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Relazione di Cesare Pinelli

Il dibattito sulla legittimazione della Corte Suprema

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In un passo del Federalist Alexander Hamilton aveva considerato il potere giudiziario “il ramo meno pericoloso per i diritti politici sanciti dalla Costituzione”, poiché “non può influire né sulla spada né sulla borsa, non può dirigere né la forza né la ricchezza della Società e non può addivenire ad alcuna decisione veramente risolutiva. Si può, a ragione, dire che esso non ha forza né volontà, ma soltanto giudizio e dovrà ricorrere all’aiuto del governo perfino per dare esecuzione ai propri giudizi” .  
Nel 1962, in ironico omaggio a quella definizione, Alexander Bickel intitolava un suo libro The least dangerous branch : “Il ramo meno pericoloso del sistema di governo americano”, esordiva, “è la corte di gran lunga più potente che il mondo abbia mai conosciuto” , e nello stesso tempo un’istituzione che esprime una deviazione  nella democrazia americana . La questione della legittimazione della Corte Suprema veniva formulata nei termini di una “countermajoritarian difficulty”, consistente nello scarto fra il potere esercitato e l’assenza di un meccanismo di responsabilità per tale esercizio, in ragione del carattere non elettivo dell’organo .
Nella sfera politica e nell’opinione pubblica, la questione risaliva alla stessa instaurazione della judicial review, e aveva avuto un andamento alterno, fra momenti di dura contestazione e di relativa accettazione della Corte in quanto istituzione non elettiva . Un dibattito scientifico strutturato fu però avviato solo da Bickel , e tuttora prosegue .


Perché la questione non era altrettanto avvertita nella prima metà del XX secolo, quando si formano paradigmi di valutazione dell’attività della Corte ancor oggi in uso? Quale tipo di interpretazione costituzionale traspare dalle pagine di Bickel? Perché e come si è trasformato il dibattito successivo? E  riflette gli andamenti della giurisprudenza e l’effettivo ruolo della Corte?  A ciascuna domanda è dedicata una parte del contributo.
Nella prima mi soffermo sull’interazione fra mutamenti sociali e culturali, tradizione  giurisprudenziale e scienza giuridica nei primi decenni dello scorso secolo, che pose le condizioni dell’attivismo della Corte e della reazione che provocò nei costituzionalisti.
Nella seconda parte il richiamo ai casi sulla segregazione razziale, che già Bickel considerava uno spartiacque nella giurisprudenza, aiuterà a spiegare l’originaria concezione della “countermajoritarian difficulty” e le modalità suggerite per affrontarla.
La terza parte è dedicata al successivo spostamento del dibattito su un piano di teoria costituzionale, alle ragioni che hanno portato a tanto, e all’esame delle principali posizioni.
Nella quarta parte l’illustrazione della recente  giurisprudenza servirà ad  illustrare i nuovi termini in cui si pone il tema della legittimazione della Corte Suprema.   
 

                                                         I

1. Durante la Lochner era (1905-1937), che prende nome da una pronuncia che dichiarò incostituzionale una legge che stabiliva l’orario massimo di lavoro dei fornai , la Corte Suprema demolì, in nome della tutela della proprietà privata, le prime leggi che regolavano la concorrenza e il lavoro per un totale di 170 statutes federali e statali . La Corte si richiamava al testo costituzionale come letto alla luce della tradizione di common law, che vedeva nella proprietà un diritto naturale o prepolitico alla maniera di Locke, e un concetto posto al centro del sistema giuridico, con una limitata facoltà della legislazione di specificare i diritti che si ponevano alla periferia del concetto . Ad esempio, la fusione societaria si considerava una rottura del contratto col singolo azionista, e una forma di esproprio tale da doversi assoggettare al consenso di ciascuno, mentre nuove leggi statali si limitavano a richiedere la maggioranza. E vi era, altro esempio, la difficoltà di ricorrere all’analogia allorché la proprietà non si riferiva alla terra ma a titoli commerciali svincolati dall’elemento materiale, basati o meno che fossero sul valore di mercato .


Nel difendere quella tradizione, i giudici rispondevano all’incertezza sollevata dai conflitti fra proprietà e concorrenza e a quelli fra capitale e lavoro, a seguito dei processi di concentrazione monopolistica in corso nel Paese . Quella della Lochner era era dunque una Corte interventista, eppure convinta di  trovare nel testo le ragioni per difendere il laissez-faire e il dual federalism, minacciati da una legislazione federale volta a disciplinare i rapporti economico-sociali . Del resto, Lambert temeva che gli Stati europei importassero la judicial review, non solo perché aveva sovvertito l’equilibrio fra i poteri a danno del legislativo, ma anche perché era servita da “strumento di conservazione sociale”, imbrigliando il movimento operaio e ostacolando gli interventi pubblici in economia .


Tuttavia, già alla fine del secolo precedente era emersa un’altra risposta all’incertezza. Oliver Wendell Holmes aveva accusato di formalismo la tradizione di common law , e da giudice della Corte del Massachussets si era espresso  contro l’ammissibilità dell’injunction nei confronti di picchetti di operai in sciopero che tentino di persuadere pacificamente altri lavoratori ad astenersi dal lavoro. Il fatto che il picchettaggio si proponga di danneggiare il datore di lavoro, osservò, non lo rende più illecito di un ribasso dei prezzi volto a eliminare un concorrente più piccolo: “libera concorrenza significa coalizione e....l’organizzazione del mondo, che ora procede così in fretta, assegna alla coalizione una potenza e un ambito sempre crescenti. Mi sembra inutile porsi contro questa tendenza. Sia, come io ritengo, in complesso benefica o sia dannosa, essa è un fatto inevitabile, a meno che gli assiomi fondamentali della società e perfino le condizioni fondamentali di vita non siano da cambiare” .
Quando la Corte Suprema ritenne che un’agenzia di stampa potesse impedire a un nuovo concorrente di “rubare” le notizie, considerate alla stregua di una “proprietà” dell’agenzia che le aveva raccolte, al dissenso di Holmes si aggiunse quello di Brandeis, secondo cui “la creazione di una nuova regola in analogia con quelle esistenti” porterebbe “ad una rilevante estensione del diritto di proprietà e ad una corrispondente riduzione del libero utilizzo della conoscenza e delle idee”; inoltre, “con la crescente complessità della società, l’interesse pubblico tende a diventare onnipresente e i problemi presentati da nuove domande di giustizia cessano di essere semplici...Al fine di riconciliare il nuovo diritto privato con l’interesse pubblico, può essere necessario prescrivere limitazioni e regole alla sua fruizione e fornire anche le strutture amministrative che ne garantiscano l’applicazione. E’ in gran parte per questa ragione che, nello sforzo di venire incontro alle molte nuove domande di giustizia, in una civiltà in rapida evoluzione, ultimamente si è fatto ricorso alla legislazione con sempre più frequenza”


L’auspicio del self-restraint muoveva dunque in Holmes e Brandeis da considerazioni prudenziali, non certo dal presupposto che ai giudici  spettasse solo scoprire verità già scritte in Costituzione. “Quando ci occupiamo di parole che sono anche leggi costituenti, come la Costituzione degli Stati Uniti”, osservava Holmes, “dobbiamo renderci conto che esse hanno chiamato alla vita un essere del quale il più dotato dei genitori non avrebbe potuto completamente prevedere lo sviluppo. A costoro è bastato sapere o sperare di aver creato un organismo: ci sono voluti un secolo e il sudore e il sangue dei loro successori per provare che hanno creato una Nazione. Il caso presente va esaminato alla luce di tutta la nostra esperienza e non soltanto alla luce di ciò che è stato detto cento anni fa” .   
Nei precedenti, e fra le sentenze dello stesso Marshall, non mancavano oscillazioni. Mentre in Marbury v. Madison Marshall assume come competenza e dovere del potere giudiziario dire ciò che è il diritto ,  in McCulloch v. Maryland distingue la Costituzione dalle leggi in modo da lasciare ampio margine   all’interpretazione: se la Costituzione è volta a durare nelle epoche a venire e a fronteggiare le varie crisi degli affari umani, dice in sostanza, la sua natura richiede che il testo si soffermi solo a grandi linee sulle questioni più importanti e per il resto rimanga aperto al cambiamento e alla crescita . La Corte veniva chiamata ad individuare princìpi costituzionali vincolanti, anche perché strutturati in formule abbastanza elastiche da venire adeguate alle diverse circostanze storiche, con uno spazio per le costruzioni giudiziali che Marbury v. Madison non autorizzava, e affine piuttosto a quello prospettato da Holmes.  
Non mancavano precedenti espressivi dell’uno come dell’altro approccio. Solo che nella Lochner era essi si consolidarono in posizioni abbastanza rigide, espresse rispettivamente dalla maggioranza della Corte e dalla linea  Holmes- Brandeis.


Fra le poche eccezioni segnalo Shenck v. United States, dove Holmes scrive a nome della Corte, inaugurando il notissimo clear and present danger test in presenza di un’accusa di insubordinazione per aver fatto stampare e circolare un documento contrario alla guerra . “La più rigorosa garanzia della libertà di parola”, scrive Holmes,  “non proteggerebbe chi in un teatro gridasse artatamente ‘al fuoco’ causando il panico tra gli spettatori...Il problema è, in ogni caso, se le parole sono usate in circostanze tali e sono di natura tale da creare il pericolo manifesto e attuale che si produca quel danno sostanziale che il Congresso ha il potere di impedire. E’ un problema di gradazioni. Quando un Paese è in guerra, molte cose che potrebbero esser dette in tempo di pace costituiscono un tale ostacolo al suo sforzo che la loro espressione non può esser tollerata finché gli uomini combattono e nessuna corte potrebbe considerarle coperte da garanzia costituzionale” .
Contrariamente alla tesi che ha visto nella decisione “il trionfo del bilanciamento” , la difesa della nazione in guerra non è considerata un interesse nazionale da bilanciare con la libertà di espressione del pensiero. E’ piuttosto la guerra, vista come situazione di fatto ricorrente nella specie, che pone l’esigenza del clear and present danger test. Il quale si incentra sulle “circostanze” e sulla “natura” delle parole usate, ossia su fattispecie che, pur non potendosi prefigurare preventivamente, e perciò richiedendo “gradazioni”, non consistono in interessi o princìpi da bilanciare .  


In Abrams v. United States, Holmes scrive infatti che “sia rispetto ai pericoli propri della guerra sia rispetto agli altri, il principio della libertà di parola è sempre il medesimo. Solo il pericolo attuale di un danno immediato o l’intenzione di provocarlo autorizzano il Congresso a porre limiti all’espressione di opinioni laddove non siano in gioco diritti privati”; e aggiunge, esponendo i motivi ultimi del suo pensiero, che “il bene supremo è meglio raggiunto attraverso il libero mercato delle idee, che la prova migliore della verità è l’unica base sulla quale i nostri desideri possono essere sicuramente realizzati. Questa, in ogni caso, è la teoria accolta dalla nostra Costituzione. La quale, come tutta la vita, è un esperimento. Ogni anno, se non ogni giorno, dobbiamo scommettere la nostra salvezza su qualche previsione fondata su conoscenze imperfette”
Nonostante l’ascendenza darwiniana, lo scetticismo di Holmes presentava il risvolto di  ammettere la libertà di espressione del pensiero nella più ampia accezione che fosse allora concepibile. Ma si potrebbe anche dire che con la metafora del “libero mercato delle idee” Holmes declinava in senso evoluzionistico la visione di John Stuart Mill, di cui era stato amico in gioventù . In ogni caso, la libertà di espressione non aveva nulla a che vedere con i diritti dell’uomo in senso morale, quali “limiti di interferenza con la libertà individuale stabiliti dalla coscienza o dal nostro ideale”, poiché molte leggi “valicano il limite d’interferenza che molte coscienze traccerebbero”: da un’equazione di tali diritti con quelli stabiliti dalla Costituzione e dalle leggi, osservava, “non può derivare altro che confusione d’idee” .


Brandeis era, al contrario, uomo di dichiarate convinzioni morali, attento come abbiamo visto  alle “molte nuove domande di giustizia”. Secondo Freund, che fu con lui law clerk alla Corte, il liberalismo di Brandeis non andrebbe valutato in base ai tanti voti espressi a favore della legislazione federale e contro le grandi corporations, ma per una visione morale posta a servizio della Corte
Al di là delle diverse convinzioni morali e politiche, Holmes e Brandeis ritenevano che il diritto viene creato dai giudici, non scoperto, con l’inerente critica al postulato ottocentesco che faceva delle categorie, proprietà compresa, l’espressione di un’essenza preesistente, piuttosto che strumenti più o meno utili in ragione degli scopi per cui erano state create. Ma erano altrettanto convinti che in tempi di rapidi mutamenti occorresse lasciare il più possibile la parola al legislatore: “Riconosco senza esitare”, scrisse Holmes in un’altra opinione, “che i giudici legiferano e devono legiferare, ma possono farlo solo in modo interstiziale: movimenti di massa li contringono a movimenti molecolari” .
Sul piano analitico, i due aspetti vanno distinti. Se i dissensi di Holmes e Brandeis si fossero basati solo sull’incapacità della Corte di cogliere i segni della modernità, si sarebbe avuto uno scontro fra due verità – rispettivamente, il testo e la realtà sociale – comunque da scoprire o da dichiarare. Sul piano epistemologico, non vi sarebbe stata differenza.  Invece i dissenzienti sconfessavano, prima di tutto, l’assunto che il compito del giudice consista nello scoprire qualcosa di già dato, nel testo o nella tradizione. E ciò comportava comunque una scelta.


Era casomai la modernizzazione in corso che, aumentando l’incertezza dei rapporti giuridici, consigliava loro di legiferare soltanto negli “interstizi”, senza presupporre  una natura della judicial review diversa da quella degli organi elettivi. I due aspetti della critica alla maggioranza, l’approccio creativo al diritto e l’attenzione ai mutamenti, si combinavano perciò insieme solo per ragioni storiche. 
La maggioranza difese invece fino all’ultimo il suo attivismo  trincerandosi dietro una concezione della judicial review quale  mero riscontro della conformità  della legge alla lettera della Costituzione. Il “solo dovere” del giudice, scriveva per la Corte il giudice Roberts in una decisione del 1936, consiste nel “confrontare l’articolo della Costituzione che si assuma violato dalla legge e decidere se quest’ultima quadra con il primo....La Corte non approva né condanna alcuna scelta legislativa. Il suo delicato e difficile compito è di accertare e dichiarare se quella legge sia conforme alle norme costituzionali o le violi” .
Si avverte l’intento di replicare a Roosevelt, che avrebbe detto in  un discorso alla Nazione: “Siamo giunti al punto in cui dobbiamo agire per salvare la Costituzione dalla Corte e la Corte da se stessa...Vogliamo una Corte Suprema che renda giustizia secondo la Costituzione, non al di sopra di essa” . Roosevelt perse  la battaglia del Court Packing Plan al Congresso, ma vinse la guerra senza spargere sangue anche per l’inaspettato cambiamento di fronte di  Roberts .

                                                        II

E’ opinione corrente che quasi tutto l’edificio della giurisprudenza costituzionale americana dell’ultimo cinquantennio rifletta una reazione alla Lochner era, e un tentativo di non ripeterla . Ma nella seconda metà degli anni Trenta la Corte era uscita screditata dallo scontro con Roosevelt, e il trionfo del Welfare State sembrava condannarla al self-restraint. In effetti, i precedenti della Lochner era furono rovesciati con gli argomenti adoperati nelle opinioni dissenzienti di allora, né la vittoria postuma della linea Holmes-Brandeis si fermò al campo delle riforme economico-sociali, perché gli interventi restrittivi della libertà di espressione introdotti durante la seconda guerra mondiale caddero sotto la scure di una Corte che aveva incorporato la lezione dei dissensi manifestatisi durante la prima guerra mondiale in Abrams e in altri casi .
Nel frattempo però la footnote 4 del giudice Stone, l’equivalente di un obiter dictum, alla decisione Carolene Products del 1938 aveva avviato una direzione di marcia totalmente inattesa dai commentatori. Nel respingere, con un tipo di scrutinio  deferential da poco adottato, il ricorso contro una legge federale che proibiva nel commercio interstatale la spedizione di un certo prodotto di latte condensato ritenuto pericoloso per la salute pubblica, la Corte prometteva uno scrutinio più penetrante (strict scrutiny) sulla legislazione mossa da pregiudizio verso “discrete and insular minorities” e volta a limitare gravemente nei loro confronti le garanzie che di regola assistono le minoranze nei procedimenti di deliberazione politica .
In una lettera scritta all’indomani della sentenza, Stone si diceva  profondamente preoccupato per “la crescente intolleranza razziale e religiosa che sembra avvelenare il mondo e che potrebbe aumentare in questo Paese”, e temeva perciò che gli attacchi mossi l’anno precedente alla Corte e alla Costituzione avrebbero potuto compromettere le garanzie della libertà individuale . Del resto, in sede di esame del Court packing plan davanti alla Commissione Giustizia del Senato, alcuni avevano fatto leva sul collasso delle democrazie costituzionali in Germania e in Italia per suggerire grande prudenza prima di riformare la Corte Suprema .  
A parte le ragioni storiche, la footnote 4  va apprezzata come una magnifica mossa laterale per far uscire la Corte dall’angolo in cui si era cacciata. D’ora in avanti, i giuristi non avrebbero dovuto preoccuparsi per una retorica costituzionale che in nome della proprietà privata minacciava i diritti individuali, giacché era la stessa Corte a proporre di fondarli sugli ideali democratici che si erano rivelati vincenti . La promessa di Carolene non era innocente. Spostarsi, sia pure in prospettiva, sul terreno della protezione di minoranze separate dal processo politico equivaleva non solo a rinnovare il titolo di legittimazione dell’attivismo giudiziale, ma a rinvenirlo proprio sul tema della democrazia, e in un’area lasciata scoperta dal progressismo rooseveltiano in ascesa. 
Sebbene la footnote di Stone si riferisse a minoranze “religiose”, “nazionali” e “razziali”, all’epoca l’integrazione nel processo politico degli immigrati e in generale dei gruppi minoritari religiosi e nazionali era già avvenuta, per l’interesse dei partiti a raccoglierne i voti. L’operazione non era riuscita con i neri, e il loro status giuridico, almeno negli Stati del Sud, si basava sull’apartheid, che gli autori del XIV emendamento non avevano inteso chiaramente eliminare e la Corte aveva convalidato in una serie di decisioni a partire da Plessy v. Ferguson (1896). Stone non poteva dunque non  riferirsi in primo luogo, se non esclusivamente, alla minoranza nera. Può darsi che non mirasse a un intervento così radicale come quello realizzato con Brown v. Board of Education; ma la decisione del 1954 si muove sicuramente nel solco tracciato da Carolene, togliendo ogni dubbio sulla direzione del rinnovato judicial activism .    


La motivazione di Brown si articola in quattro passaggi. La Corte osserva anzitutto che l’esame dei lavori preparatori del XIV emendamento non permette di accertare se gli autori del testo intendessero ammettere la regola della segregazione. Precisa poi che a differenza dei precedenti, nei quali la dottrina “separati ma eguali” riguardava i trasporti pubblici (Plessy v. Ferguson), o nei quali si discuteva della diseguaglianza fra prestazioni offerte nelle scuole per bianchi e in quelle per neri, il caso al suo esame impone di “esaminare gli effetti della segregazione in sé sull’istruzione pubblica”. Il terzo passaggio è dedicato all’importanza dell’istruzione nella società democratica, “fondamento stesso della convivenza civile” e “strumento principale per rendere il fanciullo consapevole dei valori culturali, prepararlo alla sua successiva formazione professionale e aiutarlo ad adattarsi normalmente al proprio ambiente”. Oggi, soggiunge la Corte, “è improbabile che un ragazzo possa ragionevolmente aspettarsi di riuscire nella vita se gli sia negata la possibilità dell’istruzione. Tale possibilità, dove sia lo stato ad assumersi la responsabilità di fornirla, è un diritto che dev’essere reso accessibile a tutti alle stesse condizioni”.  Da tale rilievo, la Corte  desume infine che tener separati alcuni ragazzi da altri della stessa età e capacità solo in ragione della loro razza “provoca l’insorgere di un sentimento di inferiorità riguardo al proprio status nella comunità, che può incidere sulla loro personalità in modo irreversibile....Concludiamo sostenendo che, nel campo dell’istruzione pubblica, la dottrina ‘separati ma eguali’ non ha motivo di esistere. Strutture educative separate sono sostanzialmente diseguali”
Il raffronto col XIV emendamento della regola del “separati ma eguali” prevista nella legislazione di alcuni Stati si basava su un’interpretazione del principio di eguaglianza aggiornata alle condizioni dell’epoca, con richiami a studi sociologici e psicologici che dimostravano il senso di irreversibile inferiorità indotto dalla segregazione negli studenti neri. In questo contesto, osserverà Freund, la “sostanziale diseguaglianza” della segregazione potrebbe significare sia diseguaglianza in termini empirici, sulla base di studi che però possono a loro volta venire smentiti in seguito, sia che la segregazione equivale “sostanzialmente” a disparità di trattamento indipendentemente da accertamenti empirici, dunque in un’accezione di principio in grado di resistere nel tempo


Può darsi, peraltro, che l’insistenza sui concreti effetti della segregazione sugli studenti neri mirasse a restringere il caso al settore dell’istruzione pubblica, senza configurare esplicitamente un overruling dell’indirizzo generale della giurisprudenza sulla segregazione . Ciò equivaleva a pagare un prezzo in termini di estensione del principio, e infatti vi fu chi come Wechsler criticò subito Brown sulla premessa che la Corte spettasse eunciare princìpi neutrali, in quanto generali . Ma l’intento di circoscrivere la pronuncia al campo dell’istruzione faceva parte di una strategia persuasiva tesa a raggiungere il massimo consenso possibile su una questione destinata ad accendere forti divisioni nel Paese.
Anche se Warren ottenne – evento assai raro – l’unanimità dei Justices, e nonostante fosse limitata all’istruzione, Brown comportava obblighi di facere ad un tempo consistenti e controversi. La potremmo paragonare a un’additiva di principio, con la differenza che l’attuazione del principio incombeva  non a un solo legislatore ma a tutti i legislatori degli Stati dell’Unione. Di fronte a vistose inottemperanze, la Corte Suprema si trovò ben presto costretta a demandare alle Corti il compito di esaminare su basi equitative le questioni amministrative e materiali insorte nelle singole situazioni, onde realizzare “con tutta la necessaria rapidità” un sistema scolastico non discriminato .  


Le resistenze di alcuni Stati del Sud si trascinarono per molti anni mentre Eisenhower evitava di prendere posizione, quasi a confermare la profezia di Hamilton sull’intrinseca debolezza di un potere  costretto a “ricorrere al governo perfino per dare esecuzione ai suoi giudizi”. Solo quando il Governatore dell’Arkansas inviò le forze dell’ordine per vietare l’ingresso degli studenti neri in una scuola di Little Rock frequentata fino ad allora da studenti bianchi, l’intervento di  truppe federali divenne inevitabile. Ma poiché le autorità scolastiche chiesero un rinvio nell’applicazione di Brown, il caso giunse alla Corte Suprema, la quale, nuovamente all’unanimità,  negò  ogni possibilità di rinvio, ed affermò che “il potere giudiziario federale è supremo nel dichiarare il diritto della Costituzione” e che ogni pubblico potere statale è solennemente tenuto al giuramento, tenuto ai sensi dell’Articolo VI, Sezione 3, di conformarsi alla Costituzione . Era  la prima volta che i dicta della Corte venivano  equiparati al testo costituzionale.  
Il nuovo attivismo spiazzava i costituzionalisti. Pur essendo in gran parte   su posizioni progressiste, costoro si erano formati alla scuola dei grandi dissenzienti della Lochner era, col loro approccio evolutivo all’interpretazione costituzionale ma anche con la loro fiducia nel  self-restraint in tempi di rapidi mutamenti. Un conto era denunciare le finzioni di una Corte che nel seguire una linea di forte interventismo dichiarava di attenersi a verità oggettive incorporate nel testo della Costituzione, altro conto era giustificare una Corte egualmente attivista, e convinta di non poter “spostare indietro l’orologio fino al 1868, quando venne adottato l’emendamento, e neppure al 1896, quando il caso Plessy v. Ferguson venne discusso” .


Proprio perché non nascondeva più la natura creativa delle pronunce, il nuovo attivismo comportava per i costituzionalisti un’inversione dell’onere della prova. Come giustificare una Corte che ormai assumeva di dover procedere a delle scelte, collocandosi per ciò stesso sul terreno del legislatore?  Se qualcuno già rinunciava all’impresa, paventando il rischio della “terza Camera” , tutti gli altri si trovavano in un’impasse.
Fu allora che Bickel prospettò la “countermajoritarian difficulty”, con una  formula che era, prima di tutto, un atto di onestà intellettuale, e che  forse anche a questo deve la sua fortuna.
Bickel riconosce subito che gli enunciati costituzionali, a parte quelli sulla durata delle cariche pubbliche e pochi altri, hanno bisogno di venire interpretati, che col passare del tempo il significato ad essi voluto imprimere dai Framers perde sempre più peso, e che l’individuazione di possibili significati alternativi comporta scelte di valore effettivamente nuove, anche se raccordabili alla tradizione . Come giustificare il fatto che tali scelte vengano compiute da un’istituzione non sottoponibile né direttamente né indirettamente, come l’amministrazione, a giudizio dell’elettorato?  Un sistema di governo coerente, stabile e “moralmente tollerabile”, precisa Bickel, è possibile solo sulla base del consenso nei confronti di istituzioni che ci rappresentano e rispondono a noi per il loro operato . Più che nella loro matrice non elettiva, la questione della legittimazione delle corti consiste a suo avviso nella rottura della corrispondenza fra potere e responsabilità che ne consegue.  


Sull’altro piatto della bilancia Bickel pone due risorse a disposizione delle corti. La capacità, dovuta alla loro formazione e alla distanza dal processo politico, di affrontare questioni di principio e di estrapolare valori di lungo periodo, e la circostanza che le loro decisioni scaturiscono da casi concreti. La legislazione e gli altri atti di deliberazione politica sono più condizionati da interessi contingenti, e nello stesso tempo  procedono da valutazioni più astratte di quanto non si possa dire delle sentenze .  Ma è una differenza di misura, ossia non ontologica, perché, a parte  le political questions, nella nostra società non c’è una separazione netta fra questioni interamente trattate in termini di principio e questioni interamente trattate in termini  di interessi o di calcoli di convenienza . Così, se in Brown la Corte avesse estrapolato dal caso un principio generale, ovvero neutrale, come voleva Wechsler, avrebbe dovuto ingaggiare una guerra con le istituzioni  democratiche .
La ricerca delle modalità più adeguate per far convivere la “countermajoritarian difficulty” con la democrazia è costantemente condotta alla luce della recente giurisprudenza sui casi di segregazione scolastica, che “nello stesso tempo riassumono e sfidano tutto quello che ho cercato di dire del ruolo della Corte Suprema nel sistema di governo americano” . E nell’ultimo capitolo, direttamente dedicato alla vicenda dell’attuazione del principio di Brown, Bickel apprezza tanto la prudenza mostrata dalla Corte Suprema, quanto il nuovo indirizzo antisegregazionista dell’amministrazione Kennedy


Ma la tensione  fra contingenza del caso ed enunciazione di princìpi destinati a durare nel tempo, ossia fra le due risorse che ritiene a disposizione della Corte, può sempre ripresentarsi, e rendere insormontabile la “countermajoritarian difficulty”. Qui Bickel distingue. Quando la Corte dichiara l’illegittimità di una legge, deve basarsi su un principio di cui sia in grado di dimostrare la violazione. E tuttavia, non può né deve pretendere, nell’enunciarlo, di prevedere tutti i casi che vi si riveleranno pertinenti: deve soltanto risolvere il caso che ha di fronte, giacché, diversamente, comprometterebbe una delle giustificazioni della judicial review. Anche quando la Corte respinge il ricorso deve basare la sua decisione su un principio, poiché anche allora la sua pronuncia si inserisce nel processo decisionale che fa capo ad altre istituzioni. Solo quando la Corte non decide, come può fare per una serie di ragioni e grazie a una serie di tecniche, l’esigenza di giustificare il suo operato dal punto di vista democratico appare meno impellente .     
Solo allora la latente tensione fra principio e caso si scioglie. Da cui l’invito ad esercitare le “virtù passive” della non decisione ogni volta che la Corte non ritenga di poter far valere princìpi nel caso al suo esame . Né stupisce che Bickel collochi molti casi di diritto elettorale sul filo della political question. Critica ad esempio Baker v. Carr, storica sentenza della Corte sul malapportionment , non per l’esito, ma per l’assenza di  un principio conduttore, nel timore  che la Corte, entrando in futuro nel merito degli apportionments, finisca col dettare regole da riservare agli apprezzamenti legislativi .

                                                      III

Sebbene The Least Dangerous Branch abbia avviato il dibattito scientifico sulla legittimazione della Corte Suprema, non sempre i costituzionalisti ne riportano fedelmente il  contenuto. Il giudizio sulla judicial review come una “deviazione” della democrazia americana viene talvolta estrapolato dal contesto . Altre volte Bickel viene considerato un precursore dell’indirizzo secondo cui gli interpreti della Costituzione dovrebbero rifarsi all’intento originario dei Framers . E lo stesso Bork, che dell’indirizzo è uno strenuo difensore, gli ascrive il merito di aver visto nel vincolo della tradizione l’unico rimedio alla “countermajoritarian difficulty”
In realtà, Bickel suggerisce di contemperare costantemente il vincolo della tradizione con l’apertura ai mutamenti, difende anche per questo la giurisprudenza sui segregation cases, e tenta di risolvere il latente contrasto fra principio e caso, le due risorse che ritiene proprie della Corte e in grado di riconciliarla con la democrazia. I paradigmi interpretativi e la par costruens del libro vengono accantonati, fino a perderne di vista l’intento di  difendere la judicial review in un preciso contesto storico e giurisprudenziale .
La rimozione si spiega sia con la posizione assunta in seguito dallo stesso Bickel, sia soprattutto con la torsione politica e teorica che assumerà il dibattito sulla legittimazione della Corte Suprema.


Nei primi anni Sessanta la Corte Warren (1953-1969) accentuò notevolmente il suo attivismo , ed esso fu tutt’altro che smentito in quella “controrivoluzione mancata” che fu la Corte Burger (1969-1986) . Basterà ricordare tre noti casi. In Reynolds v. Sim, il principio one man one vote appena enunciato in Baker veniva sviluppato esattamente nella direzione temuta da Bickel, al punto da richiedere ai legislatori degli Stati di privilegiare nell’apportionment il criterio dell’eguaglianza su altri possibili, nonché una revisione dei criteri di distribuzione dei seggi ogni dieci anni, a pena di incorrere in uno strict scrutiny ove il periodo fosse risultato minore . In Miranda v. Arizona, la Corte individuava puntualmente gli strumenti processuali posti a garanzia del diritto dell’imputato a tacere durante gli interrogatori (i cosiddetti Miranda warnings), pur con la facoltà per il legislatore di rinvenire mezzi altrettanto efficaci . In Roe v. Wade, il bilanciamento fra il diritto alla salute della madre e quello del concepito conduceva la Corte a differenziare i trimestri di gravidanza, in modo da riservare la decisione di abortire al giudizio del medico curante nel primo, da affidare al legislatore dello Stato la facoltà di regolare la procedura di aborto in modo ragionevolmente correlato con la salute della madre nel secondo e da affidare allo stesso legislatore, per il terzo trimestre, la facoltà di regolare e anche proibire l’aborto, salva l’esigenza di preservare la vita o la salute della madre .    
Regole così cogentiaccostavano pericolosamente la struttura della decisione a quella di una legge, senza che la Corte si sforzasse di dimostrare la necessità costituzionale dei suoi dicta. I commenti a Roe furono perciò assai critici . Ma anche le decisioni sull’apportionment e i Miranda warnings attirarono riserve per la loro assolutezza, che rischiava di soffocare l’inventiva dei legislatori .

Per giunta, a partire dagli anni Settanta il ricorso ai bilanciamenti divenne una prassi generalizzata. Fino ad allora, pur trovando un aggancio teorico nella rivolta contro il formalismo di Holmes, Pound e Cardozo, il bilanciamento era stato praticato in misura molto più selettiva. I tests sul clear and present danger, come ho cercato di dimostrare,non configurano necessariamente ipotesi di bilanciamento, Brown si basa piuttosto su un’interpretazione evolutiva del XIV emendamento, e perfino Roe, strutturato sul bilanciamento fra salute della madre e tutela del concepito, non annunciava per ciò stesso un ricorso indiscriminato a tale prassi. La quale, si è detto, assicura un flessibile apprezzamento degli interessi in gioco, e presenta quindi una virtù inclusiva che favorisce la stessa legittimazione della Corte, fino a quando si dimostri davvero necessaria,  ma che, una volta generalizzata, degenera in giurisprudenza casistica, sovvertendo l’equilibrio fra principio e caso e incentivando il sospetto di esercizio arbitrario della funzione giurisdizionale
Molti commentatori criticarono questi modelli di decisione e di motivazione. Ma non per questo disconobbero i meriti di una Corte che aveva rielaborato l’antica visione di una società aperta e coraggiosa, liberando il Paese dalle paure del maccartismo .
Lo stesso non si può dire di Bickel. Il suo richiamo alle “virtù passive” era stato smentito vistosamente dai dicta di tenore legislativo e dai bilanciamenti indiscriminati. Ed egli reagì accusando la Corte di motivazioni esclusivamente orientate al risultato, e di seguire una strategia egualitaristica e un progressismo alla moda , in contrasto con la tradizione whig alla quale egli non nascondeva più di ispirarsi . A torto o a ragione, nella dura polemica con il costituzionalismo liberal l’ultimo Bickel finì con l’oscurare  la componente propositiva e l’equilibrio del libro del 1962 .

D’altra parte, verso la fine degli anni Settanta l’attenzione ai modelli di decisione e alla struttura delle motivazioni divenne recessiva di fronte all’aspettativa di una svolta  giurisprudenziale verso il self-restraint, che per alcuni metteva a rischio le conquiste raggiunte da Brown in poi sul terreno dell’eguaglianza e delle libertà civili, mentre per altri significava una salutare ritirata della Corte da un’intrusione su territori che dovevano  restare riservati agli apprezzamenti politici. In ambedue i casi gli studiosi cominciarono ad inquadrare la “countermajoritarian difficulty” nell’ambito di prospettive teoriche, al punto che la teoria costituzionale è stata distinta  dagli studi del diritto costituzionale per il bisogno di “spiegare, e forse giustificare, la pratica, apparentemente non democratica, del governo ‘dei giudici’ nella quale la volontà politica popolare viene vagliata alla luce di un diritto ‘superiore’ amministrato dagli stessi giudici” .
Si possono distinguere quattro correnti principali.

La prima rinviene il compito della Corte nel proteggere le minoranze e nel mantenere  aperti i canali di partecipazione democratica, cercandovi una soluzione della “countermajoritarian difficulty” per una via diversa da quella ipotizzata da Bickel.
Una seconda corrente sostiene la necessità di vincolare l’interpretazione giudiziale all’intento originario dei Framers, con una preoccupazione così forte per la “countermajoritarian difficulty” da negare il presupposto su cui si fondava, la natura creativa delle pronunce giudiziali.

Una terza corrente propone una fondazione giusnaturalistica dei diritti fondamentali, assumendo che la promozione e la protezione giudiziale dei diritti equivalgano a decidere in termini di principio questioni che diversamente sarebbero affidate a decisioni politiche, e servano dunque a bilanciare il circuito maggioritario. In questo caso, la “countermajoritarian difficulty” non è considerata un’autentica difficoltà.
Una quarta corrente inserisce e risolve l’obiezione di Bickel nel quadro di una teoria repubblicana del diritto costituzionale, dove il rapporto fra democrazia e rule of law è profondamente ripensato.  
Tutte queste correnti presentano ad un tempo una componente prescrittiva e una predittiva. Muovendo da certe premesse di teoria costituzionale,  indicano i canoni interpretativi che la Corte  dovrebbe impiegare nella definizione delle controversie. Ma tendono pure a trarre dai precedenti giurisprudenziali, oltre a una conferma delle rispettive posizioni, gli elementi  necessari, anche se insufficienti, a prevedere gli indirizzi futuri della Corte .

Rispetto alla fase precedente del dibattito scientifico, si nota una più marcata presenza della componente prescrittiva o di teoria costituzionale. Perché la law in the books, per adoperare la notissima distinzione di Roscoe Pound, diventa altrettanto  importante della law in action? Perché i costituzionalisti si accontentano sempre meno di risolvere il diritto nelle predizioni di come si comporteranno i giudici di fronte a nuovi casi, secondo i classici dettami del realismo giuridico? E come interagisce la componente prescrittiva dei loro discorsi con quella predittiva?

(seconda parte)

(22/10/2006)

 


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