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Associazione Italiana Costituzionalisti: Convegno annuale

Seconda sessione: "Concezioni proceduralistiche e concezioni sostanzialistiche della Costituzione nel prisma della giurisprudenza costituzionale"

Relazione di Augusto Cerri

(testo provvisorio)

1. Relatività della distinzione fra vizi formali e sostanziali. - Osserverei, preliminarmente, che la distinzione fra limiti sostanziali e procedurali posti mediante costituzione rigida e, conseguentemente, tra vizi formali e materiali della legge è, in qualche misura, relativa. La tesi kelseniana della riducibilità di ogni vizio a vizio di procedura non è priva di un'astratta sua validità (1), pur se ha ricevuto talvolta applicazioni improprie. Essa, del resto, è suscettibile anche di esser rovesciata: il medesimo Kelsen (e con lui Esposito), infatti, hanno, coerentemente, mostrato come il rispetto di oneri procedurali il cui adempimento richiede (e non può non richiedere) un certo tempo implica ancora un difetto sostanziale, qui ed ora, di potere abrogativo o di revisione (2). Ai limiti estremi possono ipotizzarsi vizi il cui accertamento non implichi nessuna considerazione del contenuto della legge od una considerazione talmente generica da risultar trascurabile (legge non promulgata, ad es.); come possono ipotizzarsi vizi puramente sostanziali, quando si affermino limiti assoluti alla revisione costituzionale, o, all'estremo, in ipotesi di legge priva di senso od impossibile (3), nel qual caso, ancora una volta, la natura formale dell'atto assume un rilievo neutro rispetto al problema considerato. Nella maggior parte dei casi elementi sostanziali e formali inevitabilmente coesistono (4). La tesi kelseniana è stata, peraltro, impropriamente evocata al fine di escludere la sindacabilità, per vizi materiali, delle leggi anteriori alla Costituzione perchè, a certi fini, di diritto positivo, non può escludersi la possibilità di diversamente considerare vizi il cui "fattore " o la cui "cifra" sostanzialistica superi una certa soglia; ciò anche legittima la presente discussione. Si tratta, appunto, di valutare la misura in cui una "cifra" proceduralistica od una "cifra" sostanzialistica assuma rilievo nel sindacato di costituzionalità delle leggi nel nostro paese.

E' anche da premettere che una siffatta analisi risulta largamente "trasversale" rispetto ai singoli problemi di volta in volta affrontati, nel senso che attraversa tutti i settori della giurisprudenza costituzionale, senza esaurirsi in alcuno.

1.2. La polemica fra Smend e Kelsen: ovvero dell'integrazione sostanziale o procedurale. - Nel periodo fra le due guerre si sviluppò, come è noto, una vivace polemica fra Smend e Kelsen, in apparenza quasi incomprensibile, perchè nell'ambito di un comune impegno per costituzioni rigide intese come fattore (anche) di integrazione sociale, di contenimento, in limiti tollerabili, di un dissenso che, all'epoca, tendeva ad acquisire caratteri radicali. Kelsen mostra di meravigliarsi per il tono acceso delle critiche che Smend rivolge a lui ed, in genere, alla scuola di Vienna, quando poi, rileva, non esisterebbero reali motivi di dissenso (5). In effetti, però, il dissenso era duplice: di metodo e di contenuti. Era un dissenso di metodo fra l'asciutta logica, tendenzialmente lineare, del filosofo-giurista praghese (ottenuta per successive separazioni dei profili rilevanti di ogni questione ed ipotizzando una sede finale di sintesi, da concepire come risultante di diverse componenti dinamiche od anche a carattere etico-valutativo), che risentiva del neo-positivismo e del kantismo, e la smendiana irriducibile complessità argomentativa, che escludeva una separabilità, senza snaturamento, degli elementi di un "tutto", concepito come sintesi, e risentiva ancora di un idealismo, ormai, peraltro, declinante in una versione "sociologica" più che "storicistica". Era un dissenso di merito, perchè l'integrazione cui pensava il Kelsen era da ottenere, senza escludere limitazioni di contenuto (6), prevalentemente in via procedurale, attraverso la dialettica quotidiana della democrazia, riflessa anche nella dialettica forense (7), ed attraverso i quotidiani compromessi parlamentari (8) che, salvaguardando le diverse prospettive di ciascuna forza politica, intanto consentono una pacifica e fruttuosa coesistenza fra di esse; mentre l'integrazione di Smend assumeva, in prevalenza, valore formativo (educativo) di una coscienza politico-sociale comune (9).

1.3. I caratteri della nostra Costituzione. - E' generalmente riconosciuto che la nostra Costituzione, più ancora di qualsiasi altra, si qualifica per il suo carattere "lungo", per il fatto, cioè, di toccare non solo le forme organizzative ed i limiti negativi del potere ma, ancora, l'assetto sociale complessivo. In relazione a ciò si è affermato anche il suo carattere "compromissorio", di accordo su una comune base tra le diverse forze politiche e sociali protagoniste della stagione "costituente" e della successiva storia repubblicana (10). Questo accordo, sostenuto dalla forza delle organizzazioni che ad esso hanno partecipato, verrebbe a configurare, inoltre, almeno nei suoi tratti essenziali, la "costituzione materiale" sottesa a quella formale, in tutti i sensi nei quali il termine è stato adoperato (come costituzione essenzialissima, che identifica la presente vicenda storico-istituzionale e ne segna la continuità; come costituzione vivente, collegata di certo a quella scritta, ma di cui costituisce sviluppo non puramente deduttivo) (11).

Per poco, tuttavia, che si rifletta il termine "compromesso" (od altri equivalenti) che, in questo contesto, assume rilievo ineludibile, pur se non certo inappropriato, presenta irriducibili ambiguità.

Non è termine inappropriato perchè erano di certo non lievi le divergenze fra le forze politiche che dettero origine alla "costituzione" e che poi hanno formato (secondo un'espressione di Leopoldo Elia) il c.d. "arco costituzionale"; e queste divergenze si manifestarono non solo nelle vicende governative anche contemporanee allo svolgimento dei lavori costituenti, bensì ancora nell'approvazione di alcuni articoli decisivi della c.d. "costituzione economica", ove un dissenso dapprima manifestatosi come radicale venne a fatica ricomposto (12), seguendo una via che sembra, dunque, proprio quella della ricerca di un qualche punto comune al di sopra o al di sotto dei dissensi. Tutto ciò, inoltre, vale a intendere quello che fu lo "spirito costituente", lo sforzo, cioè, di ciascuna forza politica e sociale di non isolarsi nell'orto concluso delle proprie dottrine e dei propri interessi ma di aprirsi al dialogo con le altre forze politiche e sociali; spirito non riproducibile, probabilmente, a volontà, perchè determinato da una serie di circostanze eccezionali, dalle rovine della guerra, dal dolore, dalla resistenza all'oppressione (13) che ora (per fortuna) non sussistono. Ciò può anche spiegare come e perchè il tentativo "paracostituente" della c.d. "bicamerale", criticabile sotto non pochi punti di vista (14), non sia poi approdato a risultati effettivi ma sia, in certo senso, naufragato nel giuoco dei "veti incrociati".

E' innegabile, però, che il vocabolo "compromesso", come altri equivalenti e più familiari alla tradizione costituzionalistica, quali "accordo", "contratto", "convenzione", ecc., può significare varie cose: consenso immediato fra individui o gruppi su certi valori e/o principi; programma comune elaborato con impegno volto ad isolare e neutralizzare le aree di dissenso; complesso di reciproche garanzie nell'ambito di una dialettica (e di un dissenso) che si suppone perdurare oltre la fase costituente. Tutti e tre questi significati del vocabolo "compromesso" sono in qualche modo riferibili al testo costituzionale. Quando l'on. Tupini, relatore della prima sottocomissione, parlò, con riguardo alle libertà civili, di "punto d'incontro" fra diversi umanesimi" (umanesimo cattolico, liberale, socialista-marxista) (15) si riferì ad un accordo, almeno sembra, che nasce da un consenso immediato, sia pure in base a motivazioni non identiche, e, dunque, lascia scarso margine ad ulteriori sviluppi dialettici e contrappositivi; forse, invece, maggiore ad uno sviluppo, bensì concordato, ma su basi sempre tendenzialmente unanimistiche; perchè, all'interno delle libertà civili, attraverso l'istituto della riserva di legge od anche di giurisdizione, possono essere e sono valorizzati, come momento essenziale di garanzia, sviluppi procedurali ulteriori, in un quadro, però, che non è segnato da preesistenti e tendenzialmente persistenti disaccordi. Con riguardo alla materia economico-sociale il compromesso è stato inteso talvolta come programma comune elaborato superando i dissensi iniziali (16); ciò, appunto, sarebbe venuto ad integrare un programma politico-costituzionale che si affiancherebbe (al) ed, in qualche misura, sovrasterebbe il programma di maggioranza o di governo. In questo contesto troverebbero collocazione ricostruttiva istituti come quello della Presidenza della Repubblica e della medesima giustizia costituzionale, ascrivibilii, in qualche senso, all'area delle funzioni pubbliche neutrali (17) ma, per altri profili, riconducibili, invece, proprio a questo comune impegno assunto dalle forze costituenti (18). Il compromesso (nel campo economico-sociale) può anche essere inteso come rete di reciproche garanzie, idonea a contenere entro margini di accettabilità una dialettica politica (all'epoca, più ancora che oggi) invero incandescente.

E' chiaro che l'accentuazione dell'uno o dell'altro profilo, dell'uno o dell'altro modo di intendere il compromesso in effetti concretatosi comporta anche un'accentuazione di profili sostanziali o procedurali nella ricostruzione del sistema costituzionale.

Il compromesso, peraltro, una volta esteso al campo economico-sociale, comunque lo si voglia intendere (come programma comune, in un senso smendiano o come rete di reciproche garanzie, in un senso kelseniano), per un verso, palesa verità sovente rimosse e, per altro verso, presenta problemi di innegabile difficoltà. E' merito della nostra "costituzione" aver evidenziato che le "precondizioni" di un sistema democratico accettabile non risiedono solo nella garanzia di quelle libertà che sono alla radice dell'esercizio della quotidiana dialettica parlamentare ma ancora in una garanzia minima a carattere sociale; perchè nessuno potrebbe mai "ragionevolmente" accettare il "libero giuoco" delle maggioranze e delle minoranze ove la sua medesima sussistenza dignitosa ne risultasse minacciata. Una "costituzione rigida e lunga" materializza in un compromesso storicamente effettivo la rawlsiana (ma già kantiana e, se si vuole, rousseauviana) (19) potenziale universalizzazione delle condizioni di una convivenza accettabile, oltre la mera implicazione analitica della libertà nell'esercizio dei poteri democratici (20); con apertura a sviluppi ulteriori nell'ambito della teoria dei giuochi (21). In questo contesto l'ipotetico provvidenziale "velo di ignoranza" che consentirebbe un compromesso ragionevole viene sostituito dall'effettiva tensione degli animi determinata da circostanze eccezionali, come si accennava all'inizio. Vero è che la proclamazione dei diritti sociali presenta problemi di effettività e di azionabilità; non perchè la presupposizione di strutture adeguate (a cominciare da un'organizzazione giudiziaria indipendente) non sia alla radice anche delle tradizionali "libertà civili" (22) ma, essenzialmente, per il fatto che queste strutture di appoggio solo in misura esigua possono esser frutto di elaborazioni giurisprudenziali (cui difettano, in genere, le necessarie coperture finanziaria ed amministrativa), mentre richiedono un forte attivismo politico e sociale, un qualcosa che, pur nei suoi modi pacifici, non può non assumere carattere, in qualche senso, "rivoluzionario" (23).

1.4. Esempi di accentuazione del fattore procedurale o sostanziale. - I profili procedurali del nostro sistema costituzionale possono assumere, dunque, rilievo a diversi livelli: ad un livello apicale, mediante la valorizzazione dei rapporti procedurali e delle garanzie nella formazione stessa delle decisioni politiche superprimarie (di revisione costituzionale, costituzionali), oltrechè mediante la valorizzazione di limiti anche sostanziali ma riconducibili ad un concetto (ampio o stretto) di presupposto o pre-condizione di un legittimo processo democratico (secondo percorsi già presenti nel pensiero kelseniano, ripresi dalla giurisprudenza americana e dall dottrina (20); ad un livello primario, mediante analoga valorizzazione per quel che attiene i rapporti procedurali e le garanzie relative agli atti di valore legislativo; ad un livello ulteriore, mediante la valorizzazione delle regole che disciplinano i rapporti tra fonti primarie e secondarie (riserve di legge, ad es.) e le procedure applicative delle regole così formate (riserva di giurisdizione, giusto processo, procedimento amministrativo); ad un livello residuale e pervasivo, ove le medesime garanzie "di contenuto" vengano intese non come limite assoluto, ma come onere da accettare ove si vogliano introdurre certe prescrizioni. Ciò si dice non solo nel senso già visto della indifferenziata riducibilità di ogni limite a limite di procedura, ma nel senso, appunto, di concepire il limite di contenuto, pur senza ipotizzare una possibile rimozione di esso in forme consentite, come limite che non impedisce in modo assoluto il perseguimento di certe finalità politico-sociali, non rende del tutto impercorribili certe vie ma le grava di "oneri" necessari a garantire adeguata ponderazione delle delibere occorrenti o, più semplicemente, la posizione di chi, avendo fatto legittimo affidamento nel sistema pregresso, dal perseguimento di certi (pur, in ipotesi, legittimi) scopi può risultare svantaggiato. La parola latina modus, nei suoi diversi significati, procedurali e sostanziali, mostra appunto il confine sottile ed evanescente che separa sostanza e procedura, ove la garanzia sostanziale venga concepita come relativa e non assoluta. E' pur innegabile che un ostacolo relativo può assumere diversa consistenza e rilievo anche in rapporto al complesso della circostanze: l'obbligo di copertura finanziaria di nuove spese, ad es., è concepito sicuramente come ostacolo relativo (e ragionevole) a programmi di intervento economico o sociale; ma in un contesto di deficit galoppante delle finanze pubbliche può divenire ostacolo tendenzialmente insuperabile e, dunque, assoluto.

E, per converso, i profili sostanziali possono assumere rilievo ai medesimi livelli: ad un livello apicale, mediante la configurazione di limiti assoluti alla revisione costituzionale, oltre quelle che possono essere le pre-condizioni di un legittimo processo democratico. od anche mediante la valorizzazione di un nucleo fondamentale ed irriducibile di principi, oltre tali condizioni. E' pur vero che, una volta, incluse fra tali pre-condizioni anche quelle di carattere economico-sociale, secondo la trama del nostro "compromesso costituzionale", che trova, del resto, riscontro vario nel pensiero politico generale (24), la linea che distingue una lettura "procedurale" da quella"sostanziale" della "costituzione" diviene meno netta; perchè finisce inevitabilmente con l'introdursi nell'ambito di dette pre-condizioni della democrazia anche un qualcosa che attiene all'assetto ideale della società. Ad un livello primario, una "lettura" sotanzialistica della costituzione conduce a privilegiare i profili di "avvaloramento" che ogni previsione costituzionale inevitabilmente implica rispetto alla posizione tutelata e, dunque, anche ad esercitare un sindacato di legittimità sull'inerente "bilanciamento" legislativo non facilmente separabile da quello di merito. Ad un livello ulteriore ciò conduce a trasferire le dette problematiche anche nel momento applicativo delle regole. Ad un livello residuale e pervadente, una linea ricostruttiva sostanzialistica tende a concepire i limiti di contenuto come rigidi e, cioè, come garanzie che si legano ad un modello di assetto sociale assunto, nella sua interna complessità, come ottimo.

Le due letture del testo costituzionale si legano, come è ovvio, a due diversi modi di intendere il "compromesso" che ne è all'origine, come programma comune o come rete di reciproche garanzie; inevitabilmente, in parte, coesistono, perchè comunque questo lo si voglia concepire, contiene elementi di rigidità ed anche spazi ulteriori per lo svolgimento di un processo politico fondato sulle elezioni e, dunque, sul principio di maggioranza; e, tuttavia, finisce con l'essere inevitabile che l'una lettura conduca ad una minore valorizzazione degli elementi che l'altra lettura invece pone in primo piano (e viceversa). Oltre a ciò, ad alcuni livelli, l'una e l'altra lettura vengono proprio a collidere, nel senso che, ad es., in determinati casi il concepire la garanzia come "onere" o come limite irriducibile di contenuto conduce proprio a conseguenze incompatibili ed alternative, non, dunque, tali da poter, pur solo in astratto, coesistere. E, così ancora, l'inevitabile compresenza, in una costituzione da intendere, in qualche senso, come compromesso, di diversi (e, per alcuni non secondari risvolti, antagonisti) principi-valori conduce in un contesto "sostanzialistico" a "bilanciamenti" del giudice della costituzionalità delle leggi che tendono a sovrapporsi a quelli del legislatore; l'accentuazione del fattore procedurale conduce, invece, piuttosto alla determinazione di criteri di ragionevolezza, quasi "griglia" di norme di secondo grado, relative ad elementi logici, metodologici, ed anche probatori (oneri di prova, appunto) (25), certo collegati anche a fattori valutativi (26) e, peraltro, almeno in parte, traducili in vere regole procedurali (27) o, comunque, in regole che attengono al procedimento logico.

2.1. Il ruolo dei "principi supremi" del sistema costituzionale. - La Corte ha affermato, come è notissimo, limiti insuperabili alla revisione costituzionale (28), dati dai principi supremi del sistema costituzionale, ascrivendo fra di essi di certo i "diritti inviolabili" ma senza precisare se questi limiti si deducano come condizioni di un legittimo processo democratico o assumano rilievo come confine esterno all'ambito della sua operatività. E' pur innegabile che, in entrambe le fattispecie in cui questi limiti sono stati affermati, l'affermazione non ha avuto poi esiti operativi immediati, sovrapponendosi, in un caso, ad essa una ragione di inammissibilità formale della questione sollevata ed assumendo, nell'altro, rilievo di obiter dictum.

Un nucleo di "principi supremi" ha assunto rilievo anche operativo con riguardo a quelle previsioni costituzionali che consentono un'osmosi del nostro con altri ordinamenti: nei rapporti con la Chiesa cattolica (art. 7 Cost.) o con ordinamenti di carattere sovranazionale (art. 11 Cost.). Il riconoscimento dei "Patti lateranensi" implica, secondo la nostra Corte una "costituzionalizzazione" dei medesimi, che, dunque, possono legittimamente derogare a singole (altre) disposizioni costituzionali, così come le "limitazioni di sovranità" consentite dall'art. 11 Cost. possono tradursi anche in deroghe a singole disposizioni costituzionali. Ma in entrambi i casi lo Stato ha "ritenuto" un nucleo essenziale di sovranità ("Lo Stato e la Chiesa sono, ciascuno nel proprio ordine indipendenti e sovrani"; "Lo Stato ... consente alle limitazioni di sovranità necessarie" ...; non, dunque, all'eversione completa della sua sovranità) che risiede nei principi supremi del sistema costituzionale. L'affermazione di questo limite ricorre sovente (29); e, tuttavia, non sempre dispiega immediata efficacia operativa; ciò è avvenuto, peraltro, prevalentemente con riguardo al diritto di azione e di difesa (30), ad un diritto, dunque, a carattere eminentemente formale, che costituisce cardine e condizione della democrazia medesima (31); è avvenuto, ancora, con riguardo al principio di "laicità dello Stato", in fattispecie che sono ai confini tra limiti della legge attuativa di "concordato" e sua interpretazione ragionevole (32). La Corte mai ha escluso, peraltro, declinazioni ulteriori e più "sostanziali" dei "principi supremi", che si intravedono in quella giurisprudenza nella quale la "sovranità irriducibile" dello Stato viene allocata piuttosto che nei principi supremi del sistema costituzionale in quelli del sistema legislativo, fra cui rientra, ad es., quello dell'irrilevanza del vizio della volontà non percepibile all'esterno (della "riserva mentale", ad es.) (33).

E' da ricordare come talvolta i principi supremi del sistema costituzionale (principio di unicità della giurisdizione costituzionale (34), principio di inviolabilità dell'azione e difesa (35), principio di eguaglianza (36)) hanno operato piuttosto come criterio "ermeneutico", nel senso di evitare per questa via violazioni, pur in astratto ipotizzabili, del sistema costituzionale.

Rilievo "preminente" nel sistema costituzionale è stato ascritto, inoltre, al diritto alla salute (37) ed alla tutela dell'ambiente (38), in un contesto di interpretazione restrittiva delle competenze regionali; ciò è avvenuto anche, nel medesimo contesto, con riguardo ai diritti fondamentali, in qualche modo riconducibili a quelli inviolabili della persona (39).

Sembra, dunque, che nel "modo di deduzione" dei limiti della revisione costituzionale prevalga piuttosto un "fattore" sostanziale, in quanto questi limiti sono affermati con un criterio "sistematico" ed anche "valutativo" dell'intero sistema costituzionale; non, invece, con un criterio di "filosofia politica" (familiare, ad es., alla Corte americana), volto cogliere le "pre-condizioni" di un legittimo esercizio del potere di maggioranza; vero è che poi i limiti medesimi, almeno nella maggioranza dei casi, assumono carattere eminentemente formale.

Sono mancate questioni di costituzionalità relative a leggi di revisione costituzionale, cui, peraltro, la legge n. 1 del 1997 (relativa all'istituzione della c.d. "Bicamerale" ed allo speciale procedimento previsto per la revisione così prefigurata) si sarebbe ampiamente prestata; ciò anche per la circostanza che poi detta ipotesi di revisione non ha avuto successo (40). E' così restato in ombra il problema, non solo se sia consentita revisione del procedimento di revisione (41) ma proprio la previsione di un procedimento di revisione speciale e ad hoc, da espletare, cioè, una tantum, distinto da quello generale previsto in via permanente (42); ed, ancora, il problema se sia possibile commassare in un unico procedimento di revisione oggetti diversi ed eterogei (43) ed, a monte, il rilievo che assume in questo contesto l'atto di iniziativa legislativa (44).

2.2.1. Formazione della legge e di atti equiparati (legge formale, referendum, decreto legislativo). - A livello di legislazione ordinaria la Corte ha talvolta implicitamente valorizzato l'atto di iniziativa legislativa, in un contesto, peraltro, o prevalentemente interpretativo (attinente, ad es., al valore, a questi fini, della rubrica legis (45)) o piuttosto di tecnica legislativa, nel senso, appunto di ritenere sconsigliabili le leggi c. d. "omnibus", comprensive di oggetti molteplici e non fra loro connessi (46). Altrove questo atto introduttivo del procedimento ha ricevuto talvolta, in contesti normativi, peraltro, diversi, una accentuata valorizzazione (47); ed anche nel contesto delle nostre previsioni costituzionali, con riguardo, ad es., ad almeno alcune ipotesi di "fonte atipica", potrebbe essere ulteriormente valorizzato (48).

Non mi dilungherò sulla notissima giurisprudenza relativa alla sindacabilità degli interna corporis, alla stregua però della sola normativa formalmente costituzionale, all'insindacabilità dei regolamenti parlamentari, al controllo della corrispondenza fra testi delle leggi approvate dalla Camera e dal Senato o dell'atto promulgativo rispetto al testo approvato concordemente dalle Camere o dal Consiglio regionale, se non per ricordare l'attenzione della Corte al principio di conservazione dei valori giuridici e, dunque, la delimitazione dell'eventuale invalidità (non intesa come nullità-inesistenza) alle disposizioni effettivamente riguardate dal vizio ed a quelle che con esse presentano un collegamento inscindibile (49); giurisprudenza questa che tempera, innegabilmente, il rilievo del dato formale mediante considerazioni sostanzialistiche.

Sono restate in ombra, fino ad ora, le problematiche della "negoziazione legislativa" (50) ed altre connesse; anche per il tendenziale loro rifluire in fasi giuridicamente non rilevanti.

L'atto di iniziativa finisce con l'assumere un rilievo del tutto particolare nel referendum abrogativo, in relazione alla circostanza del difetto, nel corpo deliberante (cioè, nel popolo) di un potere di emendamento, pur essenziale attributo della funzione legislativa (51) (da intendere nel senso più ampio, anche come potere di aggregare o disaggregare le questioni da decidere (52)). Il referendum abrogativo è strumento "unidirezionale" (53) che esclude una pluralità di alternative e, dunque, impone all'elettore una scelta necessariamente "binaria" (54), fra la conservazione dello status quo ed il mutamento che ad esso deriva dall'accettazione di una determinata (e sempre più "mirata" (55)) proposta abrogativa, escludendo le ulteriori possibili (ed anche politicamente proponibili) ipotesi di riforma o modifica della normativa vigente (56). La considerazione della limitatezza della scelta consentita all'elettore può condurre poi a relativizzarne debitamente gli effetti (politici e giuridici), ma non ad alterare quelli che sono gli esiti formali e tipici di questa procedura.

In ipotesi del genere è innegabile che "proporre" equivale, di fatto (ed anche in via logica), a co-decidere; solo un elemento "ideologico" conduce poi a riferire al corpo elettorale, unico titolare della sovranità, l'effetto finale. L'elemento ideologico, tuttavia, nel diritto solo di raro è fattore del tutto inerte (quasi decorativo); in genere reagisce, in qualche modo, sulla complessiva fattispecie; ciò che, appunto, è accaduto anche in questo caso per il tramite della giurisprudenza della Corte. La Corte ha dapprima valorizzato l'atto di iniziativa in un senso limitativo dei poteri dei proponenti ed a tutela della libertà di scelta del corpo elettorale, nel senso di esigere, allora, una "omogeneità" dei quesiti proposti (57); in guisa da evitare che l'elettore sia indotto a sacrificare alcune sue preferenze (quelle meno intense) ad altre, ma su ciascuna questione possa esprimere, piena ed intera, la sua scelta. Questa limitazione del potere di proporre (che sembra corrispondere, in qualche modo, anche a precedenti storici illustri, come quello del divieto, nel diritto romano, di proporre ai comizi leggi omnibus o, come si diceva, "per saturam" (58) e, per non pochi profili, corrisponde anche alla distinzione fra referendum e plebiscito (59)) implica un certo potere valutativo (di carattere sostanziale) della Corte medesima, il cui esercizio può anche risultare opinabile e, dunque, peturbativo della sovranità popolare medesima; nel complesso, tuttavia, serve a controbilanciare ed a neutralizzare un potere in mano ai proponenti che potrebbe presentare risvolti assai più preoccupanti. In questo settore, comunque, la "cifra" procedurale sembra sovrastare quella "sostanziale".

Accanto alla giurisprudenza sulla "omogeneità" dei quesiti si è poi sviluppata quella relativa alla loro necessaria "univocità", talvolta intesa come effettività dell'esito abrogativo perseguito (che risulterebbe solo "apparente" ove persistessero disposizioni ed istituti che riproducono le "norme" abrogande (60) e, dunque, come "abrogazione sufficiente" (61), come"coerenza" fra intento perseguito ed esito dell'eventuale abrogazione. In questo contesto emerge, appunto, un rilievo dell' "intento dei proponenti" (62), accentuato nei referendum c.d. "costruttivi" (63), che può sembrare anomalo quando, invece, il punto di partenza è stato quello di proteggere il titolare della sovranità (il popolo) rispetto a chi lo sollecita ad esercitarla (i proponenti). Un maggiore equilibrio sistematico si conseguirebbe forse ove la considerazione restasse limitata all'identità degi effetti abrogativi, per sè considerati, alla "causa", da intendere anche come "intento tipico" ed immediato, del procedimento abrogativo, che non può non essere comune ai proponenti ed agli elettori che aderiscono a tale proposta (anche in ottiche politiche divergenti), espungendo ogni ulteriore considerazione che tocchi, appunto, le "motivazioni" mediate (che ineriscono all'assetto normativo ritenuto ottimale), le quali, appunto, proprio per la carenza di potere emendativo nel corpo elettorale, possono anche non essere comuni alla maggioranza di questo ed ai proponenti.

Così intesa la giurisprudenza della Corte in tema di referendum abrogativo conserva un'accentuata "cifra" procedurale, che si conserva in quei risvolti che attengono al requisito della "chiarezza", anche questo variamente inteso, talvolta come percepibilità, da parte dell'elettore, degli effetti abrogativi proposti (64), altra volta in modi tali da confondersi quasi del tutto con il requisito dell'univocità (65).

Con riguardo al decreto legislativo l'effettiva esperienza giurisprudenziale non ha potuto non confrontarsi con problemi procedurali, quali sono quelli del rapporto fra legge di delega e decreto delegato, della sufficienza, del rispetto dei principi e criteri direttivi, su problemi, ancora una volta, di garanzia del "titolare primario" della sovranità (del Parlamento, cioè) rispetto a chi è chiamato ad esercitarla in via derivata. E' interessante osservare come sia andata emergendo, in tempi relativamente recenti, l'idea, prefigurata in dottrina (66), di una più rigorosa ed esigente determinazione dei principi (e criteri) in materia coperta da riserva (specie se "assoluta") di legge (67) che, se possibile, accentua la valorizzazione del "fattore" procedurale.

2.2.2. Decreto-legge. - E' notissima la "svolta" nella giurisprudenza della Corte in tema di decreto-legge, a partire dal 1995 e poi negli anni seguenti (68); affermando la sindacabilità del difetto del presupposto (69) della "necessità ed urgenza" e poi anche ritenendo, da questo punto di vista, come pure per quel che attiene ai complessivi rapporti fra organi costituzionali, tendenzialmente abnorme (salvo sopravvenute ragioni di urgente necessità) la reitera del decreto non convertito, la Corte ha drasticamente deflazionato l'impiego di uno strumento "eccezionale" nella previsione del costituente, divenuto "normale" in una prassi poco vigilata. Non sono mancate, peraltro, e perdurano oscillazioni in questo pur univoco e decisivo orientamento giurisprudenziale, ritenendosi talvolta insanabile attraverso la conversione il difetto originario dei presupposti (70), altra volta tendenzialmente limitandosi questa insanabilità all'ipotesi di reitera (71), altra volta ancora accennandosi ad una generale sanabilità (72). Sembrerebbe che considerazioni inerenti al complessivo ed attuale equilibrio tra poteri si interpongano fra regole procedurali affermate e concreta applicazione di esse; e, correlativamente, difetta un chiarimento sulla ragion d'essere ultima delle regole così dedotte. Perchè la conversione non dovrebbe sanare il difetto originario del presupposti ? O perchè dovrebbe sanare tale difetto in alcuni casi e non in altri ? La valutazione del legislatore, in sede di conversione, è valutazione che attiene alla legittimtà del decreto, oppure è esercizio di legislazione retroattiva che assorbe, in quanto tale, nel merito politico le questioni di legittimità ? A mio sommesso avviso, non sarebbe percorribile una via che negasse alla legge di conversione, in virtù del suo modo "globale" di approvazione, il pieno esercizio della funzione legislativa, perchè valorizzerebbe modalità procedurali (approvazione articolo per articolo e con votazione finale) la cui ragion d'essere è assai dubbia (73) e che la prassi tende sempre più a svalutare (74). Neppure sarebbe percorribile una via che muovesse dai limiti di rretroattività delle legge, perchè la fattispecie complessa "decreto legge - legge di conversione" deve essere, sotto questo profilo, distintamente valutata. La discussione dovrebbe forse realisticamente affrontare il nodo di una legislazione adottata di fronte al "fatto compiuto" e, dunque, in qualche senso meno libera e meno piena di quel che dovrebbe essere. Forse, allora, in un'ottica più radicalmente procedurale verrebero ad essere riassorbite anche non poche delle attuali oscillazioni.

2.2.3. Leggi interpretative. - Con riguardo alle leggi interpretative la giurisprudenza della Corte a lungo è stata percorsa da segrete contraddizioni fra un indirizzo che tendeva ad equipararle ad una qualsiasi legge retroattiva (75) ed un indirizzo che, in ragione dell'interpretatività, ipotizzava un più intenso controllo di ragionevolezza (76); la fase attuale sembra registrare la definitiva prevalenza del primo indirizzo (77), più linearmente collegato al dato formale. Vero è che la natura interpretativa di una legge può reagire in senso oppoosto, non per giustificare un più rigoroso controllo di costituzionalità ma, invece, per "allentare" certi limiti, dati, ad es., dalla tutela dell'affidamento, che, almeno in certi settori, si sono andati affermando con riguardo alle leggi retroattive (78); se la legislazione precedente presentava margini di ambiguità, allora l'interpretazione retroattiva di essa non può essere del tutto imprevedibile, come non poteva essere inaspettata un'interpretazione del giudice fin dall'origine meno favorevole (79). Per questa via elementi sostanzialistici minimali finiscono con il reintrodursi nella problematica.

2.3. Il principio di eguaglianza. - Il principio di eguaglianza raramente è venuto in considerazione per quel che attiene al suo "nucleo forte" (80), che tendenzialmente coincide con le singole specificazioni di cui al testo dell'art. 3 Cost. (una volta inteso il divieto di considerare le condizioni personali e sociali come formula sintetica ed aperta (81)). Vero è che, in materia di distinzioni per ragioni di "sesso", fin dall'inizio esiste una copiosa giurisprudenza. La Corte in un primo tempo valorizza clausole limitative (come quella sull'unità familiare, di cui all'art. 29 Cost. (82); o sui requisiti attitudinari, di cui all'art. 51 (83)); in una fase sucessiva tende ad interpretarle sempre più restrittivamente (84), aprendo la via anche a successive riforme legislative (85), come quella del diritto di famiglia; e poi, ancora, sembra muovere nel senso di una eguaglianza rigorosissima (86), per attenuarla, da ultimo, con la possibile considerazione, in senso favorevole, della condizione femminile, approdando, dunque, ad un qualcosa che può designarsi come facultas equalitatis (87). Resta (anche in ciò) implicita la problematica delle c.d. "discriminazioni indirette" e tendenzialmente riassorbita in quella (vicina) del trattamento differenziato di fattispecie diverse (senza però precisare a quali condizioni il legislatore non solo ha facoltà ma è obbligato a diversamente disciplinare (88)); affiora, invece, quella ulteriore delle c.d. "azioni positive" in decisioni di grande apertura (89) ma non corredate da supporto di criteri interamente soddisfacente; il che conduce talvolta a decisioni discutibili (90).

L'eguaglianza come condizione di esercizio della democrazia resta in ombra, per affiorare solo in sentenze relative ai diritti elettorali (91); mentre i casi in cui viene in evidenza il requisito della "razza" sono (direi: per fortuna) marginali e residuali (92).

Nei primi anni si era andata elaborando una qualche griglia di criteri di sindacato di leggi tendenzialmente personali (93); negli ultimi tempi la problematica è stata ripresa, affermandosi in questo settore uno "stretto controllo di ragionevolezza" (94). Meno decisiva, ai presenti fini, è la giurisprudenza che concerne le minoranze linguistiche.

Nella nostra esperienza costituzionale, nonostante tutto, per ora sottratta a forti tensioni, l'eguaglianza è venuta in rilievo prevalentemente come criterio di razionalizzazione e coordinamento di una normativa stratificata nel tempo e, talvolta, incongrua. Non è però esclusa una possibile ricaduta di un sindacato di questo tipo ai livelli alti del sistema; perchè il favore di cui talvolta impropriamente finiscono con il godere, in un processo pur democratico, i gruppi di pressione intensi (e, dunque, elettoralmente remunerativi) rispetto alle maggioranze amorfe e non organizzate può trovare un freno proprio in un sindacato di costituzionalità che operi nel senso della razionalizzazione e del coordinamento.

2.4. La valorizzazione della riserva di legge, di giurisdizione, delle garanzie di indipendenza del giudice, del contraddittorio nel processo. - Nel periodo della "grande supplenza" (95) e cioè della revisione, mediante controllo di costituzionalità, del sistema legislativo previgente, revisione che il legislatore, per un insieme di ragioni, non era in grado di portare a termine, la giurisprudenza della Corte ha ampiamente valorizzato normative come quella sulla"riserva di legge" (specie in materia economica (96), ma anche di libertà personale (97), riferibile peraltro ad esercizi della potestà regolamentare successivi all'entrata in vigore della Costituzione (98), di riserva (ove prevista) di giurisdizione (99), di indipendenza (100) e precostituzione del giudice (101), di rispetto dei diritti della difesa (102). Per questa via ha essa medesima operato, ad es., quella "revisione" delle magistrature speciali che il costituente aveva ritenuto indispensabile (103), come pure ha ristrutturato a fondo un codice di procedura penale (104), di per sé estraneo ai nuovi valori, fornendo anche elementi per future riforme legislative. Uno, dunque, dei contributi più incisivi della Corte alla storia costituzionale del nostro paese si è svolto "a monte" rispetto alla linea calda dello scontro politico e sociale: sul terreno di garanzie lato o stricto sensu, dunque, organizzative e procedurali, quali sono quelle che attengono ai rapporti fra legge e regolamento, alla costituzione e composizione del giudice, ai requisiti minimi ed essenziali della sua indipendenza, al corretto svolgimento di un processo giudiziario nell'ambito di un contraddittorio sempre adeguato.

L'incisività di una giurisdizione costituzionale diviene, in genere, meno accentuata quando essa opera sulla "linea calda" dello scontro politico e sociale, non solo perchè un giudice, pur nutrito dei valori costituzionali, può in qualche misura anticipare la società ma non può porsi del tutto al di fuori ed al di sopra dei suoi contrasti e dei suoi orientamenti, in un certo tempo, prevalenti; ma anche perchè la carenza di strumenti quali quello dell'opinione dissenziente, finisce con l'impedire che questi contrasti sociali trovino poi compiuta espressione sul terreno dei principi giuridici di riferimento. La motivazione della sentenza può divenire in questi casi una "mediazione" che non rende chiara ma, in qualche senso, affievolisce la comprensione delle ragioni ultime del decidere.

E' anche da dire che i contrasti medesimi, nel nostro paese, sono stati sempre attuditi da una qualche mediazione politico-sociale.

2.5. Libera manifestazione del pensiero e diritto di informazione. - Secondo un'illustre opinione, la nostra giurisrudenza in tema libera manifestazione del pensiero ripercorrerebbe le vie di quella americana, con particolare riguardo al test del c. d. clear and present danger (105); ciò sembra a chi scrive vero fino ad un certo punto, proprio perchè la Corte finisce con l'ammettere anche il pericolo presunto per legge, oltre a quello accertato in concreto dal giudice (106); e, d'altra parte, in un sistema che non prevede l'accesso diretto al giudice di costituzionalità (se non nei rapporti fra enti), la valutazione in concreto del pericolo finisce inevitabilmente con l'essere mediata da una decisione (della Corte) interpretativo-manipolativa che ne riduce l'impatto immediato e visibile (107). E' significativa la circostanza che la prima sentenza della Corte costituzionale sia stata pronunziata proprio in tema di libera manifestazione del pensiero; ed è significativo ancora che la normativa previgente sia stata censurata non proprio per i suoi contenuti (che la Corte ha ritenuto, almeno in parte, recuperabili ai valori costituzionali) ma per mancato rispetto del principio di riserva di legge.

E' innegabile, inoltre, che, nei momenti caldi della storia americana, tale criterio (del clear and present danger, appunto), nel suo corretto significato garantistico, od altri, volti ad eliminarne i margini di nebulosità, hanno trovato espressione nelle opinioni dissenzienti (108). Ciò non esclude che, anche in questo settore, la Corte abbia finito con l'assumere decisioni coraggiose, come quella in tema di istanze e reclami collettivi nell'ordinamento militare (109), destinate ad incidere su strutture, in genere, custodi di tradizioni risalenti.

Coraggiosa è stata anche la giurisprudenza della Corte in tema di disciplina del mezzo, ove, in varie occasione, ha riaffermato il principio del pluralismo informativo, condizione necessaria di una formazione libera e consapevole dell'opinione pubblica (110).

Nella disciplina del mezzo di informazione e del pluralismo informativo le considerazioni "sostanziali" finiscono con il risultare assorbite e sovrastate da una ragione formale di tutela delle regole di un corretto sistema democratico; ed, invece, nella garanzia della libertà di coscienza la Corte opera "bilanciamenti" diretti (111) il cui rilievo sostanziale conserva la sua integrità.

La libertà di manifestazione del pensiero esprime, di certo, un bisogno individuale di testimonianza e di partecipazione (112), ma è anche poi strumento generale ed obbiettivo della partecipazione medesima e, dunque, precondizione del sistema democratico (113); senza, peraltro, anche per quel che attiene alla sua valenza strumentale, esaurirsi in ciò (dispiegando, invece, i suoi effetti in ogni settore della vita sociale e culturale, oltre la stretta e pur essenziale strumentalità al funzionamento delle istituzioni (114)); la tutela di questo diritto si trova, dunque, all'incrocio fra garanzia delle condizioni procedurali del sistema democratico e garanzia di contenuti sostanziali.

2.6. Rapporti economico-sociali. - Ciò avviene anche per i c.d. "diritti economico-sociali" ma forse in un senso diverso, dipendendo in questo caso l'accentuazione dell'uno o dell'altro profilo piuttosto dal modo di intenderli e non dalle diverse possibili loro esplicazioni. La Corte costituzionale ha finito con l'affermare una tutela, in sede di giudizio di costituzionalità, minimale di essi, restando nella discrezionalità del legislatore la scelta su ulteriori gradi di garanzia (115); ciò principalmente in relazione al limite delle risorse finanziarie, costantemente riaffermato (116). In questo campo l'intervento della Corte si trova, inoltre, a passare per le inevitabili strettoie non solo dell'incidentalità, ma della carenza di copertura amministrativa (se non anche finanziaria (117)), oltrechè delle c.d. "rime obbligate", strettoria propria delle decisioni "additive"; finisce, dunque, con l'essere praticabile solo quale "estensione" di garanzie già esistenti (118), prosecuzione più incisiva dell'argomento analogico, di certo priviligiato in fattispecie avvalorate dal sistema costituzionale, quasi "cause favorabili" nell'ordinamento statale (119). Come vedremo tra poco, del resto, la struttura medesima del giudizio di costituzionalità, l'accentuarsi per vari e complessi motivi (120), di certi caratteri tipicamente processualistici (divieto di questioni alternative, richiesta di un preciso petitum, necessaria indicazione, dunque, del "verso" della richiesta additiva, ecc.) finiscono con il tradursi in una drastica limitazione della discrezionalità della Corte medesima.

Ciò non ha escluso una tutela di estremo rigore del diritto alla salute, sia come diritto di prestazione (121), sia come diritto assoluto (122), nel cui ambito il rilievo formale di tutela di una precondizione del sistema democratico ha finito con il risultare sovrastato dal carattere "sostanziale" delle operazioni interpretative e dei bilanciamenti venuti in essere, specie con riguardo ad eventuali collisioni interne alle diverse valenze di questo diritto; della salute, ad es., come bene collettivo e della salute come bene individuale (123)

Nel campo dei diritti sociali assume rilievo anche una tutela dell'affidamento, che è in qualche modo insita e radicata nella ragion d'essere di "sicurezza" delle garanzie medesime; e, tuttavia, non può non assumere caratteri, in qualche senso, elastici (124).

2.7. Rapporti civili. - Resta il campo dei rapporti civili e delle libertà economiche. La garanzia dei diritti civili assume, in genere, carattere procedurale (riserva di legge, riserva di giurisdizione, ecc.); ci si è chiesti, tuttavia, se oltre a questa tutela esplicita non sia possibile ravvisare una garanzia implicita più sostanziale, che atterrebbe alla "finalizzazione" di eventuali limiti pur legislativamente previsti, a valori costituzionali oppure a "tipologie" limitative previste dalla Costituzione.

Con riguardo specifico alla libertà personale, ad es., la Corte non ha seguito le tesi estreme di quella dottrina che ipotizzano la riconduzione necessaria di ogni incisione in essa a valori costituzionali (125), mentre il ricondurre le misure di prevenzione a quelle di sicurezza (126), potrebbe contenere un implicito avvaloramento dell'altra tesi (127) che vuole "chiuso" nella tipologia il sistema dei limiti a tale diritto. Vero è che poi, pur nell'ampia discrezionalità riconosciuta al legislatore in tema di determinazione della "soglia" di punibilità (e, dunque, anche di configurazione dei reati) e di quantificazione delle pene (128), ha finito con l'elaborare criteri restrittivi secondo cui la sanzione penale sarebbe extrema ratio e, dunque, mezzo necessario ed ultimo (129); non, pertanto, legittimamente impiegabile quando non sussista una lesione effettiva e concreta di beni essenziali protetti (130). In alcune decisioni, infine, va anche oltre ipotizzando una tavola di valori costituzionale, nella quale il bene suddetto (131), come del resto anche quello di protezione della vita (132), occuperebbe un rilievo preminente, non sacrificabile, dunque, per la protezione di beni di rilievo minore (caso della conversione della pena pecuniaria in detentiva o del reato di insubordinazione militare). E' vero, peraltro, che, portata all'estremo, fuori, dunque, di casi di manifesto arbitrio, un'impostazione di questo tipo infirmerebbe la medesima ampia discrezionalità riconosciuta al legislatore penale e potrebbe, paradossalmente, finire con l'infirmare la medesima inviolabilità del diritto, ove riferita non al modo di protezione (133) ma al bene della vita protetto. Se il "bene della vita" considerato fosse proclamato inviolabile, nessuna legittima incisione (di carattere penale od altro) risulterebbe poi davvero configurabile; ed, allora, il necessario superamento di questa conseguenza (incompatibile con il sistema costituzionale complessivo, che invece prevede reati, pene, restrizioni della libertà personale, ecc.) condurrebbe inevitabilmente a svalutare il significato dell'inviolabilità.

Nella giurisprudenza della Corte tedesca la riserva di legge raramente viene configurata come "mero rinvio" a quel che dispone il legislatore (134); ma implica un qualche "avvaloramento" nel sistema costituzionale complessivo e questo viene concepito, a sua volta, come scala di valori (135).

La nostra Corte non è pervenuta a tale complessiva ed assorbente configurazione; sembra, invece, operare consapevolmente a livelli minimali in un ordine di idee non però radicalmente diverso. Vengono, allora, in considerazioni strumenti il cui contenuto valutativo tende ad annullarsi, come quello del mezzo necessario, dell'ultimo mezzo, del minimo mezzo, ecc..

Giurisprudenza questa che riemerge con vigore ancor più accentuato con riguardo alla disciplina di altri diritti fondamentalissimi, come quelli di elettorato passivo (ed attivo). Il criterio del mezzo necessario e minimo, caro, del resto, anche alla giurisprudenza di altri paesi (136), in questo caso è divenuto centrale, conducendo a non poche decisioni di accoglimento (137): i limiti dell'elettorato passivo sono, ad es., non solo di stretta interpretazione (138) ma, ancora risultano giustificati solo se misura minima indispensabile ad assicurare la tutela del corretto svolgimento della consultazione elettorale e dell'espletamento delle funzioni.

2.8. Iniziativa economica privata, proprietà, tributi. - Anche con riguardo all'iniziativa economica, l'approccio garantistico della Corte è minimale e tendenzialmente procedurale, coerente del resto con quanto prevede un testo nel quale principi e valori antogonistici innegabilmente coesistono. L'inziativa economica privata è libera, ma essa non può svolgersi in contrasto con la sicurezza, la dignità, la libertà umana e neppure con l'utilità sociale. Proprio la clausola dell'utilità sociale si presenta come particolarmente ampia ed aperta. La Corte talvolta ha asserito di poter controllare, fino in fondo, anche il rispetto di clausole aperte contenute nel testo costituzionale (139); si è trattato, peraltro, di obiter dicta, che non hanno avuto un seguito effettivo (quasi arma di riserva, mai davvero impiegata). Nell'effettiva sua giurisprudenza, in questo delicato settore, la Corte ha finito con il riconoscere un'ampia discrezionalità legislativa, limitata da criteri prevalentemente metodologici, quali un'adeguata ponderazione, nel corso dei lavori parlamentari, delle ragioni giustificative del limite: queste possono essere le più varie, riconducibili al sistema costituzionale o pur anche ad esso estranee (140). E' interessante osservare che la medesima concorrenza (principio questo pervadente nel diritto comunitario), come garanzia di uno stato effettivo del mercato, vien correttamente concepita dalla Corte come limite all'iniziativa economica privata (141). Affiora, di certo, talvolta la problematica dei limiti logici che una nozione pur così ampia ed aperta come quella di "utilità sociale" inevitabilmente presenta (142) e talvolta affiora il problema di una garanzia del diritto che tenga conto delle dinamiche reali ad esso sottese (è incongrua, ad es., una normativa che deprivi di remuneratività l'iniziativa legittimamente intrapresa (143)). E, tuttavia, complessivamente il controllo della Corte in questo settore si arresta a livelli esterni e di metodo rispetto alle scelte del legislatore.

La Corte ha ammesso limitazioni della proprietà riconducibili ad un ampio ed assorbente potere conformativo, proprio del legislatore (art. 42, co. 2, Cost.: "la proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge") (144), come anche alla sua funzione sociale (art. 42, co. 2, Cost.: "che ne determina ... i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale" ...), come tali, non configuranti espropriazione indennizzabile (145); ciò vale anche, ovviamente, per i diritti reali. Nell'ottica di un potere conformativo la garanzia costituzionale finisce con il subordinarsi a scelte politiche fondamentali, delle quali tuttavia esige una espressione quanto mai rispettosa dell'eguaglianza (146); nell'ottica della "funzione sociale" i due principi (quello della proprietà e quello della socialità) coesistono, rendendeosi necessario un bilanciamento di volta in volta discrezionale ma sempre legato al sistema complessivo. Sono evidenti le connessioni di questa problematica con il tema della presente relazione. Le due tendenze talvolta sembrano distinguersi, nella giurisprudenza della Corte, altra volta si sovrappongono l'una all'altra (147).

E' appena il caso di ricordare la giurisprudenza della Corte in tema di "serio ristoro" in ipotesi di espropriazione (148), nella quale evidentemente emergono fattori sostanzialistici di grado minimale.

Analoga ampiezza di discrezionalità legislativa si finisce con il riconoscere nel settore contiguo della contribuzione fiscale, risultando la "capacità contributiva" requisito del presupposto del tributo discrezionalmente scelto (149); l'esigenza di giustizia distributiva, sottesa a tale requisito, lungi dall'essere criterio assorbente, coesiste, in questo quadro concettuale, con opzioni anche di politica economica generale. Si finisce con l'ammettere, inoltre, accanto a questo criterio, quello del c.d. "beneficio" (150), che più direttamente si ricollega ad un'idea di giustizia commutativa ed, insieme, a dinamiche di tipo privatistico (vicine a quelle del mercato). Oltre e preliminare a ciò è una definizione stretta e formale di tributo, per cui questo si distingue radicalmente dall'espropriazione (151) ed anche dal contributo previdenziale (152) (c.d. "parafiscalità" (153)), che finisce talvolta con l'erodere le ragioni medesime dell'eguaglianza (154). La situazione di grave e permanente deficit delle finanze pubbliche, la reticenza delle classi politiche di fronte ai problemi dell'imposizione fiscale costituiscono il retroterra di una giurisprudenza in sè piuttosto timida.

2.9. Processo e giurisdizione. - Con riguardo alla disciplina del processo e della giurisdizione la Corte ha sempre affermato un'ampia discrezionalità del legislatore (155); vero è che, in occasione della riforma del codice di procedura penale, il suo sindacato ha assunto caratteri di indiscutibile penetrazione, non solo con riguardo (come si è accennato) al controllo più rigoroso del rispetto dei principi e criteri direttivi della legge di delega (in questo caso giustificato dalla riserva di legge che copre la materia); ma, ancora, nei rapporti fra P.M. e Magistratura giudicante, ancorandosi in questo caso a principi costituzionali (come quello di soggezione del giudice alla sola legge), declinati tuttavia in un modo che non nasconde una qualche opzione interpretativa (156) ed, infine, bilanciando talvolta in via diretta le contrapposte esigenze di persecuzione dei reati (e quella connessa di conservazione delle acquisizioni istruttorie) e di tutela dell'imputato, esigenze sottese alla dialettica ed all'intero medesimo rapporto processuale (157). Certo, nel compiuto accertamento della verità, le due esigenze si sovrappongono e si confondono; ma poichè la più parte delle cose umane è dubbia, l'accentuazione dell'una conduce inevitabilmente ad un qualche sacrificio dell'altra (158). Il "diretto" bilanciamento effettuato dalla Corte ha condotto, allora, a decisioni prive di quel retroterra di universale consenso che dovrebbe assisterle; ed è stata inevitabile una qualche conflittualità con il legislatore medesimo (159).

2.10. Autonomia regionale. - Abbiamo già accennato al rilievo restrittivo che la tutela dei diritti fondamentalissimi (ed inviolabili) ha assunto rispetto all'autonomia regionale: per ragioni di eguaglianza o di unità dell'ordinamento (e, dunque, con richiamo, di volta in volta, all'art. 3 o all'art. 5 della Cost.) le riserve di legge inerenti a tali diritti sono state sempre intese come riserve di legge statale (160); ed anche quando una competenza in materia era espressamente riconosciuta da normativa di livello costituzionale, essa è stata interpretata restrittivamente (161). E' sottintesa a ciò un'intuizione della "struttura" regionale come entità essenzialmente correlata alla gestione ed allo sviluppo del fattore economico-sociale (162), che sembra persistere pur dopo la revisione del tit. Vo, della parte IIa della Costituzione (163). Si tratta di indiscutibile opzione interpretativa, la quale meriterebbe una più attenta riflessione e forse anche qualche rilievo critico, almeno quando si collega ad una sorta di declassamento del "valore" della legge regionale, le cui premesse valutative e cognitive e le cui prognosi talvolta finiscono con il risultare non più assistite dall'ampia presunzione favorevole propria della legge statale; ampia presunzione che dovrebbe attenuarsi, secondo certe tendenze di giurisprudenza universale (164), solo di fronte all'incisione negativa in diritti fondamentalissimi (incisione che può esser supportata solo da una base sufficiente di certezze) (165), non per la semplice disciplina (pur garantistica) di essi nè per la semplice scelta fra opzioni in sè entrambe dubbie (166).

Al di là di ciò, la giurisprudenza della Corte si è mossa in base a premesse (ed opzioni) interpretative la cui saggezza non sempre è stata valorizzata, intuendo come il trapasso da una economia prevalentemente agricola come quella ipotizzata dal costituente ad un'economia di tipo industriale comportava anche il passaggio da un regionalismo "duale" ad un regionalismo "concorrente" (167); emergevano così strumenti concettuali ed operativi come quello della leale collaborazione, nelle sue varie manifestazioni (168) e quello della preservazione non solo "in negativo" ma anche "in positivo" dell'interesse nazionale (169). Sono innegabili gli eccessi nell'impiego di quest'ultimo strumento (170); ed i pur lodevoli tentativi della Corte, sul finire degli anni '80, di razionalizzarne l'impiego, attraverso una griglia di criteri di ragionevolezza (171), non hanno avuto seguito. E' accaduto, allora, che il nuovo testo dell'art. 117 Cost. si propone di sostituire ad elastici criteri di questo tipo una elencazione dettagliata e tassativa di competenze statali. Vero è che elenchi di questo genere sono sempre, per necessità, incompleti e già fin d'ora palesano carenze (172); sono destinati poi a divenirlo sempre di più via via che lo sviluppo tecnico, economico e sociale faccia emergere nuovi problemi e nuove esigenze. E' inevitabile allora che il criterio dell'interesse nazionale, del resto profondamente omogeneo a quello della "sussidiarietà" elaborato in sede comunitaria, finisca con il riemergere, magari nella forma di fattore orientativo nell'interpretazione estensiva od analogica di disposizioni costituzionali scritte. Ed allora anche la "griglia" dei criteri di ragionevolezza (continenza, minimo mezzo, ecc.), a suo tempo elaborata e poi trascurata, potrebbe ritornare operativa.

3. La difesa delle garanzie indirette, il privilegio interpretativo del legislatore, la graduazione tra valori costituzionali, il decentramento delle opzioni interpretative, l'insufficiente argine delle strettorie procedurali, il bilanciamento diretto. - Come abbiamo accennato, per almeno due decenni e nell'opera di "grande supplenza" la Corte ha privilegiato una rigorosa applicazione di norme costituzionali a carattere prevalentemente formale, sulla riserva di legge, sulle garanzie minime di una giurisdizione indipendente, sul diritto di azione e difesa, ecc.

Vero è che una costituzione "lunga" e sociale, come la nostra, consente, non poche scelte interpretative, che si connettono talvolta a veri e propri "bilanciamenti" tra principi-valori costituzionali concorrenti od antagonistici.

L'interpretazione, peraltro, delle disposizioni costituzionali ha palesato una qualche evoluzione, come si è accennato, specie nei settori più sensibili al costume sociale, quali quello della famiglia e dei rapporti fra sessi; vero è che, in genere, la Corte ha riconosciuto un "privilegio interpretativo" del legislatore; nel senso di ritenere non censurabile l'interpretazione di questo, quando potesse rientrare fra le varie possibili del testo costituzionale (173). Direi di più: gli sviluppi legislativi hanno finito con il rifluire nell'interpretazione medesima del testo costituzionale, in un rapporto circolare e "virtuoso" (174): ciò è stato esplicitamente ammesso, ad es., nel settore del diritto di famiglia e della procedura penale (175). La Corte, in tal modo, ha anche ridotto drasticamente l'eccesso di opzioni interpretative che un testo "a maglie larghe", qual'è quello costituzionale, inevitabilmente comporterebbe (176), riconducendone una parte cospicua al generale processo democratico.

Una seconda operazione della Corte è stata quella di introdurre (decisamente dai primi anni '70 (177)) una graduazione tra i principi-valori costituzionali, secondo, del resto, tendenze comuni alle varie Corti supreme (178). Ciò è comprensibile e ragionevole, risultando, invece, debole e formalistica l'ipotesi di una perfetta equiparazione, ad es., fra la disposizione che stabilisce il numero dei giudici della Corte od il riparto tra varie giurisdizioni, il cui rilievo costituzionale è pur indubbio, e quelle che riconoscono il principio di sovranità popolare, i diritti inviolabili dell'uomo, il principio di eguaglianza; la lettura medesima di queste diverse disposizioni richiederebbe un'enfasi ed una diversa graduazione dei toni, che rivelerebbe il diverso rilievo dei principi sottesi (179). Questa graduazione è stata affermata, come accennato, con riguardo ai limiti della revisione costituzionale e con riguardo ai limiti di osmosi pur consentita con altri ordinamenti (in riferimento, dunque, all'ordinamento comunitario, al concordato, ecc.; ha assunto rilievo (anche questo si è accennato) anche nei rapporti fra Stato e Regioni. E' probabile che i "principi" rilevanti all'uno ed all'altro scopo non siano esattamente i medesimi (180). Ed è anche innegabile che questa graduazione può dispiegare ed ha dispiegato effetti anche oltre i settori indicati: nel campo, ad es., della tutela dei diritti, del riparto di giurisdizione, della discrezionalità amministrativa (181). Vero è che detta graduazione si traduce inevitabilmente anche in un auto-limite del potere interpretativo e di bilanciamento della Corte (182), riducendo l'ambito dei bilanciamenti c.d. "ad hoc" (e cioè, caso per caso) (183) ed ampliando quello dei bilanciamenti definitori (c.d. "definitional balancing" (184)); razionalizzando, inoltre, mediante criteri inter-materiali, le medesime operazioni interpretative. I criteri di "deduzione", peraltro, di tali principi non risultano univoci. Il riferimento al dato letterale (diritti inviolabili, principi fondamentali) è debole (185) ed episodico quello alle pre-condizioni di un legittimo potere democratico (186). Il principio come criterio interpretativo ha sempre, probabilmente, una dimensione non scritta (187), che risiede nel rapporto fra testo e coscienza sociale, senza di cui non sarebbe comprensibile la sua eccedenza assiologica (188) rispetto ad altre disposizioni scritte; ma, in questo caso, il principio assume un rilievo quasi di gerarchia delle fonti; ed a questi fini, il criterio, pur nel suo radicamento a valori non scritti, potrebbe esser persuasivamente argomentato una volta per tutte. La Corte sembra invece preferire un approccio marcatamente "sostanzialistico" che eviti gli scogli ed anche le strettoie di un approccio più formale.

Verso la metà degli anni '80 è emersa la problematica del bilanciamento (189) di cui erano solo timidi accenni espliciti nella giurisprudenza precedente (190); questi bilanciamenti avvenivano piuttosto in forma implicita, attraverso un ampliamento della discrezionalità del giudice (giurisprudenza, ad es., in tema di sistema tabellare, ecc. (191). Quando la problematica del bilanciamento divenne esplicita, la Corte aveva già strutturato il suo processo in termini di sempre maggiore rigore formale. Esigere un preciso petitum nelle questioni di costituzionalità, escludere, dunque, questioni alternative, ecc., quali siano le complesse ragioni dell'operazione, significa, come detto, tendenzialmente restringere l'area delle scelte consentite alla Corte: la quale dovrà rispondere in senso positivo o negativo alla domanda come posta, senza poter scegliere l'ottimale bilanciamento ma dovendosi limitare a stabilire se quello operato dal legislatore supera i limiti della tollerabilità (costituzionale) oppur no (192). Ciò evoca l'idea di "soglie minime" di tutela dei valori costituzionali in giuoco, rispettate le quali la scelta dell'effettivo contemperamento non è sindacabile (193). La problematica dei bilanciamenti si espande fino ad investire, sia pure marginalmente, le medesime formule di decisione della Corte: l'incostituzionalità "datata", quando non si giustifichi in relazione alla "natura" del vizio (194) finisce con l'essere frutto di un bilanciamento (195); ed in qualche modo, a questa problematica si riconducono anche le c.d. "additive di principio".

4. Segnali di crisi nei rapporti fra Corte e legislatore - le vie ritrovate di una democrazia procedurale. - L'accennata giurisprudenza "processuale" non è stata, però, sempre argine sufficiente alle opzioni della Corte in questo campo. Per un certo periodo la Corte ha iniziato ad elaborare criteri nel controllo di costituzionalità relativo ai bilanciamenti (196); ma, come in altre occasioni le è accaduto, ha poi abbandonato questa problematica. Ed, indiscutibilmente, tanto più in alto queste "soglie" di garanzia minima vengono collocate, tanto più anche si riduce l'ambito delle possibili scelte legislative. Non è facile dire perchè in alcuni casi pregnanti bilanciamenti della Corte (in tema di rapporto tra diritto alla salute del singolo e tutela della salute come bene collettivo; od in tema di tutela dell'obiezione di coscienza anche totale e di limiti della "punibilità" relativa) siano stati "accettati" dal sistema e dal legislatore; mentre in altri casi (rapporto tra diritto di difesa ed esigenze di repressione dei reati) abbiano provocato ribellioni che l'opinione pubblica ha avallato. Ricorrere, per l'ennesima volta, ad una ragione "sostanzialistica" sarebbe rinchiudersi in un circolo senza uscita.

Certo, quando si toccano i diritti inviolabili le presunzioni favorevoli alle scelte legislative tendono ad attenuarsi, se non a venir meno del tutto (197): ma, forse, è mancata proprio un griglia di criteri di ragionevolezza, di tests, come dice la Corte americana, di "protocolli" come da noi è stato suggerito (198) tali da avvalorare un'operazioni giudiziaria contrapposta a quella legislativa. Certo, la reazione del legislatore si sviluppa secondo criteri politici, non giuridici, ma prevenirla con prognosi sul suo terreno non sarebbe saggio; essa presumilmente si fermerebbe anche perchè non condivisa dall'opinione pubblica quando la giurisprudenza della Corte si esprimesse sempre in termini di universale condivisibilità; non solo in termini universali, ciò essendo condizione necessaria ma non sufficiente di un'effettiva condivisione; ma con ragioni motivazioni ulteriori non contrastabili (199). Certo, la giurisdizione medesima esprime un suo tasso di democrazia (200) e la Corte sapientemente cerca sempre di coinvolgere l'intero sistema giurisdizionale nelle scelte occorrenti a rimediare l'incostituzionalità (abbiamo testé accennato al caso degli ampliamenti della discrezionalità giudiziale; si potrebbe anche richiamare il caso delle "additive di principio" da svolgere attraverso l'elaborazione giurisprudenziale) (201); ma, infine, mancando una responsabilità di chi decide rispetto al corpo elettorale è democrazia di principi, non di effettive scelte. E' democrazia che si legittima per la capacità di rinvenire criteri di universale condivisione al di là dei dissensi pur immancabili; i quali non possono non trovare svolgimento e soddisfazione nell'alternarsi delle maggioranze e minoranze, in una sorta di sperimentazione sociale, che ricostruisce un consenso più vasto dopo il dissenso (202). Sostituire a questa fase sperimentale l'autorità di una pronunzia giudiziale, ove questa non sia argomentata in modo davvero universalmente condivisibile, non è operazione accettabile.

Il passaggio da un sistema proporzionale ad un sistema maggioritario, anche questo sorretto da larghi consensi popolari, dovrebbe significare che è, in certo senso, esaurita quella fase preliminare di costruzione delle pre-condizioni "sociali" di una democrazia: gli anni del "centro-sinistra", del succesivo ampliamento delle maggioranze a sinistra, attraverso le riforme della scuola (sempre imperfette e criticabili ma, in una qualche misura, essenziali), delle pensioni, della sanità, ecc., hanno finito con l'integrare quell'omogeneità sociale in origine difettosa. Certo, non mancano anche ora problemi di "esistenza" della democrazia; essi investono, peraltro, piuttosto settori di emarginazione e non, invece, il grosso della popolazione attiva. Inevitabilmente, dunque, l'asse dell'attenzione si sposta più sulla qualità della democrazia e della libertà da costruire che sulla sua esistenza. La "costituzione" come"programma" tende a recedere di fronte alla "costituzione" come regola di un processo sempre aperto, come, del resto, sempre aperta è la vicenda storica sottesa. Da qui trae ulteriore alimento l'auspicio di un'accentuazione dei fattori "processuali" nella giurisprudenza della Corte, nella forma anche dell'elaborazione di criteri (regole di secondo grado, come si è detto) di ragionevolezza, che la collochino in un ruolo fondamentale ma solo per esigui margine sovrapponibile e, dunque, mai davvero conflittuale con quello del legislatore.


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