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Associazione Italiana Costituzionalisti: Convegno annuale

Diritto, legge, costituzione. Variazioni sul tema.

Comunicazione di Cesare Pinelli

1. Un Convegno della nostra Associazione dedicato a "Diritto costituzionale e diritto giurisprudenziale" evoca il rapporto fra scienza costituzionalistica ed esperienza giuridica, così invitando a una prospettazione diacronica del tema. Un'esigenza del genere si pone pure per tutt'altra via. Nel salutare con favore un ritorno al 'diritto' ed un corrispondente declino del secolare primato della 'legge', grandi giuristi italiani quali Riccardo Orestano, Gino Gorla, Alessandro Giuliani, e più di recente Paolo Grossi e Francesco Galgano, continuano appunto ad assumere come dicotomia fondamentale quella fra 'legge' e 'diritto', e più precisamente diritto giurisprudenziale, senza riservare alla 'costituzione' alcun ruolo significativo.

Servirebbero molti passaggi per comprendere quest'ultima circostanza. Ma, per quanto ci riguarda più da vicino, servirebbero soprattutto indagini sulle rappresentazioni del rapporto fra 'legge', 'diritto' e 'costituzione' quali si sono venute dipanando nella scienza costituzionalistica a partire dalla sua fondazione: e non in astratto, ma come capacità della scienza di anticipare gli andamenti effettivi di quel rapporto, o di ricondurli a sistema una volta manifestatisi.

In un intervento come questo, si può solo dimostrare l'utilità che simili indagini potrebbero avere: e a tale fine avvierò una sorta di esplorazione a campione della diversa fortuna attribuita ai lati del triangolo diritto/legge/costituzione nelle fasi principali di evoluzione della scienza costituzionalistica italiana.

Oggi tendiamo per molteplici ragioni a guardare alle grandi tendenze del costituzionalismo europeo del secondo dopoguerra come a un orizzonte comune. Ma la cosa non dovrebbe comportare l'abbandono, e dovrebbe anzi sollecitare l'approfondimento, degli apporti nazionali, su cui il costituzionalismo europeo si è formato e di cui tuttora vive. Ogni rilettura o ripensamento del nostro apporto mi sembra oggi, perciò, non meno utile ed attuale.

 

2. Nella prolusione palermitana del 1889, Vittorio Emanuele Orlando scrive: "è la legge che suppone il sistema organico del diritto e non è già il sistema giuridico che suppone la legge". E nei Princìpi di diritto costituzionale dell'anno successivo aggiunge: "la scuola cui noi apparteniamo è quella così detta storica, la quale a noi appare come un'applicazione particolare del metodo induttivo alle scienze giuridiche", aggiungendo che lo studio delle fonti "ha avuto un largo sviluppo nel Diritto comune, i cui principii si applicano alla nostra materia. Così noi distingueremo la legislazione, la consuetudine e la giurisprudenza (in senso largo, comprendente non solo la giudiziaria, ma altresì la parlamentare), e il così detto Diritto scientifico".

Appena dieci anni dopo, nello studio sulle fonti del diritto amministrativo, si ha lo spostamento decisivo. Avverte "altro essere fonti di un diritto, altro fonti di una scienza. Le prime implicano una manifestazione della forza assolutamente imperativa della norma giuridica, le seconde, invece, contengono elementi di cultura diversa che possono nella loro più alta e poderosa efficienza, esercitare una larga e decisiva azione sulla applicazione concreta della norma, ma non arrivano mai a costruire, essi stessi, la norma, e, perciò, non possono mai dirsi fonti del diritto"; la tesi di "chi, seguendo i dettami della scuola storica, attribuisce alla legge una funzione meramente subordinata, in quanto non possa e non debba...fare altro che raccogliere il diritto già formato nella coscienza popolare" sono relegate tra "quelle quistioni" che nel campo del diritto positivo "perdono gran parte della loro importanza".

L'unico campo in cui sussistono "condizioni da cui neppure l'autorità sovrana della legge può prescindere" è dato dal diritto costituzionale, dove, nei rapporti fra poteri sovrani "è chiaro come non sia concepibile né attuabile una giurisdizione su quelli....E così pure crediamo di avere giustificato quel punto che in via di fatto non può negarsi ed è generalmente ammesso, dell'abrogazione di alcuni articoli dello Statuto italiano per la sola efficacia della consuetudine abrogativa (desuetudine)".

I limiti all'autorità sovrana della legge non derivano più dalla contrapposizione fra diritto e legge, ma dai rapporti fra poteri sovrani: terreno su cui si gioca l'autonomia della scienza costituzionalistica dalla giusprivatistica.

L'esaurimento del primato della giurisprudenza è risultato sotteso "a molti momenti della cultura giuridica italiana del primo novecento, dalla riduzione crociana, al formalismo professato da Cammarata, dalle fortune degli indirizzi dommatici, alle nuove vie che Capograssi avrebbe ricostruite per l'esperienza giuridica" (G.Marino). Avanza, in luogo di quel primato, quella che Alessandro Giuliani ha chiamato "un'alleanza della scienza con la legislazione", che per i privatisti rivela la mancata partecipazione italiana "alla rivolta contro il formalismo, caratteristica della civiltà giuridica occidentale", e l'esigenza di bloccare "le tentazioni di una giurisdizione senza legislazione", e per i pubblicisti si risolve nella costruzione di un sistema delle fonti tutto e comunque basato sullo Stato: sia che, con Orlando e ancor più con Romano, si annetta alle consuetudini costituzionali e alla necessità la natura di fonti, sia che, con Donati, si ritenga di poter costruire l'intero sistema sulla legge, ricavando anche la consuetudine dall'ipotesi di una norma generale esclusiva.

Un banco di prova assai concreto ed emblematico per la nuova alleanza si porrà nel primo dopoguerra di fronte al dilagare dei decreti legge, contro il quale vi fu una reazione della Cassazione di Roma, presieduta da Lodovico Mortara. In due sentenze del 1922, Mortara qualificò i decreti legge "atti arbitrari del Governo, eccedenti la sfera del potere esecutivo e quindi per loro natura incostituzionali", e dopo aver escluso una cognizione sui "motivi di suprema necessità ed urgenza che hanno indotto il Governo ad usurpare, nel fine del bene pubblico, il potere legislativo, trattandosi di materia eminentemente politica", ritenne di poter conoscere della sussistenza delle "manifestazioni esteriori" di tali motivi, quali "la sospensione dei lavori parlamentari, l'immediata esecuzione data al provvedimento, la pronta sua pubblicazione ed entrata in vigore" e l'adempimento da parte del Governo "alla sua promessa di presentare il decreto al Parlamento per la sanatoria" o il "venir meno" del "proposito di ottenere la conversione del decreto in legge".

Vittorio Scialoja propose allora un progetto di legge che prevedeva fra l'altro l'obbligo del governo di presentare immediatamente in parlamento il disegno di conversione, l'accertamento della necessità da parte di una commissione parlamentare e la decadenza del decreto legge in caso di mancata conversione entro sei mesi dalla relativa presentazione.

Le sentenze Mortara e la proposta Scialoja vennero fortemente criticate da Orlando, le prime perché il potere giudiziario non poteva usurpare competenze del Governo e del Parlamento, l'altra perché legittimava il decreto-legge in base alla consuetudine, in contrasto con l'art. 6 dello Statuto, che una dottrina unanime riteneva chiave di volta di tutto il nostro sistema costituzionale in quanto fissava la supremazia assoluta della legge.

La vicenda è significativa per molte ragioni: il silenzio di Romano e di Donati, la reazione di Orlando e il fatto che la proposta Scialoja, che suggeriva una sorta di recezione delle indicazioni contenute nelle sentenze Mortara, costituì la base di un disegno di legge Rocco tradottosi nella l. n. 100 del 1926. Tutto ciò dimostra quanto stringente fosse divenuta per i costituzionalisti l'alleanza della scienza con la legislazione, ma anche la loro estrema difficoltà di padroneggiare i problemi di politica costituzionale che si andavano presentando. Dopotutto, era stato un grande Maestro rimasto fedele alla Scuola storica a suggerire la soluzione.

Era altresì chiaro che a differenza che in Francia, dove il primato della legge ha sempre rimandato al primato dell'organo che la pone e al valore della democrazia, l'alleanza significava prima di tutto adesione incondizionata al postulato statualistico.

Del resto, solo a quel prezzo i giuristi riuscirono ad erigere un "muro protettivo" (M.Galizia) nei confronti delle suggestioni culturali che venivano dal nuovo regime, e i costituzionalisti a resistere alle proposte, che percorsero in realtà l'intero ventennio, anche se si intensificarono nell'ultima fase, di dotare il regime fascista di una Costituzione.

 

3. Fino a questo momento, uno dei lati del triangolo diritto/legge/costituzione rimane sullo sfondo. E questo, ovviamente, non tanto per la sorte toccata allo Statuto, la sua flessibilità e le deroghe ad esso generosamente riconosciute dalla dottrina in nome della necessità o della consuetudine costituzionale, quanto perché mancava l'idea stessa di costituzione.

Come è noto, sotto questo profilo l'elaborazione scientifica precede di qualche anno l'entrata in vigore della Costituzione repubblicana. Negli anni Trenta, i futuri Maestri del diritto costituzionale, Costantino Mortati, Vezio Crisafulli, Carlo Esposito, avevano cominciato a prospettare un'idea di ordine costituzionale nettamente distinto dalla risalente identificazione positivistica nel complesso delle leggi ordinarie.

Diverse sono però le vie da cui giungono a prospettare un'idea di costituzione, così come diverse risultano le implicazioni. Ai fini che qui interessano, basterà notare che in Esposito la costituzione, come punto di incidenza tra diritto e fatto, compare come sbocco di un procedimento logico induttivo condotto sulla base dell'arsenale teorico tradizionale, in Mortati la costituzione in senso materiale presuppone al contrario un'aperta sfida alle acquisizioni giuspositivistiche, mentre le componenti più innovative della prima fase del pensiero di Crisafulli vanno rinvenute, più che nella delineazione di un'idea di costituzione, sul terreno dell'interpretazione, con l'enucleazione dei princìpi generali "come norme-base, dalle quali dipende il modo di essere e la configurazione di settori più o meno ampi dell'ordinamento, perché contengono già in sé, potenzialmente, le norme particolari che concretamente costituiscono quei settori dell'ordinamento".

Dei tre, Crisafulli si rivela subito colui che mira a ricostruire il sistema più a ridosso dell'esperienza giuridica, ed è per questo che la sua produzione interessa qui maggiormente delle altre.

Non a caso, i lavori sui princìpi attengono all'ordine di esigenze poste ai giuristi riuniti nel Convegno pisano del 1940, e vi è un'evidente continuità con un saggio del 1952 destinato a sua volta a forgiare l'esperienza repubblicana, La Costituzione e le sue disposizioni di principio, nonché con la distinzione di poco successiva fra disposizione e norma, cui sappiamo quanto la giurisprudenza costituzionale sia stata debitrice.

Ora, i princìpi di Crisafulli costituiscono prima di tutto il risultato di un procedimento di astrazione logico-sistematica da un complesso di norme, ma partecipano anch'essi della natura di norma. Sarà così possibile trasporre sul piano della Costituzione un'acquisizione che assicurava comunque il carattere vincolato dell'interpretazione. L'unico modo coerente, scriveva infatti nel 1943, di negare natura normativa ai princìpi generali sarebbe di ammettere che nel caso dei princìpi generali sia in realtà l'interprete a porre la norma regolatrice del caso concreto, trasformandosi allora il giudice in legislatore: ma la conclusione sarebbe inammissibile, oltre che contrastante con tutte le premesse della dogmatica moderna.

Nel frattempo, si stava verificando un altro passaggio importantissimo per la dogmatica. Si stava ricomponendo la storica frattura tra la legge come norma, o "pura creazione di diritto ed esecuzione materiale di nessuna regola preesistente cui il suo contenuto debba adeguarsi", come scrive criticamente Esposito, e gli altri atti giuridici. Da molte parti si tende, in questa fase, a comprendere la legge fra gli atti giuridici, con una specie di secolarizzazione dell'atto legislativo, e a distinguerla da essi per i noti caratteri della generalità ed astrattezza, o della novità. Questo sarà in particolare il pensiero di Crisafulli anche in piena esperienza repubblicana.

La considerazione della legge come atto giuridico avrebbe reso possibile, al momento dell'entrata in vigore della Costituzione, il passaggio da atto ad atto, cioè la considerazione della Costituzione come atto fonte. Fonte suprema, certo, in quanto suprema norma sulla produzione normativa, ma anch'essa atto normativo. Si era così in grado di superare la tendenza a ridurre la Costituzione ad un programma politico a disposizione del legislatore, come pure le tentazioni, considerate sempre in agguato da chi si faceva fautore del punto di vista dogmatico, di appellarsi ai princìpi in essa racchiusi come a un 'diritto' capace di scavalcare il legislatore stesso.

Due facce della stessa medaglia. Ma se la tesi della normatività dei princìpi costituzionali consentì il radicarsi, diversamente assai problematico, della giurisdizione costituzionale, le sue implicazioni sull'altro profilo, il 'diritto', per tante ragioni restarono a lungo poco percepite.

 

4. Il triangolo parrebbe così formato. Ma l'esperienza ne illumina ora soltanto due lati: la costituzione e la legge, unite insieme dalla natura di atto normativo e dal rapporto di derivazione privilegiato che la legge mantiene rispetto alla costituzione.

Fino a che punto la legge, che in quanto fonte suprema dello stato aveva guadagnato una indiscussa primazia sulla giurisprudenza, sarebbe stata detronizzata dall'avvento della Costituzione e da influenti teorie della costituzione?

Nel pensiero di Mortati l'avvento della Costituzione faceva sì che la metafora romaniana del diritto costituzionale come il tronco da cui si dipartono tutti gli altri rami del diritto acquistasse tutt'altro significato. Per diritto costituzionale non si intendeva più l'insieme dei limiti che l'organizzazione dei poteri sovrani poneva alla funzione legislativa. Si intendeva, anzitutto, l'insieme dei princìpi capaci di informare, non solo grazie all'interposizione del legislatore in sede di attuazione costituzionale, l'intera vita collettiva.

Eppure, prima che, e affinché, la supremazia della Costituzione potesse considerarsi pacifica, e quindi dispiegarsi nell'effettività, era la legge a doverle trasmettere gli indispensabili connotati dell'atto normativo. Il sindacato accentrato di costituzionalità e la deferenza dei giudici comuni nei confronti della legge completavano il quadro. E il fatto che, nella prima fase della giurisprudenza costituzionale, l'oggetto dei giudizi fosse in gran parte costituito dalla legislazione anteriore alla Costituzione funzionò da eccellente copertura per il graduale inserimento della Corte nel sistema, in un sistema che pure essa stessa contribuiva a modellare.

Si aggiunga la grande fortuna della concezione del testo costituzionale alla stregua di un piano che il legislatore era tenuto ad attuare in modo univoco. Secondo questa concezione, già presente nella cultura politica dei Costituenti e destinata a permeare largamente la classe dirigente, i princìpi costituzionali esprimevano al massimo le istanze di rinnovamento della società italiana, o più precisamente le istanze di rinnovamento nell'interpretazione fornita dai rappresentanti politici della società italiana, che il legislatore poteva e doveva attuare.

Si trattava di una concezione diversa tanto dal costituzionalismo americano, dove l'idea di costituzione va sempre oltre i risultati della contingente volontà politica del legislatore, e funge piuttosto da difesa dei diritti costituzionali nei confronti delle mutevoli maggioranze parlamentari, quanto dal costituzionalismo francese, dove al contrario è la sovranità dell'assemblea elettiva ad esprimere una massima disponibilità di interpretazione costituzionale.

Quella concezione, ora che è tramontata, meriterebbe uno sforzo di storicizzazione. Perché l'insistenza sugli obblighi di attuazione costituzionale e sulla portata normativa della Costituzione di fronte all'"ostruzionismo di maggioranza" non poteva non allontanare la piena percezione delle opzioni interpretative offerte dal testo, e quindi l'affermazione di una supremazia della costituzione fondata sulla sua capacità di durare, di resistere nel tempo alle mutevoli manifestazioni di volontà politica.

In ogni caso, la concezione della Costituzione come piano da attuare trovava oggettiva e precisa rispondenza, fra i tecnici, nella visione crisafulliana della Costituzione magis ut valeat. E questi motivi di fondo rimasero ben presenti anche dopo che la tesi dell'efficacia precettiva della Costituzione era prevalsa in sede giurisprudenziale. Ancora una volta il legislatore era l'interlocutore privilegiato. Ed anche quando non rispondeva, si poteva anche arrivare alle additive senza sovvertire gli equilibri raggiunti fra i tre lati del triangolo.

Infatti, mentre nel saggio sui rimedi giurisdizionali alle omissioni legislative (1970) Mortati giustifica le additive superando apertamente il pregiudizio per cui il giudice non potrebbe innovare al diritto preesistente, Crisafulli continuerà fino all'ultima edizione delle Lezioni ad escludere che l'eventuale addizione contenuta nei dispositivi delle sentenze della Corte possa avere quel significato: la metafora delle "rime obbligate" che il giudice costituzionale "trova" in Costituzione serve a circoscrivere al massimo l'attività di produzione normativa, preclusa ad ogni giudice, compreso il giudice costituzionale.

 

5. Mi pare che questo equilibrio duri grosso modo fino agli anni Ottanta, allorché, con la stagione dei bilanciamenti fra princìpi costituzionali, la Corte prospetta frontiere più ampie all'interpretazione costituzionale. Fino ad allora, nonostante l'ampio ricorso al canone di ragionevolezza, il ricorso alle additive, le motivazioni anche molto ardite, rimaneva ancora una certa affinità con il modello kelseniano: la Corte non poteva più dirsi legislatore negativo, ma vi era ancora una tendenziale priorità del momento dell'accertamento del diritto oggettivo su quello della tutela di diritti soggettivi costituzionalmente garantiti.

I bilanciamenti non erano operazioni sconosciute, ma negli anni Ottanta essi vengono esplicitati, teorizzati, e soprattutto approfonditi. La cesura diventa significativa, nella misura in cui la Corte non sempre si limita a ripercorrere la strada seguita dal legislatore, alla ricerca delle congruità delle sue statuizioni rispetto all'obiettivo perseguito o dei bilanciamenti che ha tenuto presenti, ma può procedere a bilanciamenti autonomi allorché siano in gioco diritti fondamentali, titolo di legittimazione per eccellenza di queste operazioni interpretative.

Nel frattempo, e non necessariamente nell'intento di razionalizzare o di legittimare l'operato della Corte, diventa molto forte in dottrina l'esigenza di rescindere i non marginali legami con il positivismo legalistico che l'esperienza e, in misura non minore, la scienza costituzionalistica avevano continuato a manifestare. Il testo costituzionale diventa il punto di partenza che consente e anzi fonda la pluralità dei punti di vista possibili, nell'ambito di processi di interpretazione molto più vasti del semplice gioco di raffronti e di rimandi fra Costituzione e legge. Dove diventa cruciale la missione dei giudici, e in particolare dei giudici costituzionali quali organi di tutela degli iura nei confronti della voluntas del legislatore.

Nel Diritto mite, Gustavo Zagrebelsky osserva ad esempio che, una volta poste le norme costituzionali di principio, il rapporto fra legislazione e giurisprudenza non avrebbe più potuto essere di tipo gerarchico: "Lo Stato-legislatore (ordinario o costituzionale), che per un secolo era stato considerato il depositario esclusivo di ogni potere in proposito, avrebbe visto ridimensionare il suo ruolo di 'padrone del diritto'. Da allora in poi si sarebbe dovuto dire: padrone della legge ma non del diritto. Un'esigenza di tipo giusnaturalistico si affacciava".

Eppure, lo abbiamo visto anche qui, quell'esigenza non aveva trovato per parecchi decenni interlocutori sensibili. E, si può aggiungere a questo punto, ora che li ha trovati, sembra confluire in un ritorno al 'diritto' che trae origine da fenomeni assai diversi. Penso a quelle interazioni fra corti europee che hanno suggerito a storici del diritto e a civilisti l'ipotesi di un ritorno all'epoca del diritto comune, alla ripresa di un diritto dei mercanti, alla diffusione di autorità indipendenti dotate di poteri normativi solo in parte finalizzati dalle relative leggi istitutive, alle autoregolazioni della vita professionale. E sintomi del genere si intravvedono dietro la notevole difficoltà di padroneggiare con la fonte legislativa materie quali la bioetica, o le questioni di libertà poste dalle comunicazioni multimediali e dai collegamenti in rete.

Qui, in alcuni casi, il ritorno o il primo affacciarsi del 'diritto', già auspicato da Hayek in contrapposizione alle pretese di razionalizzazione legislativa degli interessi economici, non ha dietro di sé o sopra di sé un testo, nemmeno come pretesto. Per cui la possibilità di tenere agganciati questi fenomeni ad una prospettiva costituzionale è estremamente più tenue di quanto non possa dirsi nel caso dei bilanciamenti della Corte.

D'altra parte, la tesi oggi invero assai fortunata che il ritorno del 'diritto' coincida con la riscoperta di princìpi di giustizia che un secolo di dominio della legge aveva offuscato, presuppone il discredito che colpisce ovunque l'immagine della legge, tanto più dove, come in Italia, è stata sfigurata da una risalente commistione con l'ideologia statualistica. E quando cultori di altre discipline giuridiche parlano di ritorno al 'diritto', in tanto dimenticano il terzo lato del triangolo, la Costituzione, in quanto continuano a vedervi più la massima fonte di produzione legislativa che la tavola di princìpi della convivenza collettiva.

Credo che occorra distinguere. Un conto è non chiudere gli occhi di fronte alla proliferazione dei centri di produzione normativa e alle tendenze della funzione giurisdizionale a tradursi in effettiva produzione di diritto. Cosa diversa è guardarvi con favore indifferenziato, e con incitamenti troppo acritici ad abbattere le ultime barriere, quasi a voler disegnare una marcia trionfale in territori già dominati dall'ideologia statalistica.

Prendiamo la suggestiva ipotesi della rinascita del diritto comune europeo. Se ci si limita a guardare all'andamento circolare degli orientamenti giurisprudenziali o alle reciproche influenze di linguaggi e standards di giudizio, l'assimilazione può condividersi. Ma il mondo degli ordinamenti costituzionali da cui trae origine e in cui prospera il diritto giurisprudenziale europeo è paragonabile a quello che consentì la nascita del diritto comune? E fino a che punto è lecita l'analogia, ove si tenga presente quella commistione di diritto giurisprudenziale e di diritto legislativo, composto di regole talora minutissime (si pensi all'immenso materiale offerto dalla normativa comunitaria derivata) col quale siamo quotidianamente alle prese?

La posta in gioco, inoltre, è molto consistente. A partire dal XVIII secolo, la civiltà giuridica ci ha abituati a ricollegare alla legge, sia pure con dosaggi variabili secondo i campi dell'esperienza giuridica, le chances di certezza, prevedibilità, visibilità e responsabilità dei comportamenti dei pubblici poteri. E sempre attraverso la legislazione lo stato sociale del XX secolo ha potuto svolgere funzioni insostituibili nel garantire i deboli e nell'includere gli esclusi.

E' vero che, in nome di quelle chances e di quelle funzioni, molte mistificazioni hanno potuto avere corso. Ma l'idea di un diritto trovato può sempre nascondere quella fallace di un ordine preesistente, oppure, forse oggi più plausibilmente, può portare allo smarrimento di ogni processo di identificazione collettiva. Tanto più perché, più che con una delle ricorrenti 'crisi della legge' (ne parlavano già, per esempio, Carnelutti e Cesarini Sforza negli anni Trenta), il ritorno al diritto coincide con la rinuncia alla deliberazione politica che nella legge si esprime, in presenza di situazioni divenute troppo complesse.

Proprio oggi un recupero del senso costituzionale della deliberazione legislativa e del principio di legalità, che non ha nulla a che spartire con un maggior rispetto della discrezionalità legislativa, e può casomai giocare in direzione contraria, servirebbe ad avvertire dei rischi latenti nella tendenza cui mi sono riferito.

Ho cercato di inseguire una figura geometrica che non si è mai prospettata compiutamente: in un primo momento, compaiono solamente il diritto e la legge, poi la legge e la costituzione, infine il diritto e la costituzione. Ciononostante, ho continuato a inseguire gli andamenti dei lati del triangolo, perché le tensioni e le mutevoli composizioni fra diritto e legge, in quanto coessenziali alla complessa dialettica fra libertà e democrazia, mi sembrano vitali per una costituzione che sia anche ius quo utimur.

 


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