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Associazione Italiana Costituzionalisti: Convegno annuale

Sui contrasti giurisprudenziali

Comunicazione di Federico Roselli

1. Questa comunicazione concerne la soggezione della giurisprudenza costituzionale (e comune) al canone di coerenza dell'ordinamento giuridico dello Stato in ogni sua parte, e in particolare dei precedenti giudiziari, ancorché non valga la regola dello stare decisis.

L'esigenza di chiarezza del discorso rende necessario un preliminare richiamo delle acquisizioni teoriche più diffuse nella materia.

Quanto al richiamo di singole pronunce, esse riguardano per lo più questioni di diritto del lavoro e previdenziale, per essersi presentate all'esperienza di giudice del lavoro, propria di chi scrive.

1.1. Si concorda generalmente nell'assegnare alla giurisdizione, tanto costituzionale quanto comune, la duplice funzione di risolvere le controversie e di esprimere criteri di interpretazione delle norme idonei a valere, in modo vincolante o no a seconda dei diversi ordinamenti, per la risoluzione di controversie future.

Questa duplicità si ritrova ad esempio nell'art. 65, primo comma, del vigente ordinamento giudiziario italiano, approvato con r.d. 30 gennaio 1941 n.12, ove si distingue tra "esatta osservanza" ed "uniforme interpretazione" della legge, entrambe affidate alla Corte di cassazione quale "organo supremo della giustizia".

In Francia si è proposta la distinzione fra funzione giurisdizionale e funzione giurisprudenziale: la prima consistente nel trancher les litiges e concentrata nella regiudicata e non nella motivazione della sentenza (neppure nei motifs décisoires ); la seconda consistente nel dire le droit ed estesa fino al "potere creativo" del giudice e particolarmente al rôle normateur delle corti supreme.

Tale funzione si è aggiunta progressivamente alla prima, una volta abolito il potere, spettante ai parlamenti (senatus), di emanare arrêts de règlement (cfr. art. 73 stat. Albertino); il Tribunal de cassation non aveva, nel momento della sua istituzione, la funzione di assicurare l'uniforme interpretazione della legge, mentre oggi le decisioni della Cassazione, così in Italia come in Francia e almeno quando siano assunte a Sezioni unite (Chambre mixte, Assemblée plénière) costituiscono anche un annonce de jurisprudence future (Gorla).

Circa la giurisdizione amministrativa, alla funzione monofilattica del Consiglio di Stato si affianca quella di indirizzare l'esercizio della funzione amministrativa o addirittura di conformare il futuro comportamento della pubblica amministrazione, secondo quanto affermato dall'Adunanza generale 6 ottobre 1994 n. 236, in Foro it. 1995, III, 314.

La detta distinzione può valere anche per la nostra Corte costituzionale.

In questa comunicazione do per acquisita la natura giurisdizionale dell'attività della Corte costituzionale, specialmente nei giudizi incidentali i quali, pur essendo definiti come "processi non di parti" ossia non affidati al principio dispositivo, hanno per oggetto non già astratti enunciati precettivi bensì questioni vertenti su norme nel momento della loro concreta applicazione (norme rilevanti in una specifica controversia sottoposta ai giudici comuni: art. 1 l. cost. 9 febbraio 1948 n.1) e con thema decidendum definito nell'atto introduttivo, l'ordinanza di rimessione, e invalicabile dall'organo giudicante.

Anche in questi giudizi, dunque, alla prevalente funzione di produzione del diritto oggettivo si affianca quella di risolvere una lite: l'indicazione della fattispecie concreta da parte del giudice rimettente serve non soltanto a valutare la rilevanza ma anche la fondatezza della questione (Luciani).

La natura giurisdizionale del giudizio costituzionale viene riaffermata nell'odierno Convegno dalla relazione del prof. Bognetti, par. VIII, mentre il prof. Volpe (parr. 8 e 10) parla di "intensificazione del rapporto tra giudizio sulla legge e caso giudiziario dal quale sorge l'incidente di costituzionalità".

La Corte costituzionale tedesca, almeno per quanto riguarda il ricorso individuale (Beschwerde), si attribuisce la doppia funzione di garanzia di diritti soggettivi fondamentali e di custodia della Costituzione (doppelte Rechtsschutzfunktion: cfr. Corte cost. tedesca, Sez. I, 28 giugno 1972 e 7 giugno 1977, in Racc. uff., XIV, 258 e XXXIII, 74).

1.2. Elemento di entrambe le funzioni ora dette è la motivazione dei provvedimenti, che costituisce "l'essenza stessa della giurisdizione" (Satta) e distingue le decisioni giurisdizionali dagli altri atti pubblici autoritativi: essa non sempre è richiesta per gli atti amministrativi mentre è indefettibile in quelli giurisdizionali (art. 111, sesto comma, Cost.; art. 18 l. 11 marzo 1953 n. 87).

I criteri di interpretazione delle disposizioni applicate, enunciati per iscritto dall'organo giudicante, servono sia per il controllo della decisione in sede di impugnazione, ossia del legittimo esercizio della funzione di risoluzione delle controversie, sia per render possibile la coerente evoluzione della giurisprudenza successiva, che vuol dire il corretto svolgimento della funzione di posizione dei precedenti.

Quanto alla prima funzione, ossia al controllo di legittimità e di merito, essa si svolge non soltanto in sede di impugnazione ma altresì con riferimento alle sentenze di ultima istanza, come quelle della Cassazione ed, entro il limite dell'art.111, ottavo comma, Cost., quelle del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, o comunque sui provvedimenti non impugnabili (vedi art. 137, terzo comma, Cost.). Qui il controllo si svolge ad opera dell'opinione pubblica, qualificata e non qualificata, e principalmente ad opera della dottrina e della stampa anche non specializzata.

Alla funzione endoprocessuale della motivazione si unisce infatti quella di permettere il controllo sull'operato dei giudici da parte della collettività. Benché su tale punto la dottrina (da ult. Chiarloni) mostri talvolta scetticismo, non negherei l'importanza di tale controllo, anche se con l'espressione opinione pubblica ci si debba riferire ai convincimenti di persone in linea di massima specializzate e perfino agli organi legislativi e della pubblica amministrazione, i quali dalla conoscenza della giurisprudenza possono essere indotti a modifiche delle leggi, dei regolamenti e dei provvedimenti amministrativi. Alla base delle norme impositive del dovere di motivare sta il cosiddetto spirito dell'Enciclopedia, ossia il superamento della concezione oracolare dell'autorità ed il convincimento che qualsiasi conoscenza possa e debba essere trasmessa nel maggior grado possibile e ad un pubblico esteso per quanto possibile. Questo a sua volta, se persuaso della giustizia delle decisioni, presta alle norme quel consenso che è indispensabile alla sopravvivenza, effettiva e non solo formale, di qualsiasi ordinamento giuridico. La dottrina tedesca parla di "effetto educativo generale" della giurisprudenza. (Schleich).

2. In questa comunicazione interessa prevalentemente la seconda delle due suddette funzioni della giurisdizione, come si esplicano nel nostro ordinamento.

Il mantenimento della coerenza dell'ordinamento è tra le funzioni essenziali della giurisdizione, costituzionale e comune, così come della legislazione.

Benché tale scopo vincoli con minore intensità il legislatore, le cui scelte politiche sono insindacabili in diritto (art. 28 l. n. 87 del 1953) e che non è comunque astretto al dovere di motivazione, essa è connaturata al concetto stesso di ordinamento. Se questo viene concepito come sistema non soltanto di norme o di fatti di produzione normativa ma anche di valori etici e di strutture organizzative, si constata come la coerenza sia stata sempre considerata quale condizione di ravvisabilità: in sede storiografica, quando i risultati dell'indagine permettono di ravvisare un ordine al posto di quelli che sembravano bensì fatti dotati di una qualche rilevanza sociale ma disomogenei, quei fatti possono essere considerati come giuridici.

Il dovere di mantenimento della coerenza fra le parti dell'ordinamento si si adempie non solo in prospettiva sincronica, ossia in un momento determinato e tra le diverse parti dell'universo normativo, ma altresì in prospettiva diacronica, ossia nel trascorrere del tempo, attraverso un'evoluzione del diritto per quanto possibile non alterata da bruschi e traumatici mutamenti e nella quale gli eventuali revirements delle Corti siano sempre e persuasivamente motivati. Né si tratta di esigenza avvertita soltanto oggi. Nel primo dopoguerra Piero Calamandrei riteneva necessaria, perfino quando ad istituendi tribunali del lavoro dovesse essere attribuito il potere di giudicare secondo equità, una giurisdizione centrale di coordinamento e di disciplina del "lento processo di costruzione giurisprudenziale".

Costituisce ormai un valore costituzionalmente protetto l'affidamento del cittadino, ingenerato da scelte dell'autorità, legislativa, amministrativa e giudiziaria.

Secondo Corte cost. 4 novembre 1999 n. 416 tra i "valori costituzionalmente protetti" che possono contrastare innovazioni legislative sta "l'affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica, che, quale elemento essenziale dello Stato di diritto, non può essere leso da disposizioni le quali trasmodino in un regolamento irrazionale di situazioni fondate su leggi precedenti". Ciò può valere ad es. per trattamenti pensionistici, negati o ridotti a chi abbia già maturato i requisiti contributivi (sentt. 26 gennaio 1999 n. 16, 2 luglio 1997 n. 211) o per situazioni acquisite nel pubblico impiego (sentt. 23 dicembre 1997 n. 432, 23 maggio 1995 n. 185) o anche nella materia processuale (sent. 22 novembre 2000 n. 525).

Inoltre la sentenza n. 364 del 1988 stabilisce che il "gravemente caotico atteggiamento interpretativo degli organi giudiziari" può rendere scusabile l'ignoranza della legge penale.

La sentenza n. 283 del 1986, risolvendo un conflitto di attribuzione tra pubblica amministrazione e autorità giudiziaria in favore della prima, censura il comportamento di un pretore il quale decise "nonostante non potesse ignorare la costante giurisprudenza negativa della Cassazione". Con ciò la Corte costituzionale mostra di attribuire efficacia generale al principio dell' auctoritas rerum similiter indicatarum riferendosi non soltanto ai precedenti propri. Può in definitiva parlarsi di dovere professionale, gravante su ogni giudice, di conoscere la giurisprudenza del proprio e di altri uffici giudiziari, al fine di assicurare la coerenza dell'ordinamento.

3.1. Un ordinamento viene detto coerente quando sia privo di lacune o di antinomie.

Per antinomia s'intende anzitutto un'incoerenza logico-formale ossia una contrapposizione linguistico-semantica di disposizioni che si elidono a vicenda. Quest'incoerenza emerge di frequente se si considerano disposizioni appartenenti a contesti normativi diversi e tanto più se formatisi in epoche successive: ogni coerenza logico-formale tanto più si trova in crisi quanto più il tempo trascorre.

Il legislatore sa che queste antinomie sono inevitabili e detta di solito norme intese al superamento di esse in sede applicativa. Ma anche dove queste norme non soccorrano le contraddizioni vengono superate attraverso operazioni interpretative più o meno ardue e che possono giungere alla finzione.

L'incoerenza dell'ordinamento può essere data altresì dalle lacune normative, che vengono dette "proprie" o "logiche" se consistenti in ambiguità delle espressioni o in distinzioni carenti per assenza di definizioni (quali sono le "strade extraurbane principali" di cui all'art. 1, comma 3, d.l. 20 giugno 2002 n. 121 modif. dalla l. di conv. 1 agosto 2002 n. 168 ?) o in schemi incompleti perché privi di elementi di realizzazione, e "improprie" o "teleologiche" se ravvisabili nell'insufficienza dei mezzi rispetto ai fini perseguiti dal legislatore o addirittura nella contraddizione dei fini (in tal caso può parlarsi, più che di lacune, di antinomie teleologiche).

La lacuna teleologica viene percepita dall'interprete, al quale spetta un compito di bilanciamento arduo, stante il maggior pericolo di sconfinamento nella discrezionalità politica.

Da queste notazioni è facile ricavare una nozione di coerenza da intendere quale esigenza da perseguire sempre in sede di interpretazione- applicazione, e non come qualità permanente e immanente nell'ordinamento, ossia come categorie non ontologica bensì metodologica.

3.2. Antinomie e lacune riguardano le diverse parti dell'ordinamento ossia le norme dello stesso o di diverso genere, onde la più recente dottrina distingue tra diversi tipi di antinomie, a seconda che esse sussistano tra norme appartenenti ad un unico documento, ad es. una stessa legge o uno stesso codice, (antinomie fra norme contigue), oppure tra norme di due testi appartenenti alla stessa classe di fonti, ad es. tra leggi statali (a. fra norme congeneri), oppure tra norme pariordinate e con lo stesso ambito di competenza (a. fra norme omogenee) oppure ancora tra norme eterogenee, per gerarchia o per competenza.

In breve, contraddizioni e lacune possono verificarsi per difettoso coordinamento fra norme non soltanto omogenee e pariordinate ma anche fra norme eterogenee o gerarchicamente disposte.

4.1. Le antinomie vengono composte e le lacune vengono colmate in sede applicativa, come s'è detto, attraverso le regole dell'interpretazione.

Non è questo il luogo per soffermarsi su queste regole e sui corrispondenti, singoli tipi di argomenti giustificativi della decisione giudiziaria, ma occorre rinviare ai cataloghi forniti dalla dottrina, recente e meno recente, nei quali occupa spazio preminente l'argomento sistematico, altrimenti detto del legislatore completo e coerente.

In ogni caso il necessario uso di questi argomenti peculiari del diritto (la dottrina parla di una "natura propria e inconfondibile") distingue le decisioni giudiziarie da quelle politiche ed assicura la legittimazione di esse in un sistema democratico. Esso indica anche la natura essenzialmente giurisdizionale della giustizia costituzionale, le cui decisioni esprimono bensì una qualche policy, che deve tuttavia "rimanere assorbita in una rete di coerenze sistematiche cui la Corte risulta astretta" (Cerri).

La concezione oggi dominante e largamente nota anche ai pratici in tema di interpretazione giuridica distingue fra "disposizione" (i francesi dicono texte, enveloppe verbale partiellement vide ), ossia enunciato letterale attraverso cui è impartito il precetto da interpretare, e "norma", nella quale risulta il significato attribuito dall'interprete al precetto, significato variabile nello spazio e nel tempo, onde sulla sua formazione possono pesare elementi neppure esistenti nel momento in cui il precetto venne enunciato. Questo significato si stacca dal suo autore, vive di vita propria e muta nel tempo. E' tuttavia necessario – e qui sta la caratteristica principale dello sviluppo del diritto rispetto ai mutamenti della politica, come già si è detto nel par. 2 – che i mutamenti non siano bruschi ma diano luogo ad una ragionevole evoluzione, senza fratture tali da rompere la coerenza del sistema. Perciò il diritto oggettivo non sta soltanto nei precetti emanati, con regolare procedimento formale, dagli organi della legislazione o da quelli amministrativi investiti del potere regolamentare, ma anche in quelli prodotti dagli organi competenti a far vivere le leggi nella realtà effettiva dell'ordinamento (Piovani).

In tal senso la giurisprudenza viene compresa fra le fonti del diritto oggettivo, anche nei sistemi in cui il precedente giudiziario non è vincolante.

In questi sistemi, ancorché la negligenza dei precedenti da parte del giudice non sia almeno direttamente sanzionata, si parla di dovere professionale, anche dei giudici di ultima istanza, di conoscere la giurisprudenza, onde le decisioni debbono influire, tanto meglio quanto più numerose e convenientemente motivate, su quelle successive, e ciò non può non valere anche per la giurisprudenza costituzionale. Efficacia relativamente vincolante del precedente, dunque.

Nella relazione per l'attuale Convegno (Appendice I) il prof. Bognetti propone di adottare la regola dello stare decisis nell'ordinamento italiano.

4.2. Nella giurisprudenza costituzionale, più ancora che in quella comune, ed in particolare nelle pronunce di rigetto, il decisum può talora risultare non solo dal dispositivo bensì anche dalla motivazione: questa può infatti contenere un precetto non formulato nel dispositivo, purché sollecitato nell'ordinanza di rimessione, secondo il principio di corrispondenza dell'enunciato al chiesto, di cui s'è qui fatto cenno nel par. 1.

Ma la coerenza della giurisprudenza costituzionale, anche qui più ancora che di quella comune, viene conservata anche attraverso l'armonia delle rationes decidendi , intesa anche ed eventualmente come ragionata evoluzione. I singoli argomenti addotti dalla Corte in motivazione non servono soltanto a giustificare la specifica decisione ma possono avere un valore di indirizzo della legislazione e della giurisprudenza futura, eventualmente superiore agli stessi argomenti adoperati dalla Corte di cassazione. Nell'ordinamento tedesco la Corte può dichiarare vincolanti anche i singoli passaggi del proprio iter argomentativo ed indicare così i "motivi portanti" (tragende Gründe).

Anche agli obiter dicta può essere riconosciuta una funzione di conservazione della coerenza giurisprudenziale. La nozione comunemente accettata ravvisa gli obiter dicta nelle affermazioni contenute in motivazione e superflue perché non funzionali al dispositivo del provvedimento.

Non mi pare che la nozione possa essere del tutto condivisa.

Una netta distinzione tra enunciazioni delle vere ragioni del decidere ed obiter dicta è possibile solo a chi voglia mantenersi fedele al "vieto schema del sillogismo giudiziale, oggi generalmente screditato e ripudiato da chi si faccia a meditare questi problemi non digiuno delle correnti del pensiero moderno" (Betti). L'abbandono di tale schema, nel quale l'automatica conclusione discendeva dall'unicità della premessa maggiore e, quindi, dall'unicità della ratio decidendi, e l'affermazione della decisione quale atto giudiziale derivante in qualche misura da una scelta non necessitata e più o meno plausibilmente argomentata, hanno posto in luce come nella motivazione della sentenza sia ravvisabile non un unico argomento cogente bensì una pluralità di argomenti, ciascuno più o meno persuasivo, che, sorreggendosi a vicenda, concorrono a dare il massimo di persuasività alla decisione.

Il maggiore o minore grado di funzionalità dei diversi argomenti rispetto al dispositivo è dunque connaturato al discorso giustificativo della sentenza e impedisce di spiegare gli obiter soltanto come considerazioni stravaganti.

Tutto ciò è più evidente nella giurisprudenza costituzionale in cui i concetti indeterminati necessariamente usati dal Costituente, la labilità del confine della discrezionalità riservata al legislatore dall'art. 28 l. n. 57 del 1983, nonché l'ampiezza dei poteri interpretativi della Corte, rendono più frequenti le scelte di valore, giustificabili con un ordito argomentativo più ampio e fitto. Il controllo di ragionevolezza poi, ossia in primis di coerenza del legislatore, può rendere assai complessa la verifica delle ragioni che eventualmente rendono la norma denunciata incompatibile, più che con la Costituzione, col contesto in cui la norma stessa è inserita.

Può dunque ravvisarsi una giurisprudenza costituzionale incoerente anche quando le pronunce si contraddicano nei singoli passaggi argomentativi.

4.3. Il dovere professionale di conoscere la giurisprudenza e di uniformarsi ai precedenti non è tuttavia violato quando il giudice, volendo discostarsene, motivi a sufficienza il suo dissenso. In tal caso non è possibile ravvisare quell'antinomia del diritto che nel linguaggio curiale viene chiamata "contrasto" e che, ad esempio, giustifica l'assegnazione del ricorso alle Sezioni unite della Cassazione ai sensi dell'art. 374, secondo comma, cod. proc. civ. Può ritenersi, alla stregua di tale disposizione, che le sezioni semplici della Corte si siano pronunciate "in modo difforme" quando gli opposti orientamenti siano inconsapevoli, ossia immotivati, oppure quando essi, pur motivati, tendano a persistere.

Non è contraddittoria, in breve, una giurisprudenza in ragionata evoluzione.

5. Come s'è ricordato nel par. 3.2., antinomie possono verificarsi tra parti eterogenee dell'ordinamento: la decisione giudiziaria può così inserirsi in modo disarmonico nel sistema legislativo, pur senza contrastare letteralmente con alcuna disposizione singola, ed in tal modo può lasciare aperta una lacuna teleologica (retro par. 3.1.), così come può verificarsi un contrasto fra diversi organi giurisdizionali.

Può forse vedersi un incoerenza del sistema, e precisamente una negligenza dell'argomento ab auctoritate, anche quando la decisione giudiziaria contrasti con un orientamento largamente condiviso in dottrina: in tal senso la dottrina può anch'essa essere compresa fra le fonti del diritto oggettivo.

6. L'uniformità della giurisprudenza e la sua coerenza con le altre parti dell'ordinamento, comprese le più accettate tesi dottrinali, è scopo non facile da perseguire nel tempo in cui la moltiplicazione delle fonti del diritto e delle liti concorrono in modo difficilmente fronteggiabile al mantenimento allo stato di ambiguità, irrazionalità e incoerenza (Ainis).

E ciò anche se le corti supreme, investite dalla funzione nomofilattica ciascuna nel proprio ambito di giurisdizione, dispongano, oltreché dei mezzi privati di conoscenza adoperabili da qualsiasi operatore (repertori, rassegne, ecc.,in numero che forse non trova l'eguale in nessun altro paese del mondo), di notevoli apparati di personale e di strumenti materiali, destinati ad operare in via preventiva (classificazione delle controversie, formazione dei ruoli, relazioni sullo stato della giurisprudenza e della dottrina) e successivi, quale la composizione dei contrasti consultis classibus ossia ad opera delle Sezioni unite (nel Consiglio di Stato, l'Adunanza plenaria).

E' largamente nota l'attività dell'Ufficio del massimario e del ruolo, istituito nel 1924 presso la Corte di cassazione ed attualmente previsto dall'art. 68 dell'ordinamento giudiziario. L'ufficio opera, per la raccolta elettronica dei precedenti, col Centro elettronico di documentazione, che fornisce al pubblico il testo delle massime ufficiali ed ora anche il testo integrale delle sentenze, ma solo di quelle massimate. Rimane aperto il problema dei criteri di selezione delle sentenze da massimare e degli stessi criteri di massimazione, specie in considerazione dell'ormai elevatissimo numero di decisioni per anno, che nel solo ramo civile supera da qualche anno le quindicimila.

La Corte dei conti pubblica, fin dal 1948, una propria rivista bimestrale, anche in versione informatica (WWW. rivistacorteconti. it.), divisa in quattro parti: controllo, giurisdizione, attività e dottrina. Tutte le sentenze confluiscono nel sito Internet, attivo dal settembre 2002.

Nella Corte costituzionale l'uniformità dei precedenti è curata dai giudici, e anzitutto dal presidente, anche grazie all'aiuto dei numerosi assistenti di studio, magistrati o universitari.

7.1. Un tema in cui la giurisprudenza costituzionale ha dovuto tener dietro ad una legislazione certamente non lineare, ma nel quale essa ha assunto posizioni non proprio nette, è stato quello dell'art. 429, terzo comma, cod. proc. civ. (cumulo di interessi e rivalutazione, spettante al creditore – lavoratore soddisfatto in ritardo) ed in particolare della sua applicabilità ai crediti di previdenza e di assistenza sociale.

Denunciata dai giudici comuni la non applicabilità, ossia la non operatività per i crediti previdenziali, di un criterio di rivalutazione automatica analogo a quello previsto per i crediti di lavoro, per contrasto con gli artt. 3, 36 e 38 Cost., la Corte con ordinanza 7 novembre 1990 n. 890 ritiene che la questione debba avere per oggetto non l'art. 429 cit. "in quanto non prevede", bensì il successivo art. 442, che non estende la previsione del 429 ai processi previdenziali; di conseguenza la Corte dichiara inammissibile la questione : decisione che un commentatore giudica venata "d'involontario tartufismo" (Pardolesi, in Foro it. 1991, I, 28) ossia indicativa della volontà politica di non decidere.

Poco dopo, però, la Corte con sent. 12 aprile 1991 n. 156 dichiara incostituzionale l'art. 442 in quanto non prevede interessi e rivalutazione automatica dei crediti previdenziali, affermando che l'art. 429 sta "in rapporto di specialità" con l'art. 1224 cod. civ., ossia appartiene alla disciplina della responsabilità civile per inadempimento dei debiti pecuniari.

Il sopravvenuto art. 16, comma 6, l. 30 dicembre 1991 n. 412, che esclude il cumulo di interessi e rivalutazione per i crediti previdenziali, ammettendone la spettanza alternativa nella maggior somma pur in assenza di prova del danno, viene considerato dalla Corte come innovativo rispetto al sistema precedente. In questo infatti (e contrariamente a quanto affermato nella sent. n. 156 del 1991) l'art. 429 sottrae il credito al principio nominalistico (e dunque alla disciplina della responsabilità civile per inadempimento dei debiti pecuniari) e lo include fra i crediti di valore (ord. 27 aprile 1995 n. 139). L'art. 16 cit., per contro, derogando all'art. 429, "determina un nuovo contenuto del credito previdenziale riconducendolo sotto il dominio del principio nominalistico".

Quanto alla funzione compulsiva del detto cumulo, essa viene posta in disparte dalla sent. 2 giugno 1994 n. 207, che lo giustifica essenzialmente col richiamo all'art. 36 Cost. , mentre viene posta in primo piano dalla sent. 2 novembre 2000 n. 459, che ripristina il cumulo, abolito dall'art. 22, comma 36, l. 23 dicembre 1994 n. 724, per i crediti di lavoro privati.

Conclusione: il cumulo può spettare o no al titolare del credito di lavoro o previdenziale o assistenziale, ma non è detto espressamente nella giurisprudenza citata, alquanto ondivaga, perché l'esclusione di esso riconduca l'inadempimento al sistema dell'art. 1224 cod. civ., in mancanza dell'onere della prova del danno da mora (a parte il tema dell'imputabilità del ritardo).

7.2. La normazione restrittiva nella materia delle prestazioni previdenziali e assistenziali viene spesso giustificata dalla Corte, sul piano del diritto costituzionale, con non precisate esigenze di contenimento della spesa pubblica (ex pluribus sent. 27 dicembre 1996 n. 417). Qui la genericità dell'espressione può avere un apprezzabile significato sul piano della prudenza politica, ma, estesa al piano giuridico-formale, richiede specificazioni, potendo altrimenti prestarsi per salvare per qualsiasi scelta del legislatore.

Nella sent. 29 maggio 1997 n. 153, di fronte alla difesa di una legge regionale di reclutamento di personale fondata su "necessità di natura tecnica e amministrativa connesse alla eliminazione dei ritardi nell'azione regionale", la Corte si pronuncia nel senso dell'illegittimità e scrive: "Di esigenze di tal fatta, si può assumere l'esistenza. Tuttavia il reclutamento del personale in vista di esse presupporrebbe non una mera affermazione ma una ricognizione in termini quantitativi e qualitativi", così riportando al giusto rigore l'argomentazione in materia di esigenze della pubblica amministrazione.

Che il "mero richiamo all'onere economico" necessariamente connesso ad una prestazione previdenziale non sia sufficiente a giustificarne la negazione è detto nella sent. 28 dicembre 2001 n.447.

7.3. Possono darsi, come s'è detto, disarmonie fra giurisprudenza costituzionale e legislazione ordinaria.

Nella materia del diritto tributario l'art. 1, comma 1, l. 27 luglio 2000 n. 212 ( statuto dei diritti del contribuente) stabilisce: "le disposizioni della presente legge, in attuazione degli artt. 3, 23, 53 e 97 Cost., costituiscono principi generali dell'ordinamento tributario e possono essere derogate o modificate solo espressamente e mai da leggi speciali".

Quale significato sia da attribuire sul piano costituzionale a queste disposizioni, che qualificano la legge e vogliono limitare il legislatore per il futuro, è ancora materia di dibattito, ma è chiara l'intenzione di orientare in senso garantistico tutta la materia del diritto tributario attraverso il solenne richiamo a norme fondamentali.

Tra le disposizioni di quella legge è l'art. 8, comma 3, secondo cui "le disposizioni tributarie non possono stabilire né prorogare termini di prescrizione oltre il limite ordinario stabilito dal codice civile".

La sent. 23 luglio 2002 n. 375 della Corte costituzionale concerne una norma anteriore bensì alla legge n. 212 del 2000 (l'art. 56, comma 2, l. 30 dicembre 1991 n. 413) e ritiene non illegittima una sospensione, ivi prevista, di termini per gli accertamenti tributari, ma contiene in motivazione affermazioni che vanno al di là del caso di specie: "Ai fini della valutazione di bilanciamento dei valori, richiesta dalla censura mossa dal giudice rimettente, è determinante il rilievo che la tutela della pretesa fiscale dell'Amministrazione, sottesa al complessivo sistema tributario, trova una precisa garanzia nell'art. 53, primo comma, della Costituzione, secondo cui tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche". "Questa Corte ha più volte richiamato il principio della polisistematicità dell'ordinamento tributario, in ragione del quale per tributi diversi possono essere previste discipline diverse sicché rientra nella discrezionalità del legislatore adattare ai vari tributi istituti comuni, quali la prescrizione e la decadenza della pretesa fiscale, per cui eventuali differenze di regolamentazione non vulnerano di per sé sole l'evocato principio di eguaglianza".

Affermazioni di tale portata non contraddicono certamente singole disposizioni dello statuto del contribuente, ma il bilanciamento dei valori vi appare tutto orientato alla tutela della pretesa fiscale invece che alle garanzie del contribuente, che la legge n. 212 colloca a livello costituzionale. Tra queste garanzie rientrano la sottrazione della prescrizione estintiva alla discrezionalità pura del legislatore ( la sospensione del termine era giustificata nel caso di specie da un "rischio di disservizio conseguente alla gestione amministrativa del condono") così come la sistematicità della disciplina dell'intera materia.

Nella relazione per questo Convegno (par. 2.8.) il prof. Cerri parla di "giurisprudenza in sé piuttosto timida" nella materia tributaria; timidità che l'entrata in vigore del detto "statuto" ha reso più evidente.

7.4. Sul piano processuale, la ricezione del "diritto vivente" per l'identificazione della norma impugnata è stata intesa dalla Corte nel corso degli anni in modo così variabile da avere indotto ad un'amplissima ricerca, a conclusione della quale l'autore ha parlato di "atteggiamento ondulatorio della Corte" ed ha manifestato preoccupazione per l'esigenza di mantenere la "natura sistematica dell'ordinamento e per le meno condivisibili valutazioni di opportunità lato sensu politiche…Sono in ogni caso la linearità e certezza del processo costituzionale ad uscirne alterate, anche profondamente" (Pugiotto). Le oscillazioni nella materia procedurale a vantaggio di scelte d'opportunità rischiano di snaturare la stessa giurisdizionalità del processo costituzionale (supra, par. 1.1.).

Si dubitò che potesse costituire diritto vivente una prassi amministrativa (sent. 25 maggio 1990 n. 259) e lo si escluse per la giurisprudenza di alcune commissioni tributarie (sent. 18 febbraio 1992 n. 51), ma non si è dubitato, più di recente, doversi far riferimento alla Corte di cassazione, almeno quando essa esprima un orientamento uniforme (ord. 15 marzo 2002 n. 57). Ultimamente però, e in materia di riparto della giurisdizione, non si è ritenuta sufficiente all'unità dell'orientamento l'uniformità dei dispositivi e si è dato importanza al non essere stati ripetuti, nelle motivazioni che si sono succedute, alcuni argomenti (ord. 16 aprile 2002 n. 123). Tanto sarebbe valso riprendere una risalente giurisprudenza, che recepiva le sentenze della Cassazione solo quando esse superassero il vaglio critico della stessa Corte costituzionale (sent. 12 maggio 1988 n. 548).

Anche in tema di ammissibilità delle questioni il non recente orientamento negativo nell'eventuale caso di vuoto normativo conseguente alla sentenza d'accoglimento, vuoto non colmabile se non attraverso scelte discrezionali (ex pluribus sent. 17 giugno 1996 n. 199), è stato abbandonato dalla sent. 30 giugno 1999 n. 270, che, in materia di esordio di un termine di decadenza (una delle materie meno affidabili alla discrezionalità dell'interprete) ha emesso una sentenza d'accoglimento, ha osservato che "la scelta fra le diverse possibili soluzioni" necessarie a colmare la conseguente lacuna normativa "spetta al legislatore", ed ha aggiunto che "in assenza di intervento legislativo sarà il giudice ad individuare nel complessivo sistema normativo la regola idonea a disciplinare la fattispecie in conformità ai principi indicati".

 

NOTA

Sulla distinzione fra fonction juridictionnelle e fonction jurisprudentielle vedi D'AMBRA, L'object de la fonction juridictionnelle: dire le droit et trancher les litiges, Parigi 1994, specialm. p.295 e segg., ove anche la definizione delle proposizioni normative quali meri significanti (p. 12 e 13, 131) e la questione sul valore dei motifs décisoires (p. 298), che possono essere accostati ai tragende Gründe della giurisprudenza tedesca (par. 4.2.). Per l'accostamento dei sistemi francese e italiano, GORLA, Les sections reunies de la Cour de cassation en droit italien: comparaison avec le droit français, in Foro it. 1976, V, 113.

Sulla funzione di indirizzo dell'attività amministrativa, propria del giudice specializzato, informazioni in BARBAGALLO, Stile e motivazione delle decisioni del Consiglio di Stato, nel volume I Consigli di Stato di Francia e d'Italia, Milano 1998, il quale tuttavia nota come nelle sentenze di quell'organo le indicazioni espresse alla pubblica amministrazione siano rare.

Sul carattere concreto del giudizio costituzionale incidentale, ancorché la categoria non presenti contorni netti, vedi LUCIANI, Le decisioni processuali e la logica del giudizio costituzionale incidentale, Padova 1984, p. 234-259.

Sull'uso delle categorie processuali nel giudizio incidentale, SAJA, Significato del divieto di ultrapetizione nel giudizio costituzionale incidentale, in AAVV, Scritti in memoria di Antonio De Stefano, Milano 1990, p. 131 e segg.

Sulla motivazione come essenza della giurisdizione, SATTA, Le impugnazioni, Estratto dal Commentario al codice di procedura civile, Milano 1962, p. 208.

La funzione extraprocessuale della motivazione delle sentenze è sostanzialmente negata da CHIARLONI, Il nuovo art. 111 Cost. e il processo civile, in Riv. dir. proc. 2000, p. 1021, nonché Le garanzie fondamentali del giusto processo, in Nuova giur. civ. 2001, II, p. 4. Essa è invece affermata ad es. in Germania da SCHLEICH, Corte costituzionale e controllo sulle norme nella Repubblica federale in Germania, in Quaderni costituzionali 1982, p. 557, e in Francia e in Belgio da PERELMAN, Logique juridique. Nouvelle réthorique, Parigi 1976, p. 173. Lo spirito dell'Enciclopedia, più vivo oltr'alpe che da noi, trova cospicua espressione ultimam. In HALPERIN, Codes et traditions culturelles , in AAVV, Codici. Una riflessione di fine millennio. Atti dell'incontro di studio, Firenze 26-28 ottobre 2000, Milano 2002, p.223.

Secondo BARBAGALLO, op. cit., "un pubblico colto di non esperti, leggendo buona parte delle decisioni del Consiglio di Stato, dovrebbe essere in grado di capire la questione, la soluzione e le ragioni". Lo stesso autore informa come un'indagine di comprensibilità sia stata esperita per le decisioni del Consiglio di Stato francese, e condivide l'opinione, qui espressa nel testo, della necessità che la sentenza sia accettata dalle parti e dai soggetti dell'ordinamento grazie alla sua giustizia (IDEM, Le grandi decisioni del Consiglio di Stato. Notazioni su una ricerca in corso).

Sulla coerenza dell'ordinamento rinvio a ROSELLI, La coerenza del codice civile , in Diritto romano attuale 2000, par.1.

Sul controllo centralizzato del giudizio d'equità: CALAMANDREI, I programmi di politica giudiziaria dei socialisti tedeschi, in Riv. dir. comm. 1922, I, 164.

Sull'affidamento del cittadino nel legislatore vedi ultimam. CARNEVALE, in Giur. cost. 1999, 3645.

Sul vincolo dei giudici ai precedenti: GORLA, Dovere professionale di conoscere la giurisprudenza e mezzi di informazione, in Quaderni del Foro italiano 1967, c. 297; ROSELLI, Dovere di conoscere la giurisprudenza, in AAVV, Interpretazione e diritto giudiziale, I, regole, metodi, modelli, a cura di Mario Bessone, Torino 1999, p. 265.

Sui diversi tipi di antinomie e lacune: GUASTINI, Antinomie e sistemazione del diritto, in AAVV, Interpretazione e diritto giudiziale cit., p.153. In particolare sulle lacune teleologiche: AINIS, La legge oscura. Come e perché non funziona, Bari 1997, 165-167.

Sui diversi topoi interpretativi: TARELLO, L'interpretazione della legge, Milano 1980, cap. VIII; GUASTINI, op. ult. cit., p. 157 e segg. nonché Principi di diritto e discrezionalità giudiziale, ibidem, p. 89.

Sull'astrizione della Corte costituzionale alla coerenza dell'ordinamento CERRI, Corso di giustizia costituzionale, Milano 1997, p. VII, VIII, 249.

La distinzione fa disposizione e norma si trova, in Francia, in EISENMANN, Juridiction et logique (selon les données du droit français), in Mélange Gabriel Marty, Parigi 1935, p. 501 e poi in D'AMBRA, cit. p. 131.

Sulla giurisprudenza come fonte di diritto: PIOVANI, voce Effettività, in Enc. dir., XIV, Milano 1965, p. 431. Ultimam. ROSELLI, Il principio di effettività e la giurisprudenza come fonte di diritto, in Riv. dir. civ. 1998, II, 23. Sulla dottrina CHIARLONI, La dottrina, fonte di diritto? in Riv. trim. dir. proc. civ. 1993, p. 439.

L'efficacia relativamente vincolante del precedente è negata da MARINELLI, voce Precedente giudiziario, in Enc. dir., Aggiornamento, VI, Milano 2002, p. 871.

La concezione sillogistica del giudizio è rifiutata da BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, seconda ediz. a cura di Giuliano Crifò, Milano 1971, p. 252. Negata la struttura puramente sillogistica della sentenza, quello che a qualcuno sembri un inutile sfoggio di erudizione ad altri apparirà come un argomento utile a dare maggiore chiarezza e comprensibilità della motivazione.

Sulla "naturale oscurità" del diritto: AINIS, op. cit., cap. VI.

Sulla scelta nettamente garantista della legge n. 212 del 2000 vedi PINELLI, Sulle clausole rafforzative dell'efficacia delle disposizioni dello statuto dei diritti del contribuente, in Foro it. 2001, V, 102.

Le osservazioni sulle oscillazioni giurisprudenziali circa la nozione di diritto vivente sono in PUGIOTTO, Sindacato di costituzionalità e diritto vivente, Milano 1994, p. 627, che pone anche in rilievo il contrasto dottrinale, nella materia degli strumenti processuali, tra rigoristi e fautori di una giurisprudenza costituzionale meno impacciata nei suoi interventi da rigide regole formali. Tra questi ultimi BOGNETTI, La Corte costituzionale tra procedura e politica, in AAVV, Giudizio a quo e promovimento del giudizio costituzionale, Milano 1990, p. 221.


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