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Relazione di di Enzo Cheli e Filippo Donati

La creazione giudiziale del diritto nelle decisioni dei giudici costituzionali

Schema di relazione

         I  Profili generali
          1.  L’antica questione della “creatività” della giustizia costituzionale e la ricerca della linea di confine tra giurisprudenza costituzionale e sistema delle fonti normative.  Incentivi alla “creatività” della giustizia costituzionale e variabilità storica dei modelli di definizione del rapporto tra giustizia costituzionale e potere legislativo.

         II  L’esperienza italiana
         2.  La giurisprudenza costituzionale italiana come esempio di un modello ad alto tasso di “creatività”.  Il carattere innovativo dei principi costituzionali, l’inerzia del legislatore, le resistenze del potere giudiziario come fattori che hanno concorso ad accentuare le potenzialità “creative” del modello.  La giurisprudenza “creativa” attuata attraverso tecniche “manipolative” della legge: a) la “manipolazione” dei contenuti delle norme (in termini di sottrazione, addizione e sostituzione); b) la “manipolazione” degli effetti temporali delle pronunce (in termini di gradazione temporale sul passato o sul futuro di tali effetti).    3.  Tipologia delle “sentenze manipolative” e linee di sviluppo del fenomeno: dalle sentenze interpretative di accoglimento alle sentenze di accoglimento parziale; dalle sentenze additive alle sentenze sostitutive.   4.  Gli ostacoli incontrati dalla giurisprudenza “creativa” sul terreno penale (art. 25 cost.) e in relazione alle “additive di prestazione” o “di spesa” (art. 81, 4° comma cost.). Le “additive di principio” come approdo della ricerca del corretto punto di equilibrio tra “creatività” della giurisprudenza costituzionale e “autonomia” del potere legislativo.   5.  Gli orientamenti della dottrina a favore e contro la “creatività” della giurisprudenza costituzionale. Argomenti a sostegno delle due posizioni.   6.  La giurisprudenza “creativa” di rango costituzionale. Sua ammissibilità se riconducibile ai limiti del potere interpretativo connaturato all’applicazione del parametro costituzionale. 7.  Ricerca della linea di confine tra giurisprudenza costituzionale e potere legislativo alla luce dell’esperienza compiuta. Ammissibilità delle tecniche “creative” riconducibili alle naturali funzioni “correttive” e “interpretative” incluse nel potere di annullamento della legge; inammissibilità delle tecniche che, attraverso invenzioni lessicali o concettuali, mirino a forzare i confini di tali funzioni. Applicazioni concrete del principio.  8.  Ipotesi di riforme suscettibili di migliorare il rapporto tra giustizia costituzionale e sfera politica. Il modello austriaco e tedesco.  

         III  La prospettiva europea
         9.  Prime indicazioni per una collocazione del tema della “creatività” del giudice costituzionale nella prospettiva del processo di integrazione europea e della possibile nascita di una costituzione europea. Fattori che concorrono ad arricchire, ma anche a limitare lo spazio di “creatività” consentito ai giudici costituzionali nazionali.

(24/10/2006)


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