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Associazione Italiana Costituzionalisti: Convegno annuale

Teorie della Costituzione e diritto giurisprudenziale

Relazione di Giovanni Bognetti

I

Vent'anni fa circolava con successo una teoria della Costituzione, che forse si potrebbe ricollegare ai nomi di Mortati e di Modugno (per dire dei suoi maggiori rappresentanti), secondo cui la Carta del 1948 conteneva un dettagliato progetto di società giusta, ricavabile dall'insieme delle sue disposizioni, ed era compito congiunto della Corte costituzionale, del Legislatore ed anche del Giudiziario, lavoranti in certo modo di conserva, con opportuni passaggi di mano, e sotto la guida della prima, provvedere a mandarlo ad effetto fin nei particolari. Gustavo Zagrebelsky contrappose allora a questa teoria un'altra, la quale ravvisava nella Costituzione un quadro di principi (affidati alla cura della Corte Costituzionale) che segnavano confini o limiti all'azione del Legislatore; dentro questi confini il Legislatore, liberamente eletto dal popolo, poteva scegliere a suo libero giudizio le leggi per il governo della società e sulle leggi avrebbero dovuto fondarsi le sentenze dei giudici ordinari. Credo che questa teoria (a parte i contenuti che Zagrebelsky tendeva ad attribuire ai principi-confine e a parte talune conseguenze particolari che ne traeva) fosse e sia tuttora, se interpretata in un certo modo, la teoria giusta.

Ho l'impressione che l'antico sostenitore della teoria giusta l'abbia oggi abbandonata per una concezione dell'ordinamento al cui centro starebbe il concetto della "ragionevolezza". Il giudice comune dovrebbe decidere le liti cercando di individuare la soluzione "ragionevole", al di là delle particolari norme di legge che potrebbero interessare il caso. Se qualche norma di legge, non suscettibile d'essere aggiustata, si opponesse all'adozione della suddetta soluzione, il giudice dovrebbe sollevare questione di Costituzionalità presso la Corte costituzionale, la quale dovrebbe valutare se la norma ostativa è "ragionevole" alla luce dei grandi principi di cui è ricca la Costituzione. Questa Teoria, se accolta in una versione estrema (non la attribuisco a Zagrebelsky, ma penso sia utile prendere in considerazione la teoria nella sua forma più rigorosamente conseguenziaria agli scopi dell'argomentazione) produrrebbe una tendenziale "destrutturazione" dell'ordinamento, che non mi pare accettabile. Infatti tenderebbe a oscurare la distinzione dei piani e dei compiti che strutturalmente distinguono - debbono distinguere - le funzioni del giudizio di costituzionalità, della libera deliberazione del Legislatore che pone la legge, del giudice che decide il caso sulla base della legge: riducendo l'intero ordinamento ad una sorta di ricerca sperimentale, a tutti i livelli e in confusa collaborazione tra loro, di una difficilmente definibile "ragionevolezza".

Vorrei prendere le parti - in questa relazione - della teoria della Costituzione come insieme di principi che marcano confini per le attività (autonome nel loro campo) degli altri Poteri dello stato; in contrapposizione sia alla teoria della Costituzione come preciso soggetto di società giusta sia alla teoria della Costituzione come generale imperativo di "ragionevolezza". Esporrò in succinto, la teoria secondo la versione d'essa che a me pare appropriata e cercherò di indicare le ragioni che militano a suo favore, nonché le conseguenze che dovrebbero discenderne per il diritto giurisprudenziale sia costituzionale sia ordinario. L'argomento è così vasto che il mio scritto non farà altro che sfiorare la superficie di alcuni dei molteplici aspetti di cui si compone la problematica d'esso.

II

Una considerazione comparatistica dell'opera delle maggiori Corti costituzionali negli ordinamenti occidentali induce ad affermare che, in certo senso, la loro giurisprudenza costituzionale è sempre, in sostanza, un tracciamento dei limiti oltre i quali tocca ai Poteri politici prendersi cura degli interessi della comunità e regolarli in modo possibilmente efficienti. E il tracciamento non lascia mai ai Poteri politici (e per la politica interna formalmente in prima fila al Legislatore) il compito di regolare liberamente interessi e valori solo secondari. In misura maggiore o minore porzioni intere di valori fondamentali che fanno parte della formula politica prevalente nel nostro tempo nelle coscienze dei popoli occidentali sono consegnati, per la loro pratica realizzazione, alla giudizialmente incontrollata azione di Legislativi ed Esecutivi.

Si parla sovente di divisioni irriducibili di opinioni e di tendenze culturali in seno alla nostra società pluralista, che le renderebbero oggi irregolabili dall'alto. Ma a ben guardare divisioni di questo tipo concernono soprattutto le nostre credenze religiose o laiche e le nostre scelte nella sfera della vita intima, per la libertà delle quali, come per la libertà in genere delle opinioni, vi sono giuste garanzie nelle Costituzioni formali o nelle leggi. Sono libertà che saggiamente la nostra civiltà politico-giuridica tiene preziose, parte costitutiva di sé. Se però rivolgiamo lo sguardo alla storia dei modi di sentire delle nostre società nel secolo ventesimo quanto alla forma di stato e di governo con le quali esse gradiscono essere governate, e se prendiamo come indice abbastanza sicuro la storia delle istituzioni, che in regime di democrazia riflettono più o meno prevalenti le volontà dei popoli, allora quella gran divisione degli animi in gran parte scompare. Nella seconda metà del Novecento in tutti i maggiori e più solidi paesi occidentali le istituzioni hanno, sia pur in versioni assai diverse, incorporato in sé i valori della formula politica che si suol chiamare della democrazia capitalistica e sociale; ed è così da presumere che una costante e larga maggioranza dei cittadini, al di là magari dell'apertamente espresso, e al di là della stessa consapevolezza, a quei valori grosso modo facesse adesione. Il modello della democrazia capitalistica e sociale include, a grandi linee, il riconoscimento guiridico di un gruppo di fondamentali diritti civili e politici, le istituzioni di un'economia di mercato regolata e integrata dall'azione più o meno penetrante di uno stato interventista, un fascio più o meno largo di prestazioni pubbliche sociali, e un governo in qualche modo responsabile davanti al popolo e organizzato secondo una qualche forma di divisione dei poteri. Queste erano cose che la gran massa dei cittadini si attendeva di avere, semmai dividendosi sulla particolare versione in cui realizzare quelle cose genericamente desiderate; ma dividendosi comunque in modo temperato, così da accettare che sulla scelta della versione e sulle misure di attuazione si procedesse pacificamente a maggioranza. Quando il dissenso cadeva invece proprio su qualcuno degli elementi costitutivi del modello ed era un dissenso forte e diffuso - qualche volta è accaduto - il regolare andamento delle istituzioni ha rischiato di venirne spezzato o almeno il loro funzionamento ne è restato impacciato. Per lunghi anni in Italia una consistentissima minoranza dell'elettorato (e forse una maggioranza tra gli intellettuali) pensava marxianamente che l'economia di mercato fosse un sistema totalmente iniquo e sognava il socialismo. Penso che questa sia stata una delle cause per cui la democrazia italiana per quarant'anni ha funzionato con difficoltà.

Si suole dire che il compito delle Corti costituzionali è quello di garantire la stabilità nel sistema normativo e nell'ordinamento giuridico di tutti i valori politico-giuridici sentiti come fondamentali dalla società in cui esse operano. Se assumiamo, come mi sembra che realisticamente si debba, che i valori della democrazia capitalistica e sociale sono quelli attorno a cui si sono raccolte nel secolo ventesimo, e tuttora si raccolgono, le popolazioni dei paesi occidentali, integrandosi in comunità politiche, allora si deve osservare che il detto non è veritiero. In tutti i maggiori ordinamenti occidentali una parte più o meno larga dei valori della formula politica al presente egemone è oggetto di tutela garantistica da parte di una Corte costituzionale; ma un'altra, a volte larghissima per estensione, pertiene alle competenze normative dei Poteri politici (diciamo dei Legislatori), che ne sono i garanti responsabili davanti al popolo.

Lo stato liberale dell'Ottocento, checché se ne dica oggi, era un vero stato costituzionale e non - nemmeno in Europa - uno stato ove vigesse l'assolutismo del Potere legislativo. Anche in Europa, non solo in America, le società erano convinte che i Parlamenti non fossero dei despoti onnipotenti; li pensavano piuttosto come i migliori strumenti nella situazione, per la realizzazione nell'ordinamento della formula politica liberale, che era allora quella egemone. Ai valori della formula liberale i parlamentari dovevano inchinarsi, secondo l'opinione pubblica, tanto più se in tutto o in parte espressi in una Carta costituzionale (fedeltà alla quale allora i parlamentari dovevano giurare). Solo il formalismo del positivismo giuridico di fine Ottocento poté ignorare questa sostanziale subordinazione dei Parlamenti europei ai valori costituzionali della libertà. Oggi in tutti gli ordinamenti opera una Corte costituzionale. Ma se è vero quanto appena ho detto, allora la tutela della formula politica risulta attualmente come ripartita: tra una Corte che la realizza attraverso le procedure tradizionali della giurisdizione (e senza direttamente risponderne al popolo) e i Poteri politici (Legislatori in testa, ma anche Capi di stato, governi, ecc.) che vi provvedono nelle diverse forme tipiche della loro azione (e ne rispondono davanti al popolo). Il sistema europeo ottocentesco di tutela è stato ridotto ed è stato potentemente integrato, ma non è stato abolito.

Resta che io indichi come e perché la sfera della tutela giurisdizionale sia limitata (e talvolta fortemente limitata) e come al di là di quei limiti i Poteri politici siano formalmente liberi di decidere (formalmente: cioè liberi da controlli della Corte e di massima anche da altri che non siano quelli interni e quello del voto popolare).

Soccorre la comparazione giuridica.

Gli Stati Uniti sono il cuore del capitalismo privato mondiale, il paese dove l'economia di mercato mista porta una stabile impronta di tipo neoliberale. E non può evidentemente dirsi che le strutture essenziali di quell'economia, stabili e forti al centro dell'ordinamento, non facciano parte della sua costituzione intesa in senso sostanziale. Ma esse non sono da tempo oggetto di una garanzia costituzional-formale gestita dalla Corte suprema, così come non lo è la loro controparte nel sistema, cioè l'insieme delle prestazioni pubbliche sociali. Prima, per le libertà dell'economia non era così, ma dopo il 1937 la Corte Suprema, in base a una nuova teoria della Costituzione, ha limitato sostanzialmente la sfera dei suoi interventi alla garanzia dei diritti che considera immediate precondizioni del buon funzionamento della democrazia (in pratica i diritti civili e politici dei titoli Ií e IVí della prima parte della nostra Costituzione). In quella sfera ha inciso profondamente, assumendo posizioni talvolta molto avanzate e libertarie, come in materia di libertà d'espressione. In tutte le altre sfere dell'ordinamento essa interviene esclusivamente per impedire che si adottino trattamenti normativi differenziati in base a criteri che offendono l'eguaglianza come tale dei cittadini (razza, sesso, opinioni religiose, ecc.). La stessa astensione da interventi caratterizza l'opera della Corte nei rapporti del federalismo: non blocca leggi del Congresso che appaiono invadere le aree appartenenti alla autonomia degli stati membri. Tutto questo astensionismo ha subito qualche attenuazione in tempi recentissimi, ma si tratta di fenomeno marginale. Per tutto il resto, al di là del territorio delimitato dalla Corte come sfera di sua pertinenza, la gestione di valori costituzionali sostanziali appartiene a una pluralità articolata di Poteri politici.

In altri ordinamenti la Corte costituzionale ha tracciato altri confini al suo territorio. In Germania, in base a una teoria della costituzione formale che pone al centro d'essa un sistema organico di diritti intesi a realizzare la dignità e la libertà della persona, la Corte ha ricompreso nei domini della propria giurisdizione tutte le aree tutelate dalla Corte americana, ma qualcosa, o, se si vuole, molto di più. Una certa porzione delle libertà economiche e certi aspetti della proprietà nonché di principio il carattere "sociale" dello stato rientrano nella sua sfera di sorveglianza. Inoltre, il principio di eguaglianza viene da essa applicato per realizzare ben più che la squalifica di discriminazioni razziali e analoghe: per badare che non si dia diverso trattamento normativo di situazioni identiche (pur stando la Corte attenta a non pregiudicare, con l'applicazione del principio, gli equilibri del bilancio dello stato). Inoltre, la Corte ritiene che lo Stato abbia un dovere di promozione attiva dei diritti fondamentali e cerca di imporgli per quanto può l'adempimento di quel dovere (cosa ignota alla giurisprudenza americana). Infine, stabilisce il principio che i diritti fondamentali non vincolano più solo l'attività dei pubblici poteri (come continua ad essere la regola in America) bensì indirettamente anche quella dei privati, definendone i riflessi. La sfera sottoposta alla tutela della Corte tedesca ha dunque un perimetro assai ampio. Eppure anche qui vi sono aree di interesse fondamentale in cui la Corte non penetra. Le è stato chiesto di formal-costituzionalizzare il modello dell' "economia sociale di mercato" che è la maniera particolare con cui i Poteri politici tedeschi hanno per un periodo originalmente tradotto in atto quel generico bisogno di un certo ruolo del mercato nell'economia che fa parte della formula politica per la nostra epoca in Occidente: la Corte s'è rifiutata; i Poteri hanno il diritto di adottare, se lo vogliono, altro modello. Intervenuta per altri rispetti nei rapporti Bund-Länder, la Corte ha però, declinato di giudicare se il Bund fosse giustificato a esercitare i suoi poteri di legislazione concorrente ai sensi dell'art. 72 della Costituzione. Per questo aspetto fondamentale della vita del federalismo, i Länder possono contare solo sulla discrezione politica del Bund.

La Corte italiana s'è ritagliata forse un'area anche più larga per i suoi interventi. Partendo da una teoria della costituzione per la quale tutte le clausole del testo anche le più indeterminate e manifestamente programmatiche possono servire per trarne conseguenze giuridiche, è intervenuta in tutti i settori dell'ordinamento, da quelli dei diritti civili e politici a quelli dei rapporti sociali ed economici, lavorando, con riguardo a questi ultimi, con clausole dal contenuto specifico che non trovano riscontro, nell'attuale Grundgesetz tedesco ma sono un po' imitazioni di analoghe clausole della Carta di Weimar (dove però dottrina e giurisprudenza attribuivano loro solo valore di suggerimento per il legislatore). Così lavorando, la Corte ha castigato una notevole quantità di leggi ordinarie, realizzando un livello di protezione delle libertà civili forse inferiore a quello americano e una serie di tutele in materia sociale superiori, nonché ovviamente a quelle inesistenti americane, anche con buona probabilità a quelle tedesche. Merita speciale segnalazione l'uso che la Corte ha fatto del principio d'eguaglianza, utilizzato in tutti i campi per correggere trattamenti normativi differenziati di qualsiasi tipo che le apparissero, nella differenziazione, non giustificati. Per un certo tempo quest'uso ha condotto la Corte a porre, con le sue sentenze additive, aggravi squilibrati sullo stesso bilancio dello stato (cosa evitata dalla Corte tedesca). Da ultimo la Corte sembra aver dedotto dal principio di eguaglianza un principio generale di "ragionevolezza" che le leggi in qualsiasi campo dovrebbero rispettare e che la Corte è pronta a far rispettare senza darsi troppa pena di appoggiarsi al cosiddetto tertium comparationis.

La presenza della mano della Corte italiana nell'ordinamento è pervasiva. E tuttavia anch'essa conosce i suoi limiti. Per esempio, non mi consta che la Corte italiana abbia espresso nemmeno in dictum (come ha fatto il Conseil francese) il principio che la Costituzione non consentirebbe l'acquisizione da parte dello stato di un controllo preponderante dei mezzi di produzione, anche quando, sul finire degli anni Settanta, quel controllo si estendeva già a oltre la metà delle imprese industriali. Per quanto dipende dalla giurisprudenza costituzionale italiana, i Poteri politici dello stato sembrerebbero totalmente liberi di decidere circa la misura in cui il mercato fondato sull'iniziativa privata deve aver spazio nell'ordinamento, e potrebbero, se lo credessero, introdurre in Italia un modello economico collettivista, del tutto soppressivo del mercato. Secondo esempio: la difesa delle autonomie regionalistiche sembra esser stata in Italia anche più avara di quanto non sia risultata in Germania.

Le diverse dimensioni della area dell'ordinamento che le Corti hanno rispettivamente attribuito alla loro più o meno incisiva sorveglianza non deve stupire. Può essere del tutto giustificato, per esempio, data la diversità delle situazioni, il fatto che la giurisdizione costituzionale abbia rinunciato (quasi) completamente a interessarsi della materia economica in America, e se ne occupi invece in certa misura in Italia (e più magari dovrebbe occuparsene, in una certa direzione). Ma su ciò ritorneremo.

Mi preme invece svolgere una riflessione sul problema in generale della estensione dell'area soggetta alla giurisdizione costituzionale e della intensità della tutela da questa realizzata. È chiaro che, più si estende quell'area e più cresce l'intensità di quella tutela, più si restringe il campo di libera gestione di valori costituzionali da parte dei Poteri politici, nonché il ruolo stesso della legge nell'ordinamento. I sistemi costituzionali delle grandi democrazie occidentali, con sindacato giudiziario di costituzionalità sono caratterizzati da un impianto strutturale a piani sia distinti sia autonomi. V'è il piano formalmente sovraordinato di competenza della giurisdizione costituzionale. Il diritto giurisprudenziale costituzionale, essendo formalmente sovraordinato, stabilisce i confini del proprio territorio e insieme quelli del piano formalmente inferiore affidati ai Poteri politici. Dentro i limiti di questo secondo piano, circoscritte le possibilità di intervento del piano formalmente superiore, i Poteri politici si muovono in libertà. La esistenza di un piano di autonomo movimento per i Poteri politici, presuppone però che l'area di intervento della Corte costituzionale sia più o meno limitata a un certo numero di settori dell'ordinamento, ovvero che, se l'area non fosse così circoscritta, il controllo della Corte a tutto campo non fosse particolarmente incisivo. Qualora queste due condizioni mancassero, le strutture dell'intero sistema muterebbero. I piani, collocati formalmente a un diverso livello, tenderebbero a sovrapporsi anche sostanzialmente e a perdere una loro vera, distinta identità. La Corte si trasformerebbe in una sorta di superiore gerarchico dei Poteri politici, dei quali potrebbe, a discrezione, rivedere le decisioni.

È questo, se non sbaglio, l'effetto che producono, per vie solo in parte differenti, sia la teoria della Costituzione come specifico progetto di società giusta sia quella che pone l'imperativo per l'ordinamento di una pervadente "ragionevolezza": almeno se le teorie si applicano fino alle loro ultime conseguenze. Ed è questo un esito che a me precisamente pare da evitare.

Merita a questo punto reiterare la menzione - già sopra accennata - di uno sviluppo della nostra giurisprudenza costituzionale in cui potrebbe ravvisarsi l'avvio, in forma incipiente, della logica generale di quell'imperativo della "ragionevolezza" che io non riesco a giudicare in modo positivo.

Critiche - a mio avviso non infondate - sono state espresse da alcuni giuristi (Bartole, per es. riguardo al recente impiego da parte della Corte del principio di eguaglianza come fonte di un obbligo incondizionato di "ragionevolezza" delle leggi, quale che sia il settore dell'ordinamento da esse interessato (non i soli settori limitati dei diritti civili e politici ma anche quelli a larghissimo raggio dei rapporti economici e sociali). È improbabile che quantitativamente il fenomeno per ora si espanda, e assuma pertanto un rilievo meritevole di preoccupazione. Ma, in punto di teoria, le critiche sono comprensibili. In America, fuori dei settori dei diritti civile e politici, un impiego del genere del principio d'eguaglianza sarebbe addirittura inconcepibile. In Germania, salvo errore, la pretermissione della individuazione di un tertium comparationis per valutare se il principio d'eguaglianza è stato violato, verrebbe respinta. Permettere alla Corte di seriamente sindacare la "ragionevolezza" in sé di una legge che concerna quisquiglie dei molteplici rapporti di cui si intesse la vita economica e sociale dei cittadini significa preparare la "destrutturazione" dell'ordinamento.

III

Quali fattori determinano la definizione dei confini di incidenza e della concreta incisività del diritto giurisprudenziale costituzionale? Formalmente, la definizione la fa la Corte; ma quali sono gli elementi che decidono della sua decisione?

Il giurista tradizionale sarà naturalmente portato a dire che l'influenza decisiva spetta al "dato" normativo costituzionale: è la Costituzione, come voluta dai costituenti, il fattore che fa la scelta e stabilisce i principi che la Corte deve presidiare e la loro portata. Di massima, la definizione della Corte rifletterà la volontà del dato normativo positivo. Ciò spiega le differenze tra le giurisprudenza dei tre sistemi messi a confronto sopra. Purtroppo, lo storico deve smentire questa eccessivamente semplice credenza.

La storia dei tre ordinamenti menzionati non lascia in proposito molti dubbi. I principi a cui le Corti danno attuazione al presente sono per contenuto e implicazioni sensibilmente diversi, per quanto è storicamente accertabile, da quelli a cui pensavano i costituenti e gli autori di eventuali successive revisioni costituzionali. Questa verità è massimamente constatabile riguardo alla Costituzione americana, il cui testo sette-ottocentesco è nato nell'atmosfera del modello liberale e ne porta tracce inequivocabili nella lettera delle disposizioni, per non dire dei documenti che possono attestare le intenzioni degli autori delle sue clausole; mentre oggi, a testo inalterato, il diritto giurisprudenziale applicato si ispira a una concezione di democrazia radicale che era estranea al pensiero dei fondatori e ad un federalismo accentrato lontano dalla loro mentalità e da quella degli americani fino a settant'anni fa. Le distanze si sono fatte così grandi che di recente è sorta in dottrina una corrente di "originalisti" rivendicanti i diritti del testo nella sua accezione iniziale e incitanti la Corte a ritornare a quel significato (cosa nell'insieme impossibile e assurda, ma valida come attestazione del grado di creatività insito nella presente giurisprudenza americana e del valore prevalentemente simbolico del richiamo delle clausole del testo nel corpo delle sentenze che decidono ciò che è costituzionale).

Sebbene in misura minore (dovuta forse anche al minore tempo frattanto intercorso), l'esperienza tedesca e italiana non parlano un linguaggio molto diverso.

Le maggioranze dei membri della Commissione parlamentare allo Herrenchiemsee, e delle assemblee dei Länder che ratificarono il progetto, probabilmente pensavano che i significati della Costituzione da essi votata fossero quelli che espliciterebbe una interpretazione condotta secondo i classici criteri savigniani e sulla base del concetto che i diritti fondamentali sono, alla maniera liberale, dei semplici Abwehrrechte; un punto di vista poco dopo per disteso esposto da Forsthoff. Ma la Corte in breve tempo adottò i diversi criteri suggeriti dalla teoria di Smend della Costituzione come fattore di integrazione dei cittadini attorno a valori e, così interpretando, gradualmente acquisì al diritto costituzionale tedesco il principio dell'impegno dello stato a "democratizzare" i diritti fondamentali, a farli valere nei confronti dei terzi, a fornire le prestazioni sociali (a un livello consistente) che erano previste a Weimar ma che il Grundgesetz aveva pretermesse. Sui dettagli si può discutere, ma nel complesso la profonda evoluzione della Costituzione tedesca dal suo volto iniziale a quello che figura nel diritto giurisprudenziale presente non è contestabile. La dottrina tedesca ne è consapevole (Grimm).

Quanto all'Italia, Mezzanotte ha convincentemente sostenuto che per la maggioranza dei costituenti, nonostante il passaggio da un preambolo al testo, le moltissime disposizioni a carattere generico presenti nella Carta, soprattutto quelle in materia sociale, dovevano avere valore solo programmatorio, affidate alla libera attuazione del Legislativo e senza implicazioni di giustiziabilità. A favore della tesi militano anche argomenti, a mio avviso, che Mezzanotte non ha abbastanza sfruttato. Ma la Corte italiana d'un colpo cancellò la distinzione tra norme precettive e norme programmatiche e in tal maniera aprì un campo immenso alle sue possibilità di intervento sulle leggi. Non si tirò certo indietro; anzi, fece molto di più. Lesse via via molte clausole del testo costituzionale attribuendo loro significati che la maggioranza dei costituenti o non avrebbero riconosciuti come propri o avrebbe addirittura rigettati come non accettabili. Metterei tra questi casi (ma la lista è assai più lunga) la giurisprudenza in materia sindacale e di lavoro (dove è stata in sostanza accettata, in luogo dell'ideologia "collaborazionista" voluta dalla maggioranza dei costituenti, quella "antagonista" propria del punto di vista della sinistra); la giurisprudenza in materia di famiglia; la giurisprudenza in materia di libertà d'espressione (ove alla libertà individuale dell'articolo 21 è stato sostituito, smendianamente, il valore del pluralismo); e via dicendo.

La verità è che, soprattutto sui tempi lunghi, la rilevanza del "dato normativo" nello sviluppo del diritto giurisprudenziale costituzionale è piccola, a volte minima. Possono formare ostacolo a sviluppi innovatori, su punti particolari, disposizioni così specifiche da non essere comunque aggirabili. Ma si sa che i grandi problemi politico-costituzionali non si decidono sul terreno delle piccole disposizioni, bensì dipendono dalla lettura delle clausole generali ed elastiche. Dico che il dato normativo ha un peso piccolo se, naturalmente, per "dato normativo" si intende la lettera del testo come intesa, quanto ai contenuti, dai suoi autori. Fuori dal pensiero e dalle intenzioni di costoro, la lettera del testo diventa un semplice involucro nel quale si possono riversare contenuti diversi a piacere: e allora si tratta di sapere quali fattori hanno determinato la sostituzione del nuovo contenuto all'originario (o, quando vi fossero dissensi, agli originari).

Le grandi trasformazioni che il diritto giurisprudenziale impone alla Costituzione (formale) "vivente" dipendono talvolta da grandi, sconvolgenti fatti storici che premono in modo irresistibile sulla giurisprudenza. È quanto accadde negli anni Trenta in America, quando la crisi travolgente dell'economia richiese un interventismo dello stato incompatibile col modello liberale che stava incorporato nella costituzione americana, e la Corte dovette inserire nelle maglie di questa il nuovo modello "sociale" (che del resto si era già affermato in altri ordinamenti). In altri casi, il lento evolvere della politica e della cultura ha esercitato una influenza progressivamente forte sui giudici, e ha determinato il graduale loro riallineamento su posizioni interpretative nuove. Ma in vari casi ha anche pesato, e credo in modo determinante, l'accettazione spontanea da parte della Corte di una teoria nuova circa la Costituzione e i suoi compiti, e circa il ruolo della giurisdizione costituzionale, elaborata in dottrina o emersa direttamente nel suo seno: l'idea ispiratrice di un nuovo corso, nata indipendentemente da pressioni esterne. Non mi sembra negabile, per esempio, che ciò sia avvenuto nell'episodio storico della "rivoluzionaria" Corte Warren, la quale in America abbracciò di sua iniziativa, negli anni Cinquanta, la teoria costituzionale della democrazia liberal.

Se le cose stanno così, ha una certa importanza disporre, nella cultura costituzionale del nostro paese, di una convincente teoria della costituzione che possa orientare la Corte e la sua giurisprudenza nella direzione giusta.

Notissime sono le teorie in proposito che ci provengono dalla cultura tedesca e si legano, per esempio, ai nomi di Kelsen, di Schmitt, di Smend. Confesso di non essere, da seguace dl realismo e di un razionalismo storicistico, un grande apprezzatore di queste ultime teorie, le quali, nella misura in cui propongono concetti di teoria generale ipotizzano strutture che quanto meno e a dir poco non trovano obiettivo riscontro in tutte le varie manifestazioni fenomenologiche della realtà storica, e nella misura in cui contengono proposte di ordine pratico le collegano troppo strettamente ai pretesi concetti generali di cui sono portatrici, impedendo una discussione che si aggiri apertamente sulla convenienza delle proposte in rapporto alla particolare situazione storica a cui dovrebbero applicarsi.

La teoria dell'ordinamento come tutto centrato sull'idea della "ragionevolezza" - di cui s'è detto - sembra a sua volta auspicare che la giurisprudenza costituzionale prenda atto dei principi generali iscritti nella nostra Carta così come sono (il loro contenuto sarebbe di per sé abbastanza chiaro) e li collochi in cima, attribuendo contemporaneamente importanza minore alle disposizioni specifiche e specificatrici che nei vari articoli li accompagnano. I principi non dovrebbero peraltro disporsi in una qualche ragionata gerarchia né essere concepiti come un sistema statico e chiuso, bensì come una serie di grandi fonti di ispirazione da cui attingere spunti per la soluzione delle questioni di costituzionalità, in un processo aperto di continua sperimentazione. Semmai, dato il carattere aperto del sistema, una preferenza, in caso di concorrenza tra principi, dovrebbe darsi ai principi che in varia maniera favoriscono il pluralismo nella società. Sembra di avvertire qui una consonanza abbastanza intensa con le dottrine della Verfassung des Pluralismus di Peter Häberle.

La teoria - come ho sopra anticipato - finisce per disarticolare il complesso dei concetti che dovrebbero guidare sistematicamente gli sviluppi della giurisprudenza costituzionale e non definisce in modo sufficientemente chiaro lo spazio riservato ai Poteri politici - alla legge - per gestire in piena autonomia grandi, fondamentali interessi della comunità. In questa prospettiva, la Costituzione formale, nella sua "animazione" giurisprudenziale, non funziona come un quadro di grandi regole che segnano, agli altri Poteri, dei limiti (ma insieme assegna loro un territorio di autonomia garantita).

Nei tempi lunghi della storia è certo che, mutando le condizioni della cultura, dell'economia e della società, dovranno mutare anche i sistemi di principi che in apice guidano i ragionamenti di una giurisdizione costituzionale. Ma per un dato periodo storico, finché esso perdura nelle sue fondamentali condizioni, e siano anche di notevole mobilità, giova possedere un complesso di concetti-guida che "razionalizzi" (e renda tra l'altro in qualche misura prevedibile) l'opera di quella giurisdizione. Se la si consegna solo a un vago ideale di aperta sperimentazione (anche se celebrato in termini di entusiastica, ottimistica generosità, come è negli scritti di Häberle), la si apre alle incertezze dell'arbitrio e non la si fa nemmeno servire, nella misura che le può spettare, a una funzione di propaganda dei valori politico-giuridici ai quali la comunità deve credere per ben funzionare. Non si "integra" smendianamente una pluralità di individui in una unità politica col semplice proporre loro l'ideale della tolleranza e della sperimentazione.

Se si accoglie questo punto di vista, alcune generalissime conseguenze sembrano imporsi. Le espongo unite a giudizi di valore che so non essere pacifici.

  1. Il punto di partenza non può non essere la formula politica propria della nostra epoca nel mondo occidentale, che senza rabbia ma con un certo orgoglio possiamo considerare un punto alto raggiunto dalla civiltà umana nel corso della sua evoluzione. La formula peraltro ha carattere generico, può concretarsi in diverse, legittime versioni costituzionali nei diversi paesi e, in particolare, in decisioni diverse circa il ruolo di una Corte garante all'interno del sistema.
  2. Date le scelte da tempo compiute dalla Corte italiana, scelte consolidatesi nel tempo, e data la particolare situazione del nostro paese, non è pensabile né conveniente pensare in Italia a un ruolo della Corte analogo a quello della Corte Suprema in America: ruolo intenso, ma relativamente ristretto per aree di intervento. Alla Corte italiana non si può chiedere di non possedere, accanto a una teoria dei diritti civili e politici, una teoria della "costituzione economica" e "sociale".
  3. Nel corso dei suoi cinquant'anni di vita la Repubblica, nelle sue leggi ordinarie e nelle sue prassi amministrative, ha sviluppato una figura di stato sociale carica di elementi pubblicistici in misura superiore a tutti gli altri stati occidentali. La giurisprudenza costituzionale l'ha secondata largamente in questa sua scelta; l'ha anzi spesso addirittura incitata e spronata. Uno stato così intensamente "sociale" nella sua complessiva composizione non è adatto a reggere la concorrenza con altri sistemi in seno a una Unione europea che si sta allargando e che si fonda sul principio della libera circolazione di tutti i fattori della produzione; né è soprattutto adatto a reggere la concorrenza nella grande arena del mondo, ormai e sempre più in futuro per vari rispetti economicamente unificato. Una riduzione dei profili "sociali" dello stato italiano è già in corso, così come è in corso, o si preannuncia, l'adozione di misure atte a far fronte ai nuovi problemi posti dai più intensi contatti esterni con paesi extracomunitari. La decisione se e in che misura procedere a quella riduzione e all'adozione di quelle misure (e quali) deve esser rimessa di principio ai Poteri politici, che devono poter giudicare in grande libertà. La giurisprudenza costituzionale non deve imporre a quella libertà limiti troppo stretti in nome di un livello alto di protezione sociale e di solidarietà umanitaria, letti a sua discrezione nel testo costituzionale. (Né dovrebbe opporre, allo stesso titolo, pretesi "controlimiti" ex art. 11 ai regolamenti e alle direttive della Unione europea che obbligassero a una "liberalizzazione". L'Unione risponde, agli effetti del discorso che stiamo conducendo, al concetto di "Poteri politici": "Poteri politici", in questo caso, posti a un livello superiore ai Poteri italiani).
  4. Questo approccio comporta, nel campo dei servizi sociali (istruzione, previdenza, sanità, servizio delle comunicazioni, ecc.), la legittimità delle eventuali decisioni politiche di ampio ricorso al mercato e alle iniziative della società divile in materia, salvo un livello minimo di servizio garantito per tutti. (E per ciò che riguarda il settore delle comunicazioni, anzi, l'obbligo costituzionale di un ricorso alle libertà del mercato più ampio di quello fin qui realizzato - sulla base di una più esatta lettura dell'art. 21 -).
  5. Questo approccio comporta, nell'ambito più generale della politica economica in tutti i suoi vari aspetti, il riconoscimento della legittimità costituzionale sia di un indirizzo socialdemocratico sia di un indirizzo neoliberale. Tra essi spetta esclusivamente ai Poteri politici (e dietro ad essi, in definitiva, al popolo) la scelta. Si tratta di indirizzi alternativi che la Corte deve riconoscere trovar entrambi ospitalità nel gran quadro della Costituzione, così come delineato dal testo in vigore. (L'astensione da interventi restrittivi da parte della Corte in questo settore non deve peraltro pensarsi totale. Vi sono limiti che essa potrebbe far valere, ove se ne presentasse la necessità - al presente per la verità di poco probabile ricorrenza -. Vi sarebbe il limite dell'identità stessa del modello dell'economia mista - il nostro sistema, al contrario di quel che riteneva Lavagna, non potrebbe convertirsi legittimamente in sistema socialista -. V'è il limite dell'obbligo di indennizzare le espropriazioni - anche quelle "sostanziali" - che la politica economica prescelta volesse effettuare. Vi sarebbero i limiti "procedurali" nella conduzione della politica monetaria e "finanziaria" - divieto di politiche selvaggiamente inflazionistiche e di eccessivo deficit spending: artt. 47 e 81 -. Vent'anni fa, quasi preso dalla disperazione dinnanzi alla condotta allora corriva dello stato italiano, pensavo che si potesse, con revisione della Costituzione, conferire alla Corte un controllo sull'osservanza di quei due limiti. Oggi non è più il caso di parlarne, perché la garanzia dell'osservanza dei due limiti - peraltro essenziali per il modello - è passata nelle mani affidabili dell'Unione europea).
  6. Non si può pensare in Italia a un utilizzo del principio d'eguaglianza in campo genericamente economico-sociale ridotto ai termini tipici della giurisprudenza americana (difesa contro le sole discriminazioni che offendono la qualità stessa dell'essere cittadini eguali). Ma si può chiedere, in primo luogo, che i giudizi per violazione del principio non si traducano in additive con automatico aggravio dei bilanci pubblici (i tedeschi di principio le evitano). E si può chiedere che, ove non siano in gioco differenziazioni normative fondate su quei tali criteri proibiti, il principio si applichi solo in caso di reperimento di un adeguato tertium comparationis, come voleva Paladin. Meglio ancora, la violazione del principio dovrebbe considerarsi anche in tali casi intervenuta solo se la irrazionalità della differenziazione fosse per davvero macroscopica. Un siffatto restrittivo impiego del principio di eguaglianza contribuirebbe a lasciar spazi di manovra alle leggi.
  7. Nelle società del nostro tempo, in continuo processo di rinnovamento, la richiesta di riconoscimento di nuovi interessi come diritti giuridicamente tutelati è normale. Quando la richiesta non trova tempestiva accoglienza nelle leggi, o nel diritto giurisprudenziale ordinario che dà loro applicazione, i richiedenti impazienti, rimasti delusi a quei due livelli di sviluppo dell'ordinamento, trovano in genere giuristi volonterosi che tentano di far "scoprire" la auspicata tutela di quegli interessi nelle pieghe della Costituzione. Come già detto, alla lunga le Costituzioni evolvono e possono finire per far propri, e garantirli con la propria rigidità, diritti anche radicalmente nuovi. Ma se la Corte costituzionale afferma l'esistenza di un diritto con statura costituzionale che fino a quel momento la sua giurisprudenza non conosceva, essa limita in maniera nuova e grave la libertà dei Poteri politici di provvedere a loro giudizio al regolamento degli affari della comunità. La limita, sia nel caso che la legge non si fosse pronunciata ancora sul punto, sia nel caso che la legge avesse dato già soddisfazione parziale o piena al nuovo interesse (il legislatore non potrebbe più tornare indietro).
    Una teoria della Costituzione che si preoccupi di lasciare ai Poteri politici una grande libertà di movimento per la gestione indipendente di interessi della comunità anche importantissimi e fondamentali, non può non avere forti riserve nei confronti di una giurisprudenza che indulga facilmente alla "scoperta" di nuovi diritti costituzionali.
    Il giudizio su un tal tipo di giurisprudenza dovrebbe essere di massima di condanna quando l' "invenzione" riguardasse diritti di tipo sociale estranei alla lista dei già noti o diritti attinenti alla collocazione dell'uomo nell'ambiente e nella natura o analoghi: diritti, insomma, che comportino alla fine particolare impegni gravi per le finanze pubbliche.
    Riguardo ai diritti nuovi relativi alle scelte di vita, che sono diritti di libertà, chi scrive ritiene che essi finiranno presto per trovare, più o meno tutti riconoscimento nel diritto giurisprudenziale costituzionale italiano; ma pensa che la loro introduzione nell'ordinamento dovrebbe comunque passare prima per un atto legislativo (o al limite giurisprudenziale ordinario) e, per dar buona prova di sé, rimanere a quel solo livello per un certo tempo.

Ho toccato solo alcuni dei molteplici aspetti di una teoria della Costituzione che assegni alla Corte costituzionale un ruolo importante nella gestione dei grandi valori della formula politica egemone nel nostro tempo in Occidente, ma che voglia riservare altresì un ruolo di grande rilievo ai Poteri politici nella gestione di quegli stessi valori, anche in aree in cui siano in gioco i diritti della persona. Tale teoria è fortemente sensibile al fatto che, al di là di ogni affermazione retorica, il destino finale dei diritti della persona, che pure si affidino alla tutela speciale di una Corte, dipende dalla buona riuscita delle politiche deliberate e attuate complessivamente dagli altri Poteri dello stato. Ai quali e alla loro legge bisogna lasciar spazio sufficiente per cercare, da sé, le soluzioni giuste: cercarle in via sperimentale, con larga possibilità di alternative (e sotto il periodico giudizio di un elettorato sovrano).

Che aspetto e quali contenuti assumerebbe in generale un diritto giurisprudenziale costituzionale che si sviluppasse nel cono di luce proiettato da una tale teoria della Costituzione (formale)?

In primo luogo, esso non tenterebbe di richiamarsi, come per sua primaria giustificazione, nelle sue pronunce, secondo uno stile discorsivo che pur è d'uso corrente, ai "valori della Costituzione come intesi dai padri fondatori". Ciò, non solo perché la teoria su cui si fonderebbe prevede in modo aperto, la manipolazione selettiva e attualizzante dei principi che debbono governare la giurisprudenza, ma per due, particolari specifiche ragioni. Da un lato, come s'è già accennato, i nostri costituenti probabilmente attribuivano alle disposizioni costituzionali un minimo assoluto di sostanza giustiziabile: questa loro opinione è stata già opportunamente superata nel nostro ordinamento, non deve oggi riesumarsi, ma d'altra parte lo scostarsi da essa di per sé rappresenta un allontanamento cospicuo dalle "intenzioni originarie" che sarebbe ipocrisia coprire con ostentati richiami alla "volontà dei fondatori". Da un altro lato, occorre ricordare un fatto relativo alle origini della nostra Costituzione che la dottrina giuridica di solito pudicamente sottace: v'era una profonda, radicale divisione tra i costituenti circa il modo di concepire i valori sottesi ai principi affermati nella prima Parte della Costituzione. La maggioranza, composta dai partiti democratici, riteneva il modello dello stato sociale iscritto in quei principi un modello rispondente a giustizia, valido in via più o meno definitiva; i partiti della sinistra marxista vi ravvisavano invece un semplice, temporaneo momento di passaggio verso l'unico modello statale giusto, quello collettivista. Un onesto richiamo alla "volontà originaria" dovrebbe quanto meno specificare che i valori che oggi si vogliono garantire erano allora grosso modo condivisi - e del resto in maniera assai approssimativa - solo da una parte (e sia pur maggioritaria) dell'Assemblea costituente. Il diritto giurisprudenziale costituzionale a cui penso non dovrebbe certamente ripudiare (e come potrebbe?) il vincolo storico che lo lega alle origini della Costituzione formale che oggi rappresenta il punto di partenza obbligato per le sue elaborazioni, insieme conservatrici e innovative. Ma dovrebbe, nel collocare se stesso in prospettiva storica, inquadrare quelle origini soprattutto nello scenario della evoluzione complessiva delle forme di stato degli ordinamenti occidentali della nostra epoca, conquista civile grande della specie umana; giustificando la scelta dei propri indirizzi, anche per ciò che riguarda le proprie peculiarità differenzianti, in rapporto alle caratteristiche, simili e pur diverse, di quegli ordinamenti e delle società su cui essi insistono.

Sotto il profilo dei contenuti, il diritto giurisprudenziale costituzionale ispirato dalla suddetta teoria della Costituzione si distinguerebbe in modo netto sia dal modello americano sia da quello tedesco. A differenza di quello americano, l'incidenza dei giudizi di costituzionalità non sarebbe circoscritta quasi solo ai campi dei diritti civili e politici; si estenderebbe in genere ad ogni altro settore. Nei settori dove opera il sindacato americano tenderebbe a un minore "assolutismo" nella tutela di taluni valori (per es., la libertà d'espressione; per es. la privacy). Rispetto al modello tedesco non avrebbe l'ambizione di proteggere, in progressione via via espansiva e con metodo sistematico, il valore (dichiarato supremo e non soggetto a "bilanciamento" con altri) della "dignità della persona umana". Per ora, l'esperienza tedesca indica che si danno di fatto limiti all'incidenza vincolante del giudizio di costituzionalità rispetto alle sfere di autonomia riservate alla legge; ma la sistematicità che si vuole imprimere al controllo di costituzionalità reso funzionale alla tutela di quel supremo valore e la tendenza a indulgere senza ritegno alla logica della "deduzione" che è una delle caratteristiche del pensiero giuridico tedesco, fanno temere che gli spazi concessi al dominio della autonomia della legge possano in futuro non poco restringersi. Già sono numerose le accuse che in Germania si levano nei confronti della eccessiva "giuridificazione" del sistema politico a danno della "politica". Questo eccesso è appunto il pericolo che il diritto giurisprudenziale costituzionale dell'Italia repubblicana eviterebbe muovendo sulla falsariga delle direttrici teoriche sopra indicate.

Il diritto giurisprudenziale costituzionale ispirato dalla suddetta teoria deliberatamente e dichiaratamente tutelerebbe, in tutti i campi della sua operatività, quel tanto dei beni politici (si presentino essi nelle disposizioni della Costituzione sotto forma di principi, di diritti, di istituti garantiti, ecc.) che è rigorosamente indispensabile sia presente e operante in seno all'ordinamento giuridico. L'intensità della tutela non sarebbe naturalmente la stessa in tutti i campi, data la diversa natura dei beni e la loro diversa idoneità ad essere convenientemente protetti con intervento giurisdizionale. Nei settori delle libertà civili e dei diritti politici il nucleo dei beni sottratti alla disponibilità delle normazioni provenienti dai Poteri politici sarebbe più consistente, più corposo. La definizione delle strutture che l'ordinamento dovrebbe rispettare in campo economico e sociale sarebbe molto più elastica. La concezione delle libertà civili che vi si affermerebbe non sarebbe quella strettamente liberale d'esse come meri Abwehrrechte: l'ordinamento è un ordinamento "sociale" e pure nel settore delle libertà fondamentali la funzione irrinunciabile dello stato andrebbe in vari punti al di là del semplice fornire la protezione giuridica del bene e per il resto astenersi dal regolare e dall'interferire. Ma sia in questo particolare settore sia negli altri in cui sono interessati "diritti", sia là dove si tratti di impedire interferenze sia là dove occorra prevedere una qualche attiva prestazione dello stato di natura "sociale", la giurisprudenza punterebbe a salvaguardare ciò che appare veramente lo stretto necessario, l'imprescindibile. Una siffatta tutela giurisdizionale dei diritti lascerebbe spazi ampi tra bene e bene protetto per il dispiegarsi della normazione ordinaria eliminando del tutto o almeno in gran parte la necessità di effettuare bilanciamenti tra beni concorrenti che si traducano in una sola possibile disciplina dei rapporti tra i beni, imposta dalla giurisprudenza come l'unica costituzionalmente ammissibile.

Nel settore della divisione dei poteri tra i Poteri dello stato, il diritto giurisprudenziale costituzionale modellerebbe la funzione della Corte lungo le linee suggerite appunto da una teoria della Costituzione che assegna al sindacato giurisdizionale di costituzionalità la funzione importante ma circoscritta che s'è detto. Per il resto, favorirebbe, ma con prudenza, l'evolvere dei rapporti tra i Poteri verso quel modello della "governabilità democratica" che, in forme pur diverse, appare accolto negli attuali maggiori ordinamenti dell'Occidente, in quanto intrinseca esigenza dello stato interventista sociale.

Per ciò che concerne la divisione dei poteri sulla "verticale" (i problemi del regionalismo) un diritto giurisprudenziale ispirato ai criteri generali di prudenza che si son visti, seconderebbe la tendenza che è propria della nostra epoca, e che s'è di recente imposta con forza anche nel nostro ordinamento, verso un accentuato "decentramento". Ma lo farebbe tenendo conto della opportunità che il processo decentrativo avvenga senza rotture lancinanti, nel rispetto di equilibri essenziali. Mentre non porrebbe ovviamente ostacoli a quelle operazioni di crescente inserimento (dovrebbe semmai sollecitarle) dell'Italia nell'Unione europea, che i Poteri politici decidessero di ulteriormente intraprendere.

Non difficile sarebbe segnare a grandi tratti i punti in cui questo ipotetico, auspicato diritto giurisprudenziale costituzionale si troverebbe in armonia con tendenze già in atto della giurisprudenza della Corte costituzionale e i punti (non pochi) in cui se ne distanzierebbe. Ma non è questa in ogni caso la sede per procedere a un tale astratto raffronto.

IV

Desidero esprimere in breve un'opinione sulla controversia che negli ultimi anni si è accesa in Italia circa i metodi e i criteri per l'interpretazione della Costituzione. Alcuni autori (tra i quali, per es., Baldassarre) ritengono che le disposizioni costituzionali debbano intendersi come affermazioni di grandi valori etico-politici e vadano utilizzate come base per la ricerca di tutte le possibili implicazioni di quei valori e delle soluzioni istituzionali atte a dar loro piena attuazione. Altri autori (più numerosi, tra i quali, da ultimo, Pace) pensano che all'interpretazione di quelle disposizioni si debba procedere con l'impiego dei classici criteri dettati ben oltre un secolo fa per l'ermeneutica delle leggi da Savigny; e si ricollegano all'atteggiamento "scientifico" proprio dei "positivisti" tradizionali, seppur ora un poco "temperata".

Date le osservazioni svolte nel paragrafo precedente, è chiaro che ritengo essere il processo per cui un testo costituzionale viene letto a fini applicativi - da parte della dottrina in via di suggerimento alla giurisprudenza e da parte di quest'ultima nell'atto concreto dell'applicazione - una operazione di natura pratica, sempre dominata da ultime considerazioni che possono dirsi in senso lato giudizi di valore. Si tratta in effetti di una operazione che non ha fine teoretico-conoscitivo (questo è il fine che può animare la pura ricerca dello storico, deciso ad indagare come un testo costituzionale fosse di fatto inteso dai suoi autori o come una giurisprudenza si sia di fatto sviluppata sulla base di esso; e lo storico non è legato da alcun criterio di interpretazione che lo limiti nella sua libera indagine fattuale). La lettura a fini applicativi ha invece una essenziale intenzione pratica: mira a lavorare sul "dato normativo" per produrre il risultato che, posti gli elementi condizionanti della situazione, sia il più complessivamente conveniente come direttiva d'azione (il più conveniente ai fini della giustizia, o ai fini degli interessi della comunità, o quant'altro). Quella lettura manipola il dato sotto la pressione di eventi storici improvvisamente necessitanti; ovvero lo manipola gradualmente per rispondere alla evoluzione graduale della politica o della cultura; ovvero lo manipola nell'autonoma assunzione di un'idea generale ispiratrice di ordine etico-politico. A livello di elaborazione intellettuale particolarmente sofisticata, essa si farà guidare da una articolata, sistematica teoria della Costituzione.

Questo punto di vista sembrerebbe raccomandare come più utile e trasparente il metodo dell' "interpretazione per valori". Esso in effetti pone direttamente in evidenza quello che è in ogni caso la sottostante rete di giudizi che controlla lo sviluppo dell'operazione.

Tuttavia, la conclusione potrebbe essere affrettata. Il metodo dell'interpretazione per valori è stato adoperato in Germania ed ha condotto a una profonda trasformazione del significato delle disposizioni in materia di diritti fondamentali, con più larghi vincolamenti dei poteri del legislatore. Pare che in Italia sia adoperata da alcuni giuristi soprattutto per giustificare la "scoperta" di nuovi diritti costituzionali. Sotto questo profilo, il metodo non corrisponde (o non corrisponde per intero) alle esigenze della teoria della Costituzione che mi sembra da abbracciare.

La scuola del "positivismo temperato" ha il merito di riconoscere che la scelta dei metodi di interpretazione tradizionali che propone si fonda su un giudizio di valore (li sceglie perché utilmente applicabili in un ordinamento democratico: bisognerebbe utilizzarne altri in un ordinamento illiberale). Ciò implica il riconoscimento che la lettura del "dato" condotta con l'impiego di quei criteri, scelti in base a un giudizio di valore, è operazione che ha carattere intrinsecamente pratico, non "cognitivo", e non produce rappresentazioni di realtà storicamente preesistenti in sé (Da positivista classico, invece, Bobbio negli anni Cinquanta riteneva - dopo cambiò opinione - che la giurisprudenza - quella dei giuristi e dei giudici che interpretano il diritto come il "sistema" da applicarsi ai rapporti sociali per volontà dello stato - è attività "cognitiva", ed è "scienza" in quanto appunto attività di "scoperta" di un dato oggettivo libera in tutto da "giudizi di valore"). Sembra però che i "positivisti temperati" pensino che, fatta la scelta iniziale del metodo con "giudizio di valore", l'applicazione delle sue regole (interpretazione letterale, logica, storica, sistematica nell'ordine) possa avvenire e condurre a risultati univoci, senza che interferiscano ulteriori giudizi di valore. Se fosse così (ma non vorrei attribuire ad altri un pensiero non loro) il positivismo temperato sosterrebbe una tesi indifendibile (Basta vedere come tutti i giuristi che si considerano appartenere alla corrente accettino interpretazioni di molte clausole costituzionali che si distaccano anche sensibilmente dal significato che presumibilmente la maggioranza dei loro autori attribuiva ad esse; interpretazioni che sono il manifesto prodotto di complicate operazioni intellettuali, tutte infiltrate di giudizi di valore).

Se si depura la metodologia del positivismo temperato da questa presunta sua indifendibile tesi, cosa resta d'essa? Resta l'invito a dare un peso particolare, nella interpretazione della Costituzione, alla lettera del dato normativo, a non discostarsi troppo dal significato originario delle disposizioni, a non leggere talune clausole generali della Carta in modo da dare a interpreti vogliosi di radicali novità formidabili armi in mano per cavarsi lo sfizio (tipica la questione della portata dell'articolo 2, che non andrebbe letto come autorizzante alla "scoperta" di innumeri, nuovi, innominati "diritti inviolabili"). Si tratta di regole di moderazione e di prudenza che potrebbero servire al conseguimento di obiettivi interpretativi coincidenti con le esigenze fatte valere sopra.

Debbo tuttavia confessare che il dibattito sui metodi dell'interpretazione mi pare in sé scarsamente fruttuoso. L'opportuna interpretazione delle singole disposizioni della Costituzione non dipende dalla applicazione di buone regole interpretative scelte per ragioni di astratta metodologia; bensì dalla concordanza delle interpretazioni con le implicazioni di una buona teoria della Costituzione, circostanziata e rapportata alla situazione storica, scelta preventivamente dal giurista. La discussione circa la scelta da farsi della teoria è la vera chiave di volta in processi di interpretazione costituzionale che vogliano superare il semplice empirismo asistematico ed essere davvero, nell'ordine del "sapere pratico", "scientifici".

V

La teoria della Costituzione che ho succintamente delineato come quella preferibile potrebbe in certo senso definirsi una teoria della Costituzione (formale) come "cornice": il diritto giurisprudenziale costituzionale che fa "vivere" il testo statico - materia inanimata - della Costituzione mira a determinare e determina, in funzione della tutela di beni irrinunciabili, i confini dentro i quali gli altri Poteri dello stato - altri rispetto alla Corte costituzionale - gestiscono, in piena autonomia formale e secondo le rispettive competenze, i valori e gli interessi della comunità che sono loro affidati. La Costituzione formale - in quanto realtà vivente per mano della giurisprudenza costituzionale - opera come una semplice cornice dentro la quale, in ampi spazi, si susseguono le libere, mutevoli scelte normative delle legittime autorità costituite e, in armonia con esse, le conseguenti attività amministrative e giurisdizionali (ordinarie).

La teoria della Costituzione (formale) come "cornice" rivaluta in particolare la autonomia e il ruolo dei Poteri politici (Governo e Parlamento) nel quadro della divisione dei poteri rispetto alla posizione che assegna loro sia la teoria della Costituzione come "progetto dettagliato di società giusta" sia la teoria dell'imperativo generale della "ragionevolezza". La legislazione (che il Governo predispone e il Parlamento approva) finisce per essere, per lo meno nelle sue linee fondamentali, nel quadro di quelle teorie, una ricerca delle migliori soluzioni dettate implicitamente dalla Costituzione per far fronte (in modo "giusto" o "ragionevole") ai problemi principali della vita sociale ed una attuazione, attraverso i precetti specifici della legge, di quella implicita volontà costituzionale. Il tutto sotto la sorveglianza generale di un sindacato di costituzionalità che controlla la "giustezza" o la "ragionevolezza" delle soluzioni legislative prescelte.

Per la teoria della Costituzione formale come "cornice", i Poteri politici, invece, non mirano ad attuare, attraverso la legislazione, una riposta volontà di tale Costituzione o valori costituzionali da essa garantiti che altrimenti rimarrebbero offesi. Salvo nel caso che il diritto giurisprudenziale costituzionale postuli come costituzionalmente necessaria una determinata normativa di legge (e l'insieme di quei casi non sarà - abbiamo visto - di dimensioni cospicue), la situazione dei Poteri politici rimane, nelle prospettive della teoria, una situazione di libertà. Dentro gli spazi larghi lasciati dai confini tracciati dal diritto giurisprudenziale costituzionale esistono molteplici diverse soluzioni legislative potenziali dei problemi che la comunità deve affrontare; e tutte queste possibili soluzioni, in tutta la loro varietà, se contenute dentro l'ambito predetto, devono considerarsi costituzionalmente equivalenti (sotto il profilo della loro ammissibilità per la Costituzione formale). La scelta tra esse dipenderà dall'autonomo giudizio politico dei Poteri politici, che se ne assumono la responsabilità. La discussione sul merito delle scelte, anche presso l'opinione pubblica, dovrebbe svolgersi in termini di convenienza politica, non mai di formale legittimità costituzionale (ciò quantunque i valori e gli interessi in gioco possano anche riguardare momenti importantissimi della vita comunitaria ed elementi che di per sé afferiscono in generale alla stessa formula politica tipica degli ordinamenti statali occidentali). La teoria tende a contenere il quantum del costituzionalmente intangibile che spetta al sindacato di costituzionalità accertare e proclamare (a contenerlo, per la verità, più sotto il rispetto della penetrazione intensa del controllo che sotto quello della estensione d'esso: ma, in definitiva, a contenerlo). La teoria affida compiti di grandissimo rilievo ai Poteri politici anche a proposito del regolamento, e dunque del destino, di beni fondamentali quali le stesse libertà civili, i diritti politici, l'organizzazione dell'economia, i diritti sociali, e via dicendo. Si sposa pertanto a una complessiva concezione della divisione (moderna) dei poteri, in cui i Poteri politici conservano un ruolo di grande preminenza.

Riguardo alle libertà civili, la teoria prevede che il diritto giurisprudenziale costituzionale definisca il loro (relativamente ristretto) "nucleo essenziale" intangibile (inclusivo eventualmente di dovuti, limitati interventi e prestazioni "sociali" dello stato). Ma al di là di quel nucleo, il regolamento concreto di quelle libertà è rimesso alla legge ordinaria; alla quale spetta, sul terreno del diritto penale, del diritto civile, del diritto processuale, del diritto amministrativo, determinare la specifica, particolare portata di ciascuna di tali libertà, in rapporto alle concorrenti esigenze dell'ordine pubblico, dei diritti altrui, di ogni altro possibile bene a rilevanza costituzionale. Le soluzioni disponibili in proposito - conformi al diritto costituzionale - sono molte e molto diverse: talune rigorosamente favorevoli alle libertà (la cui portata estendono per legge al massimo), altre sensibili ai valori concorrenti (e perciò restrittive delle libertà fino ai limiti dell'intangibile), altre intermedie. Ciò che in altri ordinamenti è predeterminato in misura e direzione intense dal diritto giurisprudenziale costituzionale (l'ordinamento americano; l'ordinamento tedesco), qui è lasciato alla libera determinazione dei Poteri politici, attraverso la legge ordinaria. Si scontreranno, su questo terreno, gareggiando per conseguire il consenso dell'opinione pubblica e alla fine dell'elettorato, tendenze "garantiste" e tendenze "dell'ordine". Il volto dell'ordinamento acquisirà, a seconda degli esiti dello scontro, fattezze che concorreranno a identificare la particolare versione della formula politica caratterizzante, per un periodo, l'ordinamento italiano.

Quasi lo stesso discorso può ripetersi con riguardo al regolamento dei diritti politici. Assai maggiore libertà di movimento la teoria assegna poi ai Poteri politici in materia di organizzazione economica e dei diritti sociali (ove il diritto giurisprudenziale costituzionale dovrebbe limitarsi a garantire gli elementi minimi essenziali per l'esistenza di una economia di mercato "mista" e "sociale" e il rispetto delle frontiere che dividono il modello da altri modelli, a destra e a sinistra, nonché alcune regole per il suo buon funzionamento).

Analoghe considerazioni andrebbero svolte, mutatis mutandis, con riguardo alle materie della divisione "orizzontale" e della divisione "verticale" dei poteri.

La preferenza per una teoria che attribuisce alla Corte costituzionale e al suo diritto giurisprudenziale un ruolo relativamente contenuto, nel senso che s'è visto, e per una complessiva concezione della divisione dei poteri in cui un grande ruolo è riservato ai Poteri politici e alla loro autonomia, può ora giustificarsi con qualche considerazione aggiuntiva.

L'ordinamento italiano e l società italiana, di cui esso è impalcatura giuridica, sono in grave ritardo rispetto agli adattamenti necessari per tenere il passo con la modernità e l'accelerazione straordinaria dei tempi. Siccome, nel corso degli ultimi vent'anni, è risultata impossibile una revisione adeguata globale della Costituzione formale (revisione che l'esperienza anche di altri ordinamenti ha provato essere sempre in sé impresa difficilissima, quasi inattuabile, fuori da non auspicabili situazioni di grave disordine), la migliore alternativa appare essere oggi una lettura di quella Costituzione che faciliti la possibile adozione di quegli adattamenti per la via democratica ordinaria, ad opera principalmente (anche se non certo esclusivamente) dei Poteri politici.

Condizioni migliori si sono create in Italia, dopo la caduta del Muro di Berlino, per l'attuazione di quegli adattamenti per la via che s'è testé detta. Ma il sistema politico e l'ordinamento giuridico italiani rimangono organismi fragili; la rigidità eccessiva delle loro strutture, anche solo sul terreno delle libertà civili e dei diritti politici, potrebbe riuscire di impedimento ad operazioni che vanno tentate con il coraggio dell'avventura sperimentale. Di qui la consigliabilità di una teoria comprensiva della Costituzione formale come semplice "cornice". Del resto, assegnare un ruolo decisivo all'autonomia dei Poteri politici nel sistema della divisione dei poteri vuol dire in sostanza rivendicare il peso del principio democratico nel quadro della forma di stato. Il quale principio non rappresenta un valore assoluto secondo la logica della civiltà politico-giuridica occidentale pervenuta alla fase odierna della sua maturazione. Alla volontà del popolo che si esprime periodicamente in elezioni e in referendum è giusto porre limiti costituzionali invalicabili e giudizialmente garantiti a tutela di beni superiori. Ma vi sono situazioni nelle quali quei limiti vanno attenuati per permettere assestamenti opportuni, anche in via sperimentale e temporanea. In tali situazioni dare un maggiore peso e una maggiore libertà di movimento complessiva alle istituzioni della democrazia - che rimane in ogni caso pur sempre un cardine della nostra attuale formula politica - può essere opportuno.

Piuttosto, poiché i Poteri politici sono portavoci della democrazia in forma indiretta e rappresentativa, un problema urgente da risolvere per il miglior funzionamento di un modello che conferisce a quei Poteri un tale ruolo sarebbe quello di assicurarsi che la loro opera possa venire adeguatamente giudicata, sotto il profilo del merito e sotto quello dell'efficienza, da un corpo elettorale ben consapevole dei suoi diritti e in grado di farli effettivamente valere. Questo argomento non rientra peraltro nel tema di questa relazione e pertanto basterà averne fatto qui un mero cenno.

VI

La teoria della Costituzione formale come "cornice" di principi non spiega i suoi riflessi solo sugli indirizzi e sui contenuti della giurisprudenza costituzionale e, indirettamente, sul ruolo largo dei Poteri politici nello schema della divisione dei poteri dello stato contemporaneo. Comporta conseguenza anche in ordine allo sviluppo della giurisprudenza ordinaria ad opera del Giudiziario.

Per illustrare queste conseguenze occorre preliminarmente chiarire quale ruolo svolge oggi il Giudiziario nello schema della divisione dei poteri approssimativamente adottato da tutti i grandi ordinamenti dell'Occidente.

Coll'avvento dello stato interventista, come sono tramontati altri elementi caratteristici della classica divisione liberale dei poteri (la legge come fonte quasi unica del diritto; la legge come norma generale; la centralità politica del Parlamento; ecc.), così è cessato il ruolo montesquieuiano del Giudiziario come - idealmente - applicatore meccanico di norme a lui "pre-date", come Potere "non-potere". Anche all'apice dell'età liberale quel ruolo era il frutto di una idealizzazione dottrinale: la giurisprudenza non è mai stata semplice delucidazione di una preesistente volontà del legislatore e pura deduzione logica verso il concreto delle norme da quest'ultimo poste. Tuttavia, nell'epoca in cui il sistema normativo aveva una struttura semplice - centrata sui codici o su una common law consolidata, con scarsi aggiunte di una legislazione speciale mal guardata - l'idealizzazione poteva anche avere un certo rapporto con la realtà.

Il sopravvenire dell'interventismo statale ha però tolto le condizioni affinché si potesse, sia pure idealizzando, configurare il Giudiziario come un Potere che trasforma in provvedimenti individuali preesistenti norme generali create da altri, senza alcun apporto normativo-riplasmativo da parte sua. Il flusso continuo, imponente della legislazione speciale, congiunto col moltiplicarsi vertiginoso delle fonti del diritto, ha trasformato la massa normativa a cui il Giudiziario deve dare applicazione in un magma al quale la giurisprudenza deve imporre un certo ordine, se non si vuole che vada del tutto perso il bene di una tendenziale eguaglianza dei cittadini dinnanzi al diritto applicato. Ma nel dare ordine sistematico a un materiale in continua ebollizione la giurisprudenza non può non comporre in sintesi nuove elementi eterogenei, aggiornare le norme vecchie alla luce delle più recenti, integrare, correggere, alla fine darsi carico che il diritto nel suo insieme non perda il contatto con la realtà sociale in rapido movimento. Il legislatore tenta, spesso freneticamente, di tener dietro a quel movimento, e di rispondere alle molteplici domande che i gruppi sociali gli pongono (il modello interventista gliene fa quasi un dovere). Ma esso non riuscirebbe a produrre un qualcosa che assomigli a un "sistema normativo" capace di soddisfare equamente le attese sociali senza l'apporto creativo, compositivo e aggiuntivo, della giurisprudenza. Così, in tutti gli odierni ordinamenti occidentali, il Giudiziario è divenuto ormai, in sostanza, un legislatore di rincalzo. Un legislatore particolare, che deve produrre le sue regole lavorando su disposizioni altrui nel corso del processo di decisione di casi singoli litigiosi; un lavoro condotto secondo tecniche raffinate, che sfruttano le peculiarità del caso per far emergere, occorrendo, interpretazioni nuove del dato normativo e via via trasformarne l'originario significato. Il Giudiziario è un legislatore di rincalzo anche perché le regole che egli di fatto sovrappone a quelle fornitigli dalle varie fonti del diritto (e delle quali egli rispetta ad ogni modo la forma esterna) possono non piacere alle autorità di quelle fonti - in particolare, al legislatore ordinario -, le quali hanno il diritto di correggere con nuove disposizioni le regole giurisprudenziali (e in tal caso il Giudiziario dovrà adeguarsi). Di fatto, peraltro, questa correzione legislativa successiva delle regole che la giurisprudenza sistematicamente elabora (e che nei vari ordinamenti una Corte Suprema in genere uniformizza) è evento abbastanza raro. Di fatto, può perciò ben dirsi che, collaborando col legislatore ordinario (e con le autorità delle altre fonti), la giurisprudenza (autrice del diritto giurisprudenziale ordinario) rappresenta un fattore originale di primaria importanza nello sviluppo del diritto complessivo di un ordinamento del nostro tempo.

Non sembra che il più dei costituzionalisti italiani (a differenza di molti stranieri, americani e tedeschi) abbia preso adeguatamente atto della vera funzione che oggi svolge il Giudiziario (e ciò a differenza anche di molti dei maggiori giuristi italiani nell'ambito di altre discipline, teorico-storiche e di diritto positivo: da Betti a Sacco, da Ascarelli a Mengoni, e via dicendo). Comunque sia, per ciò che mi riguarda, da buon realista, sono fermamente convinto non solo che di fatto il ruolo del Giudiziario sia quello di un legislatore di rincalzo (ruolo maggiore o minore a seconda degli ordinamenti) ma anche che esso sia di diritto - nel quadro della divisione dei poteri caratteristica dello stato contemporaneo - legittimato di massima a contribuire vigorosamente allo sviluppo del sistema normativo ("vivente").

La teoria della Costituzione formale come "cornice" di principi contiene peraltro una implicita, fondamentale esigenza rispetto agli strumenti tecnico-giuridici per mezzo dei quali il Giudiziario italiano dovrebbe elaborare i suoi apporti innovativi, creando originale diritto giurisprudenziale ordinario. Se le disposizioni della Costituzione vanno intese di massima come garanzie per la presenza nell'ordinamento di un nucleo minimo irrinunciabile del bene cui ciascuna di esse si riferisce, e se la determinazione di quel minimo irrinunciabile spetta alla Corte costituzionale, allora il Giudiziario non dovrebbe adoperare disposizioni della Costituzione per introdurre direttamente nel sistema normativo ordinario (come da lui interpretato) innovazioni (rispetto alla situazione delle applicazioni giurisprudenziali precedenti) che gli paiano rispondere a giustizia o all'interesse pubblico. La creazione giurisprudenziale di un nuovo diritto - protetto dalle consuete sanzioni civili o penali o amministrative - dovrebbe venire da esso effettuata mediante manipolazione (con leva sull'interpretazione evolutiva, l'analogia, o quant'altro) del solo materiale normativo ordinario. Configurare il nuovo diritto come voluto dalla Costituzione gli attribuirebbe praticamente uno status che non gli compete; uno status per di più verosimilmente esteso a un'entità giuridica non ristretta al minimo irrinunciabile di cui s'è detto, e conferitogli da una autorità - il Giudiziario ordinario - che non è quella competente - la Corte costituzionale -.

Il funzionamento ideale della giurisprudenza ordinaria e di quella costituzionale - nelle prospettive della teoria della Costituzione formale come "cornice" - prevede l'opera del Giudiziario di collaborazione integrativa e correttiva del legislatore svolgentesi tutta sul terreno della normazione ordinaria (con esiti successivamente correggibili dal legislatore). L'utilizzazione in quell'opera di disposizioni costituzionali comprometterebbe quel funzionamento ideale, paralizzando in pratica i (sia pur teorici) poteri correttivi del legislatore; pregiudicando con la sua presa di posizione gli stessi poteri di definizione autoritativa del dettato costituzionale appartenenti alla Corte costituzionale (che dalla previa presa di posizione del Giudiziario resterebbe quanto meno condizionata).

Svolga il Giudiziario, secondo il suo autonomo giudizio, la rielaborazione innovativa del materiale normativo ordinario offertogli dalle fonti del diritto, con l'impiego di tutte le tecniche interpretative che la consuetudine gli mette a disposizione per la trattazione di quel materiale. Se l'impiego di quelle tecniche non conduce ai risultati desiderati, il Giudiziario non dovrebbe però ricorrere all'uopo alla strumento della diretta utilizzazione, da parte sua, di disposizioni costituzionali. Qualora ritenga che il sistema normativo, pur giurisprudenzialmente rielaborato, non sta all'altezza di irrinunciabili valori costituzionali (non protegge per esempio diritti che la costituzione vuole protetti), avrà la sola strada aperta del sollevare la questione davanti alla Corte costituzionale (la quale, secondo la teoria della "cornice", dovrà valutare se davvero sono in gioco i "minimi irrinunciabili" che la Costituzione vuole presenti nell'ordinamento).

In definitiva, la teoria della Costituzione formale come "cornice" di principi postula una Corte costituzionale che delinea le strutture necessarie dell'ordinamento in maniera da lasciar ampio spazio - pur dentro a vari, fondamentali limiti - alle libere scelte dei Poteri politici quanto alla particolare (e variabile) conformazione del sistema normativo. Contempla anche come auspicabile un Giudiziario che integra e corregge coraggiosamente il materiale del sistema normativo ordinario fornitogli dai Poteri politici. Ma non vuole, per la indispensabile distinzione di funzioni e di ruoli, che il Giudiziario travalichi dal terreno della normazione ordinaria e si immischi, anche solo indirettamente, nella definizione delle strutture costituzionali che devono contenere, nell'ambito che esse delineano, sia la normazione dei Poteri politici sia quella, sussidiaria, del Potere giudiziario.

Come si sa, la prassi della nostra giurisprudenza è andata in più di un caso in senso contrario: la magistratura ha fatto applicazione diretta e in anticipo su interventi della Corte costituzionale, di norme quali quella, per esempio, dell'art. 32 (diritto alla salute) e quella dell'art. 36 (parità di uomo e donna nel settore del lavoro). La tesi qui sostenuta è in conflitto anche con le tendenze presenti in dottrina che invocano la "scoperta" in Costituzione di diritti "innominati" da applicare immediatamente nel contesto di controversie sia civili sia penali.

Il punto di vista della teoria della Costituzione "cornice" in ordine alla funzione e al ruolo del Giudiziario differisce nettamente, inoltre e più in generale, da quelli della teoria della Costituzione come progetto dettagliato di società giusta e della Costituzione come universale imperativo di "ragionevolezza". La prima di queste due teorie vuole che alla attuazione del progetto collabori attivamente anche il Giudiziario con applicazione immediata delle norme costituzionali quando la struttura delle norme lo consenta. La seconda teoria richiede al giudice ordinario come dovere preminente la ricerca della soluzione del caso da decidere che gli appaia "ragionevole", facendo la scelta opportuna tra le norme del diritto positivo a disposizione. Una concezione realistica del procedimento giudiziario negli attuali ordinamenti può concedere che questa impostazione del procedimento decisorio sia corretta, purché l'attività del giudice non si riduca ad una scelta arbitraria e tenga conto delle esigenze di coerente applicazione del sistema normativo, sia pure nella versione che esso ha assunto per effetto della lettura evolutiva giurisprudenziale e con le aperture che esso contiene per potenziali, ulteriori evoluzioni. Ma la teoria in questione appare incline a non dar peso all'esigenza che ogni decisione giudiziale si collochi in un rapporto di coerente continuità col diritto giurisprudenziale ordinario (diritto pur sempre dotato di potenzialità di movimento) e sembra puntare su un giudice libero decisore. Infatti, si preoccupa solo del caso che il giudice non possa decidere secondo il suo senso del giusto perché proprio si oppone alla sua scelta una precisa norma di legge che non può venir da lui aggirata. Ma per questo caso la teoria ha pronto il rimedio: il giudice solleverà davanti alla Corte costituzionale la questione di incostituzionalità della legge per vizio di "irragionevolezza". La Corte deciderà: ma la sua decisione non si ispirerà di certo alla logica del sancire come incostituzionale solo ciò che offende il nucleo irrinunciabile del bene cui le disposizioni costituzionali si riferiscono. Non occorre sottolineare le profonde differenze che contrappongono questa teoria alla teoria della Costituzione come "cornice di principi".

VII

Riassumo per comodo del lettore le posizioni assunte in questa relazione.

a) Sul piano della descrizione storico-comparatistica delle strutture degli ordinamenti occidentali del Novecento (c.d. "teoria generale" descrittiva dello stato democratico, capitalista e sociale).

Il diritto giurisprudenziale costituzionale e il diritto giurisprudenziale ordinario sono elaborazioni di organi giudiziari non politicamente responsabili davanti al popolo, le quali contribuiscono in modo creativo e innovativo allo sviluppo nel tempo del diritto complessivo applicato ("vivente") dell'ordinamento.

Il diritto giurisprudenziale costituzionale provvede, lavorando con disposizioni normative della Costituzione formale (rigida e giuridicamente sovraordinata alle norme ordinarie) alla tutela di più o meno numerose parti della "formula politica" che caratterizza il tipo di stato occidentale del Novecento (la formula della democrazia congiunta al capitalismo e all'interventismo "sociale").

La estensione della tutela (a poche o a molte parti della formula politica) e la sua intensità (la maggiore o minore specificazione nei dettagli del bene giuridico che deve venir garantito dall'ordinamento) varia, anche notevolmente, da ordinamento a ordinamento. La estensione e la intensità dipendono formalmente dalle scelte giurisprudenziali delle rispettive Corti costituzionali. Dal punto di vista sostanziale i fattori influenti sono diversi. Può influire anche una consapevole "teoria della Costituzione" fatta propria dalla Corte (spesso a seguito di una elaborata discussione in dottrina). Il "dato normativo" costituzionale (la lettera della Costituzione, presa nel suo presumibile significato storico originario) ha in genere un peso secondario.

Dalla maggiore o minore estensione e intensità della tutela garantistica stabilita dal diritto giurisprudenziale costituzionale dipende lo spazio lasciato al libero movimento (con relativa produzione normativa) dei Poteri politici (e in particolare del Legislativo) nonché lo spazio lasciato alle elaborazioni giurisprudenziali del Giudiziario ordinario.

Il diritto giurisprudenziale ordinario è il prodotto di elaborazioni effettuate dal Giudiziario nel corso dell'esercizio della sua funzione giurisdizionale, operando su un complesso materiale normativo "dato" (soprattutto un "dato" proveniente dal Legislativo) mediante tecniche interpretative-manipolative accettate dall'ambiente politico-giuridico circostante.

La complessità del dato normativo da cui obbligatoriamente parte l'opera del Giudiziario, e che la condiziona in misura considerevole, è dovuta alla vastità della produzione legislativa tipica dello stato interventista novecentesco e alla rapidità con cui quella produzione si rinnova. Le "fonti" normative proprie di tale stato sono del resto plurime, le norme provenienti direttamente dal Legislativo costituendo di solito solo una porzione (pur preminente) del "dato" nel suo insieme. L'opera giurisprudenziale del Giudiziario tende a ridurre a sistema coerente (nei limiti del possibile) la varietà mobile della plurima produzione legislativa interventista, badando a mantenere il diritto "da applicarsi" all'altezza dei bisogni della società (come percepiti con autonomo giudizio dal Giudiziario, ma tenendo d'occhio la percezione più recente che ne hanno i Poteri politici dell'ordinamento, democraticamente legittimati).

Le tecniche interpretative-manipolative del "dato" di cui si avvale il Giudiziario sono nei particolari diverse da ordinamento a ordinamento, ma presentano tratti fondamentali in comune, rispondenti alle esigenze tipiche dello stato interventista. Le teorie di queste tecniche hanno ovunque abbandonato i corrispondenti schemi dell'età liberale, quando il sistema normativo "dato" era semplice e relativamente statico. Si distinguono per il consentire più o meno libertà manipolativa-innovativa all'opera della giurisprudenza.

In tutti gli ordinamenti v'è una forte tendenza a richiedere che la decisione giurisdizionale del caso singolo sia sempre seriamente "ragionata": ossia si fondi su una norma del sistema normativo - composto da disposizioni di legge, sia pur rielaborate dall'attività giurisprudenziale -. Non si vedono favorevolmente decisioni che si fondino su intuizioni asistematiche del "giusto" o su una ricerca sperimentale del "ragionevole".

Rispetto al modello liberale, il modello dello stato interventista presenta, tra le varie, questa caratteristica differenza: la produzione normativa, che compone il suo diritto complessivamente applicabile, non proviene più solo - o quasi solo - da Poteri politici (Legislativo) bensì anche da organi giurisdizionali, la Corte costituzionale e il Giudiziario. La produzione normativa della prima e del secondo si collocano rispettivamente al vertice e alla base di una piramide, organizzata secondo un principio formale di gerarchia, al cui centro sta la produzione normativa dei Poteri politici. Le modalità della produzione normativa di ciascuno di questi Poteri sono molto diverse. Quelle relative alla produzione degli organi giurisdizionali sono collegate al rispetto di molteplici, complicate condizioni tecnico-giuridiche che non si riscontrano nel caso della legislazione. Diversa è l'importanza del contributo che la normazione proveniente dagli organi giurisdizionali reca all'evoluzione del diritto nei vari ordinamenti: grande in alcuni, minore in altri. Ma in nessuno d'essi il contributo è però d'entità secondaria.

Ancora non è del tutto sopita una vecchia disputa dottrinale nata al momento in cui non si poté più negare che l'attività della Corte costituzionale implicava scelte di natura discrezionale politica. Parve a taluni che un tale fatto escludesse la natura giurisdizionale di tale attività. Il giudizio era collegato all'incapacità di vedere che la divisione dei poteri nello stato interventista non è più quella classica del modello liberale e che nella nuova "divisione" tutti i concetti delle funzioni fondamentali dello stato sono in effetti mutati (Cfr. G. Bognetti, La divisione dei poteri, Giuffré, 2╗ ed., 2001). Per chi ritiene che funzione giurisdizionale significhi risoluzione di una controversia relativa a una pretesa violazione del diritto sulla base di una norma "data" dal Legislatore e applicata in modo logico-meccanico dal giudice (il concetto liberale), ovviamente l'attività della Corte costituzionale non può - o può male - ricondursi all'idea di giurisdizione. Ma se si sganci il concetto di giurisdizione da quello di una norma "data" da altri agli organi giudiziari e da essi applicata senza rielaborazione (come deve farsi nel quadro della divisione dei poteri dello stato interventista) allora il fatto che sia la Corte costituzionale sia il Giudiziario, nel decidere controversie particolari relative alla violazione del diritto, producano anche, a certe condizioni, nuovo diritto, non ostacola in alcun modo il definire le loro attività di natura schiettamente giurisdizionale.

b) La teoria della Costituzione ritenuta più conveniente per la situazione italiana.

La tesi qui sostenuta è che nell'interpretazione-rielaborazione del testo della Costituzione formale italiana, e nella applicazione conseguente che è di competenza della Corte costituzionale, occorra abbandonare l'approccio che vede nella Costituzione un preciso, dettagliato progetto di comunità (statale) "giusta" (approccio che ha avuto tra l'altro in passato un notevole successo pratico) e occorra anche respingere la recente proposta di un approccio che vorrebbe imperniare invece l'intero ordinamento sul principio della "ragionevolezza".

Conviene invece concepire e trattare le disposizioni della Costituzione formale come un insieme di principi (e di regole) che formano una "cornice" entro la quale, rispettati i limiti che essa pone possono liberamente muoversi le autonome (in tutti i campi) scelte normative dei Poteri politici, e, subordinatamente, quelle del Giudiziario, lavorante nell'ambito giurisdizionale che gli è assegnato.

La "cornice" che la Costituzione formale rappresenta si compone di elementi della formula politica tipica dello stato occidentale novecentesco relativi un po' a tutti gli aspetti della forma di stato (rapporti tra potere politico e cittadini) e della forma di governo. In compenso, se l'estensione della copertura garantistica è abbastanza vasta, l'incisività della tutela non dovrebbe essere molto intensa. In particolare, nel campo dei singoli diritti civili e politici la garanzia non dovrebbe spingersi di massima a livelli di intransigente rigorosità, pur assicurando un serio rispetto del loro nucleo essenziale. Nel campo della "costituzione economica e sociale" la garanzia dovrebbe assicurare la esistenza nell'ordinamento degli istituti privatistici essenziali per il buon funzionamento di un mercato e una base minima di diritti sociali, rimettendo alla libera scelta dei Poteri politici democraticamente eletti l'adozione di un interventismo statale di caratura bassa (neoliberale) o di caratura alta (socialdemocratico).

Un ruolo operativo di tal tipo assunto dal diritto giurisprudenziale costituzionale italiano lo differenzierebbe da altri ruoli assunti in altri ordinamenti dalla giurisprudenza delle loro Corti Costituzionali. Negli Stati Uniti, per esempio, la estensione della presa garantistica è più ristretta (quasi si limita ai settori dei diritti civili e politici) ma in genere la sua incisività è più penetrante. In Germania, l'evoluzione del diritto giurisprudenziale costituzionale ha allargato l'originaria estensione della presa garantista fino a punti quasi comparabili con quella del testo costituzionale italiano (e per certi punti anche oltre), mentre l'intensità delle sue incisioni ha raggiunto talvolta profondità che non sarebbero da noi auspicabili (come nel caso della difesa "blindata" del sistema democratico o di quella del diritto alla vita). Il differente approccio teorico-metodico che si raccomanda per l'Italia si spiega con le particolari condizioni del nostro ordinamento, della nostra politica, della nostra società.

La teoria della Costituzione formale come "cornice" che non segna limiti troppo stringenti, lascia ai Poteri politici (e al Legislativo in quanto normatore) ampie libertà di regolamento e organizzazione in tutti i campi. Molto più larga nel campo economico-sociale, ma non piccola neanche nel campo dei diritti civili e politici (per non parlare della politica estera e di altri settori). In questo si differenzia nettamente dalle altre due teorie italiane della Costituzione, sopra menzionate, le quali tendono a comprimere e a deprimere fortemente il ruolo dei Poteri politici nelle strutture complessive del sistema normativo dell'ordinamento.

La teoria accoglie per il Giudiziario e il diritto giurisprudenziale ordinario il ruolo e i poteri di ordine normativo che in generale si riconoscono loro in altri ordinamenti contemporanei di tipo democratico-sociale. Ritiene però che il nostro Giudiziario debba apertamente riconoscere nella Corte costituzionale l'organo competente a definire in modo per tutti impegnativo la portata dei principi della Costituzione-cornice e debba dunque astenersi dall'impiego di disposizioni costituzionali per giustificare, nella elaborazione della sua giurisprudenza, scelte innovative che non hanno titolo per assurgere a soluzioni costituzionalmente necessitate (secondo la esistente o presumibile giurisprudenza di una Corte non incline all' "attivismo"). Le novità della sua giurisprudenza il Giudiziario deve giustificarle con argomenti lavorati sul solo terreno del "dato" normativo ordinario. Del pari, il Giudiziario non dovrebbe assediare la Corte con richieste pressanti di condanne di leggi per il generico motivo di una presunta "irragionevolezza".

Né la teoria - considerata la natura della funzione giurisdizionale pur nel quadro della nuova "divisione dei poteri" tipica dello stato interventista - potrebbe tollerare che la decisione giurisdizionale del caso singolo si risolvesse in una operazione di puro intuizionismo o di asistematica sperimentazione. Il giudice attuale è pur sempre in qualche modo "soggetto alla legge".

Appendice I

Adottare lo "stare decisis" nell'ordinamento italiano?

Come s'è detto sopra, di fatto il diritto giurisprudenziale ordinario, elaborato a interpretazione-integrazione-correzione della legge, è il diritto che si applica normalmente nella soluzione delle controversie. Nel fare questa affermazione ho presupposto che presso i vari organi del Giudiziario prevalga la medesima versione dei principi e delle regole di quel diritto, sancita dalle pronunce dell'organo di vertice di quel Potere, una Corte Suprema: sicché ai cittadini si applichino, per la soluzione delle loro controversie, press'a poco le stesse norme di diritto (messo da parte per un momento il fatto che il diritto giurisprudenziale evolve nel tempo ed ha di regola anche applicazione retroattiva). Questo presupposto si può ritenere trovi di massima un notevole riscontro nella realtà: la giurisprudenza della Corte Suprema è di solito seguita dagli organi giurisdizionali inferiori.

È tuttavia evidente che, dal punto di vista dell'interesse del cittadino alla certezza del diritto e alla speditezza delle relative decisioni giudiziali che lo concernono, altra è la situazione degli ordinamenti di common law e altra quella degli ordinamenti di civil law. Soltanto nei primi vige formalmente il principio dello stare decisis, onde le Corti inferiori sono giuridicamente tenute a decidere il caso in base ai principi accertati dalla giurisprudenza della Corte Suprema. Il cittadino dei paesi di civil law può invece imbattersi in un giudice (diciamo, di prima istanza) che ritenga "infondata" la giurisprudenza della Corte Suprema e che decida di decidere (può legittimamente farlo) in base a principi di suo convincimento e gradimento. Il cittadino, che abbia così perduto in prima istanza, può contare di vincere in appello o, al limite, in cassazione, contando sugli orientamenti della Corte Suprema. Ma è indiscutibile il danno da lui comunque subito con la perdita di tempo, le incertezze connesse,ed altre possibili eventualità negative.

Finché il fenomeno della deviazione nei livelli inferiori dagli indirizzi della Corte Suprema rimane molto limitato è naturale non gli si dia peso. Ma se esso assume proporzioni vistose, sembra logico porsi dei punti interrogativi. Il valore della certezza del diritto e dell'affidamento che su di essa può fare il cittadino non ha più, nell'età dello stato interventista, la stessa suprema importanza che aveva nell'età liberale, ma non ha perduto (e non dovrebbe perdere) ogni rilievo. Nell'età nostra si è moltiplicata la normazione prodotta dalla elaborazione giurisprudenziale; se non v'è garanzia che essa si componga (attraverso una guida di vertice) in un sistema dall'applicazione relativamente uniforme ed accada invece che si frantumi in una pluralità caotica di diversi indirizzi in vigore in diversi centri di applicazione, la condizione di insicurezza del cittadino potrebbe diventare davvero seria: intollerabile, in un ordinamento che ambisca a chiamarsi ancora "stato di diritto".

Zagrebelsky si rallegra per il fatto che il nostro ordinamento assicuri a ciascun singolo giudice massime condizioni di indipendenza: esse gli permetteranno di ricercare in piena, consapevole libertà la soluzione "ragionevole" della controversia, senza soccombere all'idolum positivistico della "sovranità della legge". Giovani giuristi fanno ora l'esaltazione della giurisprudenza "caotica".

Vent'anni fa, davanti al fenomeno di un diritto giurisprudenziale ordinario già ben sviluppato e proteiforme, il "Gruppo di Milano" propose, nel quadro di un progetto di organica riforma della Costituzione, anche l'auspicabile introduzione del principio dello stare decisis nel nostro sistema giurisdizionale. (Verso una Nuova Costituzione, Giuffré, 1983, II, p. 677-83). Forse la proposta era a quel tempo prematura. Potrebbe diventare di attualità domani se certe teorie circa la funzione giurisdizionale prendessero largo piede nel corpo numeroso della magistratura italiana.

(So che la proposta non verrà mai seriamente avanzata in sedi competenti. A molti parrà semplicemente una "provocazione". La grande maggioranza della magistratura opporrebbe una resistenza invincibile, denunciando il tentativo come un attentato ai principi sacri della democrazia costituzionale - anche se democrazie più costituzionali di noi convivono benissimo con l'istituto -. Ho richiamato l'attenzione sull'ipotesi per puro dovere di onestà intellettuale verso me stesso).

Appendice II

Sull'idea liberale di giurisdizione e il Titolo IV, Parte Seconda della Costituzione.

Penso non sia stata finora osservata con la dovuta attenzione la relazione stretta che intercorre tra l'idea liberale-montesquieuiana della funzione giurisdizionale e del Potere giudiziario come funzione di mera, meccanica applicazione di norme "date" e come "Potere nullo", da un lato, e il modo in cui i nostri costituenti hanno conformato l'organizzazione della Magistratura e il sistema del suo governo nel Titolo IV, II╗ Parte, Cost., dall'altro lato. Siccome quella relazione è davvero molto stretta, credo sia inevitabile trarre la conclusione che quell'organizzazione e quel sistema, che sono ancora i nostri attuali portano su di sé l'impronta di un modello passato che non si armonizza più con ciò che sono realmente giurisdizione e giurisprudenza ordinarie nello stato "interventista" contemporaneo.

Vi sono naturalmente principi nel Titolo IV che appartengono per origine alla classica ideologia liberale della divisione dei poteri ma sono stati ereditati e mantenuti come fondamentali da tutti gli ordinamenti democratici del Novecento e pertanto a buona ragione possono considerarsi pilastri del nostro sistema davvero irrinunciabili e di perfetta attualità.

Tali sono i principi della indipendenza e inamovibilità del giudice; della sua esclusiva soggezione alla legge (da intendersi come soggezione a qualsiasi norma proveniente da una regolare fonte del diritto e come diritto a non ricevere istruzioni, per l'esercizio della funzione, da qualsiasi autorità legislativa, esecutiva o giudiziaria); della stessa autonomia e indipendenza della magistratura nel suo insieme. L'impressione di relativo anacronismo non si collega dunque a questi principi, bensì alla maniera a cui s'è pensato di dar loro attuazione sotto il profilo organizzativo.

Sappiamo qual'è l'ideale liberale del giudice perfetto: colui che conosce in tutti i suoi dettagli la legge; nemmeno sa cosa sia la tentazione di aggiungere o togliere una iota alla volontà della legge nell'applicarla alle cause che decide; è totalmente imparziale nei confronti dei soggetti che giudica; è insensibile a lusinghe o simpatie politiche; stima i colleghi giudici nella misura in cui li sa competenti nella conoscenza della legge e decisi a respingere qualsiasi interferenza nella imparziale applicazione d'essa. Se esistessero le condizioni affinché un giudice siffatto potesse darsi e potesse operare in conformità (tra le quali condizioni v'è anche l'esistenza di un sistema normativo semplice e stabile, la cui interpretazione non richieda operazioni integrative di valutazione politica), allora potremmo ritenere perfetto un sistema di nomina e in genere di governo amministrativo dei giudici che rimettesse il tutto nelle mani dei giudici stessi. Il totale autogoverno della categoria, sotto tutti i profili, e sul presupposto che tutti i giudici in carica rispondessero alla figura ideale che s'è detta, sarebbe l'ottima delle soluzioni. Il rinnovamento del corpo (il reclutamento e la nomina dei nuovi giudici) avverrebbe interamente per cooptazione: ma verrebbero cooptati coloro che risultassero tra i candidati i migliori tecnici del diritto, essendo tra l'altro indifferenti le loro eventuali simpatie politiche e le loro eventuali competenze nei campi delle altre scienze sociali. Le successive nomine agli uffici di maggiore responsabilità avverrebbero sempre ad opera dei giudici stessi, che sceglierebbero nel proprio seno i migliori dal puro punto di vista della conoscenza tecnica del diritto. Eventuali sanzioni disciplinari per gravissime mancanze verrebbero decise dai giudici stessi. Il Giudiziario sarebbe così costituito in corpo totalmente separato dello stato: ma ciò non sarebbe un male, se quanto ci si attende da esso è la semplice, fedele applicazione di una legge che gli viene posta dai Poteri politici come un "dato" già completo e coerente, non bisognoso di integrazioni e sviluppi. Anzi, il sistema del corpo separato metterebbe al riparo l'applicazione giudiziaria della legge da interferenze, anche indirette, anche remote, della politica e dei (pericolosi) Poteri politici.

In nessun ordinamento dell'età liberale questa ottima soluzione fu mai adottata. In genere la nomina dei giudici (e in ogni caso la nomina agli uffici superiori) rimase di competenza dell'Esecutivo (fermo restando che il giudice, una volta nominato, godeva di indipendenza ed era inamovibile). Ma a quella soluzione qualcuno allora vagamente pensò (per es. ai tempi di Weimar) e in ogni caso, se essa fosse stata adottata nel contesto di una forma di stato sicuramente liberale, avrebbe rappresentato il coronamento logico di una divisione dei poteri congrua per quel tipo di stato portata alle ultime conseguenze.

I nostri costituenti iscrissero nella prima Parte della Costituzione un modello di stato interventista e sociale; ma quelli tra loro che pensarono e dettarono le norme del Titolo IV sulla magistratura, erano senza dubbio animati da una mentalità schiettamente liberale. Ritenevano che la funzione giurisdizionale nel suo insieme debba - e possa - esplicarsi senza esercizio di alcuna valutazione discrezionale avente valenza politica. Molti segni di ciò si percepiscono nelle disposizioni di quel Titolo. Così l'avversione nei confronti dell'istituto dei giudici speciali - al di fuori di quelli ammessi eccezionalmente dalla Costituzione - (giudici sospettati di non poter essere tali per mancanza di sufficiente competenza tecnico-giuridica e di mentalità che respinga dal ragionamento l'influenza di qualsiasi valore extragiuridico). Così la figura del pubblico ministero, dichiarato come i giudici "indipendente", e gravato dell' "obbligo di esercitare l'azione penale" (dove si presuppone che sia giusto che l'azione penale scatti automaticamente alla notizia del reato, senza possibilità di interferenti valutazioni relative a diversi interessi pubblici, e si ritiene che un siffatto automatico scatto sia possibile all'arrivo di tutte senza eccezione le notizie di reato). Il segno più forte di dedizione a quella fede liberale in materia di giurisdizione sta peraltro, forse, non già nell'aver consegnato a un distinto organo di rilevanza costituzionale (il CSM) il governo amministrativo della magistratura, ma nell'aver composto quell'organo stabilendo che la stragrande maggioranza dei suoi membri siano magistrati eletti da tutti i magistrati stessi. In tal maniera si è realizzato quasi integralmente (con la piccola deviazione di una frazione di nominati dal Parlamento nel CSM) quella soluzione che s'è detta ideale ed ottima per un modello di stato liberale.

In tutte le maggiori odierne democrazie occidentali si è ben consapevoli che non solo la giurisdizione costituzionale ma anche quella ordinaria comporta elaborazioni giurisprudenziali (di grande rilevanza per gli sviluppi del diritto) le quali sono intrise di scelte valutative in senso largo politiche. In conseguenza, le Corti costituzionali sono dappertutto composte di membri (per lo più con mandato solo a tempo determinato) di nomina tutta o pressocché tutta da parte dei Poteri politici (Esecutivo e Legislativo): si vuole che in uno stato democratico un organo, non politicamente rappresentativo e con poteri tanto grandi, rifletta in certo modo, e sia pure indirettamente, attraverso la scelta dei suoi membri, le correnti culturali-politiche del paese che riescono ad affermarsi, attraverso elezioni, negli organi costituzionali rappresentativi. I poteri del Giudiziario ordinario (a sua volta carente nei suoi organi di carattere rappresentativo) sono, in ordine allo sviluppo del diritto, minori (la legge ordinaria può sempre teoricamente rovesciare gli indirizzi della giurisprudenza ordinaria). E tuttavia si tratta sempre in pratica di poteri di sviluppo normativo (e d'altro genere) sostanziosi e significativi. E questa è la ragione (o una delle ragioni) per cui nelle maggiori democrazie si è accuratamente evitato di costituire il Giudiziario in Potere dello stato del tutto separato. Se ne è garantito per altri versi la indipendenza e l'autonomia. Ma si è voluto conservare per lo meno nella fase della nomina, per lo meno riguardo agli organi giudiziari maggiori, un potere di scelta dei Poteri politici. Negli ordinamenti di common law la nomina di tutti i giudici appartiene in genere all'Esecutivo (con eventuale ratifica del Legislativo). In Germania la nomina dei giudici delle cinque Corti federali supreme è demandata al governo federale d'intesa con quello dei Länder e con il Bundestag. In Francia il governo, rispetto alle cariche giudiziarie più importanti, ha un potere effettivo di nomina su semplici proposte avanzate da un Consiglio superiore della magistratura (composto però oltretutto da magistrati scelti dal governo su liste predisposte dalla Corte di Cassazione); mentre la sua libertà rispetto agli organi del pubblico ministero è assai più grande. In Spagna anche sulle nomine più importanti decide un Consiglio generale del potere giudiziario composto in maggioranza da magistrati; ma questi finora sono stati nominati su scelta compiuta dalle Camere delle Cortes (a maggioranza dei 3/5).

I nostri costituenti non mancarono di avvertire la necessità che, attraverso le procedure di nomina dei membri della Corte costituzionale, si stabilisse un certo collegamento tra la Corte stessa e i suoi indirizzi giurisprudenziali e le forze politiche le quali, nel corso del tempo, controllano, per mandato del popolo, gli organi rappresentativi dello stato. Tale avvertenza è loro mancata del tutto, o quasi, con riguardo agli organi del Giudiziario ordinario. Non bastava di certo a quell'eventuale scopo la presenza di una minoranza di consiglieri di nomina parlamentare nel CSM; mentre non poteva servire a esorcizzare le grosse valenze politiche oggettivamente insite nei poteri giurisdizionali ordinari di uno stato contemporaneo la quasi patetica denominazione di "ordine" data della Magistratura nell'art. 104 (una denominazione che è anch'essa rivelatrice delle speranze liberali che i costituenti nutrivano in un Giudiziario tutto e solo meccanico "attuatore" di una legge "data": un non-Potere, dunque; un semplice "ordine").

Di fatto, le cose non potevano andare in quel modo sperato, e non andarono. In un primo periodo, negli anni Cinquanta, gli indirizzi giurisprudenziali delle supreme magistrature dello stato furono di qualità "conservatrice", soprattutto in ragione della prevalente estrazione sociale e formazione culturale dei giudici che le componevano. Poi, via via, cambiando quell'estrazione e quella formazione, gli indirizzi complessivamente mutarono in senso "progressista" talché oggi non è forse azzardato stimare che le tendenze giurisprudenziali che dominano nell'applicazione delle leggi si collocano su un versante più "sociale" e più liberal di quanto non siano i sentimenti prevalenti nella maggioranza del paese. Costituitosi il CSM, arbitro delle carriere dei magistrati, in funzione dell'elezione dei suoi membri si formarono nel corpo della magistratura - come era inevitabile - correnti organizzate che rappresentavano grandi divisioni di tipo culturale-politico, contrapposte tra loro. La politica - entro certi limiti necessaria come scelta tra valori nell'interpretazione della legge e dunque sul terreno dell'elaborazione giurisprudenziale - si impose anche all'interno della vita amministrativa della magistratura, benché con collegamenti scarsi o solo saltuari con le organizzazioni dei grandi partiti nazionali. Le correnti tra loro contrapposte evitarono collisioni drammatiche e lancinanti, ma solo a prezzo di due compromessi di natura schiettamente corporativa. Per legge - voluta dai magistrati - fu a un certo punto stabilito che gli avanzamenti di stipendio seguissero automaticamente, per tappe, la progressione in anzianità di carriera del magistrato, senza riguardo ai livelli delle funzioni da lui effettivamente esercitate (ossia all'importanza dell'ufficio da lui ricoperto). Per tacito accordo tra le correnti, il criterio fondamentale per scegliere tra candidati ad un ufficio superiore non fu quello del merito (che avrebbe richiesto valutazioni per forza implicanti elementi non riducibili all'esame dell'opera dei candidati sotto il solo profilo tecnico - e dunque elementi suscettibili di accanite contestazioni e di giudizi "politici"), ma in pratica quello, anche qui, e salvo eccezioni, della (maggiore) anzianità di carriera.

Sulla base delle scelte del Titolo IV e della evoluzione testé rievocata il Giudiziario ordinario italiano è oggi in effetti un Potere organizzato come vero corpo separato dello stato. Il reclutamento dei suoi nuovi membri avviene tra soggetti di giovane età, di cui si controllano solo, all'accesso per concorso, le buone conoscenze tecnico-giuridiche. Ad occupare uffici di grande, decisiva responsabilità pervengono magistrati anziani, dotati di ambizione e in genere capaci, ma la cui personalità complessiva, anche sotto il profilo del loro rapporto coi grandi problemi dello sviluppo del diritto e della vita sociale e politica della comunità, non viene seriamente valutata. Ne segue che, in certo senso, il diritto giurisprudenziale ordinario, promanante soprattutto dalle sentenze della Cassazione e certo non semplice "rispecchiamento" di una oggettiva "volontà della legge", è il risultato di eventi casuali: il prevalente orientamento socio-politico (ignoto) dei giovani magistrati di nuovo reclutamento, alcuni dei quali comporranno domani i vertici della magistratura; l'arrivo ai vertici, anch'esso intervenuto senza alcun serio esame di quell'orientamento, per via di fortunata anzianità. Ieri gli indirizzi della giurisprudenza erano conservatori, oggi sono progressisti; la tendenza domani potrebbe invertirsi, senza che alcuna influenza, anche marginale, a grande distanza e filtrata, possano esercitare in proposito gli organi costituzionali rappresentativi o, comunque, la società in genere. Teoricamente, indirizzi giurisprudenziali potrebbero formarsi diretti manifestamente a frustrare, con risolutezza e tenacia, gli obiettivi anche di una nuova, organica legislazione.

Per quel che riguarda i magistrati della magistratura inquirente-requirente, le molte Procure sparse sul territorio della Repubblica, sotto la copertura ingannevole della "obbligatorietà" e automatico sviluppo dell'azione penale, gestiscono in indipendenza una propria politica della repressione e prevenzione dei reati, selezionando gli obiettivi. Le possibilità di conflitti con gli indirizzi dei Poteri politici non sono, come è noto, solo una astratta ipotesi.

Le grandi democrazie contemporanee hanno evitato di preservare totalmente il Potere giudiziario da contatti con gli altri Poteri dello stato come ha fatto l'ordinamento italiano; e per quel che concerne la magistratura requirente ne hanno addirittura negato o più o meno seriamente limitato l'indipendenza. Le soluzioni adottate da quelle democrazie appaiono più in armonia con la logica generale della divisione dei poteri dello stato interventista, ove il Giudiziario non è, e non può più essere, il "Potere nullo" di Montesquieu e ad esso è invece assegnato un vero ruolo "politico". Il principio della democraticità generale del sistema sembra esigere che autorità con potere politico, se non direttamente responsabili davanti al popolo (e bisogna che ce ne siano oggi molte di tal specie), mantengano almeno un qualche collegamento di indiretta, iniziale dipendenza - sul terreno almeno delle nomine - con i grandi organi costituzionali responsabili. La istituzione di un corpo con potere politico interamente separato stride con quel principio - sia pure attenuato e diluito nelle sue esigenze - di democraticità.

Nella relazione ho insistito sul punto che una buona teoria della Costituzione deve tener conto delle peculiari condizioni del paese a cui si applica. Qualcuno potrebbe sostenere che esistono in Italia condizioni del tutto speciali le quali giustificano un regime in materia di organizzazione del Giudiziario nettamente diverso da quelli per lo più prevalenti presso altre, attuali democrazie. Mi sembra che una tale tesi potrebbe reggersi solo se si assumesse che l'intera classe politica italiana è completamente inaffidabile e che lasciarle una qualche parola decisiva in ordine a nomine nella magistratura corromperebbe radicalmente il regolare funzionamento del Potere giudiziario (mentre l'attuale prevalente inclinazione "progressista" della magistratura corpo separato - dovuta a noti, relativamente durevoli fattori culturalsociali - gioverebbe senz'altro - in ipotesi - al paese). A meno che questi assunti siano fondati, una qualche riforma del modello organizzativo previsto dal Titolo IV mi parrebbe ragionevole, a causa del punto qui sottolineato nonché per altre ragioni.

(Inutile dire che anche questa idea di riforma - come quella espressa nella precedente Appendice - ha il solo valore di una provocazione intellettuale, dotata del privilegio della totale inattualità. Per la possibile curiosità del lettore ricordo che vent'anni fa, in seno al "Gruppo di Milano", proposi che il Consiglio Superiore della Magistratura, composto per metà da magistrati delle supreme magistrature e per metà da professori universitari in materie giuridiche e da avvocati, venisse tutto eletto dal Parlamento. Cfr. Verso una nuova Costituzione, cit., II, p. 669).


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