato diffuso di costituzionalità affermatosi al tempo della Costituzione provvisoria ), e che anche altri fattori hanno inciso sulla fisionomia della Costituzione quale a noi nel tempo si è manifestata. Nel contempo, il valore simbolico della Costituzione non ha risentito di quegli svolgimenti ma, semmai, ha tratto nuova linfa dal radicarsi delle interpretazioni trasformative, la cui effettività è conferma del successivo adeguarsi dell'interpretazione/applicazione della Costituzione, e, dunque, della Costituzione stessa, nella sua portata normativa, alle esigenze dei tempi. Con buona pace dei tentativi falliti di revisione costituzionale.

(31 ottobre 2006)


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