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Relazione di Roberto Bin

L’APPLICAZIONE DIRETTA DELLA COSTITUZIONE, LE SENTENZE INTERPRETATIVE, L’INTERPRETAZIONE CONFORME A COSTITUZIONE DELLA LEGGE

(traccia provvisoria della relazione)

1. Il tema che mi è stato assegnato taglia tutta la storia della giurisprudenza costituzionale e della letteratura costituzionalistica che la ha accompagnata. L’applicazione diretta della costituzione evoca il dibattito primigenio sulla natura precettiva o programmatica delle norme costituzionali, nonché quello parallelo sulla vis abrogativa della costituzione rispetto alla legislazione previgente. Ma di applicazione diretta si è parlato anche a proposito della possibilità di utilizzare le norme costituzionali come “base giuridica” su di cui fondare il riconoscimento immediato – senza cioè l’interposizione del legislatore - dei diritti da far valere nei rapporti “verticali” con gli apparati pubblici, e in particolare diritti di prestazione, oppure il riconoscimento di regole da applicare nei rapporti “orizzontali” tra privati (la c.d. Drittwirkung). Naturalmente è sempre il problema dell’applicazione diretta della costituzione che si prospetta dietro al tema dell’interpretazione adeguatrice, della verfassungkonforme Auslegung delle leggi, nella quale si è scorta appunto l’assunzione da parte dei giudici ordinari del potere di applicare direttamente le norme costituzionali come “criteri interpretativi” delle leggi.
Rientra perciò nel mio tema una serie di interrogativi che si snoda lungo la linea di confine tra le funzioni della Corte costituzionale e quelle dei giudici ordinari. Provo a formularli assumendo il punto prospettico del giudice ordinario:
a) può il giudice ordinario considerare abrogata la legge ordinaria che è in contrasto con una norma costituzionale successiva? Il quesito non è solo “storico”, perché si può riproporre ogni volta che si metta mano alla revisione costituzionale: ed infatti è riaffiorato a seguito della riforma del Titolo V della seconda parte della Costituzione;
b) può il giudice ordinario riconoscere al privato un diritto, e in particolare un diritto di prestazione, fondandolo direttamente sulla norma costituzionale, in assenza di specifiche leggi ordinarie di attuazione?
c) può il giudice ordinario fondare direttamente sulla costituzione una regola da far valere nei rapporti tra privati?
d) può il giudice ordinario evitare si investire la Corte costituzionale di una questione di legittimità operando semplicemente sul piano interpretativo? Sino a che punto può spingere la “interpretazione conforme” della legge? Se la costituzione funge da “canone ermeneutico” delle leggi, tale canone prevale sugli altri, ossia sull’argomento letterale, su quello teleologico, sulla regola della specialità e sui divieti di interpretazione analogica?

Naturalmente altrettanti quesiti potrebbero essere formulati assumendo l’angolo prospettico della Corte costituzionale; anzi, guardando da esso ulteriori interrogativi assumerebbero consistenza, per esempio tutti quelli che attengono alle pronunce con cui la Corte “condiziona” o “forza” l’attività interpretativa riservata alla giurisdizione ordinaria, dalle sentenze interpretative di rigetto a quelle di accoglimento che regolano gli effetti temporali o che fissano solo il “principio” non indicando al giudice con quali strumenti applicarlo nel “suo” giudizio.

2. I quesiti che ho provato ad elencare si sono concretamente posti all’attenzione in momenti diversi, man mano che la giurisprudenza della Corte costituzionale prospettava le sue risposte e questa richiamavano l’attenzione da parte della dottrina. Bisogna dire che in dottrina si è costantemente manifestata una considerevole resistenza ad accettare le soluzioni individuate dalla Corte costituzionale, una resistenza basata su presupposti teorici “forti”, costruiti attorno alla funzione “normativa” della costituzione, al significato della sua rigidità e alla natura del sindacato accentrato, alla contrapposizione tra “legalità costituzionale” e “legalità legislativa”, tra interpretazione della Costituzione e interpretazione della legge. Naturalmente non è neppure immaginabile che si tracci qui un quadro sinottico della enorme letteratura critica che si è sviluppata su questi temi. Mi basta osservare che la Corte costituzionale si è mostrata piuttosto decisa nel tenere ferme le sue scelte,  poco sensibile alle obiezioni mosse dalla dottrina (per altro non compatta): forse l’unica eccezione si è registrata sulla questione della regolazione degli effetti temporali delle sentenze dichiarative dell’illegittimità costituzionale. In quell’occasione, in effetti, la Corte chiuse rapidamente la parentesi che aveva aperto con alcune pronunce concentrate in massima parte nel biennio 1988-89: del resto, come avrebbe potuto insistere su quella strada se, negli stessi anni, aveva elevato un così severo monito alla Corte di giustizia della Comunità europea perché essa limitava appunto l’effetto retroattivo delle proprie sentenze di annullamento (sent. 232/1989)?
Non voglio apparire eccessivamente “giustificazionista”, ma a me sembra che la linea seguita dalla Corte costituzionale mostri una notevole coerenza e si presti ad una lettura unitaria. Quando la Corte con la sua prima sentenza ha tolto di mezzo ogni residua idea di “programmaticità” delle norme costituzionali ed è giunta perciò ad ipotizzare – sia pure con una prudenza che sfociava nell’ambiguità – che la costituzione funzionasse come una “legge”, come un atto normativo capace anche di abrogare i precedenti atti legislativi contrastanti, oltre che a funzionare da parametro del giudizio di legittimità di tutti gli atti legislativi, antecedenti o successivi all’entrata in vigore della Carta costituzionale, essa ha piantato un seme che ha prodotto frutti per tutti i suoi primi cinquant’anni di vita.
Voglio portare un esempio: è vero che mai la Corte ha espressamente dichiarato già direttamente “abrogata” dalla costituzione una norma che le sia stata sottoposta in un giudizio di legittimità. Ma ciò non si deve al fatto che siano prevalse le critiche mosse da Mortati (Giustizia civile 1957), basate sul singolare assunto che l’abrogazione implicita supporrebbe pur sempre un giudizio di invalidità della legge, “viziata” dal fatto di non rispondere più al pubblico interesse. Quando la legge cost. 3/2001 ha modificato l’art. 116 Cost. aggiungendo il nome tedesco o francese alla denominazione, rispettivamente, dell’Alto Adige o della Valle d’Aosta, qualcuno ha seriamente pensato che si dovessero cambiare le leggi precedenti per procedere in via amministrativa a mutare le insegne stradali o le intestazioni dei documenti ufficiali? Capisco che non sia una gran cosa, ma si tratta di “applicazione diretta” della Costituzione nella forma di un possibile effetto abrogativo “diretto” nei confronti di atti previgenti; così come “applicazione diretta” della nuova norma costituzionale fanno alcune decisioni del Consiglio di Stato che ritengono “venute meno” le disposizioni legislative attributive del potere regolamentare al Governo in materie non incluse nelle competenze esclusive dello Stato. Come diceva la Corte nella sua sentenza d’esordio, “il campo dell’abrogazione… è più ristretto, in confronto di quello della illegittimità costituzionale, e i requisiti richiesti perché si abbia abrogazione per incompatibilità secondo i principi generali sono assai più limitati di quelli che possano consentire la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una legge”. Che le condizioni per cui si produca l’“effetto abrogativo” ad opera di norme costituzionali siano tali per cui il fenomeno risulti assai raro – o forse semplicemente ben poco vistoso – non ha rilievo: il fatto è che la vis abrogativa è parte integrante della “diretta applicabilità” della Costituzione.
Un secondo esempio per chiarire il punto. Già nella sua terza decisione (sent. 3/1956), la Corte delinea per la prima volta sia il modello delle sentenze interpretative di rigetto sia il “controtema” del “diritto vivente”: era stata preceduta di pochi anni dal Bundesverfassungsgericht (la cui prima decisione sul tema risale al 1953, preceduto a sua volta di un paio d’anni dalla Corte costituzionale bavarese). Ben note sono le reazioni critiche della dottrina che hanno lungamente accompagnato lo svilupparsi di questo filone giurisprudenziale. Da un lato è apparso che questo tipo di pronunce segnasse l’abdicazione della Corte dal ruolo di “interprete monopolista” della costituzione, allargando a dismisura quelli che vengono chiamati “gli elementi di controllo diffuso”: alla fine è il giudice ordinario, e non la Corte, a dire che cosa significhino le disposizioni della Costituzione e a rispondere alle eccezioni di illegittimità sollevate su istanza di parte. Dall’altro lato è apparso che la Corte insidiasse con queste pronunce il ruolo nomofilattico della Corte di cassazione, ingenerando infiniti dubbi circa l’efficacia di queste sentenze e il vincolo che esse possono esercitare in relazione nei confronti dei giudici (il dibattito è oggi ripercorso dal bel libro dedicato al tema di Giusi Sorrenti).
Eppure che i princìpi costituzionali avessero in primo luogo una efficacia interpretativa era stato già messo in rilievo nei classici studi di Vezio Crisafulli. Eppure era stato già Ascarelli - colui che per primo aveva importato nella letteratura italiana i pungoli del realismo giuridico americano - ad avvisare che nulla di nuovo segnavano queste sentenze se non il riconoscimento esplicite e sincero che le disposizione delle leggi non esprimono una e una sola norma giuridica, che la loro interpretazione non è mai univoca,  che “la norma giuridica vive come ‘norma’ solo nel momento nel quale viene applicata e perciò appunto ogni applicazione di una norma richiede l’interpretazione di un testo… e cioè la formulazione (ai fini dell’applicazione) della norma”. Eppure era stato Andrioli, sebbene movendo in una prospettiva metodologica assai diversa da quella di Ascarelli, a giungere alla conclusione che tanto il giudice ordinario quanto la Corte costituzionale si trovano impegnati nelle stesse operazioni, a “verificare l’intera operazione di raffronto… senza distinguere tra interpretazione e determinazione della proposizione normativa, e tra proposizione ordinaria e proposizione sopraordinata”.
Vorrei prendere le mosse da queste indicazioni così autorevoli e suggestive per proporre una chiave di lettura particolare delle questioni che rientrano nel tema assegnatomi. Questa lettura mi sembra coerente con la giurisprudenza della Corte costituzionale, meno con le obiezioni mosse dai suoi critici; e mi sembra aiutare a capire il ruolo che svolge il sindacato accentrato di legittimità costituzionale nel nostro sistema.

3. Alla radice culturale del nostro tema – si dice di solito - vi è la contrapposizione ideale e scolastica tra due modelli di procedimento di controllo delle leggi: il modello “concreto” che si costruisce sull’esperienza nordamericana e il modello “astratto” di impostazione europea. Nel primo modello la costituzione è una legge come le altre, e come altre è applicata nelle aule dei tribunali laddove si discute dei diritti e degli interessi concreti delle persone: prevale sulle altre leggi, ma equivale, per funzione e intensità normativa, alle altre leggi; nel secondo modello la costituzione è una fonte non solo sovraordinata alle leggi, ma che si distingue da esse per funzione e forse persino per la tecnica d’interpretazione, oltre che per l’organo a cui essa è affidata. Essa non serve a regolare i diritti degli individui, quanto le attribuzioni dei poteri dello Stato e i loro limiti: limiti che, in una costituzione che incorpora in un quadro conflittuale valori e principi contrapposti, non possono che imporsi, anzitutto, alle contingenti maggioranze di governo e alle leggi che esse legittimamente esprimono.
Solo in una prospettiva che è segnata dalla scelta per il controllo accentrato di costituzionalità si può porre un problema di applicazione diretta della costituzione. Ed è un problema che emerge in tutti i contesti istituzionali che quella prospettiva condividono. È vero che – come ha sottolineato per esempio Pizzorusso (Quad. cost. 1982) - i due modelli stanno velocemente avvicinandosi, stemperando le caratteristiche che più li distanziavano. Ma è anche vero che alcuni tratti genetici resistono alle modificazioni e devono essere tenuti a mente se si vuole comprendere il funzionamento del sistema. A me sembra per esempio di poter identificare un primo “cromosoma” del sistema di controllo di legittimità italiano nel fatto che la Corte costituzionale non sia progettata come un “giudice dei diritti”. Non intendo affatto però prendere con ciò posizione, nella vexata contrapposizione di modelli, a favore del carattere “obiettivo” e “astratto” del sindacato di legittimità, essendo per altro ormai accertato, mi sembra, il carattere eclettico del giudizio di legittimità, così come è modellato dalle norme in vigore: semplicemente vorrei ragionare fuori da questi schemi.
Il “giudice dei diritti” nel nostro sistema è il giudice ordinario (e, con i noti problemi di distinzione, quello amministrativo); il principio dominante è che ogni posizione di diritto (e di interesse) deve essere azionabile davanti alla giurisdizione. L’immagine che meglio rappresenta la Corte costituzionale è invece quella del collegio arbitrale, chiamato a regolare il conflitto latente e strutturante tra il potere legislativo e il potere giudiziario: conflitto strutturante perché è proprio sul gioco di spinte e controspinte tra il circuito della politica e della volontà legislativa, da un lato, e quello della tecnica interpretativa e dell’attività di applicazione della legge al caso concreto, dall’altro, tra lex e jus, tra politica e diritto che si regge l’edificio dello Stato di diritto. L’introduzione della costituzione rigida in questi contesti aggiunge un’ulteriore stratificazione alle complesse sovrapposizioni tra i piani del diritto e quelli della politica: sovrapporre alla volontà politica della massima autorità rappresentativa, il legislatore democratico, un ulteriore livello di regole inderogabili significa, come è ovvio, innalzare anche il ruolo dei giudici che il diritto interpretano e applicano. Per scongiurare il rischio di un conflitto tra chi è investito del potere democratico di legiferare e chi è chiamato al ruolo sacerdotale di difendere il diritto (e la legalità costituzionale in primis), è stata introdotta quella “giurisdizione particolarissima” rappresentata dalla Corte costituzionale: particolarissima essenzialmente per questo, perché è chiamata a svolgere un ruolo arbitrale tra il mondo della legislazione e quello dell’interpretazione-applicazione della legge. Non si può non restare ammirati perciò dalla scelta dei costituenti di comporre la Corte esattamente come si compongono gli organi arbitrali: i rappresentanti delle due “parti”, tra cui si frappongono i giudici nominati da chi è chiamato a rappresentare super partes l’unità della Repubblica. Che invece non sia stato previsto un “ricorso diretto” alla Corte costituzionale sul modello della Verfassungsbeschwerde o dell’amparo  non appare dunque un difetto, né una scelta sbagliata, ma un indice che concorre a connotare il sistema e a conferirgli coerenza.
La questione dell’applicazione diretta della costituzione e i suoi corollari possono essere utilmente riletti come questioni relative all’attribuzione di poteri costituzionali e alla separazione delle competenze attribuite alla legislazione e alla giurisdizione. Al centro è il potere di interpretare e applicare la costituzione: in ultima analisi, il tema è la funzione stessa della costituzione.

4. Per spiegare il punto, vorrei prescindere dalle vicende storiche italiane, a tutti ben note, troppe volte rilette e commentate. E siccome questo Convegno è dedicato alla circolazione dei modelli, vorrei richiamare un’esperienza apparentemente molto lontana dal sistema costituzionale italiano, ma che è invece esemplare e illumina il punto che voglio mettere in risalto: l’esperienza della Comunità europea.
Certo, non si tratta di un sistema statale e solo metaforicamente si può accostare il Trattato ad una costituzione e la Corte di giustizia ad una Corte costituzionale. Ma proprio per questo l’insegnamento che ci viene dalla storia del radicamento dell’ordinamento comunitario è particolarmente istruttivo. Come Carlo Mezzanotte ha sottolineato una volta, nella visione dei nostri costituenti probabilmente era forte l’idea che la costituzione fosse separata dal resto dell’ordinamento: ciò corrisponde, come si è detto poc’anzi, al modello scolastico del controllo accentrato di costituzionalità. Ordine costituzionale e ordine legislativo hanno destinatari diversi e sistemi diversi che ne assicurano l’effettività. Questa separazione, che nel nostro sistema è un’immagine ideale, nel sistema comunitario è addirittura “fisica”, essendo segnata dalla perdurante sovranità degli stati. Quando, nel caso Van Gend en Loos (C-26/62), il giudice olandese sollevò il problema se l’aumento di una tassa di importazione nel commercio infra-comunitario possa o meno considerarsi compatibilecon il trattato; oppure quando, nel caso Costa c. Enel (C-6/64), fu un giudice conciliatore italiano a porre alla Corte di giustizia il problema della compatibilità comunitaria delle legge sulla nazionalizzazione dell’energia elettrica, il problema strategico che allora si profilava era se il Trattato istitutivo potesse o meno avere un’applicazione diretta. L’alternativa era secca e preludeva a percorsi mai più conciliabili. Gli Stati membri intervennero in giudizio per difendere la “politicità” dell’istituzione comunitaria: eccepiscono l’inammissibilità assoluta della domanda perché il giudice nazionale è tenuto ad applicare la legge nazionale, mentre la competenza delle Corte di giustizia sarebbe circoscritta all’interpretazione del trattato (e del diritto derivato) senza poter ingerirsi in questioni che riguardano il modo in cui il diritto comunitario viene applicato in seno agli ordinamenti interni; come il Trattato sia applicato non è un problema giuridico, ma una questione politica, che deve essere trattata attraverso i canali propri della politica, ossia la procedura d’infrazione. Il rischio di una saldatura tra il giudice nazionale e quello comunitario che produca un’inattesa “giuridicizzazione” del diritto comunitario è dunque immediatamente percepita dai governi degli stati membri.
La risposta della Corte è perentoria e gravida di conseguenze. Naturalmente la Corte non contesta la netta divisione dei ruoli che, a norma di trattato, distingue la sua competenza di “interprete” del Trattato da quella dei giudici nazionali, “applicatori” del diritto interno. Ma la Comunità è una “comunità di diritto” – come avrebbe iniziato a chiamarla esplicitamente alcuni anni dopo (sent. Les Verts, in C-294/83) – cioè un ordinamento che si fonda sui principi dello Stato di diritto, “nel senso che né gli stati che ne fanno parte, né le sue istituzioni sono sottratti al controllo della conformità dei loro atti alla carta costituzionale di base costituita dal trattato” (ancora sent. Les Verts, poi costantemente ripresa). Il “circuito politico” è sottoposto al diritto, e il diritto fonda “diritti” che devono essere fatti valere nelle sedi giudiziarie. Non solo – dice la Corte di giustizia – il riconoscimento di diritti direttamente fondati sul Trattato ripristina l’equilibrio contabile tra obblighi e contropartite (“il diritto comunitario, indipendentemente dalle norme emananti dagli stati membri, nello stesso modo in cui impone ai singoli degli obblighi, attribuisce loro dei diritti soggettivi”), rafforzando così la legittimazione dell’ordinamento comunitario; ma in questo modo si centra un obiettivo istituzionale strategico, rafforzare l’effettività dell’ordinamento comunitario in quanto ordinamento giuridico, e non solo in quanto accordo politico: “la vigilanza dei singoli, interessati alla salvaguardia dei loro diritti, costituisce d’altronde un efficace controllo che si aggiunge a quello che gli art. 169 e 170 affidano alla diligenza della commissione e degli stati membri” (entrambe le citazioni sono tratte dalla sent. Van Gend).

5. Perché l’esperienza europea può essere così significativa per affrontare il nostro tema? Perché se prendessimo le mosse dalle vicende storiche italiane, a tutti ben note, non potremmo che ripercorre la storia del progressivo affermarsi della diretta precettività della Costituzione attraverso il percorso lungo e tormentato che tutti conosciamo e ci perderemmo nell’esame dei vari filoni di giurisprudenza, sezionandola nelle singole tipologie di decisionale che la Corte va via via inventato per rispondere ad un’esigenza il cui senso e la cui unitarietà finirebbe con sfuggirci. La storia della Comunità europea ci mostra invece che il percorso seguito dalla Corte costituzionale entra in un disegno più profondo ed è legato a motivazioni sistematiche che appartengono allo sviluppo necessario degli ordinamenti giuridici: è una strada che segue un andamento orografico che provocatoriamente definirei “naturale”.
Come ricordavo poc’anzi, l’andamento orografico di uno Stato costituzionale di diritto è dominato dalla netta divisione tra due versanti, divisi dalla antica traccia della separazione tra legis-latio e legis-executio: da un lato si sviluppa un sistema decisionale basato sulla forza legittimante della rappresentanza e della regola di maggioranza e controllato dal circuito della responsabilità politica; dall’altro opera un sistema decisionale basato sulla affidabilità tecnica di soggetti estranei al principio rappresentativo e sottratti alla responsabilità politica; da un lato un circuito dominato dalla volontà politica, dall’altro un circuito dominato dal ragionamento giuridico; chi opera su un versante è titolato a porre disposizioni legislative tendenzialmente valide per l’intera collettività; sull’altro versante si decide invece del significato che quelle disposizioni assumono nel caso specifico. La collocazione della Corte costituzionale è proprio sul crinale, là dove meglio può controllare il rispetto dei confini.
Se questo raffigurazione ha senso, il ruolo della Corte assume una fisionomia piuttosto chiara: da un lato essa deve controllare che il legislatore non superi i limiti del suo potere (e dopo vedremo come), dall’altro che non lo faccia l’interprete. Conviene concentrasi prima su quest’ultimo versante.
I limiti della attività – del potere -di interpretare le leggi sono posti con chiarezza dall’art. 101.2 Cost., che fissa il principio della soggezione del giudice alla legge. Per quanto possano variare le idee attorno all’interpretazione giuridica, mi sembra che punto fermo e condiviso sia il principio per cui l’interpretazione non possa “falsificare” il testo, la “lettera della legge”, senza provocare un’invasione del campo di competenza della legislazione. Qui però sorge un problema: il legislatore è soggetto al principio di responsabilità politica, non a quello di coerenza, completezza e ragionevolezza; se è il consenso degli elettori ciò a cui deve mirare, perché è così che si alimenta la sua legittimazione, può ben darsi che anche una legge consapevolmente incoerente (con sé o con le altre) o non perfettamente ragionevole buchi il bersaglio del consenso elettorale: gli esempi, nel nostro Paese, non mancano. Non così l’interprete.
Il giudice – e gli interpreti che costituiscono la “comunità” che esercita il controllo sulla sua opera – esercita un potere regolato e delimitato. A parte l’art. 101.2 Cost., vi sono le norme sull’applicazione delle leggi in generale; come ricordava Gino Gorla, però, le norme sull’interpretazione che sono premesse ai codici, non servono a “guidare” l’interpretazione, ma a risolvere “il problema dei poteri-doveri del giudice, o del modo di decidere le liti”. Per tali disposizioni, il giudice non può denegare giustizia perché la disposizione ad hoc manca o perché nell’ordinamento convivono disposizioni che esprimono norme contraddittorie. Il divieto del non liquet si salda perciò con una serie di criteri – guida dell’interpretazione che spesso vengono enunciati come caratteristiche intrinseche alla legislazione – qualità di un legislatore antropomorfico che assicura univocità, coerenza, completezza – ma più verosimilmente sono (anzitutto) regole deontologiche della professione dell’interprete: la sua professione – prima ancora che le Preleggi – gli fornisce un ricco strumentario con cui muoversi nell’ordinamento e portarlo ad unità. I tradizionali criteri di soluzione delle antinomie – cronologico, gerarchico, di specialità, di competenza – servono appunto a guidarlo in questa opera, così come lo assistono i raffinati canoni dell’interpretazione giuridica, l’interpretazione letterale, quella sistematica, l’analogia ecc.

6. L’oggetto dell’interpretazione sono le disposizioni, i testi normativi, i quali devono essere riportati a sistema: più esattamente, è il loro significato – in relazione al caso di specie – che deve essere individuato in modo sistematico: non in astratto – in astratto tutto si può conciliare - ma in relazione al caso specifico. Ciò significa che nel lavoro di interpretazione i testi vengono sottoposti ad analisi prima di verificare se essi stiano su – cioè siano posti da atti appartenenti a - piani gerarchici diversi: il criterio gerarchico può trovare applicazione solo in seguito, quando ci si trovi a non poter conciliare il significato che quei testi esprimono e quindi bisognerà disporre di un criterio con il quale selezionare la norma da preferire. Questo era ben sottolineato già da Andrioli e mi pare un punto di partenza assai utile. O si accoglie una visione generale (quale quella ipotizzata da Carlo Mezzanotte come immagine originaria prevalente nei “padri costituenti”) per cui la costituzione e la legislazione sono come “sfere separate”, sicché le disposizioni costituzionali non entrano a far parte dell’ordinamento giuridico e sono soggette persino a criteri diversi d’interpretazione; oppure va riconosciuto che il testo costituzionale è pienamente “atto normativo” che si affianca al resto del “materiale” da interpretare, pur mantenendo la potenziale caratteristica di prevalere in caso di accertato e ineliminabile conflitto.
Le conseguenze sono importanti: non solo si giustifica così che il giudice proceda all’interpretazione sistematica e adeguatrice della legge, rinunciando a sollevare un’eccezione che sarebbe altrimenti priva dei requisiti, al tempo stesso, della rilevanza e della non manifesta infondatezza (due giudizi strettamente intrecciati, come sosteneva giustamente Andrioli), ma si spiega anche perché il giudice non deve trascurare i precedenti giurisprudenziali e debba tener conto invece del “diritto vivente”. Che in Italia non sia in vigore la regola dello stare decisis è opinione tanto diffusa quanto superficiale: essa non è “posta” per legge neppure negli ordinamenti di common law, ma appartiene alle regole deontologiche della professione dell’interprete che in quei contesti sono state accreditate dalla tradizione – “una dottrina, ormai consolidata” la definisce per esempio Roscoe Pound, e di “present practice” parla il Practice Statement 1966 della House of Lords, diretto ad attenuarne la portata vincolante. Anche se lo stare decisis non gode forse dello stesso credito presso la comunità degli interpreti italiani, non mi pare tuttavia che da noi si apprezzino le sentenze che ignorano, per esempio, i precedenti della Cassazione e se ne discostano senza adeguata motivazione; così come non credo che sia apprezzata la decisione che non faccia i conti con una precedente “interpretativa di rigetto” della Corte costituzionale. Se la sentenza è sottoposta al vaglio della “comunità” degli interpreti (e dei giudizi di impugnazione in primo luogo), perché è attraverso la argomentazione “ben formata” della motivazione che essa è “verificata” ed acquista credito, allora i “difetti” di motivazione diventano censure che inficiano la decisione del giudice. Che poi la “comunità degli interpreti” non ritenga opportuno vincolare più rigidamente le operazioni che i suoi addetti compiono al rispetto di più stringenti regole deontologiche comuni, tra cui il rispetto obbligatorio dello stare decisis, questo depone a sfavore della consapevolezza del proprio ruolo e dei doveri che ne discendono (consapevolezza che è invece massima presso le corti anglo-americane), ma non toglie validità al modello delineato. Come è stato opportunamente osservato da Neil MacCormick, anche nei sistemi in cui non si attribuisce al precedente forza pienamente obbligatoria, scostarsi da esso richiede argomentazioni forti che dimostrino che la soluzione prescelta rende più coerente il sistema giuridico o che porti a conseguenze preferibili: esattamente quello che la Corte costituzionale chiede al giudice quando intende allontanare la propria dalle interpretazioni consolidate nei precedenti giurisprudenziali, oppure quando non ritiene di accogliere una possibile interpretazione “adeguatrice” della disposizione in questione, oppure quando si distacca da una precedente sentenza di rigetto ecc.
Dunque, la costituzione trova “applicazione diretta” in primo luogo nell’attività di interpretazione che il giudice svolge sul complesso del “materiale normativo” rilevante nel caso di specie: può anche acquisire “effetto diretto”, giustificare cioè la formulazione di una norma che abbia le caratteristiche necessarie per essere la “regola di giudizio”, la premessa maggiore del sillogismo giudiziario? La risposta non può che essere positiva.
Omar Chessa ha segnalato qualche tempo fa un esempio interessante: il Trib. Verona rilascia un provvedimento cautelare che impone al proprietario di un supermercato di non impedire che fuori dell’ingresso, sulla sua proprietà, si svolga un volantinaggio elettorale. Chessa ritiene che ci ritrovi di fronte ad un fenomeno di Drittwirkung e non di interpretazione adeguatrice. Ma a me pare che sia difficile e forse inutile distinguere tra i due fenomeni (che lo stesso giudice veronese cita come strettamente connessi) perché la “saldatura” – come suggestivamente egli la chiama - tra norme, a prescindere dal loro grado gerarchico, avviene sempre, come si è visto, anche nell’interpretazione sistematica e nella sua sottospecie, l’interpretazione adeguatrice. È vero perciò – almeno a mio modo di vedere – che indicare la costituzione come un ulteriore “criterio interpretativo” delle leggi sia fuorviante, ma ciò perché la costituzione non è un “criterio esterno”, ma entra a pieno titolo nel “materiale legislativo” su cui l’interprete deve lavorare con i tradizionali criteri dell’interpretazione letterale, storica, sistematica ecc.
Ecco perché l’applicazione diretta della costituzione è probabilmente un evento molto più frequente di quanto possa apparire. Sergio Bartole, nel suo importante saggio sull’interpretazione e l’attuazione della Costituzione, ci ricostruisce la storia dell’applicazione diretta dell’art. 36: in questa storia l’interpretazione data alla costituzione dai giudici ordinari incrocia il tentativo del legislatore di arginarne il potere, tentativo frustrato dalla Corte costituzionale prima con una “interpretativa di rigetto” che riespandeva il potere del giudice di applicare direttamente l’art. 36 anche in deroga alla legge (sent. 129/1963) e poi – di fronte alla resistenza mostrata dalla Cassazione ad accettare la derogabilità della legge - con una sentenza di accoglimento “additivo” che ristabilisce i margini di apprezzamento del giudice.
L’esempio addotto da Bartole mostra bene come sia difficile e forse inutile distinguere tra le varie “figure” attraverso le quali si esprime la diretta applicabilità della costituzione. Esse dipendono da circostanze esterne – le situazioni processuali – o dagli ostacoli prodotti dalla “lettera della legge”, che non può essere violentata. Perciò l’applicazione diretta della costituzione può significare cose molto diverse: può essere che la norma costituzione costituisce fonte immediata della regola del caso concreto; può essere che essa intervenga nella costruzione della premessa maggiore del ragionamento del giudice guidando in senso costituzionale l’interpretazione della legge da applicare; può essere che serva ad invalidare la disposizione contrastante (e non componibile in via ermeneutica), salvo poi risolvere il problema di reperire la norma del caso (per analogia legis, per analogia juris, in via equitativa ecc.). Se abbandoniamo una visione “animistica” della norma giuridica, che in fondo ripropone quella convinzione contro cui si scagliava Ascarelli per cui la disposizione significa una norma, e questa preesiste alla sua applicazione; se accettiamo invece l’opposta idea che, al di là del significato astratto che possa assumere una disposizione quando la si legge senza uno specifico caso a cui applicarla – di solito mirando a coglierne la ratio - ogni disposizione può generare tante norme (tra esse coerenti, per “necessità deontologica” dell’interprete) quanti sono i casi che si prospettano: allora risulta evidente che di “applicazione diretta” della costituzione si può parlare in riferimento ad ogni decisione assunta sulla base di una “regola del caso” la cui formulazione abbia coinvolto anche considerazioni sul significato di una disposizione costituzionale. La stessa giurisprudenza costituzionale ha elaborato tutta una serie di figure tipiche attraverso le quali l’applicazione della costituzione può essere compiuta “direttamente”: la teoria del “contenuto essenziale” del diritto, per esempio, opera sia “in negativo”, attraverso le sentenze di annullamento parziali, che “in positivo”, con le sentenze additive di garanzia e di prestazione; la teoria dell’interpretazione conforme opera nel senso di integrare la costituzione nel tessuto normativo che il giudice di merito deve organizzare per accreditare la “regola del caso”; la teoria della Drittwirkung serve ad inserire la costituzione direttamente nei rapporti giuridici “orizzontali” tra privati (esempio, diritto alla salute e divieto di discriminazione); la teoria del bilanciamento dei diritti serve spesso a rimuovere gli ostacoli che il legislatore oppone alla valutazione degli interessi svolta in concreto dai giudici. Tutte queste “figure” sono accomunate da un’unica premessa: che la costituzione non è un corpo normativo staccato dal e contrapposto all’ordinamento giuridico, ma ne è parte essenziale, componente fondamentale e indistinguibile
Con un ulteriore conseguenza.

7. La seconda conseguenza è che, così come i contenuti delle norme costituzionali si insinuano e si saldano con quelli delle leggi ordinarie, l’osmosi può operare anche in senso inverso. Il fenomeno era stato molto ben segnalato da un saggio pubblicato da W. Leisner proprio negli anni in cui in Germania fioriva la letteratura sulla Verfassungskonforme Gesetzesauslegung. Del “riempimento dal basso in alto” – significati che risalgono dalle leggi ordinarie per integrare le norme costituzionali - vi sono vistosissime tracce anche nel nostro ordinamento, è ovvio. Basti ricordare tutte le sentenze emanate dalla Corte costituzionale in applicazione del “nuovo” Titolo V nelle quali alla definizione della “materia” contestata si procede movendo dal d.P.R. 616 o dai “decreti Bassanini”, ossia dalle definizioni delle materie contenute in testi di legge ordinaria; oppure a come la nozione costituzionale di ‘domicilio’ si sia solo molto lentamente estraniata dalla nozione contenuta nella legislazione penale. Di esempi se ne potrebbero richiamare moltissimi. È del resto comprensibile che laddove non si sia già consolidata un’autonoma interpretazione giurisprudenziale della costituzione, la Corte tenda a prendere le mosse da un approccio “originalista” che talvolta ha indotto a credere nella teoria della Versteinerung. Così come è comprensibile perché la giurisprudenza costituzionale sia sempre così attenta a cogliere ed inglobare le riforme legislative nel “corpo” costituzionale: si pensi soltanto alle conseguenze della riforma del diritto di famiglia o del codice di procedura penale. Le leggi ordinarie hanno mutato il contesto in cui la stessa disposizione costituzione opera e perciò ne hanno mutato il significato: vuoi perché cambiano i pesi sul piatto del bilanciamento degli interessi, e quindi un diverso punto di equilibrio va ricercato; vuoi perché il principio di eguaglianza e il sottostante canone di ragionevolezza richiedono che vada riallineata la posizione giuridica dei soggetti; vuoi perché vengono a mancare i presupposti normativi su cui reggeva l’istituto giuridico in questione e perché è necessario che la Corte rimuova gli “ostacoli legislativi” che impediscono al giudice di adempiere all’onere di “distillare” la regola del caso, unica e coerente con il sistema.
Come notava Leisner, i contenuti – cioè le “norme” – si riempiono di significati scelti a prescindere dalle “forme” – cioè dagli atti – dalla loro gerarchia e persino dalla loro origine. Nulla di strano: quante volte nella giurisprudenza – costituzionale o ordinaria – vengono richiamati “significati” elaborati dalla dottrina? La “comunità degli interpreti” non è un’idea metafisica: l’interpretazione è un’attività intellettuale sottoposta al controllo “comunitario”, questa è la regola che domina il versante della legis-executio;in essa lo scambio di modelli è la regola ed è attraverso questa procedura che si “fissano” i “canoni ermeneutici”, le regole del gioco comunitario. Lo scambio di modelli in un’attività intellettuale di alto livello non può conoscere limitazioni ed esclusioni in base alla logica gerarchica del “sopra” e del “sotto” (come direbbe Leisner), o del “dentro” e del “fuori”, riferendomi sia ai rapporti tra giurisprudenza e dottrina sia alla contrapposizione tra gli “atti” di produzione “nazionale” che i “fatti” di importazione estera. Che il giudice di Verona citato da Chessa parli esplicitamente di Drittwirkung non può creare scandalo: scandalo semmai può creare il fatto che negli Stati Uniti d’America vi siano ancora tracce di isolazionismo provinciale così vive da sollevare tra giudici e politici una reazione contraria alla citazione di argomenti sviluppati da Corte straniere in decisioni della Corte suprema.

8. La Corte costituzionale è un giudice, come tale appartiene alla comunità degli interpreti, ragiona e argomenta con gli strumenti che sono propri di quella comunità. Giustamente ha osservato Elisabetta Lamarque che i giudici hanno attratto la Corte nel “circuito giurisdizionale… attribuendole la qualità di (autorevole) «giudice»”, cosicché si viene instaurando quella che Valerio Onida ha chiamato una “sorta di duplice funzione nomofilattica” esercitata per un lato dalla Cassazione per l’altro dalla Corte costituzionale. Ma la Corte non è soltanto un giudice, la sua funzione non è ristretta nel “circuito giurisdizionale”. Nel modello che ho prima accennato, essa è anche l’arbitro che garantisce che la funzione giurisdizionale non fuoriesca dal suo circuito né venga meno al suo compito. Essa vigila sul “potere-dovere” dei giudici.
In che modo gli organi giurisdizionali possono venire meno alla loro funzione, provocando la reazione della Corte? In due modi, mi pare: o quando rinunciano spontaneamente a compiere la loro funzione di interpreti non utilizzando a pieno lo strumentario di cui la tradizione professionale li ha dotati, oppure quando vi sono invece costretti, perché la lettera della legge impedisce loro di assolvere all’obbligo di individuare la norma del caso usando gli strumenti dell’interpretazione e non contraddicendo il vincolo posto dall’art. 101.2 Cost. Nel primo caso il giudice viene meno al suo “dovere” di interprete, nel secondo caso al suo “potere”.
La prima ipotesi ricorre per esempio ogniqualvolta il giudice si sottragga al compito di sottoporre le disposizioni di legge ad un’interpretazione sistematica che consenta ad essa di convivere con la costituzione. “Convivere con la costituzione” non significa soltanto non contraddirne le norme “sostanziali” o quelle sulla competenza, ma rispettare anche quei canoni di ragionevolezza, proporzionalità e bilanciamento che fungono da referente costituzionale delle regole deontologiche che guidano l’interprete. Le pronunce di inammissibilità della Corte per mancanza di interpretazione adeguatrice – che hanno gettato un certo allarme in dottrina - sono perfettamente coerenti con le pronunce di inammissibilità per mancato rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia o con quelle che respingono questioni meramente interpretative o “perplesse” o che denunciano violazioni del principio di eguaglianza laddove si poteva operare per analogia o che semplicemente mancano di motivazione sulla rilevanza o sul dubbio di incostituzionalità. Sono tutte ordinanze egualmente “mal formate”, che inducono la Corte a sindacare sul modo di esercizio del potere giurisdizionale.
La seconda ipotesi ricorre invece ogniqualvolta il giudice sollevi la questione di legittimità costituzionale chiedendo alla Corte di pronunciare l’illegittimità di una norma di legge. Non importa, in fondo, se la causa dell’impugnazione sia la forma dell’atto, la lettera della disposizione o l’interpretazione di essa che si è stabilizzata nella giurisprudenza. L’aspetto rilevante è sempre lo stesso, che il giudice si trova nella situazione per cui non può procedere ad estrarre dal materiale legislativo la norma del caso “adeguata a costituzione” senza venir meno alle regole dell’interpretazione, senza violare la “lettera e lo spirito” della legge o della costituzione, senza allontanarsi dai precedenti consolidati. Da un certo punto di vista, dunque, si potrebbe dire che il compito della Corte costituzionale è tanto quello di opporre al legislatore il limite della costituzione quanto quello di liberare il giudice dal vincolo della legge: per questo essa si colloca sul crinale che separa la legislazione dalla giurisdizione, per questo si può dire che svolga una funzione arbitrale tra i due poteri, per questo è formata in quel particolare modo. Non dico che la Corte sia solo questo: un modello non è una descrizione a tutto tondo del fenomeno a cui si riferisce. Funziona bene però se riesce a spiegare i tratti di quel fenomeno che si vogliono mettere a fuoco.

(25/10/2006)


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