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Associazione Italiana Costituzionalisti: Convegno annuale

Seconda sessione: "Concezioni proceduralistiche e concezioni sostanzialistiche della Costituzione nel prisma della giurisprudenza costituzionale"

Antico, moderno e post-moderno nel giudizio incidentale sulle leggi

Relazione di Giuseppe Volpe

(testo provvisorio)

1. Concludendo la conferenza-stampa sulla giustizia costituzionale nel 2000, il Presidente della Corte, Cesare Ruperto, affermava: "Il processo davanti ad un qualsiasi giudice è, per natura, il luogo della contraddizione e del confronto. Quello davanti al giudice delle leggi è, in più, la sede della suprema garanzia delle procedure attraverso cui, in definitiva, i bisogni che si affermano nella società civile possono ottenere tutela nella legislazione, nella giurisdizione e anche nell'amministrazione. Ci augureremmo che ne scaturissero risultati in termini di civiltà. O, tautologicamente, di civiltà umana".

Questa frase ha costituito, sotto un duplice profilo, il motivo ispiratore delle mie riflessioni sul tema che mi è stato proposto dai colleghi che dirigono la nostra Associazione (colleghi che ringrazio pubblicamente per la fiducia dimostratami, sperando di ripagarla al meglio).

Tralasciando, soltanto per il momento, la citazione del Presidente Ruperto nella parte in cui allude alla funzione della Corte quale sede della suprema garanzia procedurale rispetto ai bisogni della società civile, mi soffermo, in primo luogo, sulla auspicata qualificazione dei risultati conseguiti dalla giustizia della Corte in termini di civiltà umana.

Questa definizione apre una prospettiva di teoria della giustizia costituzionale, cioè di ricerca del fondamento e dello scopo di essa; ricerca che coinvolge necessariamente la concezione stessa della Costituzione, soprattutto con riferimento a quei principi giuridici che nei diversi tempi, stati e luoghi presiedono alla concreta realizzazione delle fondamentali esigenze di giustizia degli uomini.

In sintesi, qualsiasi discorso condotto al livello dei principi di civiltà umana obbliga a verificare l'esistenza e la consistenza di alcuni "universali giuridici" sottesi alle convivenze sociali e politiche.

Questo obbligo impone, a sua volta, di risalire alle origini delle nozioni giuridiche e, prima ancora, alle origini della nostra civiltà e cultura; e perciò, inevitabilmente, al pensiero filosofico, politico, letterario della Grecia antica, che per consolidata acquisizione scientifica, costituisce "la matrice della nostra cultura", "il seme spirituale da cui è sorta l'Europa" (Jan Patocka, Platone e l'Europa, 1973, ed. it. 1997).

Con l'avvento della polis ed il conferimento ad essa dell'amministrazione della giustizia (sottratta, così, alla pratica della vendetta) nasce un sistema pubblico di convivenza giuridica: l'avvento dei valori aggregati della polis segna il declino sia della prosopopea del campione individuale eroico che del regolamento dei conti privato (E. Cantarella).

Nella polis del V sec. a.C. si sono già formati i Nomoi, le Leggi della Citta: si è passati dalle regole comportamentali di origine eroico-religiosa al primato del diritto cittadino: in pratica, spetta ora esclusivamente al potere pubblico individuare ciò che è giusto e ciò che è ingiusto, esercitare l'autorità di punire o di assolvere.

Atene è la città-simbolo di questa condizione giuridica caratterizzata dalla sovranità delle leggi, che costituiscono e mantengono l'"insieme della Città".

In Atene, nell'anno 399 a.C., si svolge il primo giudizio costituzionale della nostra civiltà europea, connesso al processo culminato con la condanna a morte di Socrate; un giudizio costituzionale, poiché vengono in discussione i presupposti essenziali della convivenza sociale e le procedure per le quali possono e debbono ottenere tutela le fondamentali esigenze di giustizia degli individui.

Proprio perché segna le origini di una civiltà del diritto e della giustizia, la terribile vicenda giudiziaria del vecchio filosofo ateniese si rivela densa di significati illuminanti per intendere lo scopo e l'evoluzione odierni della giustizia costituzionale nel suo aspetto - largamente predominante - del giudizio sulle leggi, nonché per ragionare dei suoi risultati in termini di civiltà umana.

2. Del processo e della morte di Socrate Platone narra soprattutto nell'Apologia e nel Critone.

Socrate venne citato innanzi ad una Giuria popolare, composta da 500 membri, per rispondere di due capi di imputazione: a) corrompere con le sue idee la gioventù; b) non avere fede negli dèi di Atene, ma in divinità strane, tutte sue.

Il processo si concluse con la sentenza di condanna a morte del filosofo mediante avvelenamento, ma l'esecuzione della pena fu sospesa fino al ritorno della nave votiva, che ogni anno veniva inviata a Delo, al Santuario di Apollo (era partita proprio il giorno prima del processo).

Infatti, dal momento in cui il sacerdote consacrava la nave fino a quello del ritorno, non potevano aver luogo esecuzioni capitali, perché in quel periodo, la Città doveva rimanere incontaminata.

"E' forse arrivata da Delo la nave, al cui ritorno io devo morire?".

Era trascorso quasi un mese di reclusione dal giorno della condanna.

Critone, un fedele discepolo, alla prima alba, si è fatto introdurre nel carcere da un compiacente custode per informare Socrate dell'imminente arrivo della nave e per convincerlo ad evadere e a fuggire da Atene, nel pochissimo tempo che resta, ormai, per salvare la vita da una sentenza palesemente ingiusta.

La risposta di Socrate agli argomentati tentativi di persuasione del discepolo è l'inizio di un secondo giudizio a cui il Maestro si sottopone; un giudizio, questa volta, di natura costituzionale, in quanto mette in gioco l'esistenza ed il mantenimento della vita cittadina, della convivenza sociale e politica.

Nel corso del contraddittorio Socrate pone all'allievo una vera e propria questione di costituzionalità: se sia giusto fuggire dal carcere, sebbene per evitare l'esecuzione di una sentenza ingiusta; più precisamente, se con la fuga dal carcere non si rischia, in ogni caso, di distruggere la Città e le sue Leggi.

"Se, mentre noi siamo sul punto di svignarcela di qui, o come altrimenti si debba chiamare questa azione, ci venissero incontro le Leggi e l'insieme della Città, e, fermandosi innanzi, ci domandassero":

"Dimmi, o Socrate, che cosa hai intenzione di fare? Che altro pensi, con questa azione che stai per compiere, se non di distruggere noi che siamo le Leggi e tutta quanta la città, per quanto dipende da te?".

"O ti pare che possa ancora esistere e che non venga interamente sovvertita quella città nella quale le sentenze emesse non hanno vigore, ma ad opera di privati cittadini, vengono destituite della loro autorità e distrutte?".

In questo nuovo e costituzionale processo la controparte non è Critone (ormai figura marginalizzata con le sue argomentazioni "privatistiche" sul dolore dei familiari e degli amici), ma il coro personificato delle Leggi; apparizione di grandissima potenza visiva e drammatica, rappresentazione originaria ed efficace della Comunità dei cittadini, del futuro concetto di Stato; persone legali di fronte alle persone umane; la morte ope legis o la salvezza della propria vita.

Quale Supremo Tribunale è idoneo a giudicare e a decidere una tale questione?

Non è e non può essere l'Oracolo di Delfi, per mezzo del quale parla il Dio Apollo, poiché, come è noto, proprio l'Oracolo ha dichiarato che nessuno è più sapiente di Socrate.

Perciò il giudice non può essere che Socrate stesso, in quanto legittimato dall'Oracolo Sacro. Così il filosofo, sconvolto dalla rivelazione divina, al fine di comprenderne il vero senso, ha trasformato la propria vita in una continua indagine su di sé, scoprendo di possedere una Voce interiore, che nasce dentro come "un che di divino, di soprannaturale", un demone (dàimon), un ente superiore profondamente personale che ispira e guida ogni sua azione.

E' questo Demone l'unico giudice idoneo a risolvere la questione costituzionale e capitale che è stata posta, poiché è stato indicato e legittimato dal dio.

La sua decisione contiene alcuni enunciati che si possono considerare categorie perenni ed universali della scienza delle costituzioni (nel suo significato più ampio di dottrina che studia le forme della convivenza sociale e politica):

  1. In nessun caso si deve volutamente commettere ingiustizia. Il compiere ingiustizia è sempre male per colui che la compie; per nessuna ragione, quindi, si deve compiere ingiustizia, neppure nel caso che si debba subire ingiustizia. Allo stesso modo, non si deve mai fare male a nessuno, neppure nel caso che si debba subire il male;
  2. Disobbedire alle Leggi della Città è commettere ingiustizia, in quanto il cittadino è generato, allevato ed educato secondo le Leggi; è la loro "creatura", deve essere il loro "servo", se ha accettato di vivere nella Città. Perciò essere cittadini comporta l'obbligo di fare ciò che la Città e le sue Leggi comandano; oppure, persuaderLe in che cosa consiste la giustizia.
  3. Le Leggi prescrivono di obbedire alle sentenze che la Città pronuncia; sottrarsi all'esecuzione delle sentenze, quand'anche palesemente ingiuste, è violare e distruggere le Leggi; e ciò è comunque un male, un'ingiustizia.

La questione è inoppugnabilmente decisa: la fuga dal carcere è costituzionalmente illegittima.

"E allora lascia andare, o Critone, e facciamo in questo modo, perché in questo modo il dio ci indica la via".

"Ormai è ora di partire: io verso la morte, voi verso la vita. Chi di noi cammini a una meta superiore, è buio per chiunque: non per il mio dio".

3. Che senso ha, qui ed ora, rievocare quel dramma giudiziario ed umano?

Ritengo che esso rappresenti - insieme con altre che provengono dall'Antica Grecia - una delle storie fondative delle dottrine del diritto e della giustizia che ancora oggi - come in passato - caratterizzano la cultura dell'Europa occidentale, conservando un perdurante ed ineguagliabile valore emblematico.

Anche nell'Apologia, Platone racconta che il suo Maestro sosteneva di seguire una Voce interna che costantemente lo guidava, un oracolo personale da interrogare prima di decidere ed agire, un demone interiore.

E' interpretazione diffusa - a partire da Hegel - che l'Apologia e il Critone hanno proposto al pensiero occidentale, per la prima volta ma in modo incancellabile, il tema dell'autoconsapevolezza dell'uomo, dell'autonoma e responsabile autodeterminazione; in sintesi, della coscienza individuale quale supremo criterio del pensare e dell'agire.

Tuttavia, il demone socratico non si rivela così forte da rendere tollerabile l'idea di una vita contro la Città o fuori di essa.

Al contrario, egli proclama la necessità di una incondizionata sottomissione alla Città, alle sue Leggi, alle sue Sentenze, anche se frutto di una manifesta ingiustizia: chi dopo aver preso conoscenza delle Leggi rimane nella Città, si assume l'obbligo di obbedienza totale e costante nella pace e nella guerra.

"Si deve fare ciò che la Patria comanda; e nel caso che lo imponga, bisogna anche soffrire, lasciarsi percuotere, incatenare, andare in guerra e morire, perché così è giusto".

L'unica alternativa, ove si ritenga che il comando della Patria sia ingiusto ed ingiuste le sue decisioni, tentare di persuaderla su cosa sia la vera giustizia; cercare di trasformare la sua costituzione degenerata in una giusta mediante l'arte della persuasione sulla base del ragionamento: il vero vincere è il con-vincere.

L'impegno assunto di cittadino non ammette neppure il volontario esilio, tantomeno la fuga: una volta tradite, le Leggi della Città perseguiteranno il traditore ovunque andrà, finché avrà vita; e le Leggi dell'Ade male lo accoglieranno per aver tentato di distruggere le loro sorelle della terra.

L'individuo socratico è prima di tutto un cittadino, sottoposto all'Autorità dell'Ethos della Città; la proclamazione della libertà di coscienza non riesce ancora a svincolarlo dal dominio della Comunità a cui appartiene, neppure nel caso di sofferta ingiustizia.

L'autoconsapevolezza opera esclusivamente sul piano morale; non è in grado di produrre effetti giuridici, di creare quell'habeas corpus fatto di diritti inviolabili ed universali, radicati nella libertà e nella dignità umane, da opporre e difendere in ogni tempo ed in ogni luogo nei confronti di qualsiasi potere, anche del proprio Stato e della Patria.

In questa integrale separazione tra morale e diritto è la tragedia del filosofo ateniese, individuo soltanto sul piano morale, ma totalmente cittadino su quello giuridico.

4. La figura di Socrate è drammatica non solo in quanto sottoposta ad un'insanabile dissidio psicologico, ma anche perché assolutamente solitaria.

Quest'ultimo aspetto emerge, in particolare, nella prima parte del Critone, dove vengono contrapposti i concetti di volgo e di logos.

Il devoto discepolo che è disposto a correre ogni rischio pur di salvare la vita al suo Maestro, nel suo disperato tentativo di convincerlo a fuggire, insiste principalmente nel richiamare l'"opinione della gente".

"O buon Socrate, dammi retta almeno ora e salvati! Infatti, se tu morirai ... farò anche la figura, di fronte a molti che non conoscono bene né me né te, di non essermi curato di salvarti, pur essendo in grado di farlo, se solo avessi voluto sacrificare denari".

"E ci può forse essere una reputazione peggiore di questa, di apparire uno che dà maggiore importanza ai denari che agli amici?".

E a Socrate che gli chiede "perché dobbiamo darci pensiero così del parere della gente?", risponde:

"Eppure, vedi, o Socrate, che è necessario curarsi anche dell'opinione della gente! Proprio l'attuale situazione dimostra che la gente è capace di fare non solo i mali più piccoli, ma anche i più grandi, quando uno in mezzo ad essa venga calunniato".

Le conseguenze pratiche della pubblica opinione possono essere terribili.

Sulla base di questa "praticità", Critone, che pure non fa parte del volgo, eleva l'opinione della gente (o della maggioranza) alla dignità di criterio e di norma delle azioni da compiere.

E' l'istinto a compromettersi con la vita e a lasciare i principi nel limbo della teoria quando si tratta di prendere decisioni che investono la sfera privata.

La risposta di Socrate rappresenta ancora oggi una delle più distruttive critiche al concetto di "opinione pubblica".

A questa il filosofo ateniese contrappone, teorizzandone l'assoluta prevalenza, il logos cioè la ragione.

Da una parte, i modi di vedere del volgo, mutevoli e contingenti, dettati dalle emozioni del momento o da inveterati pregiudizi privi di qualsiasi fondamento oggettivo, dall'altra, la ragionevolezza e la competenza fondate sulla conoscenza della natura delle cose.

Da una parte: "quei tali che, con facilità, mandano a morte, e, poi, risusciterebbero, posto che ne fossero capaci, senza alcun discernimento"; dall'altra, quelli che hanno "cura della propria anima", della loro intelligenza e della capacità di intendere e volere che è l'essenza dell'uomo, la sua suprema virtù (è il concetto di psyché).

"Non bisogna tenere in considerazione tutte le opinioni degli uomini, ma alcune sì ed altre no, e neppure di tutti gli uomini, ma di alcuni sì e di altri no".

Buone sono le opinioni degli uomini ragionevoli, cattive quelle degli irrazionali.

"In particolare, quando si tratti delle cose giuste e delle ingiuste, delle brutte e delle belle, delle buone e delle cattive, intorno alle quali dobbiamo ora decidere, forse dovremo dar retta all'opinione della gente e averne timore, o dovremo, invece, dar retta al parere di quell'unico, se mai ci sia, che se ne intende, del quale solo bisogna avere rispetto e timore, più che di tutti gli altri messi insieme?".

Non bisogna quindi farsi guidare dalle opinioni della gente, ma dalla conoscenza di quell'Unico che è il competente, di colui che sa discernere il giusto e perciò sa scorgere la verità delle cose, poiché ha abituato la sua anima a farlo.

"Non dobbiamo darci affatto pensiero di quello che di noi potrà dire la gente, ma solo di quello che dice colui che si intende delle cose giuste e di quelle ingiuste, il quale è uno solo ed è la stessa verità".

Uno è competente a dire giustizia, Uno coincide con la Verità e con il Bene: emerge nel Critone forte e provocatorio il sommo principio eleatico-pitagorico dell'Uno-Bene.

Anche su questo punto lo scambio di battute con Critone è folgorante:

Critone: "Eppure - si potrebbe dire - la gente è capace di mandarci a morte".

Socrate: "Non il vivere è da tenere in massimo conto, ma il vivere bene ... il vivere bene è lo stesso che il vivere con virtù e con giustizia".

"Ora fra quelli che hanno questa convinzione e quelli che non l'hanno, non è possibile che ci sia alcuna deliberazione comune, ed è inevitabile che costoro si disprezzino a vicenda, osservando, gli uni, le decisioni degli altri".

Tra l'opinione della gente (o della gran parte di essa) e il pensiero del filosofo il distacco è incolmabile, la separazione radicale, poiché non esiste una comune cultura morale, non ci sono convissuti fondamenti spirituali.

La solitudine di Socrate sta nell'impossibilità di ottenere quel minimo di integrazione sociale che soltanto può offrire una sfera pubblica non corrotta, non manipolata, interessata al bene comune piuttosto che a concreti interessi personali.

5. Nel suo "Briciole filosofiche o filosofia in briciole" Kierkegaard scrive con riferimento al concetto di "cura dell'anima": "I filosofi hanno molti pensieri, i quali tutti valgono fino a un certo punto. Socrate ne ha uno solo, ma assoluto".

Il filosofo danese coglie l'essenza del pensiero socratico: l'assolutezza metodologica. La dottrina di Socrate è un assoluto morale ed un assoluto politico.

Sotto il primo profilo, raggiunge la conclusione che Una è la Saggezza, Uno è il Saggio, Una è la Verità (quella del Saggio).

Sotto il profilo politico, raffigura la società in termini di totalità, secondo una visione rigorosamente olistica dei rapporti tra gli uomini: la Città e le sue Leggi, ovvero la comunità ed i suoi ordinamenti, costituiscono un sistema di vita collettiva che assorbe integralmente l'individuo e la sua sfera privata: fuori o contro la comunità politica il singolo non può trovare né identità né autonomia; egli si può realizzare soltanto partecipando attivamente alla vita della polis.

Efficacemente R. Dahl ne "La democrazia e i suoi critici" sintetizza: "I Greci non riconoscevano l'esistenza di rivendicazioni universali di libertà, uguaglianza e diritti politici o umani che fossero. La libertà era un attributo della condizione di appartenenza: non alla razza umana ma ad una città particolare".

Lo "spazio pubblico" della polis non può essere assimilato al concetto di "società civile" sviluppato dalla cultura occidentale soltanto a partire dalla fine del XVII secolo con l'avvento del giusnaturalismo e dell'individualismo liberale; secondo altra ricostruzione, le premesse culturali e giuridiche della raffigurazione della società come entità autonoma e potenzialmente opposta al potere politico risalirebbero già all'introduzione del diritto canonico tra l'XI e il XII secolo (H. J. Bermann).

In tutti i casi, il concetto moderno di società civile o quello di sfera pubblica (caratterizzato dalla peculiare dimensione comunicativa odierna) presuppongono una interpretazione della società come una collettività autoregolantesi di individui la cui identità ed il cui agire non si esauriscono nell'essere cittadini di uno stato o comunque appartenenti ad una comunità.

Le poche "società aperte" del mondo contemporaneo sono abitate da individui garantiti da diritti fondamentali, universali ed inviolabili, anteriori e superiori ad ogni potere e, perciò, diventano pluralistiche, animate da una molteplicità di fini, di valori e di pratiche separati dal politico.

Al contrario, nella polis greca, così come nella res publica romana, la "prestazione civica", nel senso della partecipazione egualitaria agli affari politici e militari, rappresenta il diritto-dovere fondamentale del cittadino, al punto che Weber può definire quelle collettività, per la loro omogeneità e compattezza, come "corporazioni di guerrieri".

In tale contesto comunitario, Socrate non poteva non essere condannato a morte, proprio per attentato alla costituzione della Città.

Nella sua interpretazione del processo contro il filosofo, Hegel sostiene che l'accusa era fondata, poiché, effettivamente incarnando uno spirito di coscienza moderna estraneo a quello dei suoi concittadini, era entrato in irriducibile conflitto con le tradizioni, i costumi, le regole degli Ateniesi, in sintesi, con i loro valori di vita.

Tuttavia, diversamente da quanto teorizza Hegel, il pensiero di Socrate non mostra di essere del tutto estraneo ai suoi tempi e ai suoi luoghi.

I ragionamenti e le argomentazioni socratiche si sviluppano, infatti, essenzialmente "per valori"; e, anche se questi sono diversi da quelli della grande maggioranza degli Ateniesi, ne hanno le stesse assolutezza e radicalità.

Sia il filosofo che i suoi avversari concepiscono la Costituzione (cioè la forma della convivenza sociale e politica) come un campo di battaglia per l'affermazione di valori contrapposti ed inconciliabili, in quanto assoluti e generali, nei confronti di tutti gli appartenenti alla Città.

Vale la pena di ripetere la frase che scolpisce questa situazione di reciproca e metodologica delegittimazione:

"Fra quelli che hanno questa convinzione e quelli che non l'hanno, non è possibile che ci sia alcuna deliberazione comune, ed è inevitabile che costoro si disprezzino a vicenda, osservando, gli uni, le decisioni degli altri".

E' indubbio che la concezione della Costituzione come tavola di valori influisca intensamente sulla natura e sullo scopo della giustizia costituzionale, orientandone l'esercizio verso una "giustizia per valori".

Questa consiste essenzialmente nell'interpretazione e nell'applicazione (in varia misura ponderata e bilanciata) ai fatti e/o agli atti di principi giuridici che riflettono valori; in sostanza, di convinzioni generali sul giusto e sull'ingiusto formulate dall'Uno Competente; il soggetto unico che istituzionalmente, per definizione, si intende di ciò che è giusto e ciò che è ingiusto dal punto di vista costituzionale (cioè dei valori di convivenza).

Di questi paradigmi ed usi della Costituzione e della giustizia costituzionale, che si possono definire "sostanzialistici", il caso Socrate costituisce l'origine e il modello; sicché emblematicamente, essi potrebbero anche essere designati come "antichi" o "classici" (in contrapposizione, a "moderni" o "post-moderni", come si vedrà).

6. "Nel processo del parlare e dello scrivere le esperienze si trasformano, filtrate attraverso il linguaggio, in eventi verbalizzati; ... non è possibile verbalizzare l'esperienza senza assumere una prospettiva" (D. Slobin).

Il mondo è fatto, dunque, di eventi verbalizzati secondo la prospettiva di colui che discorre o scrive.

La prospettiva di verbalizzazione (o di discorso) che assume la nostra Corte costituzionale (ma, in genere, ogni giudice costituzionale almeno nel mondo occidentale) è analoga a quella del Demone socratico nel giudicare fatti o atti (eventi) "accusati" di violare la costituzione (le leggi della Città): usare il processo e il giudizio (con tutte le norme costituzionale e sub-costituzionali che entrano in gioco nel loro corso) come occasioni didascaliche e pedagogiche; strumenti per tracciare modelli di comportamento sociale e politico, per elaborare, di volta in volta, dover essere ideali, cioè valori idonei ad orientare e pervadere l'intero ordinamento giuridico e, di conseguenza, l'interpretazione e l'applicazione di esso.

Come emerge dal linguaggio adoperato, la forma (intesa come struttura) del giudizio costituzionale è l'esemplarità; la sua cifra stilistica è l'esempio; la sua natura (o ratio) è ammaestrare ed educare; il fine, quello di cambiare il mondo in meglio (intendo prudentemente limitare queste affermazioni e le altre che seguiranno al nostro giudizio sulle leggi in via incidentale).

"Perché un pensiero cambi il mondo, bisogna che cambi prima la vita di colui che lo esprime. Che cambi in esempio" (Camus): il giudizio e il giudice costituzionali come modelli di virtù, per formulare ed offrire esemplari di comportamenti ispirati alla ragione e alla giustizia.

Si ritrovano in questa prospettiva (o gioco linguistico o forma di vita) di giustizia costituzionale tutti i concetti utilizzati da Socrate nel suo dialogo con Critone: Uno è il competente a dire Giustizia (che coincide con la Verità e il Bene), perché Uno sa usare la Ragione ed il suo sillogismo logico, che conduce alla conoscenza dell'essenza degli eventi, poiché egli ha "cura della sua anima" e possiede, pertanto, la Virtù e la Saggezza.

Nel Critone trova il suo fondamento originario la concezione della Corte costituzionale (e segnatamente di quella italiana) come il Luogo della Ragione pubblica o il Custode della ragionevolezza e del relativo giudizio in tutte le sue straordinarie dimensioni e molteplici forme che in piena libertà ha sviluppato: giudizio di eguaglianza in senso stretto mediante l'individuazione del tertium comparationis; di ragionevolezza come coerenza logica del sistema giuridico; di bilanciamento degli interessi e/o dei principi; di giustizia rispetto alle concrete situazioni di fatto; a cui ha corrisposto una libera e prodigiosa inventiva negli strumenti decisori utilizzati (è persino superfluo richiamare, per limitarsi alle sentenze, i tipi classificati delle "manipolative", "additive", "sostitutive", di "mero accertamento" o "additive di principio", di incostituzionalità "sopravvenuta" o "differita" nel tempo).

Soltanto la riflessione sulla struttura del linguaggio della Corte, consente, da una parte, di non smarrirsi nella molteplicità e varietà delle sue soluzioni o nella contingenza ed accidentalità delle sue argomentazioni; dall'altro, di non riuscire a vedere e a dire oltre il generico fine istituzionale (interpretare e applicare la Costituzione).

Soltanto l'analisi critica dell'"agire comunicativo" consente, invece, di cogliere l'unicità o la singolarità del discorso della giurisprudenza costituzionale, la sua forma, la sua ratio; che è quella esemplare, tipica della prosa didascalico-pedagogica, dell'opera-saggio, caratterizzata dalla ricerca e dalla codificazione di una morale costituzionale; cioè di valori-principi o modelli virtuosi di convivenza sociale e politica.

Nella costruzione di questo universo esemplare, edificato mediante saggezza e ragionevolezza ma anche con illimitata libertà, la Corte setaccia ed utilizza sia i fatti della vita che le norme giuridiche; alla fine pronuncia parole "oracolari", che svelano l'essenza della sua funzione pubblica, che è, nella sostanza, morale, sia pur esercitata con nomi ed effetti giuridici, che richiamano quelli giurisdizionali. La moralità è una funzione fondamentale del nostro Stato, in quanto essenziale per la convivenza sociale e politica, che la Corte condivide con altri organi, segnatamente con il Presidente della Repubblica.

La Costituzione come complesso di principi che riflettono Valori che investono l'intero ordinamento giuridico e tutti i rami del diritto; una forma di vita calata dall'alto sulla società e applicata ad essa soprattutto ad opera di una Ragione custodita e gestita da un apposito Custode; il quale, mediante giudizi esemplari, disvela una Morale costituzionale essenziale per la vita di una comunità.

Questa, in estrema sintesi, la concezione sostanzialistica della Costituzione e della giustizia costituzionale, applicabile sia nella versione liberale dei valori (incentrata sulla libertà individuale), sia alla versione sociale di essa (imperniata sui diritti sociali).

7. La lettura appena tratteggiata della Costituzione e della giustizia costituzionale non è l'unica possibile.

Gli eventi fattuali e normativi e la giurisprudenza consentono - almeno con riferimento al luogo di osservazione assunto: il giudizio sulle leggi in via incidentale - di affiancare ad essa una diversa, che, senza sostituirla, contribuisce, per la sua parte, ad illuminare le potenzialità insite nel testo e nei giudizi costituzionali.

Nel 1954 la Corte Suprema degli Stati Uniti nel caso Brown contro il Consiglio per l'Istruzione stabilì che l'istituzione di scuole "separate", per quanto oggettivamente "eguali" sotto ogni profilo economico ed organizzativo, per studenti bianchi e per quelli neri violava la clausola sull'"eguale protezione" del XIV Emendamento della Costituzione. La pratica della segregazione razziale, anche se attuata in modo da assicurare agli studenti negri il godimento dei medesimi fattori "oggettivi" nelle loro scuole, è, di per sé, fonte di danni "soggettivi", psicologici, di immagine, di autostima, così gravi da vanificare in concreto il principio canonico dell'eguale protezione per tutti.

Veniva così rovesciata la decisione presa circa mezzo secolo prima dalla Corte Suprema, in Plessy contro Ferguson, che quel principio aveva ritenuto soddisfatto con l'istituzione di vagoni ferroviari "separati ma oggettivamente eguali" per i viaggiatori bianchi e per quelli neri.

Forse che "viaggiare" segregati è meno dannoso che "studiare" segregati?

Lascio per il momento la domanda senza risposta per passare ad una recentissima sentenza della nostra Corte costituzionale, la sentenza n. 254/2002, depositata il 20 giugno scorso, che ha dichiarato incostituzionale una norma del Codice Postale (art. 6) che esclude qualsiasi responsabilità delle Poste per il mancato recapito del telegramma.

Appena cinque anni fa, la Corte (sent. 453/1997) aveva, invece, escluso l'obbligo a carico delle Poste, del risarcimento del danno, oltre un indennizzo predeterminato, in caso di mancato recapito di corrispondenza raccomandata, dichiarando infondata la questione di illegittimità costituzionale del medesimo art. 6 (il quale stabilisce, in via generale, che l'Amministrazione non incontra alcuna responsabilità per i servizi postali, di bancoposta e delle telecomunicazioni, fuori dei casi e dei limiti espressamente previsti dalla legge).

Forse che l'esonero o comunque la limitazione ad una somma predeterminata della responsabilità per mancato recapito rappresenta un "anacronistico privilegio" dell'Amministrazione (così la sent. n. 254/2002) con riferimento ai telegrammi e non alle raccomandate?

Forse che i danni che l'utente del servizio postale può subire a causa del mancato recapito delle seconde non possono "eguagliare" quelli derivanti dal mancato recapito dei primi?

Sia nei citati casi di segregazione razionale negli Stati Uniti sia in quelli relativi alle disfunzioni del servizio postale in Italia, che cosa è intervenuto a far mutare indirizzo alle rispettive Corti?

L'entrata in scena del soggetto-individuo, anche nella sua dimensione psicologica; un elemento comune ben percepibile sullo sfondo di tante decisioni, se non ci si smarrisce più di tanto nelle lunghe, complesse e tortuose analisi giurisprudenziali che riguardano - per rimanere agli esempi utilizzati - le questioni della segregazione razziale negli USA o del superamento della concezione puramente amministrativa del servizio postale in Italia.

Progressivamente l'attenzione dei giudici si è spostata dal soggetto pubblico con la sua insindacabile discrezionalità organizzativa, al soggetto privato, al riconoscimento e alla tutela dei suoi diritti, al risarcimento delle lesioni e delle sofferenze non solo patrimoniali ma anche morali subite nei rapporti con l'Amministrazione e con i suoi servizi.

Così nel principio dell'"eguale protezione" sancito dal XIV Emendamento della Costituzione USA come nel concetto di "servizio pubblico" di continentale tradizione è entrata la cultura della "soggettività individuale", nella sua integrale dimensione economica e psicologica.

Questa cultura sta cambiando sia l'approccio che le conclusioni, in definitiva, l'intero "agire comunicativo" degli organi giurisprudenziali, trasformandolo sempre più in una narrazione del caso individuale (che per effetto di tale racconto raggiunge un certo grado di esemplarità) e sempre meno in un'opera-saggio dispensatrice di valori e modelli di vita.

Da questo punto di vista, continuando ad utilizzare il settore del servizio postale, la sentenza della Corte di Cassazione, I civile, 7.5.1998 n. 4619, che ha deciso un caso di mancato recapito di corrispondenza raccomandata analogo a quello da cui è sorto il giudizio di costituzionalità deciso dalla Corte con la citata sentenza n. 254/2002, appare rispetto a quest'ultima più "avanzata" e maggiormente significativa.

In ambedue le vicende, l'origine del contenzioso consiste nella mancata possibilità di vincere un concorso (quale conseguenza del mancato recapito di raccomandata o di telegramma) e quindi nella richiesta di risarcimento dei danni per la perdita di chance.

Tuttavia, la Corte Costituzionale motiva la dichiarazione di illegittimità costituzionale con il richiamo alla odierna natura del rapporto tra gestore ed utente del servizio postale; rapporto che nell'attuale fase di evoluzione dell'ordinamento e delle obiettive caratteristiche del servizio ha definitivamente perso il tradizionale carattere autoritario, sicché risulta, in linea di principio, assimilabile alla disciplina di diritto comune e, quindi, sottoposto al relativo regime della responsabilità contrattuale civile (che può anche tollerare limitate deroghe, ma non certo il totale esonero).

La Corte di Cassazione assume le argomentazioni della Corte costituzionale sulla natura oggettiva del servizio e del rapporto gestore/utente già espressa in precedenti sentenze a partire dalla n. 303/1988, per spingersi poi a concludere sulla necessità di risarcire comunque la perdita di chance del soggetto privato, sulla base del disposto dell'art. 1223 del Codice civile, quale danno conseguente immediatamente e direttamente dall'inadempimento contrattuale dell'Amministrazione (indipendentemente dai limiti al risarcimento fissati dalla normativa contenuta negli artt. 6 e connessi del T.U. postale).

E' agevole notare che nella decisione della Corte di Cassazione la prospettiva della soggettività individuale emerge protagonista sulla scena e coglie i suoi risultati più appariscenti; mentre nella sentenza della Corte rimane in qualche modo nascosta dietro lo spazio lasciato alla configurazione della natura oggettiva del servizio, rimanendo sullo sfondo della scena (ciò che consente l'apparizione della "solita" discrezionalità legislativa eventualmente in grado di apportare deroghe al diritto comune della responsabilità civile, nell'equilibrato bilanciamento tra esigenze proprie del gestore del servizio e quelle, non meno importanti, degli utenti).

In tutti i casi, dalla scena è sparito il profilo soggettivo dell'Amministrazione con i suoi connotati di autorità ed immunità.

8. Nel giudizio sulle leggi in via incidentale la prospettiva della soggettività individuale porta in primo piano il tema dei rapporti tra il processo costituzionale ed il caso concreto, cioè la vicenda giudiziaria dalla quale trae origine l'incidente di costituzionalità. Occorre, perciò, innanzitutto, esaminare l'attività del giudice a quo.

Come ogni "buon giudice", anch'egli si pone nella prospettiva di "rendere giustizia"; traducendo il senso del suo compito in termini di filosofia del linguaggio - e, quindi, di "agire comunicativo" - esso si risolve in una verbalizzazione degli eventi orientata ad accertare la verità dei fatti e a reperire una norma di legge idonea a fare giustizia in merito ad essi; si tratta di una verbalizzazione nella prospettiva di realizzare un'esigenza di giustizia nel caso concreto; più esattamente, l'idea di giustizia che il giudice ha maturato con riguardo al caso concreto.

Questa prospettiva può essere frustrata dalla circostanza di non riuscire a reperire - ad avviso del giudice - alcuna norma di legge idonea a rendere giustizia nel caso concreto o comunque a soddisfare l'esigenza di giustizia maturata in ordine ad esso.

Tale scopo - sempre ad avviso del giudice - potrebbe essere conseguito mediante l'applicazione diretta al caso concreto di norme e/o principi costituzionali invece che di norme di legge, ma percorrere questa strada è impedito proprio dalle vigenza di norme di legge oppositive o poste a distanza ermeneutica incolmabile rispetto alla sua maturata esigenza di giustizia.

L'alternativa sta o nell'applicare la legge, facendo ingiustizia; o rimuoverla alla luce ed in forza dei superiori principi costituzionali; in questo secondo caso il giudice deve richiedere, però, l'intervento della Corte costituzionale, nell'impossibilità di agire direttamente.

Per rendere giustizia nel caso concreto occorre preliminarmente far eliminare o modificare una norma di legge; ma per ottenere dalla Corte questo risultato, è necessario che il giudice verbalizzi il caso concreto, non più nella prospettiva del "rendere giustizia", ma in quella dell'"esemplarità", individuando cioè, i principi costituzionali ritenuti idonei ad eliminare o modificare una norma di legge, così che il suo giudizio possa, poi, trovare lo spazio interpretativo utile a realizzare le maturate esigenze di giustizia che le leggi non riescono a soddisfare.

La prospettiva del giudice a quo di rendere giustizia nel caso concreto rimane sullo sfondo, a partire dalla fase di accesso alla Corte e fino alla pronuncia definitiva di essa; l'obiettivo presente ed immediato del giudice diventa la rimozione della legge, perché proprio questa costituisce l'ostacolo alla prospettiva principale che persegue.

Egli deve dimostrare che il "suo" caso per essere risolto secondo giustizia necessita di un quadro legislativo modificato rispetto a quello vigente mediante l'applicazione di principi costituzionali; questa modifica può essere realizzata soltanto mediante l'opera di un Giudice unico, unitario e speciale, in quanto istituzionalmente depositario di principi costituzionali di giustizia superiori alla legge.

Riprendendo l'insegnamento socratico, è come se giudice a quo e giudice costituzionale concorrano nel persuadere e convincere le Leggi della Città su cosa sia la vera giustizia, eliminando o modificando, di conseguenza, quelle ingiuste.

Questo risultato è possibile soltanto a condizione che il giudice a quo e quello costituzionale concordino e comunichino nella prospettiva del "caso esemplare": riconoscano ambedue annidata nel caso concreto l'esistenza di una esigenza di giustizia che per essere soddisfatta richiede una giustizia al di sopra delle leggi dello Stato (o comunque di altri legislatori); di una giustizia che si esprime nella prospettiva della "civiltà umana" cioè nell'ideale di realizzare per ogni individuo condizioni di libera, civile e dignitosa convivenza; di una giustizia universale, valida per tutti gli uomini del mondo, come se esistesse una costituzione ideale del genere umano fatta di diritti fondamentali e di democrazia.

Spetta, innanzitutto, al giudice a quo sintonizzarsi mentalmente con la prospettiva dell'"agire comunicativo" propria della Corte costituzionale (che è quella dell'"esemplarità") e adoperare, di conseguenza, la forma di verbalizzazione degli eventi tipica del giudice delle leggi: deve, in sostanza, prefigurare il caso concreto che sta giudicando come un esempio di giustizia costituzionale, un modello di applicazione di principi costituzionali.

Questa trasfigurazione del giudice e della sua attività è necessaria per poter superare l'ostacolo delle leggi sulla via della concreta giustizia.

Le leggi per definizione e fino a prova contraria sono giuste, perché, a seconda delle circostanze, vengono legittimate dal popolo, dalla comunità, dalla tradizione, dalla storia, dalla nazione, dallo Stato, dalla scrittura stessa. Per persuaderle della loro ingiustizia non è sufficiente un qualsiasi sentimento di giustizia di un giudice alle prese con il suo caso concreto; è necessario che quel sentimento diventi una reale esigenza, cioè l'esempio (o l'emblema) di un'esigenza universale di giustizia, di una verità morale rivolta a tutti gli uomini; sulla quale soltanto un apposito e speciale giudice può apporre definitivamente e con tutte le conseguenze giuridiche il sigillo della ufficialmente riconosciuta esemplarità.

9. L'analisi delle attività sia del giudice a quo che di quello costituzionale sotto il profilo del loro istituzionale "agire comunicativo" e delle conseguenti forme di verbalizzazione degli eventi da essi praticate consente alcune utili riflessioni circa i loro giudizi e rapporti; riflessioni, che, peraltro, contribuiscano a svelare la superficialità di alcune opinioni della dottrina così diffuse da essere diventate un "luogo comune".

La prospettiva dell'"esemplarità" accomuna le attività del giudice a quo e della Corte costituzionale e conferisce ad esse un medesimo scopo; il primo deve sintonizzarsi con l'"agire comunicativo" della Corte, costruendo il suo caso come esemplare; questa deve decidere se corrispondere o meno all'esigenza di giustizia dell'esemplificato caso, modificando all'occorrenza l'assetto legislativo in forza dei superiori principi costituzionali.

Nel contesto di tale dialogo, le deliberazioni sulla non manifesta infondatezza e sulla rilevanza rappresentano le tappe obbligate del giudice a quo per la corretta costruzione del caso esemplare.

Analizzato nell'ottica dell'agire comunicativo esemplare (o nella prospettiva dell'esemplarità) il giudizio circa la non manifesta infondatezza della questione consiste nel dare adeguata dimostrazione che l'esigenza di giustizia avanzata nel caso concreto non è un mero desiderio del giudice, ma un ideale di vita legittimato dalle norme costituzionali ed invece irrimediabilmente deluso da quelle legislative; in altri termini, che il caso concreto reca in sé una richiesta di giustizia costituzionale, che, come tale, interessa l'intera convivenza sociale e che merita di essere legittimato come principio costituzionale di giustizia.

In sostanza, nel giudizio sulla non manifesta infondatezza della questione si riflette e si delibera sul "tono" o sulla "dimensione" costituzionale dell'esigenza di giustizia esemplificata nel caso concreto.

Sempre nella prospettiva critica qui assunta, il giudizio circa la rilevanza della questione consiste nel dare adeguata dimostrazione che la soluzione del caso concreto ha bisogno di una giustizia diversa e superiore rispetto a quella offerta dalle norme delle leggi che lo riguardano; sotto questo profilo viene in considerazione il rapporto tra l'esigenza di giustizia del caso concreto e la presunta assoluta insufficienza della legge (o delle leggi) a soddisfarla; in sostanza, per realizzare lo scopo di rendere giustizia nel caso concreto, appare al giudice indispensabile sollevare la preliminare questione dell'eliminazione o della modifica delle norme di legge che quello scopo rendono irraggiungibile.

Se offre adeguata dimostrazione della non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità sollevata (ovvero, della dimensione costituzionale dell'esigenza di giustizia avanzata nel caso concreto) e della rilevanza della stessa (ovvero, della necessità di superare l'ingiustizia o comunque l'inadeguata giustizia delle leggi) il giudice estrae correttamente dal caso concreto su cui deve giudicare un caso esemplare alla legittima ricerca dell'eventuale sigillo definitivo della Corte costituzionale.

Risulta chiaro che la cifra unitaria della complessiva attività del giudice a quo è la costruzione del caso esemplare; la prospettiva dell'esemplarità accomuna per natura e scopo il suo agire a quello del giudice costituzionale.

Quest'ultima riflessione consente almeno un rapido cenno circa la natura dell'attività della Corte nel giudizio sulle leggi (tema che, alla luce dell'impostazione seguita, meriterebbe maggiori approfondimenti, peraltro non adatti al circoscritto ambito di questa sede).

Si è detto che alla Corte perviene un caso concreto esemplificato dal giudice a quo, che aspira al riconoscimento di caso costituzionalmente esemplare.

Da questo punto di vista si ridimensiona e diventa secondario il problema che affanna e divide gli studiosi da quando la Corte ha cominciato a funzionare nel nostro Paese: se l'attività del giudice costituzionale sia giurisdizionale oppure legislativa e politica (o tutte e due per diversi aspetti); se essa integri un vero processo oppure no; se, pertanto, esista o meno un vero e proprio diritto processuale costituzionale da rispettare rigorosamente oppure un complesso di regole e prassi procedurali da bilanciare e sottomettere, più o meno arbitrariamente, ai fini sostanziali ed ai relativi mezzi di giustizia (o di ragionevolezza) perseguiti ed utilizzati di volta in volta dalla Corte.

Per uscire da questo accecante cul de sac dottrinario, che produce ormai risultati scontati e sterili, può rivelarsi utile riflettere sulla natura dell'attività del giudice delle leggi - almeno per quanto riguarda il giudizio sulle leggi in via incidentale - definendola come un agire comunicativo nella prospettiva e nella funzione dell'esemplarità, in rapporto dialogico con il giudice a quo, al fine di decidere sulla pretesa di esemplarità (e di moralità) costituzionale - posta al di sopra delle leggi - dell'esigenza di giustizia avanzata nel caso concreto.

Un "luogo comune" appare anche l'annosa e ormai inestricabile discussione circa l'astrattezza o la concretezza del giudizio sulle leggi.

Questa distinzione venne originariamente adoperata con riguardo alle attività di qualsiasi giudice, in generale, per classificare quelle che avevano il compito di risolvere casi della vita e di applicare la legge ad essi (c.d. giudizi concreti) e quelle che avevano il compito di confrontare enunciati normativi, intesi come proposizioni linguistiche, per saggiarne la reciproca compatibilità secondo le regole della logica (c.d. giudizio astratto).

Su questa iniziale distinzione (che potrebbe ancora conservare utilità ermeneutiche) si sono accumulate, con il passar del tempo e con particolare riferimento al giudizio sulle leggi del giudice costituzionale, una serie di confusioni e contraddizioni concettuali e terminologiche, tali da consigliare di non usarla più, seguendo la regola di Wittgenstein di eliminare dal linguaggio ciò che lo rende ambiguo.

Il rasoio critico sin qui adoperato permette di rilevare come il giudizio sulle leggi in via incidentale non sia né astratto né concreto (e nemmeno sia l'uno e l'altro, come sostengono gli abituali discepoli dell'equidistanza); ma è un giudizio che ha per oggetto un caso concreto già verbalizzato ed esemplificato dal giudice a quo, che aspira all'esemplarità e alla moralità costituzionali.

Anche quest'ultima precisazione vuole essere un contributo iniziale a rimettere un minimo di ordine concettuale e linguistico nella stanza del giudizio sulle leggi, che appare allo stato attuale ingombra di arnesi inutili, ma soprattutto insopportabilmente divisa dal muro eretto congiuntamente da coloro che tendono ad assimilarne rozzamente l'attività alla politica o "alla politica legislativa" e da quelli che si sforzano, invece, di costringerla, come in un letto di Procuste, in schemi giurisdizionali e processuali.

La mia convinzione è che questi modi di interpretare il giudizio sulle leggi precludono la possibilità di comprendere la ratio della sua esistenza e della sua attività, il punto di partenza per la sua ricostruzione teorica e pratica: che consiste, come già ripetuto, nel suo istituzionale agire comunicativo orientato ad esplicare la funzione dell'esemplarità e della moralità costituzionali.

10. Riprendo il filo "socratico" del discorso, per avviarmi alle conclusioni.

Nell'antico confronto tra Socrate e le Leggi della Città non è mancata soltanto la prefigurazione dell'individuo come soggetto libero, autonomo ed universale, che costituisce l'elemento che inaugura la modernità. E' assente anche l'elemento che caratterizza la post-modernità, una sfera pubblica matura, specializzata.

Sotto questo aspetto si è già descritta la solitudine del filosofo ateniese, derivante dal suo legittimo sospetto (o disprezzo) nei confronti del "volgo", considerato come un'opinione pubblica corrotta e manipolata, in quanto priva di adeguata cultura su ciò che è giusto e su ciò che è ingiusto; su ciò che sia la vera giustizia, al di là delle Leggi.

Su questo tema non esistevano adeguate condizioni di discorsività nella società ateniese; la condanna di Socrate nasce anche da una crisi di cultura sociale sul rapporto tra la Giustizia e le Leggi.

Non si può dire altrettanto per quanto riguarda il nostro giudizio sulle leggi, almeno nel tipo incidentale.

Esso, infatti, dispone di una sfera pubblica specializzata che ha il suo spazio eletto nel processo a quo e i suoi protagonisti nelle parti e nel giudice di tale processo.

Risulta, pertanto, istituzionalmente colmato quel deficit di discorsività che aveva fatalmente caratterizzato la vicenda giudiziaria di Socrate e il suo confronto con le Leggi.

Nell'Universo frammentato ed iperspecialistico delle società attuali non è ragionevolmente pensabile l'esistenza di una sfera pubblica unica e globale (in senso territoriale e/o intellettuale) in grado di informare, discutere e rendere comprensibile tutto a tutti.

Esistono una pluralità illimitata di sfere pubbliche con diversi e molteplici gradi di specializzazione: si pensi - solo per qualche esempio - alle sfere della politica, della scienza, della tecnica, a quelle letterarie, artistiche, sportive; ma soprattutto - e pour cause - a quelle del diritto e alle sue innumerevoli sotto-sfere specializzate (civile, penale, processuale, costituzionale, ecc.).

Ad una o a più sfere pubbliche possono essere interessati pubblici diversi, più o meno specializzati, ma anche senza alcuna specializzazione (c.d. profani). In questo contesto è indispensabile che ogni sfera pubblica abbia i propri "mediatori", cioè soggetti competenti che siano impegnati a trasmettere le conoscenze specialistiche, in modo da informare in misura adeguata gli interessati.

La funzione dei "mediatori" (esperti, divulgatori, intellettuali in genere) è divenuta insostituibile nella ricomposizione comunicativa, svolgendo essi una funzione di cerniera in grado di rendere disponibile e diffondere la conoscenza di eterogenei e difficili problemi specialistici.

In tal modo riesce oggi a funzionare la complessiva discorsività delle società post-moderne, composte da illimitate sfere pubbliche specialistiche.

Il processo a quo con i suoi attori (in senso lato) svolge la funzione di intermediazione, di cerniera tra le esigenze di giustizia richieste dai casi concreti della vita ed il giudizio sulle leggi della Corte; in questo processo, infatti, si realizza quella speciale verbalizzazione degli eventi e del caso concreto che consente una sintonizzazione comunicativa con l'attività del giudice costituzionale censore delle leggi.

Il "luogo" dell'incidente di costituzionalità può essere considerato come lo "spazio" di una sfera pubblica specializzata sia nella critica alla legge sulla base delle concrete esigenze di giustizia provenienti dalla vita degli uomini; sia nella prospettazione al giudice delle leggi di quelle esigenze, in quanto non trovano nelle leggi un accettabile grado di appagamento o addirittura trovano in esse un ostacolo insormontabile e che, pertanto, richiedono per essere realizzate la modifica dell'assetto legislativo vigente in nome di superiori principi costituzionali.

E' in questa complessiva attività di critica e di prospettazione che si sviluppa quella essenziale funzione di intermediazione discorsiva - priva di imperatività e con mera pretesa di validità - idonea a trasformare il caso concreto in un progetto di caso costituzionalmente esemplare, da sottoporre al vaglio dell'unico organo legittimato a renderlo, con la sua eventuale decisione di accoglimento, definitivo ed ufficiale; nella sostanza, riconoscendo ed enunciando come principio esemplare (ovvero, di moralità costituzionale) l'esigenza di giustizia contenuta nel caso concreto.

Si potrebbe dire, del resto, che mediante quei numerosi e ben noti tipi di pronunce in cui rinuncia ad utilizzare forme imperative e vincolanti di decisione, limitandosi a formulare proposte ermeneutiche o interpretazioni adeguatrici o inviti e moniti di varia intensità, dotati soltanto di una pretesa di validità (e non di potere), la Corte costituzionale stessa finisce oggettivamente per svolgere il ruolo di sfera pubblica specializzata, critica e progettuale, nei confronti di altri soggetti soprattutto pubblici, in particolare, del Legislatore e dei giudici, al cui conseguente vaglio e comportamento lega l'eventuale legittimazione del suo operato.

11. E' opinione diffusa e condivisa che negli ultimi tempi si registra nella giurisprudenza costituzionale una intensificazione del rapporto tra giudizio sulla legge e caso giudiziario dal quale sorge l'incidente di costituzionalità.

Questa tendenza si coglie agevolmente in numerosi indirizzi decisionali della Corte, che mi limito ad elencare sinteticamente e senza pretesa di completezza:

  1. la maggior frequenza di pronunce "ritagliate" pedissequamente (o quasi) sul caso concreto pendente innanzi al giudice a quo (si rinvia, in proposito, alle sopra citate sentenza in tema di responsabilità dell'Amministrazione per disservizi postali);
  2. l'utilizzazione crescente della categoria del "diritto vivente" e degli inviti ai giudici a praticare l'interpretazione adeguatrice; sollecitazioni, più o meno esplicite, ad applicare direttamente al caso concreto principi costituzionali, "forzando" all'occorrenza l'interpretazione delle disposizioni di legge (ciò significa un deciso impulso verso un controllo "diffuso" della costituzionalità delle leggi; v. per recenti e significativi esempi, le ordd. 338/2001, 3/2002, 388/2002);
  3. il progressivo allargamento della nozione di giudice (e di giudizio) idoneo a sollevare questioni di legittimità costituzionale, insistendo sulla natura sostanziale della sua attività, più che sul suo incardinamento formale nell'ordine giudiziario (da ultimo, la sent. 376/2001 che ha ritenuto giudice a quo gli arbitri nell'ambito dell'arbitrato rituale regolato dal c.p.c.);
  4. l'ampliamento graduale degli interessi concreti ammessi a partecipare al giudizio di costituzionalità della legge, mediante l'ammissione dell'intervento di terzi, che dimostrino la titolarità di un interesse diretto ed individualizzato ad un determinato esito del giudizio; ciò al fine di consentire la rappresentazione ed il contraddittorio degli interessi reali coinvolti nel giudizio (un esempio recente è nell'ord. 7.5.2002 allegata alla sentenza 284/2002 che ha dichiarato ammissibile l'intervento della RAI nel giudizio sulla legittimità del canone di abbonamento);
  5. la maggiore attenzione alle vicende di fatto, soprattutto interruttive, sospensive, estintive relative al giudizio a quo e ai loro effetti, con conseguente accentuata flessibilità e derogabilità della rigida lettera dell'art. 22 N.I., che, come è noto, escluderebbe qualsiasi influenza delle predette vicende sul corso del giudizio di costituzionalità; più di quanto consentirebbe la citata norma, la Corte riflette, invece, sull'utilità di una decisione "costituzionale", una volta che di fatto sia diventata incerta o addirittura venuta meno l'esistenza dell'esigenza di giustizia avanzata nel caso concreto (v. da ultimo, l'ord. 109/2001; ma contra 383/2002);
  6. L'accentuata considerazione delle esigenze cautelari delle situazioni coinvolte dal caso concreto nelle more della pronuncia sulla questione di legittimità costituzionale (v. sent. n. 4/2000).

12. Quelli appena elencati rappresentano sintomi rilevanti e significativi dell'intensificato rapporto del giudice delle leggi con il processo a quo e con il suo caso; nel loro insieme, profilano chiara l'immagine di un giudice costituzionale che opera nella prospettiva di verificare le esigenze di giustizia avanzate nel caso concreto per eventualmente legittimarle con la propria decisione, in un dialogo più intenso e collaborativo con il giudice a quo ed il suo processo, quali spazio eletto di una sfera pubblica specializzata nel raccogliere e convogliare nell'alveo costituzionale quelle esigenze di giustizia provenienti dalla società che le leggi non sanno realizzare.

Si delinea la figura di un Giudice che, nell'assolvere al suo compito istituzionale di giudicare le leggi, lavora con l'ottica orientata a cogliere e a costituzionalizzare - qualora le ritenga di tanto meritevoli - le esigenze di giustizia nascenti dai concreti rapporti della vita.

Questa prospettiva implica una concezione proceduralistica della costituzione e della giustizia costituzionale; una prospettiva diversa da quella sostanzialistica illustrata in precedenza.

Quest'ultima - si rammenta - concepisce la Costituzione come una tavola di valori su cui ragionare; esplicare, cioè, ragionevolezza, soprattutto attraverso le articolate tecniche del bilanciamento dei valori o dei principi che positivamente li esprimono; con la conseguenza che la giustizia costituzionale (ed in primo luogo il giudizio sulle leggi) risulta, nell'essenza, una attività orientata ad esprimere una ragione pubblica, una fondazione del diritto di tipo controfattuale, in base cioè, al mondo come deve essere; come deve essere modificato e migliorato, fino a descrivere concezioni e modelli ideali (o etici) di vita.

Diversamente, l'idea proceduralistica della Costituzione (e l'approccio proceduralistico al suo studio) tendono a configurarla come l'insieme delle condizioni essenziali per garantire la migliore rappresentazione degli eventi della vita e la ricerca della verità di essi; con la conseguenza che, come la giustizia "ordinaria", anche quella costituzionale (e, innanzitutto, il giudizio incidentale sulle leggi) risulta una attività orientata a ricercare, assumere e legittimare - se costituzionalmente meritevoli - le esigenze di giustizia prospettate dal caso concreto.

Il "proceduralista" vuole raccontare il mondo in base a come è, narrare nello stile dell'inchiesta (e non dell'opera-saggio) la sua fattualità, per cogliere in essa rapporti di convivenza e di organizzazione sociali meritevoli di giustizia e di esemplarità costituzionali.

Il peculiare ed indissolubile rapporto con il caso concreto connota e svela la natura della sua attività, che è ispirata dall'intento di legittimare come universali esigenze di giustizia individuali, in quanto ritenute costituzionalmente meritevoli; come se in esse fosse annidata una morale costituzionale da far prevalere su ogni cosa alla fine del racconto.

Per questo contenuto la cifra narrativa di alcuni tipi di pronunce della Corte, potrebbe essere ravvisata nel "romanzo", ove lo si intenda come l'"opera-mondo", che sa rendere esemplare una storia di vita.

Il contenuto di questo proceduralismo, che si potrebbe definire post-moderno, si differenzia profondamente da quello tipico del pensiero politico e giuridico del repubblicanesimo, sviluppatosi soprattutto negli Stati Uniti; secondo il quale la Costituzione rappresenta la garanzia dei procedimenti atti a consentire soprattutto la realizzazione politica della comunità dei cittadini e dei valori e delle virtù organici ad essa (M. Rosenfeld).

Nel proceduralismo post-moderno le esigenze di giustizia meritevoli di realizzazione costituzionale nascono dalle concrete vicende e situazioni di vita degli individui e non ci sono pregiudiziali comunitarie da rappresentare o sovrarappresentare.

Sarebbe un falso problema discutere se nella giurisprudenza costituzionale - almeno per quanto riguarda il giudizio incidentale sulle leggi - prevalgano l'impostazione o le influenze sostanzialiste o proceduraliste; poiché queste sono costruzioni e classificazioni a posteriori della dottrina sicuramente utili e significative per un relativo arco di tempo, ma destinate, come tutte le ipotesi scientifiche, e proprio perché tali, ad essere - per fortuna - superate in un futuro più o meno lontano.

L'unica riflessione che resta è che le teorie proceduraliste della Costituzione e della giustizia costituzionale sono nello Spirito del Tempo o, forse, più esattamente, nello spirito degli uomini in cui i tempi odierni sono riflessi, in quanto necessitano del supporto di opinioni pubbliche qualificate, specializzate e operanti su scala mondiale, con le quali si pongono in costante dialogo e collaborazione e di cui sono frutto.

Quanto più rilevante e produttivo sarà l'apporto di tali opinioni nella pratica dell'attuazione costituzionale, tanto più si potrà dire di vivere ormai l'età della post-modernità giuridica, i cui problemi vanno affrontati nella dimensione globale della civiltà umana.


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