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Relazione di Dominique Rousseau

La legittimità del controllo di costituzionalità delle leggi¨

VERSIONE PROVVISORIA

Il tema della legittimità del controllo di costituzionalità delle leggi è classico e risalente. La questione si pose in Francia a partire dal 1795 in occasione della discussione sul progetto di un jury constitutionnaire presentato da Sieyès; nella Terza Repubblica con le diverse proposte di istituzione di una Corte suprema; nel 1946 con il comitato costituzionale e, ovviamente, nel 1958 con l’istituzione del Consiglio Costituzionale. E, ciclicamente, la questione torna d’attualità con lo sviluppo della giurisprudenza costituzionale, come nel 1986, quando il Ministro della giustizia dell’epoca, Albin Chalendon, definì un’anomalia democratica l’esistenza di un giudice costituzionale. Questa questione della legittimità del controllo di costituzionalità delle leggi è stata posta in modo molto brutale, ma altrettanto chiaro, dal Doyen Vedel, già membro del Consiglio costituzionale: «Come spiegare» - si chiede il Vedel - «che giudici non eletti, designati dai detentori di una parte del potere politico, possano opporsi a ciò che è, attraverso i suoi rappresentanti, la nazione sovrana?».

A tale ineludibile domanda sulla legittimità della giustizia costituzionale, le grandi scuole giuridiche danno risposte diverse.

Per la scuola positivista, il controllo di costituzionalità è legittimo, in quanto può sempre essere ricondotto, come scriveva Charles Einsemann, alla verifica di una irregolarità nelle procedure. Il giudice costituzionale, quindi, è legittimo in ragione del fatto che non esprime un giudizio sul valore intrinseco della legge, sul merito della legge; giacché egli non fa prevalere la sua volontà o la sua soggettività sulla volontà generale espressa dai rappresentanti eletti dalla Nazione. Il giudice costituzionale si limita a dire che il legislatore ordinario è intervenuto su una materia o ha adottato una disposizione che non rientrava nelle sue competenze. La sanzione non è dunque mai una censura nel merito, ma una censura di procedura; annullata per vizio di procedura e non censurata nel merito, la norma dunque può essere recuperata e inserita nell’ordinamento giuridico attraverso la procedura corretta. Il giudice costituzionale non impedisce quindi l’adozione della norma; egli sanziona la sua approvazione attraverso la via legislativa, lasciando libera la sua adozione attraverso altre strade, come ad esempio la strada della revisione costituzionale. È la ben nota teoria del giudice semplice «arbitro» delle competenze tra i diversi poteri costituiti.

Per la scuola del diritto naturale, invece, il controllo di costituzionalità delle leggi è legittimo, perché rappresenta la conseguenza necessaria dei caratteri di universalità, intangibilità e trascendenza dei diritti dell’uomo. Questi diritti non appartengono né alla società né al potere politico, ma sono rispetto a questi esterni e trascendenti; trovano il loro fondamento nella natura dell’uomo. E quando gli uomini passano dallo stato di natura allo stato civile, fondano la Costituzione dello Stato sulla base di questo ordine giuridico naturale preesistente. Così, l’articolo 2 della Dichiarazione del 1789 precisa che «il fine di ogni associazione politica è la conservazione dei diritti naturali e imprescrittibili dell’uomo». Da allora, gli organi dello Stato, legislatore compreso, non sono liberi di dar vita a qualsivoglia diritto; essi non possono che scrivere delle leggi che siano conformi ai diritti dell’uomo poiché questi ultimi sono precedenti e superiori allo Stato. Ed è questa particolare posizione dei diritti dell’uomo, esterna e al di sopra del potere politico, che fonda per l’appunto la legittimità del controllo di costituzionalità delle leggi. Facendo riferimento ai Diritti dell’Uomo per giudicare le leggi, in effetti, il giudice costituzionale è colui che assicura «la conservazione dei diritti naturali e imprescrittibili dell’uomo» verificando che le leggi votate dalla maggioranza politica «del momento» non vi attentino.

Senza negare l’interesse delle tesi prodotte da queste due scuole, l’una e l’altra si fondano, implicitamente o esplicitamente, su una definizione a priori, normativista o essenzialista, della democrazia. E’ come se queste dottrine, temendo la contestazione o la censura, in nome della democrazia, della giustizia costituzionale, si sforzassero di costruire una giustificazione che la banalizza e che la legittima senza dubbio, ma al prezzo di una negazione della realtà del lavoro svolto dal giudice costituzionale. Diversamente da queste dottrine che fondano la legittimità della giustizia costituzionale su una definizione a priori della democrazia, io ho creduto possibile proporre un’altra ipotesi che formulerei nel seguente modo: il controllo di costituzionalità delle leggi è legittimo perché produce una definizione della democrazia che lo legittima. Non si tratta dunque di mettere in rapporto la verità democratica con il meccanismo di controllo di costituzionalità delle leggi, ma di far apparire quale verità democratica questo meccanismo rende possibile, e che conseguentemente lo legittima. Rifacendosi all’opera di Michel Foucauld sulla storia delle istituzioni e delle idee, si può, in effetti, rilevare che ogni ingegneria del potere, ogni organizzazione nuova del potere, ogni creazione di una nuova istituzione dà vita ad un nuovo linguaggio in linea con la nuova relazione di potere, vale a dire un lessico che enuncia la verità di questa nuova relazione di potere e che, conseguentemente, la rende naturale e legittima. Così, alla fine del 18° secolo, la rivendicazione e poi la messa in opera di nuovi meccanismi di potere si accompagna a nuove parole (cittadino e non più suddito, sovranità della nazione e non più sovranità di diritto divino, uguaglianza degli uomini e non più privilegio degli ordini…), e a dei nuovi linguaggi di cui il più significativo è quello della Dichiarazione del 1789. Lontano dall’essere un testo superfluo, questa dichiarazione è indispensabile al processo politico in corso nella misura in cui produce il linguaggio necessario per fondare come naturali la ricomposizione della società e l’attribuzione del potere legislativo all’Assemblea nazionale. In altri termini, il nuovo potere – l’Assemblea nazionale – è legittimo perché produce l’insieme del lessico – la Dichiarazione del 1789 – che lo legittima.

Così accade oggi per la giustizia costituzionale che produce un nuovo linguaggio, una nuova rappresentazione della democrazia che fonda la legittimità della ricomposizione dello scenario istituzionale sul principio della preminenza della Costituzione e di conseguenza del giudice costituzionale. Per passi successivi, il giudice costituzionale attribuisce un contenuto a questo nuovo discorso sulla democrazia: «il legislatore non può essere dispensato dal rispetto dei principi e delle regole di valore costituzionale che si impongono a tutti gli organi dello Stato» (decisione del 16 gennaio 1982); «la legge approvata non esprime la volontà generale se non nel rispetto della Costituzione» (decisione del 23 agosto 1985); «l’esigenza del pluralismo delle correnti di idee e di opinioni costituisce il fondamento della democrazia» (decisione del 11 gennaio 1990); … Attraverso queste parole, il giudice costituzionale costruisce una definizione della democrazia differente da quella del periodo precedente ma conforme al nuova divisione del potere. «La legge è espressione della volontà generale» era l’affermazione prodotta da, e, al tempo stesso, legittimante il potere legislativo dei soli rappresentanti della nazione. «La legge approvata non esprime la volontà generale se non nel rispetto della Costituzione» è oggi l’affermazione prodotta da e, al tempo stesso, legittimante il potere del giudice costituzionale di partecipare alla formazione della legge, verificando che essa rispetti le regole costituzionali. Del resto questo nuovo linguaggio della democrazia non è, in se stesso, più vero del precedente; enuncia solamente la verità del nuovo regime istituzionale e politico di produzione della volontà generale.

Questo nuovo discorso della democrazia, che altrove ho proposto di definire come «democrazia continua», legittima un giudice costituzionale che, attraverso la sua attività giurisdizionale, si comporta come il costruttore dell’autonomia dello spazio pubblico (I) e il costruttore del farsi norma della parola del sovrano (II).

I. La costruzione dell’autonomia dello spazio pubblico

A. La distinzione governanti-governati

Con lo sviluppo della giurisprudenza costituzionale, la costituzione non è più ciò che era un tempo. Fino agli anni Settanta la Costituzione era la legge fondamentale che stabiliva e organizzava la separazione dei poteri; da allora, la Costituzione è prima di tutto la carta dei diritti e delle libertà dei governati. Il ribaltamento di prospettiva, il passaggio dalla costituzione-separazione dei poteri a costituzione-garanzia dei diritti è, in effetti, direttamente connesso all’esistenza e allo sviluppo della giurisprudenza costituzionale. Se la Costituzione diviene soprattutto l’atto dei diritti dei governati, è perché il Consiglio la utilizza per costruire, attraverso le sue decisioni, una carta giurisprudenziale dei diritti e delle libertà: non soltanto i diritti dell’uomo e del cittadino del 1789 e le libertà del 1946 sono divenuti giuridicamente opponibili ai rappresentanti del popolo a seguito di una decisione del Consiglio costituzionale, ma di più, quest’ultimo «scopre» regolarmente, attraverso un lavoro sul testo scritto, dei nuovi diritti, delle nuove libertà non espressamente formulati nelle dichiarazioni.

Questa nuova concezione della costituzione, risultato della giurisprudenza costituzionale, ha una incidenza diretta sulla rappresentazione della relazione governati-governanti. La carta, in effetti, definisce progressivamente uno schermo, o più precisamente, uno spazio che assicura simbolicamente e praticamente – attraverso la censura eventuale della legge – l’autonomia dei rappresentati rispetto ai rappresentanti. Questa logica della differenziazione è chiaramente espressa nella decisione del 16 gennaio 1982 laddove il Consiglio oppone, alla volontà degli eletti dal popolo di negare il valore costituzionale del diritto alla proprietà, l’opposta volontà del popolo che «con il referendum del 5 maggio 1946 ha rifiutato una Dichiarazione dei diritti che prevedeva segnatamente l’enunciazione di principi diversi da quelli proclamati nel 1789 dagli articoli 2 e 17» ed ha, invece, «con i referendum del 13 ottobre 1946 e del 28 settembre 1958, approvato dei testi che attribuivano valore costituzionale ai principi e ai diritti proclamati nel 1789». La giurisprudenza produce così una configurazione nuova di distanziamento dei governati e dei governanti, fondando i diritti di primi come un corpo separato dai diritti dei secondi: la carta giurisprudenziale dei diritti e delle libertà costituzionali rappresenta lo spazio dei governati, la legge, invece, lo spazio dei governanti.

La distinzione governati-governanti, elettori-eletti, «noi e loro», o ancora, per riprendere una distinzione –troppo- facile, società civile-società politica, non è, in verità, una rappresentazione nuova del processo politico.

Se con la giurisprudenza costituzionale questa rappresentazione della distinzione acquisisce un senso nuovo, del quale occorre precisamente indagare il carattere democratico, è perché lo spazio costruito tra le due società, civile e politica, è occupato da un potere, da una istituzione: la giurisdizione costituzionale. Meglio ancora è costruendolo che essa lo occupa. Il Consiglio, in effetti, non soltanto è l’istituzione che consente la rappresentazione della distinzione governati-governanti ma di più è l’istituzione che la fa vivere nella sfera del potere. I cittadini non sono più tenuti alla sua periferia, ridotti a manifestare la loro sovranità nella loro coscienza o con un atto, il voto, che attribuisce soltanto ai loro rappresentanti l’accesso al potere; appaiono ormai nell’organizzazione stessa del potere attraverso l’opera di un’istituzione, il Consiglio costituzionale, che rappresenta la loro sovranità accanto agli organi parlamentare ed esecutivo. Per essere ancora più precisi, i cittadini appaiono come rappresentati nelle istituzioni legislative ed esecutive e, ecco la novità, come sovrani attraverso la giurisdizione costituzionale.

La necessità di questa istituzione di dar ragione all’idea della dipendenza del potere politico di fronte alla società ,è stata perfettamente analizzata dal Doyen Maurice Hauriou in termini che è opportuno ricordare oggi. Manca a questa idea comunemente riconosciuta, constatava nel 1929, «di essere mantenuta e confermata dall’esistenza di una istituzione vivente come il controllo di costituzionalità delle leggi che ricorda in modo continuativo all’organo politico più potente dello Stato, cioè il Parlamento, la sua diretta dipendenza dalle basi della società civile. E’ perché noi siamo convinti della necessità di questo rinvio automatico ai principi individualisti che abbiamo insistito così fermamente sul dovere civico che si impone attualmente in Francia di promuovere l’istituzione del controllo giurisdizionale di costituzionalità delle leggi».

B. La rappresentazione della rappresentazione.

La distinzione governati-governanti produce molteplici effetti che si propone di qualificare come democratici. Il principale è la rappresentazione della rappresentazione. Giudicando delle leggi rispetto alla volontà costituzionale del popolo, il Consiglio rende evidente che i rappresentanti non sono i sovrani ma sono soltanto i delegati del potere sovrano; ogni decisione rappresenta la stessa scena, quella in cui i governanti avendo parlato e deciso in nome del popolo sono, improvvisamente, ricondotti alla loro condizione di semplici delegati e messi a confronto, per esservi finalmente sottomessi, alla fonte della loro delega. E questa scena produce, d’un colpo, l’immagine del popolo come sovrano poiché è rispetto ai suoi diritti, alla sua volontà, che sono giudicate le azioni normative dei suoi delegati.

La rappresentazione dei rappresentanti come delegati, e del popolo, come sovrano, è così la conseguenza necessaria della distinzione governati-governanti operata dalla giurisprudenza costituzionale. La «necessità democratica» alla quale rinvia è, evidentemente, nuova e diversa da quella accolta a partire dalla Rivoluzione del 1789. Nella più banale delle sue formulazioni, l’ideale democratico esigeva il coinvolgimento sempre più grande del popolo nel potere –per esempio, attraverso l’estensione del suffragio universale- e si realizzava in modo pieno attraverso la fusione del popolo nel corpo politico della rappresentanza nazionale. Se le «democrazie popolari» hanno, con il partito unico, portato all’estremo questa logica di fusione, le «democrazie borghesi» vi hanno ugualmente, con più moderazione, aderito. Carré de Malberg, in particolare, ha descritto perfettamente «il funzionamento» democratico di questi regimi parlamentari che si fondano sull’identificazione dei governati sui governanti, sulla fusione tra il popolo e i suoi rappresentanti, tra la volontà generale e la volontà parlamentare, facendo così del Parlamento il pari del sovrano o piuttosto, come scrive il Maestro di Strasburgo, elevandolo effettivamente a sovrano. Per quanto si ritenga democratico, questo tipo di funzionamento politico non è, in realtà, che la trasposta riproduzione del principio monarchico, secondo il quale il corpo della Nazione e il corpo del Re sono tutt’uno; gli uomini del 1789 avevano creduto di separarli quando in realtà non hanno fatto ricostituire l’unità attribuendo semplicemente alla Nazione un corpo nuovo, quello dei Rappresentanti. Da quel momento, annullando questa fusione, la giurisprudenza costituzionale realizza, in un certo senso, il progetto politico del 1789: la rappresentazione della sovranità del popolo attraverso la costruzione di uno specchio costituzionale –la carta dei diritti e delle libertà– nel quale devono riflettersi –in tutti i sensi del termine– gli atti del corpo dei rappresentanti.

Se il principio democratico è la sovranità popolare, è necessario che essa, per evitare che svanisca attraverso il suo esercizio da parte dei delegati, sia costantemente rappresentata ai rappresentanti. Ora, è proprio questo ciò che rappresenta ogni decisione del Consiglio: la figura del sovrano in posizione di controllo dei suoi rappresentanti. Ogni decisione, in effetti, mette in scena la stessa rappresentazione, quella in cui i governanti, che hanno discusso e deciso in nome del popolo, sono, improvvisamente, ricondotti alla loro condizione di semplici delegati e messi a confronto, per esservi finalmente sottomessi, all’origine della loro delega. E questa rappresentazione produce, immediatamente, l’immagine del popolo come sovrano, poiché è rispetto ai suoi diritti che, in ogni decisione, sono giudicate le azioni normative dei suoi rappresentanti. La figura del sovrano è così messa in posizione di controllo. Prima dell’esistenza e dello sviluppo di una giurisprudenza costituzionale, l’attività legislativa dei rappresentanti è direttamente imputata alla volontà del popolo, senza che quest’ultimo possa protestare poiché, per definizione costituzionale, esso non esiste in modo separato ed indipendente, in quanto non può avere una volontà al di fuori di quella espressa dai rappresentanti. Con il controllo di costituzionalità, i rappresentanti sono sempre abilitati ad esprimere la sovranità del popolo, ma la fusione delle due volontà non è più possibile: la loro espressione della sovranità popolare è sospesa; attraverso la carta dei diritti e delle libertà che costruisce la giurisprudenza e che raffigura la rappresentazione autonoma della sovranità popolare, quest’ultima è messa in condizione di intervenire e di ristabilire la sottomissione dell’attività rappresentativa alla sua volontà. I cittadini non sono dunque più mantenuti alla periferia della sfera del potere, ridotti a manifestare la loro sovranità nella loro coscienza o attraverso un atto, il voto, che attribuisce soltanto ai loro rappresentanti, l’accesso al potere; appaiono ormai nell’organizzazione stessa del potere attraverso l’opera di un’istituzione, il giudice costituzionale, che rappresenta la loro sovranità accanto agli organi parlamentare ed esecutivo. Indubbiamente, l’affermazione della superiorità del popolo rispetto ai suoi rappresentanti si realizza attraverso la mediazione di un’istituzione, il giudice costituzionale. Ma non è peccare d’idealismo pensare che il popolo possa essere trasparente a se stesso, possa appropriarsi direttamente della sovranità? Così come «per avere un’idea della globalità del nostro aspetto fisico dobbiamo ricorrere alla nostra immagine riflessa in uno specchio», è indispensabile perché il popolo «si veda» come sovrano, che uno specchio rifletta la sua immagine di popolo sovrano. Lo specchio è la carta giurisprudenziale dei diritti e delle libertà che il giudice presenta al popolo affinché esso sia consapevole della propria sovranità e ai delegati affinché essi possano essere consapevoli della loro subordinazione al sovrano. Il giudice costituzionale è così l’istituzione che riflette la struttura dialogica della rappresentazione politica; è per parlare in termini kantiani, la condizione che rende possibile la percezione –e la consapevolezza di questa percezione- della rappresentazione del popolo come sovrano e dei rappresentanti come delegati subordinati. Detto altrimenti, il giudice costituzionale rende visibile quello che il modello rappresentativo voleva far dimenticare, rappresentando la rappresentazione, secondo la formula di Marcel Gauchet.

Ed è  vero che questa distinzione tra governati-governanti, che questo spazio nel quale si rappresenta l’autonomia dei governati –la carta- è occupato da una istituzione, la giurisdizione costituzionale. Di conseguenza, questa nuova relazione politica, cui essa dà vita, non è un semplice passaggio di potere, nel quale il Consiglio annulla l’identificazione popolo-rappresentanti per meglio ricostruirla a suo vantaggio?

II. La costruzione del farsi norma della parola del sovrano

A. Il giudice costituzionale, strumento necessario della normatività.

Ammettere la necessità della giurisdizione costituzionale, come accade generalmente oggi, non conduce obbligatoriamente a riconoscerla come una necessità democratica. Una parte della dottrina considera, infatti, che essa risponda soprattutto ad un’esigenza dei giuristi o peggio –se è possibile- ad un’esigenza antidemocratica, per la parte in cui essa esprime una sfiducia -leggasi una critica- nei confronti del suffragio popolare, degli eletti del popolo e delle passioni politiche. E’ certamente vero che l’apparenza di uno schema istituzionale a tre poteri, il potere parlamentare, il potere esecutivo, e il potere giurisdizionale che controlla i primi due, può offrire argomenti a questa lettura. Una delle contraddizioni della «democrazia continua», contraddizione motrice e non distruttrice, è, in effetti, che l’affermazione della superiorità del popolo rispetto ai suoi rappresentanti che la caratterizza, non si realizza direttamente, ma attraverso la mediazione di un’istituzione, di un terzo potere, il Consiglio costituzionale. Perciò si è portati a pensare che il popolo sia sempre assente dai luoghi del potere perché non è lui che controlla, essendo il Consiglio a manifestare, al posto suo e in nome suo, la sua sovranità. E diversamente dalla delega di potere che opera rispetto alle istituzioni parlamentare ed esecutiva, questa delega non può meritarsi la qualifica di «democratica» poiché in essa manca ciò che la costituisce: l’elezione. Se il popolo non può fare a meno di essere rappresentato, la sola vera esigenza democratica è che esso esprima attraverso un voto coloro che agiranno in suo nome.

Nonostante la sua apparente linearità, questo pensare comune può essere messo in discussione. Innanzitutto, che l’affermazione della sovranità del popolo si realizzi –la scelta del verbo è voluta come dimostra il seguito- attraverso una istituzione che la rappresenta, non vuol dire che il popolo resta sempre assente dalla sfera del potere. Al contrario. Il «meccanismo» della rappresentazione, Louis MARIN l’ha più volte analizzato, è un meccanismo di costruzione della realtà nel quale colui che rappresenta dà una forma, una consistenza, a colui che è assente. Qui, quello che è assente, è la persona del popolo sovrano e il Consiglio dà corpo a questa persona, produce la sua realtà di sovrano mettendolo alla luce, rendendo visibile ciò che è costruito attraverso la sua rappresentazione, cioè, precisamente, la sovranità del popolo. Quest’ultima non è reale e non acquisisce una possibile effettività se non è rappresentata tale e quale. Dunque, è proprio questa presenza del popolo sovrano nella sfera del potere che (ra)ppresenta la giurisdizione costituzionale di fronte alle istituzioni parlamentare ed esecutiva che rinviano soltanto ai cittadini l’immagine di rappresentati e non di sovrani. Come la cornice di un quadro «rende autonoma un’opera in uno spazio visibile e pone la rappresentazione in una condizione propria di esistenza», il Consiglio pone la sovranità del popolo, attraverso la rappresentazione che ne ha fatto, in una condizione propria di esistenza.

Inoltre, il pensare comune pecca un po’ di idealismo, analizzando ogni mediazione istituzionale e, in particolare, la mediazione giurisdizionale, come il segno di una sfiducia nei confronti del popolo, di una volontà –dei giuristi- di organizzare e di canalizzare la sua espressione. Il popolo, in effetti, non si agisce direttamente, in prima persona, come sovrano; egli non è trasparente a se stesso. Così come «per avere un’idea della globalità del nostro aspetto fisico dobbiamo ricorrere alla nostra immagine riflessa in uno specchio», è indispensabile, perché il popolo «si veda» come sovrano, che uno specchio rifletta la sua immagine di popolo sovrano. Lo specchio è la carta giurisprudenziale dei diritti e delle libertà che il Consiglio costituzionale presenta al popolo affinché esso sia consapevole della propria sovranità e ai delegati affinché essi possano essere consapevoli della loro subordinazione al sovrano. Il Consiglio è così l’istituzione che riflette la struttura dialogica della rappresentazione politica; è per parlare in termini kantiani, la condizione che rende possibile la percezione –e la consapevolezza di questa percezione- della rappresentazione del popolo come sovrano e dei rappresentanti come delegati subordinati.

In questa ricerca da parte della dottrina della giustificazione democratica del controllo giurisdizionale di costituzionalità delle leggi, il Professore Michel Troper avanza una teoria originale, argomentata sotto forma di sillogismo: rappresenta il sovrano chiunque partecipi all’espressione della volontà generale; ora il giudice costituzionale contribuisce, attraverso la censura, attraverso le riserve o la semplice esistenza della sua giurisprudenza, alla formulazione della legge; dunque, «il giudice costituzionale è anch’esso un rappresentante del popolo sovrano». Così, questo terzo potere sarebbe perfettamente compatibile con la forma rappresentativa del governo democratico.

Per quanto accattivante, questa teoria, come quella del Consiglio costituzionale come arbitro, non dà conto del carattere peculiare della posizione del giudice costituzionale nella sfera del potere. Non si tratta, in effetti, di un ulteriore rappresentante del popolo sovrano, al fianco del Parlamento e dell’Esecutivo; è l’istituzione che (ra)ppresenta al popolo e ai suoi delegati la sovranità popolare, così come appare nella costituzione. La differenza è importante. Quando il Consiglio censura una legge, non lo fa perché i rappresentanti hanno travisato la volontà dei cittadini che li hanno eletti; non lo fa neanche perché conosce, e dunque rappresenta meglio degli eletti, la volontà del popolo che si è espressa al di fuori di quelle elezioni; il Consiglio censura, mostrando ai rappresentanti -«vista la Costituzione», così cominciano le decisioni del Consiglio- il testo nel quale la sovranità del popolo si esprime e che impedisce loro di assumere quelle decisioni.

In altri termini, il Consiglio non rappresenta il popolo sovrano, egli rappresenta quello nel quale, e mediante il quale, il popolo si immagina e si riconosce sovrano.

B. Il giudice costituzionale, protagonista del regime di affermazione concorrenziale delle norme.

Si ripropone allora la questione del ruolo di potere dell’istituzione che interpreta il testo dove è contenuta la parola del Sovrano. A meno che, in effetti, non si voglia ritenere che le sue disposizioni possiedano intrinsecamente uno ed un solo significato propriamente di tipo normativo -ciò che in un certo senso porterebbe a ritenere inutile una giurisdizione costituzionale-, la costituzione è materialmente uno scritto fatto di parole e conseguentemente un testo indeterminato e indeterminabile, poiché le parole –è ormai una banalità dirlo- possiedono sempre più significati. Perciò, scegliendone uno ed imponendolo agli altri poteri, il Consiglio disporrebbe sovranamente della parola del Sovrano e si eleverebbe così a potere supremo, sottomettendo tutti gli altri alla sua autorità.

Se così fosse, sarebbe difficile affermare che la giurisdizione costituzionale e la sua giurisprudenza rappresentino una «esigenza democratica». La materia giurisprudenziale si presenta, tuttavia, in modo diverso. Indubbiamente il punto di partenza del ragionamento non dà adito a grandi obiezioni: il Consiglio interpreta la costituzione non attraverso comportamenti eretici o di supremazia, ma per funzione, posto che ogni giudice deve necessariamente attribuire un senso al testo che deve applicare nell’esercizio del suo controllo. Dato questo per condiviso, si possono aprire la discussione e le distinzioni. Anzitutto, senza il lavoro di interpretazione del Consiglio, la Costituzione resta sprovvista di normatività o, detto altrimenti, la volontà del Sovrano che essa rappresenta non ha alcuna presa sui rappresentanti. La parola del Sovrano non s’impone come obbligo, precetto o vincolo per i suoi delegati se non attraverso “l’agire giurisdizionale” che, attribuendole un senso, la fa divenire parola viva, parola capace di produrre un effetto vincolante. Senza questa mediazione ermeneutica, la parola del Sovrano si perde in una gioiosa cacofonia. Ma, con questa mediazione, la parola del Sovrano non si perde nella Camera di Consiglio del Palais Montpensier? I diritti che il Consiglio «scopre» nella costituzione –libertà di matrimonio, rispetto della dignità umana, uguaglianza di diritti per francesi e stranieri, libertà di associazione, etc…- e i significati che gli attribuisce –per esempio, divieto di ogni intervento preventivo da parte dell’autorità amministrativa o anche dell’autorità giudiziaria per la creazione di una associazione- si presentano in effetti come i prodotti di decisioni del giudice costituzionale più che del popolo sovrano. Occorre tuttavia uscire da questa alternativa per la quale o il Sovrano è considerato in grado di produrre, direttamente e senza mediazioni, una volontà normativa, o il Consiglio è presunto creatore, discrezionalmente e senza vincoli, di diritti costituzionali. La parola del Sovrano non acquisisce consistenza ed efficacia se non attraverso una relazione complessa fra questa parola così come è riportata in parole nella costituzione e tutti coloro che devono applicarla: è in questa relazione, e non nell’opera unilaterale, volontaria e solitaria di una delle parti di questa relazione, che si costruisce il senso delle affermazioni costituzionali, che la parola del sovrano diviene viva.

Il Consiglio è una giurisdizione che entra in un gioco di rapporti di forza con altre istituzioni, di natura diversa, e l’insieme di tutto ciò definisce ciò che si è proposto di chiamare un regime di affermazione concorrenziale delle norme. La formazione della legge è, in effetti, oggi il frutto del lavoro di tre istituzioni concorrenti: il governo, che è all’origine della quasi totalità dei testi legislativi e controlla l’ordine del giorno delle assemblee; il Parlamento, che discute, modifica e vota la legge; il Consiglio, infine, che può completare la legge, precisare le sue modalità di applicazione, eliminare alcune sue disposizioni, dichiarandone altre prive di effetto giuridico…Concorrenti queste istituzioni lo sono nella misura in cui ciascuna valuta il testo in base a procedure, interessi e legittimità differenti: il governo, sulla base della fiducia della sua maggioranza, trasforma con l’aiuto dell’amministrazione il suo programma politico in progetti di legge; il Parlamento, sulla base della fiducia degli elettori, discute in modo pubblico e dialettico, l’opportunità e il contenuto dei testi; il Consiglio, sulla base del legame solennemente proclamato dal popolo francese ai diritti dell’uomo e ai principi della sovranità nazionale, così come sono stati definiti dalla Dichiarazione del 1789, confermata e completata dal Preambolo del 1946, valuta e controlla in modo segreto e in base ad un ragionamento giuridico, il contenuto della legge. Ognuno fornisce così il proprio contributo alla formazione della volontà generale.

In forza della sua posizione istituzionale e in particolare dell’articolo 62 della Costituzione che prevede che le decisioni del Consiglio «sono obbligatorie per i pubblici poteri e per tutte le autorità amministrative e giurisdizionali», il Consiglio non beneficia, in questo regime di affermazione concorrenziale delle norme, di una situazione di privilegio che gli consente di imporre sempre la sua interpretazione? Teoricamente sì, ma in pratica, l’interpretazione del Consiglio non è mai frutto di una scelta totalmente libera o arbitraria. Essa è il prodotto di una serie di vincoli, di un gioco che mette in concorrenza diversi attori: i parlamentari che, durante la discussione in Parlamento e nelle argomentazioni del loro ricorso, forniscono la propria interpretazione del testo costituzionale; i professori di diritto che, nel loro lavoro di analisi, si sforzano di cogliere il senso autentico; le organizzazioni di categoria interessate dalla legge contestata –quelle della stampa (legge Léotard), degli avvocati (legge sulla sicurezza e la libertà), del mondo operaio (legge sul licenziamento), agricolo (legge sulla privatizzazione del credito agricolo)- che forniscono la propria lettura; la stampa specializzata o meno, che cerca di valutare quali sarebbero le reazioni dell’opinione pubblica se questa o quella interpretazione fosse prescelta; etc…A questi vincoli, occorre ancora aggiungere quelli derivanti dalla stessa giurisprudenza del Consiglio, nella misura in cui le sue decisioni anteriori, visto che esistono, costituiscono un limite al suo potere di interpretazione. Per imporsi ai pubblici poteri e a tutte le autorità amministrative e giurisdizionali come oggettive, le interpretazioni del Consiglio non possono, in effetti, mutare da una decisione all’altra; esse devono rispettare un rapporto di coerenza e di continuità, e del resto, la dottrina come gli autori del ricorso non si esimono mai dal ricordare al Consiglio la sua giurisprudenza così da invitarlo a non discostarsene troppo.

Il Consiglio non è dunque libero dalle sue interpretazioni. Deve integrare o, almeno, tenere conto delle interpretazioni concorrenti. Da ciò dipende la sua legittimità di interprete, poiché, al di là del suo fondamento costituzionale, essa riposa anche sul riconoscimento del valore della sua giurisprudenza da parte della comunità giuridica e politica. Ora questo riconoscimento, per costruirsi, presuppone che fra il Consiglio e i suoi interlocutori si stabilisca un rapporto nel quale i secondi, malgrado la posizione istituzionale del primo, possano ritrovarsi, in tutto o in parte, nella motivazione delle decisioni; in assenza di ciò, il Consiglio rischierà di provocare l’ostilità delle istituzioni delle quali ha bisogno per garantire la sua legittimità.

Resta, per concludere, una domanda: questo nuovo regime di affermazione concorrenziale delle norme costituisce un progresso democratico? I diritti dell’uomo, nella misura in cui rappresentano dei limiti all’azione delle autorità elette, sono antidemocratici? Già ricorrente al di là Atlantico, questo dibattito ne apre un altro, quello della definizione stessa della democrazia: o un regime nel quale la sola decisione legittima è l’espressione della volontà di una maggioranza politica designata dagli elettori e, in questo caso, i giudici costituzionali sono una anomalia, poiché essi hanno come missione l’imposizione di limiti –quelli dei diritti fondamentali costituzionali- all’azione legislativa; oppure, un regime nel quale la sola decisione legittima è il risultato di una circolazione e di uno scambio in merito di argomenti, e, in questo caso, il rispetto dei diritti fondamentali è parte integrante del principio democratico, poiché essi sono indispensabili all’esercizio della decisione pubblica, e il Consiglio costituzionale, che li protegge, è un elemento essenziale del sistema democratico. Nella misura in cui la giustizia costituzionale pone al cuore della sua logica un interrogativo costante sul diritto, la risposta non può essere incerta. I regimi totalitari come i regimi democratici «funzionano» sulla base del diritto; ma, mentre i primi rifiutano, per principio, qualsiasi discussione sul diritto del quale si ritengono i soli legittimi detentori, i secondi accettano, per principio, la legittimità del dibattito sui diritti. La specificità della democrazia è, in effetti, quella di lasciare la questione dei diritti sempre aperta poiché la sua logica è precisamente di non riconoscere alcun potere, alcuna autorità la cui legittimità non possa essere messa in discussione; e al centro di questa discussione, permanentemente, vi è l’interrogativo sul modo in cui si decide si considerare i diritti costituzionali, la concorrenza e lo scambio delle convinzioni che fanno sì che ogni potere debba, costantemente, in questo spazio di confronto, conquistare la legittimità.

Le evoluzioni contemporanee mostrano che «l’ordine» giuridico è costruito attraverso delle logiche, delle legittimità, delle temporalità multiple e contraddittorie che non possono né dare risalto al principio di gerarchia né essere colte da un ragionamento logico di tipo binario, produttore di verità assolute che si escludono l’una con l’altra. In particolare, la funzione di giudicare non va letta come il lavoro di una ragione gerarchica che valuta, chiarisce e organizza i testi gli uni sotto gli altri, ma piuttosto come la messa in opera di una ragione procedurale che garantisce la circolazione degli argomenti, che valuta la loro razionalità e coglie il senso di un testo estrapolandolo dall’insieme delle convinzioni soggettive delle «parti» -eletti, giudici, dottrina, …- forgiato attraverso la discussione sulla pretesa di validità delle interpretazioni concorrenti.

Più precisamente, il Consiglio è un Terzo che sottomette tutti gli «attori del processo» legislativo alle regole del linguaggio. Egli obbliga i promotori di una legge a prendere sul serio le critiche e le proposte degli avversari e a difendere la pretesa validità del loro testo attraverso degli argomenti che facciano emergere nel dibattito pubblico le ragioni che si possono avanzare per sostenerlo. Così come obbliga i contrari a fornire argomenti suscettibili di convincere della non validità della proposta. Il Consiglio stesso partecipa a questo dialogo, lo incoraggia, e lo frammenta, da una parte producendo gli argomenti –le motivazioni delle sue decisioni-, dall’altra, prendendo posizione di fronte alle ragioni avanzate dalle altre parti che sono interessate. E questo intervento del Consiglio non fa venir meno la logica del confronto attraverso un ritorno all’unilateralità; ma, al contrario, esso si situa in una posizione intersoggettiva, come uno dei partecipanti che, attraverso un’indagine su «ciò che esige il diritto» e attraverso la mediazione di una discussione pratica tra tutte le parti interessate, cerca di cogliere la validità rivendicata da questa o quella proposizione normativa.

Poiché il nuovo regime di affermazione delle norme si fonda precisamente su una concorrenza permanente tra interpretazioni diverse delle regole costituzionali, che implica che la scelta di un significato non è mai definitiva, che una interpretazione può evolvere, che dei nuovi diritti possono essere riconosciuti, tale regime rappresenta indubbiamente un arricchimento della democrazia. E il Consiglio costituzionale, come organo che regola questa concorrenza ne è uno degli strumenti principali. Anzitutto, perché dà vita ad uno spazio sempre aperto alla creazione continua dei diritti e delle libertà, che rende la Costituzione non un testo definito al momento della sua scrittura ma un testo vivo, ri(definito) costantemente ogni volta che lo si legge, un «progetto quotidianamente incompiuto» secondo le parole di Habermas. E poi, perché il giudice costituzionale consente al popolo di «vedersi» come sovrano grazie ad uno specchio, la costituzione -carta giurisprudenziale dei diritti fondamentali- che riflette al popolo la sua sovranità e ai delegati eletti la loro subordinazione al sovrano. La giustizia costituzionale rende così visibile ciò che il modello rappresentativo fa dimenticare, rappresentando la rappresentazione.

Ciò che distingue la democrazia, scrive Claude Lefort, è che il luogo del potere è vuoto, essendo il dibattito su ciò che è legittimo e su ciò che è illegittimo necessariamente senza garanti e senza termini. In modo forse inatteso, la giustizia costituzionale rende visibile questo vuoto non riconducendo la costruzione della norma ad un autore -il popolo, gli eletti o i giudici- ma ad un spazio di deliberazione che non appartiene a nessuno.


¨ Traduzione dal francese a cura di Francesco Clementi.

(24/10/2006)


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