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Associazione Italiana Costituzionalisti: Convegno annuale

Interpretazione costituzionale e politica costituzionale

Relazione di Mario Dogliani

(schema provvisorio)

1) Il tema della nostra sessione è definito - o meglio, è intuitivamente suggerito - dall'accostamento delle due espressioni: interpretazione costituzionale e politica costituzionale.

Questo accostamento indica l'esistenza di un problema (di una oscurità, di una difficoltà, di una tensione) nella relazione tra le attività designate con queste due espressioni.

Potremmo avvicinarci ad una prima articolazione del tema dicendo che esse tendono, per un verso, ad avvicinarsi troppo, a confondersi; e per l'altro a distanziarsi troppo, a perdere la reciproca rilevanza.

I luoghi ove questa confusione-allontanamento si verificano sono diversi: altra è infatti la condizione del discorso pubblico, esterno a quello del mondo della cultura giuridica, altra la condizione di quest'ultima (comprendendovi sia la dottrina che la giurisprudenza, nelle sue diverse articolazioni).

La tendenza alla confusione si manifesta, nel discorso pubblico, attraverso la perdita di status dell'interpretazione, presentata come attività priva di ogni vincolo obbiettivo, piegata a interessi e preconcetti particolaristici, fino alla più brutale personalizzazione delle "collocazioni" degli interpreti, che la determinerebbero opportunisticamente.

Nel discorso specialistico la tendenza alla confusione si manifesta nell'esplicita assunzione, da parte degli studiosi, del ruolo di "consiglieri del principe". Un fenomeno che ha raggiunto dimensioni vastissime a seguito di un trentennio di "campagne": da quella regionalista a quella per la riforma delle istituzioni, per una nuova costituente, per la revisione funditus della costituzione, per la riforma del welfare, per la riforma amministrativa, per la riforma federalista, per la costituzionalizzazione della riforma amministrativa ... Questo atteggiamento si è talmente diffuso che appare oggi del tutto normale che anche giovani studiosi credano di dover intessere i loro scritti con prediche su quella che dovrebbe essere la giusta linea per pienamente attuare il "valore" della "riforma" del momento.

La tendenza all'eccessivo distacco si manifesta, nel discorso pubblico, attraverso l'assenza di contributi solidi della cultura costituzionalistica su temi di fondo (dall'evoluzione della forma di governo a quella del sistema dei partiti; dalla natura, ruolo e limiti della concertazione a quella dell'informazione pubblica o dell'istruzione ...). Quest'assenza potrebbe apparire contradditoria con quanto appena detto al punto precedente. Non è così: l'assenza dal dibattito pubblico sui grandi temi può accompagnarsi con la politicizzazione se questa si esprime essenzialmente "a valle" del quesito politico di fondo (se sposa cioè, più o meno acriticamente, l'indirizzo dominante) e se si concentra su questioni attuative e interstiziali. (Non ci sarebbe ovviamente nulla da obiettare - dal punto di vista della tradizionale etica del giurista - se la decisione politica fosse assunta come un dato di partenza esterno, e ci si limitasse ad analizzare in modo distaccato le ipotesi che ne conseguono sul piano della normazione, anche di quella possibile, e su quello delle vie interpretative. Ma, come si è detto, non è questo che avviene).

Nel discorso specialistico la tendenza all'eccessivo distacco si manifesta in due fenomeni. Nella cessione alle discipline storiche, politologiche e filosofiche degli studi sui concetti chiave del costituzionalismo (il che è sintomo di una perdita di interesse per il significato politico complessivo della costituzione e dei suoi istituti); e nella scarsa presenza di studi di government a fronte del dominio di studi di constitutional law che tendono - questo è il punto - ad accreditare una rappresentazione enfatica della attuazione della costituzione in via giudiziaria, e dunque dell'interpretazione come attività intellettuale potente ed autoreferente, mettendo in ombra i problemi di contesto (e dunque il ruolo della politica costituzionale) che di quella "via all'effettività" sono la precondizione.

Trattare dignitosamente questi temi vorrebbe dire scrivere una storia del costituzionalismo italiano contemporaneo, una critica della letteratura costituzionalistica: cosa che non sono in grado di fare. Mi limiterò ad alcune considerazioni generali, per cercare di chiarire il problema che sta alla radice del difficile rapporto tra interpretazione costituzionale e politica costituzionale (nella prima parte di questa relazione), e per fissare un criterio di comportamento (nella seconda parte).

Per discutere le cause di questo difficile rapporto bisognerà preventivamente chiarire se oggi la giuspubblicistica riconosca una caratteristica distintiva, sufficientemente chiara, specifica dell'interpretazione rispetto alla politica; e sì, quale essa sia.

Non deve stupire la domanda sul "se" esista, e sia riconosciuta, una tale caratteristica. Il problema (anche solo a partire da Kelsen) è oggetto di un'amplissima riflessione teorica, ma, come dimostra questo stesso convegno, è difficile da risolvere; o meglio, è difficile da risolvere in modo soddisfacente nella pratica, e cioè nella coscienza istituzionale, e nell'etica professionale, diffusa. Se non è più possibile assumere come un dato non controverso che l'interpretazione e la politica consistano in attività diverse, ed anzi contrapposte (come vuole la tradizione del positivismo ingenuo), è altrettanto vero che una soluzione "semplice" (spendibile e riconoscibile come "principio istituzionale") che legittimi questa distinzione, va trovata. Il riferimento al carattere routinario della stragrande parte dell'interpretazione giudiziaria - e dunque all'origine essenzialmente ideologica, dottrinaria, del problema - non è sufficiente, in particolare per i costituzionalisti, e in ogni caso va spiegato perché la routine generi "tecnicità" e autonomia. Il motivo per cui una soluzione semplice va trovata è quello stesso che costituisce il cuore della critica alle formulazioni più radicali del realismo: che esse possono fornire criteri illuminanti per comprendere la realtà; ma che la realtà non potrebbe mai strutturarsi culturalmente e politicamente in base a quei criteri. In una parola: il realismo non è un punto di vista comprendente (e dunque è monco).

2) Definiamo un quadro astratto di ipotesi.

Alla domanda sulla natura del problema intuitivamente derivante dall'accostamento tra l'interpretazione costituzionale e la politica costituzionale si possono dare queste riposte (trasponendo, per ora, il discorso a un livello più generale, indipendente dalla connotazione "costituzionale" dell'interpretazione e della politica):

a) I due termini sono apparentemente contrari (così come vengono trattati nei discorsi correnti), ma in realtà (concettualmente) sono sinonimi, perché ogni atto interpretativo è (concettualmente) un atto politico.

b) I due termini sono in realtà (concettualmente) contrari, ma apparentemente (così come vengono trattati nei discorsi correnti) sono sinonimi, perché ogni atto interpretativo è (trattato nei discorsi correnti come) un atto politico.

3) Iniziamo a discutere il corno sub 2.a): " I due termini sono apparentemente contrari (così come vengono trattati nei discorsi correnti), ma in realtà (concettualmente) sono sinonimi, perché ogni atto interpretativo è (concettualmente) un atto politico".

Se si parte da questo presupposto, la tensione tra i due termini (tra apparenza e realtà) può essere risolta in due modi diversi:

3.1) L'apparenza è falsa: il problema scientifico sta nel disvelarla e demistificarla (impostazione scettico-realistica);

3.2) L'apparenza non è falsa, perché, pur essendo vero che ogni atto interpretativo è un atto politico, è altrettanto vero che la sua politicità può essere limitata. E l'effettività di questo limite rende (rispetto ad esso) l'interpretazione più o meno "vera" o "esatta" (secondo il linguaggio tradizionale), e dunque (almeno parzialmente) controllabile; e dunque non contingentemente, opportunisticamente, politica. E' questa la soluzione kelseniana. Il problema scientifico sta nel dar forma e stabilità a questo limite, così da legittimare la (relativa) diversità tra il discorso giuridico e quello politico.

4) La consapevolezza della serietà dell'ipotesi sub 3.2) consente di non liquidare il corno sub 2.b) come fondato su un'ipotesi non meritevole di essere presa in considerazione (perché fondata su una concezione ingenua della specificità dell'attività interpretativa).

Passiamo dunque a discutere la proposizione sub 2.b): "I due termini sono in realtà (concettualmente) contrari, ma apparentemente (così come vengono trattati nei discorsi correnti) sono sinonimi, perché ogni atto interpretativo è (trattato nei discorsi correnti come) un atto politico".

Se si parte da questo presupposto, la tensione tra i due termini (anche qui, tra apparenza e realtà) può essere risolta in due modi diversi:

4.1) la dissacrazione dell'attività interpretativa e la sua dissoluzione in quella politica è un'operazione per certi aspetti volgare (perché non tiene conto di quanto esposto sub 3.2) e per altri aspetti ineliminabile (quanto il volgo, che avremo sempre con noi);

4.2) la dissacrazione dell'attività interpretativa e la sua dissoluzione in quella politica è sintomo del fatto che i caratteri distintivi e legittimanti (non ingenui) della prima sono in crisi.

5) Le ipotesi sub 3.1) e 4.1) risolvono il problema con un taglio netto e definitivo. In questo senso sono - per quel che qui interessa - strade che si perdono. Non ci resta che osservare la sequela di coloro che le hanno percorse e le tracce che hanno lasciato.

Il discorso può proseguire esaminando le ipotesi sub 3.2) e 4.2).

Digressione.

Nell'impostazione kelseniana si deve riconoscere alla politica il compito di rendere possibile un'interpretazione (e in primis una giurisprudenza) "giusta"; e quindi socialmente accettabile come tale, come funzione separata, realizzata da soggetti, e retta da canoni, specifici.

In tale impostazione, infatti, data una disposizione (d) che linguisticamente tolleri (n) significati (da s1 a sn), la attribuzione alla disposizione (d) del significato (sX) non è un atto razionalmente (logicamente) vincolato ex ante, ma solo una decisione ragionevolmente argomentabile ex post. Ne consegue che le diverse interpretazioni non sono comparabili in termini di "correttezza" o "esattezza", e la giurisprudenza scientifica non può avere altro compito che quello di analiticamente illustrare la complessità delle diverse - ed indifferenti - possibilità interpretative ... L'anarchia che ne deriva è limitabile solo attraverso la politica, che (indirettamente, culturalmente ...) imponga come prevalenti determinati indirizzi: questi diverranno i canoni (i principi) che renderanno possibile esprimere giudizi sulla giurisprudenza in termini di "correttezza" o "esattezza"; e i presupposti di una successiva attività ricostruttiva anch'essa giudicabile in termini di correttezza.

La politica che rende possibile l'interpretazione (e, in specie, la giurisdizione) come credibile funzione specifica consiste in una sistematica limitazione del campo di significati accettabili delle disposizioni, e nella conseguente stabilizzazione di continuità interpretative, e cioè di principi.

6) Restringiamo a questo punto il discorso all'interpretazione della costituzione. L'autore della politica che rende prevalenti determinate interpretazioni della carta costituzionale non è evidentemente un unico soggetto. Concorrono a produrla le forze politiche (con i vari strumenti istituzionali che indirizzano: in primo luogo la legislazione), gli organi costituzionali (con le loro prassi), le giurisdizioni e la dottrina giuridica (che ne sono gli elaboratori finali), ma - non bisogna mai dimenticare - entro un contesto simbolico definito dalla pluralità degli attori che conformano le visioni del mondo dominanti.

Utilizzando un linguaggio tradizionale si dovrebbe dire che questa politica è prodotta dal complesso di forze che Mortati definiva come la costituzione in senso materiale; e che è il primissimo segmento di quello che chiamava indirizzo politico (visto, nell'ottica "convenzionalistica" della seconda fase del suo pensiero, non come "svolgimento" deduttivo e gerarchico, ma come "composizione" di obbiettivi).

Oggi è evidente che questo riferimento alla costituzione materiale è insufficiente, stante il carattere extra-nazionale (non solo dell'origine dei modelli, ma degli attori) della "guerra culturale" che ha ridefinito la visione del mondo negli ultimi decenni.

In ogni caso - che si tratti di una costituzione materiale interna o meta-nazionale - il giurista deve essere criticamente consapevole del quadro culturale complessivo in cui opera, e che condiziona l'interpretazione diffusa (prima ancora che scientifica) della costituzione. Altro sono i valori che egli può trarre dalla costituzione; altro i valori che aleggiano e dominano nel discorso pubblico, e che condizionano la sua stessa pre-comprensione: si pensi al tramonto dell'uguaglianza in senso sostanziale, del "nodo" della partecipazione, del nesso tra costituzione e programmazione, delle istituzioni dell'uguaglianza; e, per converso, al solare splendore della centralità dell'impresa, della sussidiarietà orizzontale ...

Come deve comportarsi il costituzionalista di fronte a questo problema? Deve, in nome dell'avalutatività della scienza, considerare i valori correnti come dei dati da registrare, alla cui produzione e critica resta estraneo? O deve farsi scienziato dei fatti e filosofo morale per partecipare alla discussione intorno ad essi? Deve correre il rischio, per rimanere sul suo terreno, di partecipare ad un pack-constitutionalism (costituzionalismo del branco), o deve rischiare di uscirne?

7) Si apre a questo punto un complicato problema.

Definiamo, in ipotesi, il costituzionalismo come quella scienza sociale che ha il compito di studiare le tecniche con cui il diritto: a) disciplina (nei limiti di una effettività sempre da verificare) il potere politico e con cui b) formalizza sul piano simbolico i principi (co)generatori dell'ordine politico.

Definiamo il costituzionalista come quello scienziato sociale che ha il compito di coltivare lo studio del modo d'essere attuale del costituzionalismo.

Sono accettabili queste definizioni alla luce del problema formulato al precedente n. 6)?

Se le facessimo nostre ne deriverebbe che la qualità della normativa costituzionale (organizzativa e simbolica) non dovrebbe mai essere oggetto di giudizi di valore da parte del giurista; e dovremmo conseguentemente ritenere che la partecipazione alla discussione intorno ai cimenti più ardui del costituzionalismo contemporaneo (o meglio, ai cimenti che rifluiranno in modo determinante sulla sua positività) gli sarebbe preclusa. Può il costituzionalismo pretendere di discutere i rapporti tra libertà scientifica e principio di precauzione? o tra diritti della persona e principio di sacralità della vita? si possono stabilizzare delle gerarchie che orientino la composizione dei conflitti tra i diritti individuali? come presentare il ruolo dell'azione collettiva rispetto al godimento individuale dei diritti? può il costituzionalista parlare, da scienziato, non solo del modo d'essere della democrazia, ma dei suoi mali? ad esempio dell'esistenza di circoli che sono in grado di tramandare familiarmente la più potente carica politica del mondo?

Se infatti il costituzionalista mantenesse sempre un sorvegliato linguaggio descrittivo dovrebbe arrestarsi tutte le volte che la soluzione di un problema richiede un suo giudizio di valore. Dovrebbe limitarsi in sostanza a descrivere il diritto positivo (organizzativo e simbolico) e i giudizi di valore altrui che lo permeano, ma mantenere un rigoroso atteggiamento avalutativo nei confronti di tale esposizione.

Occorre fare una distinzione, per meglio chiarire la portata dell'avalutatività. Alcuni dei problemi sopra richiamati, infatti, sono totalmente aperti, mentre altri sono giudicabili alla luce di modelli giuridici (o comunque prodotti dalle scienze sociali) opinabili, come tutti i modelli, ma consolidati. Ad esempio, dalla concezione poliarchica della democrazia (nel senso di Dahl) si trarranno valutazioni negative circa l'eccessiva concentrazione delle élites, determinata dal costo della politica, e circa l'influenza che ciò determina sui meccanismi istituzionali (rinnovamento degli eletti...). Fa ovviamente parte integrante del mestiere del giurista utilizzare ad docendum gli idealtipi tramandati, per evidenziare gli scostamenti osservati, e anche ad iubendum, per qualificare determinate interpretazioni come preferibili perché più coerenti. Quel che a noi interessa rilevare è che normalmente e implicitamente si ammette che gli idealtipi vengano utilizzati anche per caricare di un giudizio di valore negativo lo scostamento riscontrato. Ma si tratta di una posizione non accettabile: si ricordi l'antica polemica di M.S. Giannini sull'uso ideologico dei modelli delle forme di governo. Gli idealtipi non possono essere confusi con parametri di valore.

I giudizi, sia ad docendum che ad iubendum, formulati sulla base di idealtipi accreditati dalla letteratura disciplinare, sono dunque giudizi fondamentalmente politici (perché la formulazione dei modelli, o la scelta dell'uno o dell'altro, rispondono in ultima istanza a giudizi di valore), ma sono normalmente ammessi come giudizi scientifici perché richiedono un argomentato confronto con complesse costruzioni (che consolidano una più o meno netta limitazione del campo del discorso, secondo quanto accennato supra al punto n. 5) che vanno trattate in modo filologicamente controllabile.

Messo da parte questo problema, resta da discutere se il costituzionalista può legittimamente partecipare alla discussione di problemi del tutto aperti, per definire i criteri che orienteranno, inevitabilmente, la soluzione dei "cimenti" del costituzionalismo contemporaneo.

Se la risposta, in nome della avalutatività della scienza, è no, ciò significa che - per evitare i rischi del pack-constitutionalism - il costituzionalista dovrà accuratamente evitare l'accusa di essere influenzato in modo occulto e inconsapevole da criteri di mero valore. Pertanto (come Kelsen fece per i criteri di giustizia) il costituzionalista dovrà:

a) sottoporsi alla galera di rintracciare e delucidare tali possibili criteri, denunciandone la soggettività e proclamando la sua estraneità ad essi;

b) dichiarare che la sua opera si limita a sistematizzare "dati" così come sono prodotti e ispirati da "decisioni" ideologiche, politiche o morali (che egli dovrà ricostruire come tali).

Si può criticare questa posizione?

Ovviamente sì, a patto di riuscire a criticarne il presupposto, che consiste (corro il rischio di questa tremenda semplificazione) in un giudizio negativo contro la filosofia morale, cioè contro la possibilità stessa di discutere - sotto la specie di una discussione razionale - intorno alla preferibilità di uno o altro principio di giustizia.

Questa discussione sarebbe intrinsecamente disonesta perché rivestirebbe con l'apparenza di un discorso logico-razionale (che pretende di essere vero, e dunque creduto) un discorso che tale non è, perché non può esserlo.

E' su questo presupposto che si fondano tutte le teorie "pure" (da Weber a Wittgenstein a Kelsen) che propongono di scarnificare il discorso scientifico fino al massimo di avalutatività possibile, per sgomberare da tutti gli idoli (che fungono da nascondigli) il campo della nuda decisione morale individuale, frutto (eventuale) di una solitaria assunzione di responsabilità (o, se si vuole, di una personale ascesi), del tutto autonoma, e separata, dal discorso scientifico.

Ammettiamo che le teorie morali siano motori potenti, che concorrono - con altri fattori casuali e imprevedibili o indomabili (le condizioni materiali che trapassano e modificano lo schermo morale interiore degli individui) - a formare le decisioni politiche da cui dipende una o un'altra interpretazione "di base" della costituzione (ad esempio: la costituzione è compatibile con una teoria della guerra giusta? in che limiti la costituzione consente di ammettere la insopprimibilità del ius ad bellum, come ipotesi diversa, ma non contraria all'oggetto del divieto contenuto nella Carta ONU? E per richiamare l'esempio classico del costituzionalismo statunitense: la costituzione ammette o no la schiavitù?).

Se così è, ci si può nascondere dietro il principio della divisione del lavoro, per cui altri elabora le teorie morali e io (giurista) te ne informo asetticamente affinché tu possa valutare come hanno influito, o influiscano, sull'interpretazione?

L'alternativa è radicale: o la giustificazione di criteri di giustizia con linguaggio (preteso) scientifico è radicalmente disonesta, e allora bisogna bandirla attivamente (alla Kelsen), ritenendo che l'elaborazione di tali criteri (che evidentemente ogni individuo compie) possa essere nutrita solo da stimoli religiosi o estetici, o comunque da "interpelli" non svolti nella forma di un discorso logico-razionale;

o la produzione di criteri di giustizia con il linguaggio della filosofia morale può essere (se riflessiva, dichiaratamente non profetica, onesta nel dichiarare i passaggi che richiedono una scelta di valore, e dunque parziale ...) per lo meno altrettanto onesta di quella che Tolstoj effettuava attraverso i suoi racconti o Tagore attraverso le sue poesie (per ricordare due fonti di scelte morali predilette da Wittgenstein), e allora può essere sorvegliatamente praticata.

Starà al giurista sceglier se praticarla attraverso rinvii o esponendosi direttamente.

L'importante è aver ammesso che dichiarare, chiarire e argomentare, nei limiti del possibile, le scelte di valore che ispirano la sua opera, e il suo conseguente giudizio anche sui contesti culturali entro i quali si pongono i problemi che professionalmente deve affrontare, fa parte a pieno titolo del suo ruolo di interprete.

Tutto quanto detto ora a proposito del costituzionalista vale in generale per l'interprete, e dunque vale anche per il giudice.

Negare la necessità e l'opportunità di una sua elaborazione anche pubblica - "umile" (data la posizione ricoperta di interprete qualificato), riflessiva, preoccupata e dunque sorvegliatissima - dei principi di giustizia che dovrà applicare, è un non senso, perché presuppone che si configuri la giurisdizione come attività tecnica totalmente vincolata, che può e deve essere totalmente scissa dalle opzioni di valore: il che è improponibile; mentre non è affatto detto (anzi, è questa la sfida che la giurisdizione deve quotidianamente saper vincere) che la riflessione sui presupposti di valore coinvolti dal lavoro giudiziario debba necessariamente tradursi nell'incapacità di mantenere atteggiamenti sereni e perfettamente "terzi".

8) Tornando all'ipotesi di cui supra sub 3.2), l'interpretazione deve dunque concettualmente essere scissa in due segmenti, o profili (separabili almeno sul piano analitico):

8.1a) l'interpretazione come scelta di un significato preferito rispetto ad altri;

8.1b) l'interpretazione come edificazione/mantenimento dei presupposti per l'esistenza di un'interpretazione del primo tipo (che può essere socialmente accettata solo se si presenta come attività relativamente vincolata da parametri resi obbiettivi, filologicamente accertabili, e dunque come attività "tecnica" e controllabile).

In modo speculare, anche la politica deve essere concettualmente distinta in due segmenti, o profili:

8.2a) la politica come lotta per far prevalere una determinata interpretazione della costituzione (ove per interpretazione si deve evidentemente intendere non l'attività, ma il suo esito);

8.2b) la politica come edificazione/mantenimento dei presupposti per l'esistenza di una politica del primo tipo.

9) L'interpretazione e la politica sono dunque due attività fondamentalmente omogenee in quanto consistono entrambe in decisioni orientate da interessi o valori.

Né l'una né l'altra si esauriscono però completamente in attività di tipo schmittiano.

In particolare: nell'interpretazione intesa nel senso di cui al punto 8.1b) vanno ulteriormente distinti due profili:

a) il primo (ancora schmittiano) è quello per cui si stabilizzano in modo selettivo (conformemente a una visione politica) principi materiali che rendono possibile introdurre il criterio della "correttezza" nella critica e nella ricostruzione degli esiti dell'interpretazione, e in particolare della giurisprudenza;

b) il secondo è quello per cui tale stabilizzazione avviene (deve, dovrebbe avvenire) nel rispetto di forme argomentative tali per cui anche un'attività sostanzialmente decisionistica come è l'interpretazione giudiziaria viene (possa essere) percepita come virtuosa ai fini della realizzazione del compromesso kelseniano. Detto in altri termini (e passando dalla teoria generale del diritto alla teoria della democrazia): la giurisdizione deve svolgersi con modalità tali da poter effettuare le stesse "prestazioni di compromesso" che realizza, nella teoria kelseniana, la legislazione. Se la legislazione parlamentare è di per sé - a causa della sua forma discorsiva - efficace strumento di realizzazione del compromesso (della sublimazione del conflitto) sociale, la giurisdizione deve saper realizzare, mantenere e coltivare i principi di cui si è detto (esito di una stabilizzazione selettiva) con metodi (attenzione al caso; "fatica" argomentativa; nobiltà, elevatezza ed universalismo dei fini ultimi di riferimento ...) che li rivestano di una simile legittimazione. Anche la legge parlamentare è l'esito di una decisione (la votazione): ma è capace di produrre compromesso a causa di ciò che precede quest'ultima.

10) Trasponendo quanto sinora si è detto a livello costituzionale, ne consegue che:

Tutto quanto si è detto a proposito della interpretazione e della giurisdizione vale per l'interpretazione e la giurisdizione costituzionale.

Quest'ultima, in particolare, può presentarsi come:

1) atto politico di scelta concreta;

2) atto politico di scelta proiettata sul lungo periodo in funzione della stabilizzazione selettiva di cui si è detto;

3) atto discorsivo volto a garantire la legittimazione della giurisdizione come funzione anch'essa "compromittente", e cioè mantenitrice del compromesso sociale.

Ovviamente la giurisdizione costituzionale intesa nei significati sub 1) e 2) è strumento della politica intesa come lotta per far prevalere una determinata interpretazione della costituzione (v. supra sub 8.2a).

Intesa nel significato sub 3) non è invece più un'attività caratterizzata in senso schmittiano, perché è orientata piuttosto da una preoccupazione integrazionistica: diventa strumento della politica intesa nell'altro dei due significati ipotizzati, come edificazione/mantenimento dei presupposti per una pacificazione-sublimazione-relativizzazione della politica schmittiana (v. supra sub 8.2b).

Questo profilo della giurisdizione costituzionale emerge soprattutto in riferimento alle costituzioni (che si trovino ad essere interpretate come) armistiziali, minime, volte a garantire la convivenza in società spaccate. E' in questi contesti che emerge in tutta la sua nettezza questo profilo della giurisdizione costituzionale, apparentemente paradossale (se non si integra nel senso sopra detto la concezione kelseniana della necessaria politicità della giurisdizione): il paradosso di una giurisdizione (politica) che deve produrre da sé le condizioni che rendano possibile percepirla come un'attività non incompatibile con il carattere armistiziale della costituzione stessa (carattere, equilibrio, che la giurisdizione costituzionale non deve violare, come sembrerebbe dover fare di necessità, data la sua natura di "decisione").

In sostanza: o le costituzioni armistiziali non esistono, e allora ha ragione Schmitt (tutte le costituzioni sono costituzioni dei vincitori); o le costituzioni armistiziali esistono, e allora ha ragione il Kelsen della teoria della democrazia, ma ha torto il Kelsen teorico generale del diritto, che non riconosce alla "forma" della giurisdizione una potenzialità integrazionistica simile a quella della legislazione.

L'ulteriore corollario è che, per quanto possa apparire più affascinante il ruolo delle corti che operano in un contesto in cui è consentito loro di operare innovazioni anche profonde nell'elaborare i principi attorno cui si amplia l'overlapping consensus, in realtà la loro funzione più delicata, e scientificamente più interessante, sta nel garantire il nucleo convenzionale delle costituzioni, perché è in questo che si gioca la differenza tra costituzioni chiuse e aperte (ispirate o no a una visione etico-politica comprensiva, nel senso di Rawls).

11) Il permanere dell'ordinamento richiede dunque che

da parte della politica, della giurisprudenza e della dottrina continuamente si alimenti la stabilizzazione selettiva dei principi come esito di una politica dagli ampi e profondi orizzonti (come quella del "CLN della cultura costituzionalistica" che fondò la "Giurisprudenza costituzionale");

da parte della giurisprudenza costituzionale si evidenzi, nel disegnare l'architettura dell'equilibrio tra le diverse possibili interpretazioni, la ricerca di una funzione "compromittente", omogenea al carattere armistiziale ultimo delle costituzioni;

da parte della dottrina si evitino i rischi del pack-constitutionalism attraverso una sorvegliata critica (in senso ampio) degli scenari politico-culturali-morali complessivi in cui essa opera.

Tutto ciò potrebbe essere definito propriamente "politica costituzionale" nel senso indicato supra, al punto 8.2b).

O per lo meno, potrebbe essere indicato come quel segmento di politica costituzionale che si svolge attraverso il diritto. E' infatti noto che questa stessa espressione è stata usata per indicare quel complesso non tipizzabile di attività di varia natura (che i romani indicavano con l'espressione rem publicam constituere) che, mantenendo l'equilibrio degli interessi e delle forze sociali, pone le precondizioni per il mantenimento dell'ordine costituzionale (in questo senso, negli anni Settanta e Ottanta, si parlava di "politica costituzionale senza riforme").

II

12) Per evitare le complicazioni derivanti dalla compresenza di tre diversi significati dell'espressione "interpretazione della costituzione" riconducibili a due diversi significati dell'espressione "politica costituzionale" può essere utile, per concludere, limitarci ad usare due sole espressioni, che definiscono, col loro contrasto, il cuore della questione: quelle di "lotta per la costituzione" e di "politica costituzionale".

La prima - come abbiamo visto - indica un complesso di attività politiche, nell'accezione schmittiana del termine. Normalmente, se la costituzione è fortemente radicata - se le forze politiche consentono su una sua interpretazione di base largamente condivisa - questo scontro si combatte con le armi della persuasione sul terreno culturale, giudiziario, elettorale e legislativo (che comprende la revisione costituzionale). Rappresenta, in sostanza, la proiezione sul lungo termine di politiche, necessariamente riconducibili ad una maggioranza, ma corrette più o meno intensamente da accordi o concessioni.

Se invece la costituzione (o meglio, il riconoscimento della costituzione) è - o è diventato - debole, allora la lotta che la riguarda può ridefinire la natura delle forze politiche stesse, generare il sorgere di movimenti ed essere al centro di conflitti sociali. Roosvelt e Regan, lord Beveridge e Margaret Tatcher, hanno combattuto opposte battaglie intensamente politiche per far prevalere contrastanti visioni della costituzione dei loro paesi. In casi estremi può trattarsi anche di battaglie non in senso figurato, come quelle che dilaniarono gli americani nel corso della guerra civile, o come quelle che furono condotte in Italia attraverso e contro la "strategia della tensione".

Se si giunge all'appello al popolo contro la costituzione in vigore, la parte che si oppone a questa evocazione del potere costituente ingaggerà la forma estrema della lotta per la costituzione: quella volta non ad affermarne una particolare lettura, ma a realizzare - per facta concludentia, e cioè fornendo la prova pubblica militante dell'esistenza di una parte della società che si oppone alla discontinuità costituente - la continuità del suo riconoscimento, e dunque della sua (seppur contrastata) effettività; e dunque della sua validità.

Se la lotta per la costituzione non è altro che la politica dentro la - o a partire dalla, o contro una possibile interpretazione (o addirittura contro il rifiuto) della - costituzione (e dunque è un segmento, o un profilo, della politica tout-court), la politica costituzionale è qualcosa di diverso, perché non è un'attività caratterizzata in senso schmittiano.

La politica costituzionale è quella particolare attività integrativa (che Platone paragonava alla tecnica della tessitura) che rende possibile l'esistenza e il permanere di una costituzione (con tutte le sue diverse potenzialità interpretative, politiche in senso stretto). Non è qui il caso di discutere approfonditamente in che rapporti stia la politica costituzionale con il potere costituente. Basterà accennare che se s'intende il potere costituente in senso decisionista, o materiale (come in Lassalle, Weber, Romano o nel Mortati prima maniera), allora il concetto di politica costituzionale si annulla in quello di lotta di lotta per la costituzione: se la costituzione è il "segno della vittoria" di una parte sull'altra, non c'è altra politica costituzionale se non quella che consolida il dominio sui vinti.

Se invece ci si allontana da questo tipo di (soi-disant) realismo, e si vede nel potere costituente non solo una relazione oggettiva di forza, ma anche un insieme di dati soggettivi (culturali, strategici...) che rendono possibile ad una determinata costituzione (concepita come un armistizio o come la tavola dell'overlapping consensus, non importa) di essere percepita come valida, allora la politica costituzionale può essere definita come il prolungamento dello "stile d'azione" costituente.

Se dunque non si vuole dare all'espressione "politica costituzionale" un significato banale e inutile (come sarebbe quello di "politica di attuazione della costituzione", che specifica in senso solo materiale, e legato ai contenuti di una particolare costituzione storica, un'attività che è, o può essere, prettamente politica in senso schmittiano), la si deve utilizzare per designare l'altra - e altrettanto reale - faccia della politica: quella fondata sulla consapevolezza che il pactum unionis non è solo un esperimento mentale (un mito-parametro) né una fattispecie collocata nel passato e stabilita una volta per tutte, ma un processo continuo che deve essere oggetto di continua e consapevole manutenzione.

In sintesi:

  • data una costituzione, si sviluppa una "lotta" che ha per posta la sua interpretazione/attuazione, e che si svolge attraverso il dibattito etico-politico, la giurisprudenza, il confronto elettorale e la legislazione, fino alla revisione costituzionale;
  • questa lotta può avere per posta anche il successo o meno dell'evocazione del potere costituente effettuata da una parte delle forze politiche;
  • le forze politico-sociali che compongono la costituzione in senso materiale possono (tutte o alcune) avere un orizzonte che comprende solo la prospettiva della lotta per la costituzione; possono cioè essere portatrici di visioni etico-politiche chiuse (comprensive, nel linguaggio dell'ultimo Rawls) e di una concezione armistiziale minima della costituzione: conseguentemente, tenderanno a darsi una strategia volta a forzare la mano fino al punto da creare le condizioni per poter evocare il potere costituente contro la costituzione vigente;
  • queste stesse forze (tutte o alcune) possono però avere un orizzonte che comprende anche la prospettiva della politica costituzionale: si tratterà di organizzazioni portatrici di visioni etico-politiche aperte, e di una concezione della costituzione come luogo che registra e favorisce l'incremento dell'area del consenso per sovrapposizione sulle questioni pubbliche fondamentali.

13) Se si accetta questo quadro concettuale di riferimento, si dovrà dire che in Italia la lotta per la costituzione ha recentemente mutato oggetto, rispetto agli anni Ottanta e Novanta. Allora si trattava di importare o di contrastare gli effetti della rivoluzione conservatrice iniziata con la vittoria di Margaret Tatcher, con tutto il suo corredo di concezioni individualistico-mercantili della democrazia (presto arricchite da componenti populistiche e antipolitiche). Il pomo della discordia era una visione generale dell'assetto politico-costituzionale. Oggi, certo, la lotta contro la concezione populistica della democrazia (detta pudicamente democrazia d'investitura) continua. Ma volendo tentare una definizione che colga il cuore delle cose, si deve dire che il vero oggetto del contendere è oggi la continuazione, o il contenimento, della revanche che una parte della società italiana si sta prendendo nei confronti dell'altra. Il pomo della discordia sono le garanzie che si frappongono al dilagare di quella che il linguaggio delle scienze sociali definisce pacificamente (con parole che però in Italia si stenta a pronunciare) come dittatura della maggioranza. L'effetto del conflitto non è solo la messa in gioco di una concezione generale dell'ordine istituzionale, ma, obbiettivamente, al di là della consapevolezza dei giocatori, del livello di "inimicizia" politica sopportabile dal sistema costituzionale.

14) La constatazione è evidente: il paese è attraversato «da un alto muro di ostilità che divide gli italiani [...] con una tensione superiore anche ad alcuni periodi della guerra fredda»: ostilità e tensione che sono generate non tanto dalla «separazione ideologica (che in parte si ripresenta ancora, sebbene sempre più artificialmente) [quanto da] un mix di questione morale e di questione costituzionale» (Elia). Ammettere che, in Italia, sia aperta una "questione morale e costituzionale" è un giudizio di fatto, che non è qui il caso di illustrare, tanto ne sono noti i termini.

E' legittimo dire che la tensione sia oggi superiore a quella dei tempi della guerra fredda perché è venuto meno ciò che allora si mantenne: quell'idem sentire che aveva consentito la scrittura in comune della costituzione, e che permaneva nella preoccupazione condivisa per l'unità del paese, da tutti percepita come un bene tanto prezioso quanto fragile. E' questo un cambiamento rilevantissimo nelle posizioni di larghi strati della società, percepito da altri come "immorale", perché pericoloso, contrastante con principi di etica pubblica che si ritenevano consolidati ...

15) Al di là di quest'ultimo aspetto, la forma dei comportamenti oggetto della questione morale consiste (anche questa è un'osservazione di fatto, descrittiva dei termini con cui si sta svolgendo lo scontro politico) nel produrre atti di diritto pubblico sibi et suis (e non più nel produrre atti di diritto pubblico in cambio di favori sibi et suis).

La trasformazione è di grande rilievo, perché (parzialmente) diverso è il principio violato: non più il divieto di simonia, ma il principio della buona fede legislativa. Entrambi sono specificazioni e conseguenze del divieto del mandato imperativo, il quale, a sua volta, non è che la forma moderna con cui il costituzionalismo liberale ha ribadito l'idea, molto più antica, della distinzione tra il bene pubblico e generale e gli interessi privati dei governanti: idea tanto importante da aver richiesto, per secoli, che la definizione del bonum commune fosse sottratta alla politica, per essere rivestita della solennità della teologia, che annodava continuità tra i suoi contenuti, la retta ragione e la provvidenza divina.

16) Tralasciamo (rinviando per ora ad altra sede) le possibili (ma, ritengo, superabili) critiche alla consistenza del concetto stesso di buona fede legislativa, e ammettiamo che la preoccupazione per la lesione del principio che lo sancisce - e dunque la preoccupazione per l'uguale sottoposizione di tutti, anche di chi detiene pro-tempore il potere d'indirizzo sulla legislazione - riassuma, per una parte del paese, la posta in gioco della lotta per la costituzione.

Evidentemente l'altra parte del paese non condivide i giudizi sui quali questa preoccupazione si fonda. Perché? Forse perché esiste una tradizione di pensiero, alla quale solidamente appoggiarsi, che nega il fondamento e la portata di quel principio? Difficile sostenerlo.

La spiegazione va piuttosto ricercata nel fatto che le misure legislative che agli uni appaiono gravemente ferire i capisaldi dello stato di diritto, agli altri appaiono varchi per affermare una rivincita e un ribaltamento di egemonia. In un'ottica di questo tipo si può anche arrivare ad ammette che la legislazione sibi et suis sia effettivamente tale, sul piano del diritto positivo, ma la si accetta perché in essa si vede l'oggetto di una prova di forza desiderata, e dunque perché simbolicamente afferma un indirizzo di portata generale: in questo senso è percepita come una legislazione propriamente politica, e dunque legittima.

E' inutile, perché sono troppo noti, ripercorrere qui i singoli tasselli della nuova lettura della costituzione che si vorrebbe imporre nel corso dello scontro politico in atto. Ma sarebbe sbagliato ritenere che siano questi contenuti programmatici, nel loro complesso, la vera causa della lotta in corso, e della sua asprezza. La tensione superiore a quella di alcuni momenti della guerra fredda, di cui si diceva all'inizio, è spiegabile solo se dietro questi obiettivi, singolarmente presi, si vede ciò di cui si è peraltro giunti effettivamente a parlare: un desiderio di rivincita contro chi è accusato di aver condotto nel passato recente (e non solo) una guerra civile. E' il risentimento ad alimentare lo scontro, e a trasformare in bandiera di tutti anche la cura dei problemi privati di qualcuno. Il rapporto tra questa legislazione "di guerra" e il principio della buona fede legislativa si fa dunque più complesso, stante la politicità obbiettiva della prima.

17) Proviamo a riordinare i termini della questione.

La lotta per la costituzione è un dato fisiologico.

In Italia ha avuto momenti di particolare asprezza. Dapprima (limitandoci a considerare l'ultimo decennio) perché una parte del paese ha temuto revisioni che stravolgessero la continuità costituzionale su punti essenziali della forma di stato (di stato "dei partiti", cioè di democrazia organizzata-discorsiva e non identitario-plebiscitaria, e "sociale"...); successivamente perché si sono realizzati, o progettati, indirizzi di politica legislativa che sono stati ritenuti lesivi di principi costituzionali cardine dello stato di diritto (divieto di mandato imperativo, uguaglianza di fronte alla legge, autonomia della giurisdizione...).

Altri indirizzi di politica legislativa hanno suscitato grande allarme politico, ed hanno alimentato la lotta per la costituzione, perché, pur non contraddicendo esplicitamente la costituzione scritta, contraddicevano frontalmente - su temi socialmente sensibili - l'interpretazione costituzionale consolidata nelle leggi, nella giurisprudenza e nelle narrazioni della sua progressiva e incrementale attuazione (ad esempio in materia di licenziamenti).

Questi diversi profili, a fasi, della lotta per la costituzione sono stati ovviamente determinati dall'offerta politica (con i suoi vuoti e i suoi pieni); e cioè dalle modalità con cui gli imprenditori politici hanno rappresentato, in termini di lotta per la costituzione, domande sociali in senso lato. (Va precisato che è utile usare il termine "imprenditori politici" per sottolineare che non è certa la presenza, oggi, in Italia, di vere "forze politiche" paragonabili a quei partiti che hanno strutturato lo scenario dei paesi europei per quasi settantant'anni, nel Novecento).

Sottolineare il ruolo dell'offerta politica è importante perché può consentire di ipotizzare l'esistenza di uno scarto tra l'intensità della passione revanscista di alcuni settori della classe politica e quella di altri, e soprattutto di alcuni settori della classe politica rispetto a quella di settori del suo elettorato: scarto che può offrire il terreno per un discorso (in senso forte) di politica costituzionale, per lo meno in termini di manutenzione dei principi armistiziali.

Questo discorso può essere condotto dalle élite politiche, ma deve innanzi tutto essere preparato dalla cultura, nella misura in cui questa sappia contribuire alla bonifica del linguaggio con cui è condotto il dibattito pubblico. Una questione morale richiede innanzi tutto che siano posti e illustrati in modo onesto i termini in cui essa consiste. Solo dopo si potrà sperare che esista un pubblico disposto a discuterla onestamente. La cultura, in primis quella giuridica, può rendere possibile una politica costituzionale che mostri agli schieramenti politici quale onestamente essa potrebbe essere, solo se saprà praticare (come diceva Platone) la didaché contro la mitologia.

Se è vero che la politica costituzionale è un'attività obbiettivamente integrativa, non si deve però pensare che il suo prius sia una generica disponibilità alla rinuncia, tanto più se sostanzialmente indifferente ai contenuti morali in gioco. Non bisogna dimenticare che il presupposto di tutte le costituzioni pluraliste - cioè di quelle espresse da un'organizzazione materiale che non consista in un blocco monolitico, portatore di una teoria politico-morale chiusa (com'erano, ad esempio, le costituzioni proto-liberali, oltre ovviamente a quelle totalitarie) - è un equilibrio convenzionale tra forze in potenziale, reciprocamente distruttivo, conflitto. Conseguentemente si deve ribadire che la prima preoccupazione di una seria politica costituzionale è, anche se può apparire paradossale, che ogni componente della costituzione materiale rafforzi - nel suo luogo proprio, cioè nella società - se stessa (pur cercando di caratterizzarsi come forza "aperta"), onde mantenere l'equilibrio fatto di spinte e controspinte.

Tutto ciò sembrerebbe in contrasto con quanto prima detto. Questo rafforzamento delle componenti sociali dell'equilibrio complessivo avverrà essenzialmente attraverso pratiche espressive, ispirate alla logica amico-nemico: renderà quindi più aspra la lotta per la costituzione, e, probabilmente, proprio nei termini in cui essa diventa intimamente contradditoria con la politica costituzionale. I nemici della "costituzione che si vuole" possono apparire come impossibili partner morali; come "diversi".

Per uscire da questo circolo vizioso occorre tornare alla distinzione tra il ruolo delle componenti sociali della costituzione materiale e il ruolo degli imprenditori politici. Nel modello tradizionale della democrazia dei partiti questi ultimi erano gli artefici monopolisti dell'offerta politica proprio in quanto, prima ancora, monopolizzavano la tematizzazione della domanda proveniente dalle componenti della società, che inglobavano o dalle quali ricevevano una delega stabile. Di conseguenza tutta la politica costituzionale era nelle loro mani: sia quella materiale, che ha cura della coesione sociale sotto il profilo redistributivo o comunque della qualità delle politiche, sia quella simbolica, che ha cura della coesione sociale sotto il duplice profilo del discorso costituzionale: quello (primario e necessario) che si esplica nella manutenzione dei profili armistiziali della costituzione e quello (secondario ed eventuale) che si esplica nella progressiva estensione dell'area del consenso per intersezione, attraverso l'elaborazione diffusa di una serie di principi sempre più autonomi dalle specifiche idee di bene di cui sono portatori i singoli, e i "gruppi morali" antagonisti.

Oggi forze politiche di quel tipo non esistono più. Le diverse componenti della politica costituzionale si sono dunque disperse: a) la politica costituzionale materiale continua, ovviamente, ad avere come attori essenziali le élite governativo-parlamentari-sindacali; b) la politica costituzionale simbolica - come dimostrano anche le vicende austriaca, francese, belga, olandese - tende a sfuggire alle élite governativo-parlamentari; c) in ogni caso le mosse compiute da queste ultime negli ultimi vent'anni dimostrano che, allontanatesi dal loro patrimonio genetico, hanno essenzialmente ridefinito il loro discorso da una posizione passiva, attraverso la recezione di temi proposti dalla rivoluzione neo-liberale o dal populismo.

In questo contesto il ruolo della cultura, così come definito supra, diventa sempre più rilevante e suscettibile di efficacia, perché gli imprenditori politici non sono più portatori di modelli proiettati sul lungo periodo.

In ogni caso: posto che la distinzione tra politica costituzionale e lotta per la costituzione è una distinzione funzionale, e non materiale, in quanto riguarda gli obiettivi e non i contenuti dell'azione; data l'esistenza di una costituzione aperta, la lotta in difesa della costituzione diventa obbiettivamente anche atto di politica costituzionale, tanto più se questa difesa è condotta (per lo meno dagli intellettuali) attraverso discorsi quanto più possibile riflessivi e quanto meno possibile meramente espressivi.

La politica costituzionale richiederebbe dunque propri soggetti e proprie specifiche azioni consapevoli. Se questo manca, la difesa di una costituzione pluralistica è, di per sé, la migliore imitazione (mimesi) possibile di una riflessiva politica costituzionale (terza citazione platonica).


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