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Home :: Materiali :: Atti di Convegni :: Convegno AIC 2006

Relazione di Dian Schefold, Brema (Germania)

L’interpretazione conforme alla Costituzione

Sommario:

I.   1. Premessa

II. Le basi metodologiche

     2. L’interpretazione come funzione complessa

     3. Aggravamento tramite la teoria delle fonti: Concetto di legge? Pluralità dei livelli?

     4. Modi di garantire la coerenza dell’ordinamento

     5. Conclusione interlocutoria

III.Controllo delle norme e interpretazione conforme a Costituzione in Germania

  1. A.     Caratteristiche della giustizia costituzionale tedesca e sentenze interpretative

6. Il giudice a quo come controllore di costituzionalità

7. Monopolio della Corte soltanto per leggi emanate sotto la Legge Fondamentale

8. Il concetto di nullità della legge incostituzionale

9. Effetto vincolante delle sentenze che confermano la legittimità costituzionale

10. Il ricorso individuale diretto e la sua funzione

B. I problemi attualmente controversi

     11. Interpretazione anziché controllo della conformità?

     12. Competenza delle autorità giurisdizionali di decidere sull’interpretazione della legge?

     13. Obiezioni contro l’interpretazione conforme a Costituzione del giudice a quo

IV.Riflessioni comparatistiche riguardo all’Italia

     14. Ragioni di cautela nelle conclusioni

     15. Ripartizione dei compiti fra giudice a quo e Corte costituzionale

     16. Diritto vivente     

I. Premessa

1. Da un punto di vista tedesco una discussione larga sul problema dell’interpretazione conforme alla Costituzione non sembra un tema molto attuale. Certo, la Corte costituzionale federale tedesca – come già prima quella della Baviera – ha sottolineato l’importanza di un’interpretazione costituzionale collegata con quella della legge dalla prima sentenza in poi, e già in una decisione del 7 maggio 1953 ha dato la formulazione classica del principio, dicendo:

“Una legge non è incostituzionale se c’è la possibilità di un’interpretazione conforme alla Legge Fondamentale e se la legge, con questa interpretazione, rimane sensata.” E poi:

“Già in generale vale il principio che una legge non deve essere annullata se può essere interpretata in conformità con la Costituzione, perché non solo c’è una presunzione in favore della conformità di una legge con la Legge Fondamentale, ma il principio espresso in questa presunzione richiede, in casi di dubbio, un’interpretazione della legge conforme alla Costituzione.”[1]

Su queste pronunce si basa una giurisprudenza costante, costituzionale e delle altre autorità giurisdizionali. La giurisprudenza ha dato luogo a tante controversie e ad una discussione nella dottrina, con il gran dibattito sui principi dell’interpretazione costituzionale nell’assemblea dei costituzionalisti tedeschi del 1961[2] e, in seguito, un’ondata di pubblicazioni scientifiche soprattutto intorno la metà degli anni 1960[3]. Se con la quarta legge di revisione della legge sulla Corte costituzionale del 21 dicembre 1970, i §§ 31 II° co. e 79 I° co. della legge sono stati modificati nel senso di una menzione esplicita dell’interpretazione di una norma pronunciata dalla Corte, sembra ovvio vedere in questo atto legislativo la conferma esplicita della prassi sviluppata dalla Corte e quindi una chiusura di una discussione certo prima vivace, ma ora sopravissuta[4].

Infatti la Corte, da questa revisione della legge in poi, accenna all’interpretazione data alla legge esaminata nel dispositivo della sentenza[5]. In seguito la discussione scientifica del problema, benché continuata grazie ad alcuni contributi importanti su cui dovrò tornare, diminuisce ed è largamente continuata con la discussione certo vicina, ma diversa, sulle sentenze di constatazione di incostituzionalità senza annullamento, largamente recepita anche da opere italiane con trattazioni dettagliate dei fenomeni ed argomenti tedeschi[6]. Mentre negli Scritti per il 25esimo anniversario della Corte, nel 1976, c’è ancora un breve saggio sull’interpretazione conforme alla Costituzione[7], gli Scritti in onore del 50esimo anniversario menzionano la problematica soltanto in altri ambiti[8], senza dedicare un contributo speciale all’interpretazione conforme alla Costituzione. Pertanto si può parlare di un tema largamente discusso e praticato, ma senza attualità speciale.

Conoscendo un po’ le discussioni vivaci sulle sentenze interpretative, specialmente sulla loro forza vincolante  e sulla soluzione delle sentenze di accoglimento parziale qualitativo nei primi decenni della Corte italiana, avevo l’impressione di una situazione simile in Italia. Infatti una comparazione eseguita nella metà degli anni 70 poteva presentare risultati vicini[9]. Uno studio approfondito invece mi insegna che il dibattito scientifico sulla materia è sempre molto intenso in Italia, fino al contributo recentissimo di Giusi Sorrenti che riproduce una discussione continua con tante opere degli ultimi anni e con nuovi accenti proprio dagli anni ottanta e – cito – “segnata da una radicalizzazione della dottrina dell’interpretazione conforme a Costituzione”[10]. Ovviamente la discussione italiana non è ancora arrivata ad un consenso in dottrina, ma sembra difficile per uno straniero proveniente da un’altra situazione contribuire a questa discussione. Forse l’inserimento della problematica nella struttura della disciplina del controllo delle leggi può aiutare a comprendere meglio le soluzioni e, come la loro causa, le problematiche sottostanti diverse. Perciò mi sembra utile, dopo alcune osservazioni metodologiche (II), accennare all’ambito della disciplina del controllo delle norme come base dell’interpretazione conforme alla Costituzione in Germania e ad alcune tendenze recenti (III), per confrontare queste soluzioni con alcune italiane, con lo scopo di chiedere se le diversità richiedono soluzioni diverse riguardo all’interpretazione conforme alla Costituzione (IV).

II. Le basi metodologiche

2. L’interpretazione, come procedimento che concretizza un testo  con lo scopo di permettere la sua applicazione a una situazione, ad un caso concreto, riceve negli ordinamenti giuridici moderni una funzione più complessa che in sistemi tradizionali, quando Montesquieu poteva parlare dei giudici come “bouche qui prononce les paroles de la loi; des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force, ni la rigueur”[11]. Per lui, la legge era comando, e l’interpretazione eccedeva dal compito giurisdizionale. Perciò era la camera superiore che doveva “modérer la loi en faveur de la loi même, en prononçant moins rigoureusement qu’elle”.

È noto come questa trasmissione ad un’autorità extra-giurisdizionale, frequente nell’Europa assolutista – penso alla Prussia – fu recepita, in un primo stadio, anche da Parlamenti come rappresentanti del popolo, chiedendo un “référé législatif” al Parlamento in caso di dubbio[12]. Lo sviluppo dal giudice-portavoce al giudice-interprete era un processo lento, culminato, come primo vertice, nell’art. 4 del Codice civile francese, “Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice » : Ora era compito e responsabilità del giudice di interpretare la legge e iniziò la cultura esegetica ed ermeneutica ottocentesca, orientata alle codificazioni, in principio importante fino ad oggi. Uno degli scopi essenziali dell’interpretazione era trovare un risultato che tenesse conto di tutto il testo della legge, evitando contraddizioni. La codificazione era – ed è – un’opera unitaria, e la sua interpretazione deve appoggiarsi sulla base generale del codice, oppure, se ci sono problemi, tentare di ristabilire l’unità di efficacia[13].

3. Questo compito essenziale per ogni attività interpretativa incontra però nuove difficoltà, sempre esistenti, ma aggravate nello Stato costituzionale e nel sistema giuridico internazionale. La problematica è definita dalla teoria delle fonti: dalla complicazione dell’ordinamento giuridico causato da una molteplicità di fonti. Ora interpretare questo stato di fonti obbliga l’interprete, oltre all’interpretazione conforme alla legge intera applicabile, a interpretare la fonte rilevante per la decisione in conformità con l’ordinamento giuridico. In questo senso si può parlare di una necessità di evitare contraddizioni nell’ordinamento, che deve essere univoco per permettere soluzioni chiare e convincenti. Detto con altre parole, l’ordinamento deve funzionare come piramide determinata da un unico principio. Questa unicità dell’ordinamento giuridico, principio essenziale della teoria kelseniana, era del pari il punto di partenza per l’organizzazione della giustizia costituzionale, e non è un caso che Kelsen abbia collegato questi due temi. - La problematica si svolge in due direzioni.

Da un lato, è il concetto di legge che oscilla e che è variato. Per quanto la legge è completata e concretizzata da fonti secondarie, anzitutto regolamenti, la problematica della legge come base e limite del regolamento – in Germania, secondo l’art. 80 LF, con delega costituzionalmente limitata – costringe a controllare la conformità del regolamento alla legge. Regolamenti illegali sono inapplicabili. In caso di dubbio l’interpretazione del regolamento nella luce della legge fa parte dell’interpretazione. Considerazioni simili valgono ove il concetto di legge è ampliato e racchiude fonti basate su una delega legislativa, come nel caso dei decreti legislativi italiani[14]. È in questo ambito che si pone il problema di localizzare la Costituzione. Se questa, come fonte sulla produzione delle fonti[15], disciplina e limita la legislazione, essa si inserisce come fonte “superprimaria”  e misura di controllo per tutte le altre fonti. Scopo dell’interpretazione deve pertanto essere la conformità dell’ordinamento con la Costituzione.

Oltre a questa complicazione inerente allo sviluppo dello Stato costituzionale, c’è però la pluralità dei livelli su cui si produce l’ordinamento giuridico, che aumenta le difficoltà di un’interpretazione dell’ordinamento come unico. Le radici anche di questa difficoltà sono vecchie; gli statuti locali e delle autonomie hanno, in confronto con la legge statale, una posizione vicina ai regolamenti, e vale del pari la necessità di interpretare  gli statuti in conformità con la legge. Molto più complicata si presenta la situazione negli Stati federali e, in quanto le regioni hanno competenza legislativa, negli Stati regionali. Ne risulta una gerarchia delle fonti negli Stati membri o nelle regioni, nello Stato centrale, e fra i due livelli, e c’è una vecchia tradizione di controllo incidentale della gerarchia tra diritto federale e degli Stati membri. Anche questa armonizzazione può – e deve, se possibile – aver luogo in maniera interpretativa, interpretando il diritto regionale in conformità con il diritto centrale, il diritto inferiore in conformità con quello superiore. Ma la problematica non finisce qui. Tramite l’integrazione europea e il suo sviluppo favorito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea, una problematica simile si pone nel rapporto tra diritto comunitario e diritto degli Stati membri, e conosciamo gli strumenti della giurisprudenza di Lussemburgo per garantire la prevalenza di applicazione del diritto comunitario, anche tramite strumenti interpretativi, specialmente nell’ambito di direttive comunitarie non tempestivamente attuate. Problemi simili – già presi di mira da Kelsen – si pongono nello sviluppo del diritto internazionale pubblico. Anche in questo campo, che si accetti un monismo o meno, c’è la forza vincolante del diritto internazionale, e con il rispetto crescente dell’individuo anche su livello internazionale – pensiamo alla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo[16] –, il compito di armonizzare disciplina internazionale e nazionale cresce nella sua importanza.

4. Detto questo, rimane tuttavia aperto il problema in che modo la coerenza dell’ordinamento giuridico possa essere garantita. Certo, nel rapporto fra legge e regolamento come nel rapporto fra diritto dello Stato centrale e diritto degli Stati membri, la soluzione classica è la prevalenza del diritto superiore, più precisamente: questo “rompe”, come lo dice l’art. 31 LF, il diritto inferiore. La dottrina tedesca dominante ne deduce l’idea della prevalenza di validità[17] del diritto superiore, perciò della nullità del diritto inferiore che è, secondo questa terminologia, rotto. Ma già nel rapporto tra Legge Fondamentale e Costituzioni dei Länder, l’art. 142 LF e la prassi della Corte costituzionale in materia mitigano questa conseguenza e ammettono un controllo delle Corti costituzionali dei Länder su applicazione di leggi federali, avvalendosi di diritti fondamentali della Costituzione del Land[18]. Nel diritto urbanistico, statuti contenenti piani regolatori dei comuni che violano certe disposizioni legislative non sono qualificati nulli[19]. Nella prassi di giurisprudenza costituzionale ci sono casi di proroga della validità di leggi dichiarate incostituzionali[20]. Perciò l’idea guida vale, se mai, soltanto con eccezioni, e c’è un’opinione forte, benché minoritaria, che si ravvicina al concetto kelseniano, austriaco e forse oggi prevalente in diritto comparato[21], della teoria di un annullamento della disposizione che viola diritto superiore. Partendo da questo concetto, si può parlare di un annullamento ex tunc (come di regola nel diritto tedesco e largamente nella prassi italiana) oppure ex nunc (come di regola secondo la teoria kelseniana e il testo stretto dell’art. 136 Cost. it.).

Accanto a questo temperamento del concetto di nullità, c’è l’altro, sviluppato dalla Corte di Giustizia europea che, mantenendo la validità della disposizione dello Stato membro contraria al diritto comunitario, si limita a statuire la prevalenza nell’ applicazione di quest’ultimo. Ne risulta, come nei casi di prevalenza di validità mitigata, una tendenza a correggere, per quanto possibile, il conflitto tra disposizione superiore ed inferiore in via d’interpretazione, importante soprattutto per il caso di direttive comunitarie non tempestivamente attuate. Meno frequenti negli Stati costituzionali, ma caratteristiche per la strada verso un controllo di costituzionalità sono le soluzioni che trasferiscono, dopo constatazione di un conflitto tra costituzione e legge, la decisione finale di nuovo al Parlamento, come in Polonia negli anni ottanta, prima della Costituzione attuale, e in certo senso nel caso del controllo preventivo esercitato dal Conseil constitutionnel francese. Ovviamente soluzioni del genere impongono al giudice di risolvere il conflitto, per quanto possibile, in via interpretativa. Questo è ancora più vero quando la Costituzione vincola il giudice anche alla legge costituzionalmente dubbia, anzi incostituzionale: Allora l’unico rimedio che rimane al giudice è un’interpretazione della legge conforme a Costituzione. La situazione in Svizzera illustra bene questo passaggio dalla esclusione di un controllo tramite interpretazione all’unità dell’ordinamento nonostante il vizio della legge[22].

5. In conclusione interlocutoria, occorre constatare che il problema dell’interpretazione si è allargato non soltanto grazie all’indipendenza meglio garantita e alla posizione rinforzata del giudice, ma grazie ad uno sviluppo del sistema delle fonti che obbliga il giudice a armonizzare, oltre la disposizione rilevante della legge con l’unità testuale e sistematica della legge intera, un sistema ampio di fonti di gradi diversi, prodotte sia da organi diversi di un’unità statuale, sia da livelli di produzione di fonti diversi, dalla comunità internazionale fino al comune. Gli strumenti d’armonizzazione possono essere poteri di controllo, ma non lo sono sempre, e i poteri di controllo come le conseguenze di incompatibilità delle fonti differiscono. Il potere interpretativo integra perciò il  potere di controllo, come questo opera come strumento integrante quando un’interpretazione armonizzante non è possibile.

Tuttavia  la vicinanza di controllo ed interpretazione non toglie i limiti metodici di questa. L’interpretazione rimane collegata con il testo della legge. Un’interpretazione conforme all’unità del sistema, e specialmente a Costituzione, deve perciò rimanere interpretazione e deve rispettare i suoi limiti. È possibile allargare l’interpretazione oltre questi limiti, ma in tale caso l’interpretazione cambia la sua natura e si arroga un potere che eccede la funzione giurisdizionale. Perciò un tale allargamento presuppone una legittimazione costituzionale speciale[23].

In ogni caso il funzionamento dell’interpretazione conforme a Costituzione è collegato con la disciplina del controllo della costituzionalità, e occorre ricordare i principi che la determinano per comprendere la portata, la ripartizione delle competenze e l’efficacia dell’interpretazione conforme a Costituzione. Perciò presenterò il modello tedesco sotto questo profilo, per ricercare poi  differenze caratteristiche per il modello italiano – e pertanto rispetto alle sentenze interpretative nel vostro sistema.

III. Controllo delle norme e interpretazione conforme a Costituzione in Germania

A. Caratteristiche della giustizia costituzionale tedesca e sentenze interpretative

6. Il controllo accentrato secondo la Legge Fondamentale, apparentemente molto simile al modello italiano in principio e nella prassi, è nondimeno caratterizzato da una differenza basilare. Mentre la Corte costituzionale italiana decide su “La questione di legittimità costituzionale di una legge” (art. 1 l.cost. 1948 n.1), il controllo di costituzionalità in Germania è anzitutto compito del giudice a quo. Il giudice tedesco, avendo identificato la disposizione legale rilevante, la deve interpretare ed applicare, decidendo sulle questioni di legittimità costituzionale e senza rimettere questioni alla Corte costituzionale – con una sola eccezione: Se il giudice a quo “ritiene incostituzionale una legge dalla cui validità dipende la decisione” (art. 100 I° co. LF), la deve sottoporre alla decisione della Corte. Perciò l’interpretazione della legge, il controllo di costituzionalità e pertanto anche l’interpretazione conforme a Costituzione è compito prioritario del giudice a quo. Non c’è spazio per una trasmissione alla Corte costituzionale se il giudice, interpretando la legge, giunge ad un’interpretazione conforme a Costituzione e la applica per decidere il caso. Soltanto se il giudice è convinto che l’interpretazione giusta della legge sfocia in un significato che è – anche soltanto secondo la convinzione del giudice – incostituzionale, può e deve sottomettere la legge e il problema della sua legittimità costituzionale alla Corte. Così, per tutte le costellazioni di costituzionalità affermata, la Corte costituzionale non entra nel gioco, e se ci sono dubbi, incombe al giudice chiarirli. La Corte costituzionale deve giudicare soltanto se il giudice a quo è convinto dell’incostituzionalità della legge. L’inserimento della Corte ha lo scopo di proteggere il legislatore parlamentare da annullamenti pronunciati da un giudice. Perciò si può e si deve parlare non di un monopolio di decisione, ma di un monopolio d’annullamento della Corte[24]. Questa, giudicando sulla fondatezza del rimprovero d’incostituzionalità, rimane sempre libera di dare un’altra interpretazione alla legge trasmessa. Se il giudice a quo ha giudicato che l’interpretazione della legge giusta è incostituzionale, mentre un’interpretazione conforme alla Costituzione è sbagliata, ed ha pertanto trasmesso la legge alla Corte, la Corte può sempre giudicare nel senso dell’interpretazione conforme a Costituzione e perciò accertare la legittimità costituzionale della legge[25]. Ne segue che anche in caso di un’interpretazione conforme a Costituzione possibile, ma non considerata dal giudice a quo, la Corte può decidere in favore di quest’interpretazione. Così c’è sempre la possibilità di sentenze interpretative, da parte del giudice a quo e della Corte costituzionale.

7. Questa situazione è – ed era soprattutto, nei primi decenni dell’attività della Corte – sottolineata da un’altra differenza fra la giurisprudenza delle due Corti. Si sa che la Corte italiana, dalla sentenza 2/1956 in poi, ha sempre insistito sulla differenza tra prevalenza della fonte superiore e abrogazione, e pertanto richiesto un monopolio di annullamento anche della legislazione precostituzionale. La Corte tedesca invece, pure da una delle prime sentenze[26] in poi, ha limitato il monopolio di annullamento alle leggi emanate sotto il regime della Legge Fondamentale, in prassi dopo il 23 maggio 1949. Anche in questo caso ha limitato la sua competenza alla protezione del legislatore parlamentare costituzionalmente instaurato, e si è basata sull’idea che la legislazione incostituzionale emanata prima di questa data è stata abrogata dalla Legge Fondamentale. A prescindere da argomenti tecnici, come il problema chi era “legislatore” prima del 1949, se questa nozione era collegata con un parlamento democratico, e il problema pratico dell’eliminazione di un gran numero di disposizioni anticostituzionali, la funzione essenziale di questa giurisprudenza era di porre l’accento sulla responsabilità del giudice a quo per la decisione della conformità di leggi con la Costituzione e per la loro interpretazione. Perciò le interpretazioni conformi alla Costituzione  avevano un campo di applicazione essenziale nella legislazione vecchia: ad esempio leggi del periodo nazista, con formulazioni vaghe che lasciavano piena discrezionalità all’applicazione e perciò sia sospette di essere in contrasto con principi dello Stato di diritto, sia bisognose di interpretazione conforme a Costituzione[27]; e poi le codificazioni vecchie, da interpretare nel senso della Legge Fondamentale. È soprattutto la giurisprudenza civile in protezione dei diritti della personalità, che fu sviluppata dal Bundesgerichtshof (Corte di cassazione) nel senso dell’art. 2, anche dell’art. 1 LF con Drittwirkung di questi diritti: La Corte, indennizzò lesioni dei diritti della personalità, con interpretazione conforme a Costituzione delle disposizioni del BGB fino alla non-applicazione pratica del § 253, che esclude risarcimento del danno non finanziario, eccetto i casi previsti dalla legge. Questa giurisprudenza contra legem non della Corte costituzionale, ma delle autorità giurisdizionali civili, fu finalmente approvata da una decisione della Corte costituzionale, con la motivazione degna di nota e di citazione: “Contro il metodo interpretativo del Bundesgerichtshof non si può obiettare dal punto di vista della Costituzione anche perché il metodo si allontana dalla legge scritta soltanto nella misura necessaria nel caso concreto allo scopo della realizzazione del diritto”[28]. Infatti lo sviluppo del diritto civile (e penale) sotto la Legge Fondamentale è stato in gran parte opera non della Corte costituzionale, ma dalla giurisdizione ordinaria che, in questa via, ha largamente utilizzato l’interpretazione conforme a Costituzione.

8. Una terza differenza può essere vista nel concetto di nullità o, più precisamente, di dichiarazione di nullità della legge incostituzionale secondo la legge sulla Corte costituzionale tedesca. Ho già accennato al fatto che tale concetto trova buoni argomenti nella formulazione della Legge Fondamentale, e perciò la legge originaria sulla Corte fu formulata sulla base della nullità della legge incostituzionale, benché con alcune incongruenze[29].  Dalla revisione della legge del 1970 già menzionata in poi, la Corte “dichiara nulla” la legge[30], ma sempre con effetto ex tunc. Ora sono bene note le difficoltà che ne risultano, disciplinate e regolate soltanto in parte dal § 79 della legge; si potrebbe sostenere che, nel caso di nullità della legge elettorale, il Parlamento fosse sciolto, cosicché l’emanazione di una nuova legge elettorale costituzionalmente legittima fosse impossibile[31]. La giurisprudenza ha trattato questi problemi soprattutto tramite le sentenze d’appello[32] e le constatazioni di incostituzionalità senza annullamento[33], soluzioni che oltrepassano il mio tema. Ma ci sono casi ove l’interpretazione conforme a Costituzione giunge a risultati simili, evita la dichiarazione di nullità con l’effetto retroattivo ed è pertanto trattata come strumento per evitare la nullità[34]. L’utilizzazione dello strumento accentua però, nel nostro contesto, un problema fondamentale. Se la legge, secondo il risultato dell’interpretazione, è incostituzionale, come può essere interpretata in conformità con la Costituzione? Si può pensare ad argomentare con la certezza del diritto, che si oppone ad una dichiarazione di nullità e che pertanto giustifica l’interpretazione conforme a Costituzione, ma ovviamente un argomento del genere rimane criticabile: è la mera volontà di mantenere la legge, non il senso risultante dall’interpretazione che motiva la sentenza interpretativa.

9. Più importante è una quarta differenza, riguardo all’effetto vincolante delle sentenze della Corte costituzionale tedesca. L’effetto vincolante, e del pari la forza di legge delle sentenze su leggi, non si limita, secondo il § 31 della legge sulla Corte, alle sentenze di accoglimento, ma si estende del pari alle sentenze che confermano la legittimità costituzionale di una legge, cioè le sentenze di rigetto secondo la terminologia italiana. Questa regola svolge anzitutto effetti problematici che possono irrigidire lo stato della legislazione; perciò deve essere mitigata tramite la possibilità della Corte di tener conto di cambiamenti dell’ambiente sociale e della prassi avvenuti dopo l’emanazione della sentenza[35]. Nondimeno l’effetto vincolante anche delle dichiarazioni di validità può essere motivato con la forza del giudicato con portata erga omnes. Comprende il dispositivo delle decisioni, ma si allarga necessariamente ai motivi decisivi per spiegare il dispositivo, che altrimenti non sarebbe comprensibile. Tuttavia una regola del genere, appena contestabile e riconosciuta in principio[36], solleva  problemi quando si tratta di motivi che trattano non l’interpretazione della Costituzione, ma altri problemi, soprattutto l’interpretazione di fonti sotto la Costituzione. La problematica, molto discussa già all’occasione della controversia tra Corte costituzionale e Corte di cassazione se la posizione dei funzionari tedeschi sia rimasta immutata nonostante la capitolazione dell’8 maggio 1945[37] e sempre in discussione[38], è importante soprattutto per le sentenze interpretative della Corte. Se la Corte si pronuncia sulla legittimità costituzionale di una certa interpretazione di una legge, secondo la prassi dal 1971[39], menzionando l’interpretazione della legge conforme a costituzione nel dispositivo e rinviando, in oltre, “al senso dei motivi”, il problema rimane se questa interpretazione vincoli la giurisprudenza futura. Basandosi sull’effetto vincolante delle sentenze, la risposta affermativa sembra bene motivata, ma basandosi sulla posizione della Corte come Corte (soltanto) costituzionale, sembra dubbio se una pronuncia sull’interpretazione di una legge possa essere vincolante per la giurisprudenza. Non può sorprendere che le opinioni divergano. La giurisprudenza oscilla. Mentre spesso la forza vincolante è limitata al dispositivo e ai motivi decisivi per quanto riguardano l’interpretazione della Costituzione[40], altre sentenze, pur riconoscendo il principio, racchiudono nella forza vincolante anche l’interpretazione di leggi conforme a Costituzione, perché in questi casi l’interpretazione costituzionale determina l’interpretazione della legge[41]. Infatti mi pare necessario racchiudere le sentenze interpretative della Corte nella forza vincolante, perché decidono sulla validità parziale – cioè sotto il presupposto di una certa interpretazione – di una legge, e sono proprio queste decisioni che, secondo la legge tedesca, hanno forza vincolante.

10. La controversia sembra però piuttosto teorica e apparente, perché in prassi è meno la disciplina del § 31 della legge sulla Corte che la prassi e continuità di decisione della Corte che assicura l’implementazione delle pronunce[42]. Per valutare questa situazione, occorre tener conto della differenza più grave fra sistema italiano e tedesco di giustizia costituzionale, vale a dire la possibilità del ricorso individuale diretto del cittadino alla Corte, la forma di processo costituzionale, di gran misura, la più utilizzata – più di 90 % dei casi – in Germania[43]. Forza vincolante generale delle decisioni sì o no: in ogni caso decisioni divergenti da una decisione della Corte costituzionale possono essere impugnate dal cittadino tramite ricorso costituzionale individuale e, su tale rimedio, essere corrette dalla Corte nel senso della sua giurisprudenza. La praticabilità di tali correzioni è per di più garantita dalla disciplina concreta del ricorso individuale. Grazie al numero enorme di tali ricorsi – normalmente circa 5000 l’anno – si è dimostrato indispensabile, già da decenni[44], creare forme di decisione semplificata di casi senza importanza generale, e senza necessità di prendere decisioni dettagliate per garantire i diritti. In tali casi sono “camere” di tre giudici che decidono all’unanimità; soltanto se accettano un ricorso, questo è sottoposto alla decisione del senato (cioè la parte della Corte normalmente competente) di otto giudici. Ora le camere hanno il potere, oltre che di accettare e sottoporre un ricorso al senato, di accogliere un ricorso in certi casi con propria decisione che sostituisce la decisione del senato. Il caso più importante è se la Corte ha già deciso la questione costituzionale rilevante per il ricorso[45]. In questa via  è semplice per la Corte garantire la continuità della sua giurisprudenza – fra l’altro, l’implementazione di sentenze interpretative. È meno la forza vincolante delle sentenze che la posizione della Corte quasi come Corte suprema[46] che garantisce una giurisprudenza costante.

B. I problemi attualmente controversi

 11. Come posto l’accento all’inizio, le controversie riguardo all’interpretazione conforme a Costituzione non stanno al centro del dibattito attuale sulla giustizia costituzionale tedesca, e come lo sguardo sulla disciplina del controllo delle leggi in Germania divergente da quello italiano ci ha insegnato, sono proprio queste divergenze che aiutano ad inserire le sentenze interpretative nel modello tedesco. Tuttavia rimangono problemi critici, e sottolineati da alcune voci recenti[47].

L’obiezione classica contro il principio è stato, come abbiamo visto, che un’interpretazione conforme a Costituzione tende ad utilizzare questa come strumento per l’interpretazione anzi che per il controllo della conformità della legge: che la funzione di controllo (Kontrollfunktion) della Costituzione è sostituita da una funzione di apertura (Erschliessungsfunktion) che falsifica il senso della legge e conserva disposizioni di legittimità costituzionale dubbia attraverso un principio di conservazione di norme (normerhaltendes Prinzip). Questa critica, pronunciata dalle monografie degli anni 60 e in modo più esplicito da Burmeister[48], trova basi sostanziali in una tendenza della giurisprudenza di salvare leggi dubbie tramite sentenze interpretative invece di dichiarazioni di nullità. Una radice può essere trovata nelle prime sentenze, recepite anche in dottrina, che parlano di una presunzione in favore della conformità di legge e Costituzione[49]. Infatti riscontrano sempre decisioni che danno un senso alle disposizioni controllate contro un’interpretazione testuale, anche contro la prassi di altre autorità giurisdizionali[50], e sono queste decisioni che sono spesso criticate[51] perché invadono la sfera della discrezionalità legislative e quindi del Parlamento legittimato in maniera democratica.

Tuttavia le sentenze così criticate sono, almeno nella maggior parte, vecchie. Nella giurisprudenza più recente, si trovano spesso cenni alla necessità di un’interpretazione conforme a Costituzione[52], ma combinate soprattutto con un accento sui limiti. Sono numerose le decisioni che escludono un’interpretazione conforme a Costituzione, se il senso così attribuito contraddice all’intenzione certa o presumibile del legislatore[53], o se l’interpretazione possibile non dà alla disposizione un senso certo voluto dal legislatore[54]. Se ne può concludere che uno degli scopi prima perseguiti, l’interpretazione oltre il testo per evitare la dichiarazione di nullità, non ha più grand’importanza. Sotto questo profilo desta interesse una decisione recente sulla reclusione forzata a lungo termine di delinquenti altamente pericolosi, disciplinata da due Länder e dichiarata incostituzionale per violazione della competenza legislativa federale in materia penale. La Corte non dichiara la nullità, per evitare la necessità della liberazione immediata dei delinquenti, ma constata l’incostituzionalità delle leggi, mantenendole per un periodo transitorio e prescrivendo nella stessa sentenza un’interpretazione conforme a Costituzione, ma soltanto per la durata del periodo transitorio[55]. La decisione mostra che strumento per evitare il vuoto in caso di dichiarazione di nullità non è più la sentenza interpretativa, ma la dichiarazione di incostituzionalità, mentre l’interpretazione conforme a Costituzione serve soltanto a mitigare le leggi ancora applicabili nel periodo transitorio.

12. Dietro questo ridimensionamento della portata di sentenze interpretative si nasconde però la critica principale menzionata e riassunta, nel 1986, in uno scritto radicale di Karl August Bettermann[56]. Lo scritto difende – accanto alla discrezionalità del legislatore che non deve essere forzato da interpretazioni falsificanti – anzitutto la competenza delle autorità giurisdizionali, soprattutto superiori, di decidere sull’interpretazione della legge, e si oppone ad interpretazioni che, mediante la Costituzione, vogliano modificare i risultati interpretativi: in quanto una legge è interpretata in conformità con la costituzione, ma diversamente da altri metodi, l’interpretazione significa controllo di costituzionalità e pertanto dichiarazione di nullità parziale, normalmente qualitativa[57], anche sostitutiva. Perciò deve essere menzionata nel dispositivo – una richiesta oggi spesso realizzata[58], ma non sempre realizzabile, soprattutto in casi ove dall’interpretazione conforme a Costituzione risulta l’inammissibilità del ricorso[59]. Se la Corte non può seguire l’interpretazione presentata da una trasmissione, deve dichiararla inammissibile.

Ovviamente lo scritto ha avuto un influsso considerevole, e certo, le obiezioni e proposte meritano di essere considerate seriamente. Ma il concetto di interpretazione che sta dietro le critiche mi sembra troppo stretto. Il giudice è legato alla legge e al diritto, art. 20 III° co. LF, e, come risulta dalla presentazione menzionata del controllo in via incidentale, in quanto conferma la legittimità costituzionale di una legge, ha il diritto e l’obbligo di decisione (sopra, no. 6). Infatti sono le sentenze interpretative elaborate da autorità giurisdizionali che hanno fatto avanzare molto lo sviluppo del diritto tedesco – pensiamo ancora al diritto della personalità derivato dalla Legge Fondamentale in caso di lesioni tramite manifestazioni del pensiero. Ma tali sentenze – e neppure trasmissioni in materia – non possono vincolare la Corte costituzionale, perché è questa che controlla, in via di decisione di ricorsi individuali, l’interpretazione costituzionale. È vero che nella Legge Fondamentale del 1949 c’era una tendenza di garantire l’unità di applicazione del diritto federale tramite una Corte suprema, mentre la Corte costituzionale doveva avere una funzione limitata[60]. Ma questo concetto è stato fondamentalmente modificato, dall’introduzione del ricorso diretto alla Corte attraverso la sua garanzia costituzionale ancorata, nel 1969, nell’art. 93 I° co. n. 4a LF, fino all’abbandono dell’idea di una Corte suprema, deciso nel 1968: Ora la Corte costituzionale ha la funzione di una Corte suprema. Rimane, è vero, il problema spinoso del rispetto richiesto dalla Corte costituzionale per l’esperienza pratica e l’ampiezza del materiale lavorato dalle singole giurisdizioni. Per questo la Corte costituzionale ha sviluppato, già nel 1964, la formula nominata secondo il giudice Heck (“Heck’sche Formel”) che limita il controllo della Corte alle questioni di “diritto costituzionale specifico” e esclude tutte le questioni del merito di un caso[61]. Ovviamente una tale formula è molto, anzi troppo elastica, e caratterizza la dottrina tedesca degli ultimi 40 anni il tentativo di precisarla[62]. Il tentativo è lodevole, ma senza speranza di successo, perché è la questione costituzionale fino a che punto la Costituzione influenzi il diritto semplice – in altre parole: quale sia la portata del vincolo alla Costituzione prescritto nell’art. 20 III° co. LF. La questione ha bisogno di una discussione costante. Ma non c’è altra istanza che la Corte costituzionale che, in questo campo, deve essere competente per la decisione vincolante.

13. Mentre la tesi di Bettermann tenta di garantire uno spazio ampio alle autorità giurisdizionali, ci sono, dall’altro lato, obiezioni serie contro un potere d’interpretazione conforme a Costituzione del giudice a quo. L’argomentazione è stata elaborata in un saggio di Andreas Vosskuhle[63] che, in alcuni punti, segue le critiche e le proposte menzionate, ma illustra l’importanza enorme dell’interpretazione conforme a Costituzione operata dalla giurisdizione ordinaria, soprattutto in concretizzazione delle pronunce della Corte costituzionale. Pronunciandosi – come Bettermann ed altri – in favore di un vincolo della Corte costituzionale all’interpretazione della legge scelta dal giudice a quo come base della trasmissione e concedendo alla Corte costituzionale soltanto la dichiarazione di incostituzionalità di una certa interpretazione, egli critica però anche tendenze del giudice a quo di applicare l’interpretazione conforme a Costituzione, perché questa potrebbe essere sbagliata. Per casi di dubbio raccomanda piuttosto la trasmissione di una questione interpretativa alla Corte costituzionale[64].

Il lavoro illustra il ruolo importante delle giurisdizioni nell’elaborazione di interpretazioni conformi a Costituzione, ma mi sembra esagerare le difficoltà che ne risultano. Se si pensa al compito enorme di adeguare la legislazione antecostituzionale – fra cui i codici grandi – ai principi dello Stato costituzionale, senza monopolio di decisione della Corte costituzionale[65], la descrizione di Vosskuhle è confermata, anzi sottolineata, e si vede che le distorsioni risultanti da decisioni divergenti non sono gravi, grazie soprattutto alla funzione coordinatrice della Corte costituzionale in via di decisione su ricorsi individuali. E se si tiene conto della situazione costituzionale menzionata che permette al giudice a quo di trasmettere una legge alla Corte costituzionale soltanto se è convinto dell’incostituzionalità, ne segue che deve cercare l’interpretazione corretta, anche esaminando interpretazioni conformi a Costituzione possibili: se ne trova una e la valuta come corretta, non c’è ragione per una trasmissione alla Corte costituzionale; se invece trova che l’interpretazione corretta è incostituzionale, è il testo della legge che deve essere trasmesso alla Corte, e rimane compito di questa sia di dichiarare la nullità, sia di cercare un’interpretazione costituzionalmente legittima[66].

Si può concludere per il diritto tedesco, nonostante controversie nelle questioni menzionate, che il ruolo importante del giudice a quo da un lato, ma il controllo generale della Corte costituzionale su tutte le giurisdizioni in via della decisione su ricorsi individuali dall’altro lato, è idoneo a garantire un equilibrio tra adeguamento del diritto operato da tutto il potere giurisdizionale e coordinamento e controllo esercitato dalla Corte costituzionale.

IV. Riflessioni comparatistiche riguardo all’Italia

14. Sono però stato invitato per trattare il mio argomento con riguardo all’Italia, e ovviamente ci sono paralleli tra gli ordinamenti. Ma proprio avandoli  studiato un po’, ho buone ragioni di essere cauto nelle conclusioni, anzitutto perché ogni ordinamento ha le sue caratteristiche specifiche che danno alle differenze che ho caratterizzato un significato non sempre univoco e non facilmente comprensibile, e poi perché la problematica delle sentenze interpretative o adeguatrici, dell’interpretazione conforme a Costituzione mi pare essere di rilievo maggiore in Italia e oggetto di una discussione più vivace e più attuale. Il giudice pretende in Italia una libertà maggiore di emanare sentenze interpretative adeguatrici, e la Corte costituzionale anche sentenze additive e, come si dice, anche “manipolative”, evitando così i problemi dell’annullamento e del vuoto legislativo esistenti anche – con maggiore rilievo grazie all’effetto ex tunc della dichiarazione di nullità – in Germania. Mentre in Germania l’interpretazione conforme a Costituzione è stata limitata, in seguito alle voci della dottrina anche dalla giurisprudenza, a interpretazioni conformi con la volontà (esplicita o presumibile) del legislatore[67], un tale limite non sembra esistere in Italia, e lo scopo di evitare il vuoto legislativo, non più riconosciuto in Germania, mi sembra determinante in Italia[68]. Per di più la problematica delle sentenze su omissioni legislative e delle sentenze additive, soprattutto a dispositivo generico, mi sembra strettamente collegata con la dichiarazione di incostituzionalità che, come abbiamo visto, si è sviluppata in Germania – malgrado incontri fra i due istituti – separatamente dall’interpretazione conforme a Costituzione, che deve essere oggi distinta e che è trattata, in questo Convegno, in una sessione speciale. Con queste riserve e nella forma piuttosto di domande mi permetto due riflessioni comparatistiche conclusive.

15. La prima riguarda l’inserimento dell’interpretazione conforme a Costituzione nella ripartizione dei compiti fra giudice a quo e Corte costituzionale. Abbiamo visto che il giudice tedesco, obbligato a controllare la legittimità costituzionale della legge rilevante e di applicarla in caso di risposta positiva, deve esaminare anche le possibilità di interpretazioni conformi a Costituzione e, se sono convincenti, decidere in favore di loro. Secondo la disciplina italiana, la problematica può essere vista diversamente, e mi pare un merito della ricerca nuova di Giusi Sorrenti di aver accennato a questa problematica[69]. Se le questioni di legittimità costituzionale, a meno che non siano ritenute manifestamente infondate dal giudice a quo, devono essere rimesse alla Corte costituzionale[70], sembra evidente che problemi di interpretazione conforme a Costituzione sono un caso classico per la trasmissione alla Corte costituzionale, e sembra discutibile un monopolio della Corte per questioni del genere. Per questa via la Corte potrebbe, dichiarando l’incostituzionalità di una o più interpretazioni tramite sentenza di accoglimento parziale, anche qualitativo, definire l’interpretazione giusta e impedire in questo modo l’applicazione della legge nel senso dichiarato costituzionalmente illegittimo.

Sentenze interpretative di tale contenuto sono state importanti, anche molto discusse nei primi anni dell’attività della Corte. Ma si è avverata molto presto l’impossibilità di accentrare in questa via l’interpretazione conforme a Costituzione da parte della Corte costituzionale. Da un lato, l’infondatezza manifesta ha determinato presto la prassi, sia delle giurisdizioni che hanno dato le loro interpretazioni, sia della Corte che spesso dichiara manifestamente infondate oppure inammissibili trasmissioni di questioni di interpretazione[71]. La situazione si è aggravata  sotto la carica dei giudizi pervenuti e delle pendenze, soprattutto negli anni 80, quando l’arretrato ha forzato la Corte anche a misure straordinarie[72].

In conseguenza l’interpretazione conforme a Costituzione è distribuita, in Italia come in Germania, sui giudizi a quo e la Corte costituzionale, e secondo la prassi e la dottrina italiana, se vedo bene sempre più severa negli ultimi anni[73], il giudice a quo è obbligato a cercare e considerare soluzioni interpretative conformi a Costituzione, senza potersi liberare da quest’impegno tramite trasmissione alla Corte. La crescita dell’importanza del giudice a quo in materia ha però luogo in un sistema che riconosce forza vincolante alle sole sentenze di accoglimento, e che non conosce un controllo della Corte costituzionale in via di giudizi su ricorsi diretti dei cittadini. È questa coincidenza che solleva, mi pare, il problema se ci siano garanzie sufficienti per l’unità necessaria dell’orientamento nella giurisprudenza di conformità alla Costituzione. Se le sentenze interpretative di rigetto non hanno forza vincolante, il pericolo di una prassi giurisprudenziale opposta rimane e può indebolire il ruolo guida della Corte nell’interpretazione costituzionale.

Tuttavia il ruolo molto più grande del controllo in via incidentale in Italia – normalmente circa 1000 giudizi all’anno, in confronto con normalmente circa 100 in Germania[74] – mi sembra un indizio dell’effettività anche del ruolo coordinatore della Corte costituzionale italiana e della sua capacità di assicurare l’accettazione delle sue interpretazioni. Ci sono tanti esempi del successo delle interpretazioni decise dalla Corte. Nell’ultimo passato l’esempio il più impressionante è la giurisprudenza riguardo alla durata massima della custodia cautelare che la Corte ha stabilito mediante un’interpretazione del codice di procedura penale forse problematica, ma basata sul rispetto dell’art. 13 della Costituzione, senza annullamento di una disposizione legislativa e perciò senza forza vincolante[75]. Perciò non soltanto molti giudici hanno riproposto la questione, ma anche la Corte di cassazione, con sentenza delle sezioni unite, si è distaccata dall’interpretazione data dalla Corte costituzionale criticata come sbagliata[76]. Nondimeno la Corte costituzionale ha insistito essenzialmente sulla sua interpretazione ed ha dichiarato infondate oppure inammissibili trasmissioni ulteriori[77]. Soltanto quando la Corte di cassazione, in un’altra sentenza delle sezioni riunite, ha confermato la sua giurisprudenza, ammettendo la durata della custodia cautelare oltre i limiti costituzionalmente legittimi secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, questa ha reagito con una sentenza di accoglimento parziale, vincolando in questa via le giurisdizioni alla sua interpretazione[78]. Pertanto nei risultati la giurisprudenza italiana e tedesca convergono. La mancanza della forza vincolante delle sentenze di rigetto e del ricorso individuale è compensata dal numero alto e dalla continuità di giurisprudenza della Corte costituzionale italiana, soprattutto dalle interpretazioni conformi alla Costituzione, utilizzate però in maniera meno cauta che in Germania. Per i casi di accettazione insufficiente di tali interpretazioni, lo strumento di sentenze di accoglimento parziale rimane a disposizione.

16. L’altro aspetto riguarda la problematica discussa in Italia come “diritto vivente[79], risalente alle prime esperienze della Corte costituzionale, sempre importante per lo sviluppo della giurisprudenza e parallela alla problematica tedesca del vincolo della Corte costituzionale all’interpretazione data dalle Corti delle singole giurisdizioni[80]. Le controversie, anche sotto gli aspetti della genesi della giurisprudenza, si rassomigliano, ma sono caratterizzate dalle divergenze del potere delle Corti. In Germania, la forza vincolante delle sentenze e la sua implementazione pratica tramite la decisione su ricorsi individuali conferiscono alla Corte costituzionale la possibilità di imporre la sua interpretazione, benché questo potere sia contestato. In Italia, il vincolo soltanto alle sentenze di accoglimento e la mancanza di un ricorso diretto indeboliscono il potere della Corte costituzionale, e il monopolio di decisione anche per l’annullamento di leggi antecostituzionali allarga il peso dell’interpretazione elaborata dalla Corte di cassazione come “giudice delle leggi”, soprattutto per i codici antecostituzionali, ma anche riguardo all’interpretazione di leggi di provenienza ideologica fascista. Perciò la conclusione in favore di un vincolo al diritto vivente elaborata da Pugiotto, che può essere superato soltanto in casi di sentenze di accoglimento, è sostenuta da argomenti in favore di una certezza di diritto[81].

Tuttavia si può obiettare anche in questo punto che la prassi ricca della Corte costituzionale italiana nel controllo incidentale le dà la possibilità di orientare la giurisprudenza, magari contro un diritto vivente. Da una prospettiva principale però mi sembra più importante il punto di vista che diritto vivente non è la sola interpretazione data dal giudice supremo della legalità, ma che il diritto racchiude anche – e in rango primario – la Costituzione. Constatare un diritto vivente racchiude perciò anche l’influsso della Costituzione, la cui custode è la Corte costituzionale. Quest’aspetto non toglie l’importanza di un’interpretazione giurisdizionale elaborata, costante e legittimata da principi sistematici della legislazione, e mi pare un compito della giurisprudenza costituzionale di tener conto di tali risultati elaborati dalle altre giurisdizioni[82].  Per di più l’effetto giuridicamente vincolante soltanto delle sentenze di accoglimento può raccomandare l’utilizzazione di questo strumento in casi di conflitti. Ma indipendente del tipo delle sentenze, la definizione del ruolo della Costituzione nell’ambito dell’interpretazione rimane compito della Corte costituzionale, e nell’adempimento di un tale compito il diritto vivente deve essere rispettato come diritto interpretato conforme alla Costituzione.


[1] BVerfGE 2,266 (267, 282); un primo cenno già BVerfGE 1,14 (15, 32); giurisprudenza costante fino a BVerfGE 112,164 (182 s.). Per la Baviera, la prima sentenza era BayVerfGH E 4 II, 30 (44).

[2] Prinzipien der Verfassungsinterpretation, VVDStRL 20, 1963, con relazioni di Horst Ehmke e Peter Schneider.

[3] Menziono – fra altri – le monografie di Volker Haak, Normenkontrolle und verfassungskonforme Gesetzesauslegung des Richters, Bonn 1963; Wolf-Dieter Eckardt. Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung, Berlin 1964; Joachinm Burmeister, Die Verfassungsorientierung der Gesetzesauslegung, Berlin 1966; Harald Bogs, Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, Stuttgart 1966; Detlev Göldner, Verfassungsprinzip und Privatrechtsnorm in der verfassungskonformen Auslegung und Rechtsfortbildung, Berlin 1969.

[4] Così la tesi di Hans Paul Prümm, Verfassung und Methodik, Berlin 1977, esp. p. 26 ss.

[5] Cominciando con BVerfGE 30,1 (4): „…sind in der sich aus den Gründen ergebenden Auslegung mit Artikel … des Grundgesetzes vereinbar.“ In seguito giurisprudenza constante.

[6] Vedi anzitutto Gianpaolo Parodi, La sentenza additiva a dispositivo generico, Torino 1996, esp. p. 29 ss.; Ginevra Cerrina Feroni, Giurisdizione costituzionale e legislatore nella Repubblica federale tedesca, Torino 2002. In Germania, la base era Christian Graf von Pestalozza, Die Geltung verfassungswidriger Gesetze, AÖR 96, 1971, p. 27 ss., e poi idem, „Noch verfassungsmäßige“ und „bloß verfassungswidrige“ Rechtslagen, in: Chr. Starck (a cura di), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Tübingen 1976, vol. 1, p. 519 ss.; poi, fra altri, Jörn Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, Baden-Baden 1980 e in JZ 1983, p. 41 ss.; Peter Hein, Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht, Baden-Baden 1988.

[7] Reinhold Zippelius, Verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, in: Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, precit., n.6, vol. 2, p. 108-124.

[8] Vedi anzitutto Helmuth Schulze-Fielitz, Wirkung und Befolgung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen, in: Festschrift 30 Jahre Bundesverfassungsgericht, Tübingen 2001, vol. 1, p. 388 ss. – Anche Klaus Schlaich/ Stefan Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 6a ed. München 2004, p. 308 ss. n. 440 ss. presentano uno stato di dogmatica e giurisprudenza essenzialmente costante.

[9] Helmut Simon, Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung (Relazione al secondo Convegno delle Corti costituzionali europee), EuGRZ 1974, p. 85 ss.

[10] Giusi Sorrenti, L’interpretazione conforme a Costituzione, Milano 2006, la citazione p. 209.

[11] Montesquieu, De l’esprit des lois, 1748, libro XI, cap. 6 ; lì anche la prossima citazione.

[12] Cf., per le tendenze di queste fasi, Franz Neumann, Demokratischer und autoritärer Staat, Frankfurt 1967, p. 45 s.; ho preso questa situazione come punto di partenza per le mie „Zweifel des erkennenden Gerichts“, Berlin 1971, p. 10.

[13] Cf. Lo sviluppo della problematica nell’opera fondamentale di Emilio Betti, Teoria generale della interpretazione, 1955, che collega lo sviluppo dottrinale in Italia e in Germania e fu pubblicata anche in tedesco: Allgemeine Auslegungslehre als Methodik der Geisteswissenschaften, Tübingen 1967, ivi p. 632 ss.

[14] Sulle problematiche speciali di questo controllo in Italia di recente Sorrenti (precit. n. 10), p. 34 ss.

[15] Riprendo la terminologia usata da Barbera / Fusaro, Corso di diritto pubblico, 3a ed., Bologna 2004, p. 79, 82 ss.

[16] BVerfGE 111,307 (315 ss.).

[17] In questo senso, l’art. 100 I° co. LF definisce l’oggetto del controllo di costituzionalità in via incidentale come questione della “validità” (Gültigkeit) della legge. Per questo motivo e tenendo conto dell’art. 20 III° co. si può argomentare in favore di una base costituzionale della teoria della nullità.

[18] Così sulla base di BVerfGE 36,342 ss. ora BVerfGE 96,345 (363 ss.). Hans-Peter Schneider, Die Landesverfassungsbeschwerde, Niedersächsisches Verwaltungsblatt 2005, p. 26 ss. ne ha sviluppato le conseguenze e possibilità.

[19] Baugesetzbuch nella versione del 23-9-2004, §§ 214/215.

[20] Esempi recenti: BVerfGE 109,190 (191 no. 2c del dispositivo, 235 ss.); 114,357 (371), malgrado il principio opposto stabilito in BVerfGE 37,217massima 3.

[21] Vedi Gianpaolo Parodi, in: R. Bifulco ed altri, Commentario alla Costituzione, Torino 2006, ad art. 136 cost. nota 2.3.2, 

[22] Cf. La ricerca di base di Max Imboden, Normkontrolle und Norminterpretation, in: Festschrift Hans Huber, Bern 1961, p. 133 ss., ora in: Imboden, Staat und Recht,  Basel 1971, p. 239 ss.; cf. anche Simon, precit. n. 9, EuGRZ 1974, p. 86.

[23] La problematica è stata sviluppata di maniera convincente da Prümm (precit. n. 4), p. 112, 178 ss., 239 ss.; vedi anche Hans-Peter Schneider, Verfassungsgerichtsbarkeit und Gewaltenteilung, NJW 1980, p. 2103 (2104). È questo il punto ove un obbligo di interpretare il diritto statale in caso di non-attuazione di una direttiva comunitaria ha bisogno di essere legittimato – forse dall’art. 10 TCE?

[24] Così la sentenza fondamentale BVerfGE 1,184; da allora prassi e dottrina unanime. Sul concetto tedesco di annullamento (oppure, più precisamente, dichiarazione di nullità) vedi infra, no. 8.

[25] Esempi classici: BVerfGE 9,194; 35,263; sulle critiche di questa giurisprudenza v. infra, no. 11.

[26] BVerfGE 2,124, da allora giurisprudenza costante.

[27] Caso classico: la legge sulle collette del 1934, spesso applicata e interpretata per quanto possibile in conformità con la LF, ma poi impugnata dalla Corte costituzionale in via principale e dichiarata nulla con BVerfGE 20,150.

[28] BVerfGE 34,269 (292); la decisione discute ampiamente la giurisprudenza civile, vedi come inizio BGHZ 13,334 (338), e come critica della formulazione utilizzata dalla Corte costituzionale già Helmut Ridder, Die soziale Ordnung des Grundgesetzes, 1975, in: J. Mück (a cura di), Verfassungsrecht, Oplasen 1975, p. 85 (285)..

[29] Vedi soprattutto il § 78 prima frase della legge originaria che parlava di constatazione della nullità; cf. anche § 76 n. 1; invece altre disposizioni come § 79 (I° e II° co.), § 95 III° co. parlavano fin dall’inizio della dichiarazione di nullità; sulle controversie in questa fase Christoph Böckenförde, Die sogenannte Nichtigkeit verfassungs- widriger Gesetze, Berlin 1966.

[30] Così la modificazione del § 78 prima frase e del § 31 II° co. seconda e terza frase.

[31] BVerfGE 16,130, ove la Corte – con buona ragione – ha prescisso da constatare la nullità.

[32] La tecnica fu fondata da Wiltraut Rupp-von Brünneck, Darf das Bundesverfassungsgericht an den Gesetzgeber appellieren? Festschrift Gebhard Müller, Tübingen 1970, p. 355 ss.

[33] Vedi, su queste tecniche, in italiano le opere precit. n. 6, Cerrina Feroni, p. 156 ss.; Parodi, p. 29 ss.

[34] Ad es. Cerrina Feroni, l.c., p. 123 ss., anche per ciò che segue.

[35] Così BVerfGE 33,199 (203 s.).

[36] Sentenza di base: BVerfGE 4,31 (38), già 1,14 (37), poi 40,88 (93); 79,256 (264); 112,268 (277); cf. Helmuth Schulze-Fielitz, in: Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht (precit. n. 8), vol. 1, p. 388 ss.

[37] Vedi prima la sentenza principale BVerfGE 3,58ss., e poi da un lato la decisione del gran senato (simile a sezioni unite) BGHZ 13,265 (che, p. 277 ss., ha contestato la forza vincolante dei motivi), dall’altro BVerfGE 6,222 (228, 241).

[38] Vedi i cenni da Schulze-Fielitz, precit., p. 389 ss.; di recente Knut Wolfgang Nörr, Zur Bindungswirkung von Entscheidungsgründen – das Beispiel des deutschen Bundesverfassungsgerichts, in: W. Hamilton Bryson/ Serge Dauchy (a cura di), Ratio decidendi, vol. 1, Berlin 2006, p. 271 ss.

[39] Vedi supra no. 1, n. 5.

[40] Esempio recente: BVerfGE 112,268 (277) con riferimenti alla prassi.

[41] BVerfGE 40,88 (93 s.); la decisione precitata (n. 36) si riferisce a questa decisione, senza però menzionare l’interpretazione conforme a Costituzione ivi largamente discussa.

[42] Perciò il titolo e l’approccio del saggio di Schulze-Fielitz, precit. n. 8, mi sembra bene scelto.

[43] Vedi Rüdiger Zuck, Die Verfassungsbeschwerde, 2° ed. München 1988; per la statistica cifre in: Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht (precit. n. 8), vol. 2, p. 934 s.

[44] La prima modificazione della legge sulla Corte in materia (§ 91a, più tardi abrogato) risale al 1956; quasi tutte le leggi di revisione della legge hanno modificato la disciplina, ora ancorata negli §§ 15a, 93a-93d della legge.

[45] § 93c BVerfGG.

[46] Su questa posizione, ancora infra, no. 12.

[47] Mi riferisco, per ciò che segue, soprattutto a Karl August Bettermann, Die verfassungskonforme Auslegung. Grenzen und Gefahren, Heidelberg 1986, e a Andreas Vosskuhle, Teorie und Praxis der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen durch Fachgerichte, AÖR 125, 2000, p. 177-201.

[48] Vedi le citazioni sopra, n. 3.

[49] Da BVerfGE 1,266 (282); cf. 2,336 (340 s.); 9,194 (200); cf. però la la limitazione di una tale modificazione della legge in BVerfGE 8,28 (34 s.).

[50] Casi classici: BVerfGE 9,194 (200); 35,262 (277 ss.) con critica da parte di Hans Paul Prümm, JuS 1975,299 ss.; BVerfGE 30,1 (17 ss.; cf. l’opinione dissenziente p. 34 ss.); 33,52 (65 ss., cf.l’opinione dissenziente p. 78 ss.); 49,148 (155 ss.); 50,115 (121 s.); 54,277 (285 ss.); 70,35 (58 ss., cf. l’opinione dissenziente p. 59, 63 s.); 85,69 (74 s., con opinione dissenziente p. 77 ss.).

[51] Così già Simon (precit. n. 9), EuGRZ 1974, p. 85 (89 s.); Schneider (precit. n. 23), NJW 1980, p. 2102 (2110); di recente Wolfgang Löwer, Zuständigkeiten und Verfahren des Bundesverfassungsgerichts, in: Isensee/ Kirchhof (a cura di), Handbuch des Staatsrechts, vol. 3, 3a ed. Heidelberg 2005, § 70 no. 126 (p. 1418) con n. 1008.

[52] Vedi ad es. BVerfGE 88,145 (166); 110,226 (267); 112,164 (182 s.).

[53] Così BVerfGE 95,64 (93); 98,17 (45); 101,54 (86); 101,106 (131); 101,312 (329); 102,254 (340).

[54] BVerfGE 107,104 (128); cf. però la situazione non troppo diversa in BVerfGE 110,226 (267).

[55] BVerfGE 109,190 ss., sull’interpretazione nel periodo transitorio p. 241 s.

[56] Precit. n. 47. Vedi anche la posizione di difesa di Uwe Diederichsen, Die Selbstbehauptung des Privatrechts gegenüber dem Grundgesetz, in: Jahrbuch für italienisches Recht 10, 1997, p. 3 ss., e le mie osservazioni in materia, ivi, p. 49 (50 ss.).

[57] In questo punto ed altri, lo scritto si appoggia sulla tesi del suo allievo Wassilios Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, Berlin 1973, esp. p. 90 ff. – Skouris è attualmente Presidente della Corte di Giustizia Europea.

[58] Caso recente tipico: BVerfGE 110,226 (227, no. 2 del dispositivo, cf. p. 267 dei motivi).

[59] Caso classico: BVerfGE 70,35 (v. n. 43).

[60] Cf. L’argomentazione riassunta da Schefold, Normenkontrolle und politisches Recht, JuS 1972, p. 1 (2 s.).

[61] BVerfGE 18,85 (92 s.), spessissimo citato in giurisprudenza costante. Cf. H.-J. Papier, “Spezifisches Verfassungsrecht” und “einfaches Recht” als Argumentationsformel des Bundesverfassungsgerichts, in: Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz (precit. n. 6), vol. 1, p. 432 ss.; Schneider (precit. n. 23), NJW 1980, p. 2108 ss. e, di recente, le delibere della Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer su: Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, VVDStRL 61, 2002, p. 7 ss. con relazioni di Robert Alexy, Philip Kunig, Werner Heun, Georg Hermes ed ampia discussione.

[62] Cf., da ultimo, e con riferimenti, Markus Kenntner, Das BVerfG als subsidiärer Superrevisor? NJW 2005, p. 785 ss.

[63] Andreas Vosskuhle, Theorie und Praxis der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen durch Fachgerichte, AÖR 125, 2000, p. 177-201.

[64] Vosskuhle, l.c., p. 199 s.

[65] Vedi sopra, no. 7.    .

[66] Così anche Vosskuhle, l.c., p. 185, con riferimento a Prümm (precit., n. 4), p. 125 ss. che ha bene elaborato questa alternativa.

[67] Vedi sopra no. 11 con n. 53 e 54.

[68] Vedi il bilancio da Sorrenti, precit. n. 10, p. 281 ss.

[69] Sorrenti, precit., n. 10, p. 131 ss., 137 ss.

[70] Art. 1 l. cost. 9-2-1948 n. 1

[71] L’importanza di questa modificazione è stata sottolineata anzitutto da Franco Pizzetti/ Gustavo Zagrebelsky, “Non manifesta infondatezza” e “rilevanza” nella instaurazione incidentale del giudizio sulle leggi, Milano 1972.

[72] Vedi Roberto Romboli (a cura di), Aggiornamenti in tema di processo costituzionale, 1987-1989, 1990-1992, 1993-1995, Torino 1990, 1993, 1996, soprattutto il contributo di Romboli, Il giudizio di costituzionalità delle leggi in via incidentale, nel volume 1990, p. 37 ss.

[73] Così Sorrenti, precit., p. 209 ss., 228 ss.; cf. anche Tania Groppi, Corte costituzionale e principio di effettività, in: Dimensioni dell’effettività, Atti del Convegno Salerno 2003, Milano 2005, p. 215 (235 ss.).

[74] Cifre sull’attività in Germania in: Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht (precit., n. 8), vol. 2, p. 934 s.; in Italia in Corte costituzionale (a cura di), 1956-2006. Cinquant’anni di Corte costituzionale, Roma 2006, vol. 3 p. 1897 ss.

[75] Vedi, come base, la sent. 292/1998, Giur.cost. 1998, p. 2242 ss.

[76] Corte cass., sez. un., sent. 19-1-2000 n. 4 (Musitano).

[77] La controversia è stata spesso descritta, vedi Gian Paolo Dolso, Le interpretative di rigetto tra Corte costituzionale e Corte di cassazione, Giur.cost. 2004, p. 3021 ss.; Sorrenti (precit. n. 10), p. 271 ss., con riferimenti.

[78] Corte costituzionale, sentenza 299/2005, riferendosi soprattutto alla sentenza 23016/2004 delle sezioni unite della Corte di cassazione,  vedi Gian Paolo Dolso, Prognosi sul futuro delle interpretative di rigetto, Giur. cost. 2005, p. 2930 ss.; Sorrenti (precit. n. 10), p. 271 ss. e, riguardo alla fase finale, p. 278 ss.

[79] Vedi anzitutto l’opera fondamentale di Andrea Pugiotto, Sindacato di costituzionalità e “diritto vivente”, Milano 1994; Gustavo Zagrebelsky, La dottrina del diritto vivente, Giur. Cost. 1986 I, p. 1148 ss.; e le osservazioni recenti da Sorrenti, precit., p. 183 ss., 244 ss.

[80] Vedi sopra, no. 9, 12.

[81] Così anche la sentenza 299/2005 (precit. n. 78) ove (cons. no. 6) la Corte, considerando che la prassi continua della Corte di cassazione costituisce un diritto vivente, si appoggia su quest’argomento per procedere alla sentenza di accoglimento.

[82] Intanto posso – e devo, senza avere una definizione più esatta – rinviare alla “Heck’sche Formel” (sopra, no. 12 con n. 61).

(22/10/2006)


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