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* Questo scritto, destinato agli Studi in onore di Gianni Ferrara, è in corso di stampa in G.M. BRAVO (a cura di) La democrazia tra libertà e tirannide della maggioranza nell’Ottocento (Atti della X Giornata Luigi Firpo, Torino, 29-30 maggio 2003), Olschki, 2004.

Le tecniche del costituzionalismo del ’900 per limitare la tirannide della maggioranza

di Alfonso Di Giovine

(Versione Word Versione integrale con note)

1.Muovendo da una concezione assiologica e prescrittiva di ‘costituzionalismo’, come «limitazione legale del governo [e] antitesi del governo arbitrario», e da una descrittiva di ‘costituzione’, come complesso di norme fondamentali al vertice di un ordinamento – in simmetria con la distinzione fra ‘storia del costituzionalismo’ e ‘storia costituzionale’ –, è corretto affermare che le costituzioni del Novecento approvate nell’Europa occidentale costituiscono un corpus normativo che (facendo tesoro delle esperienze sviluppatesi a partire dagli ultimi decenni del Settecento) appare impegnato a realizzare i principi, i valori e gli istituti che del primo costituiscono il nucleo «più antico, più persistente e più duraturo».

Le affermazioni di McIlwain appena citate, se riferite alle origini del costituzionalismo contemporaneo, sono a evidenza americanocentriche , nel senso che degli opposti sentieri del costituzionalismo che si dipartono dalla fine del XVIII secolo privilegiano quello americano: una opzione che – come si vedrà – ha molte buone ragioni e qualche limite .

2.Nella prospettiva in cui si pongono queste pagine, di valutare cioè il carattere paradigmatico o meno delle esperienze franco-americane nei confronti del costituzionalismo novecentesco nel suo risvolto di argine al potere della maggioranza, una di tali buone ragioni si colloca a monte dei testi costituzionali di fine Settecento, e precisamente nella diversa qualità che il loro presupposto storico – l’esercizio del potere costituente – assume nei due Paesi.

Infatti se – come si è accennato all’inizio – per costituzionalismo si intende la limitazione legale del potere politico e se si considera che tale potere si esprime a vari livelli (dal potere costituente, appunto, al potere amministrativo, passando per quello legislativo), appare corretto argomentare nel senso che solo addomesticando il più alto e potenzialmente ‘terribile’, quello che è alimentato dalle radici assolutistiche della sovranità, si possono creare le condizioni per dar luogo a un regime stabile (svuotando l’ipotesi che il potere costituente sia sempre a disposizione del popolo e/o dei suoi rappresentanti) e dunque ai presupposti in presenza dei quali assumono senso le ‘tecniche’ cui si richiama il titolo di questo scritto.

Delle due rivoluzioni, solo a quella americana riesce quella performance – in forza di un insieme di fattori messi in risalto dalla riflessione storica – facendo della costituzione «il fine e la fine» della rivoluzione, essa stessa rivoluzione più che frutto della rivoluzione, così segnando un’abissale differenza rispetto alla vicenda francese, nella quale il potere rivoluzionario-costituente non si esaurisce mai e si avvita in una «serie di costituzioni redatte, adottate, sospese, applicate e violate»: non a caso è stato detto che ai francesi si deve la teoria del potere costituente e agli americani la pratica.

Se è vero, infatti, che esso, irrompendo nella storia, aspirava ad imporsi come elemento di saldatura nei confronti di tradizioni di pensiero – quella costituzionalistica del potere limitato e quella, tendenzialmente insofferente di limiti, che si richiamava alla sovranità popolare rappresentata in un’assemblea – fino ad allora in rotta di collisione fra di loro, affermandosi non solo come il temuto potere popolare distruttivo del passato, ma come potere creativo di un nuovo ordine costituzionale, ebbene quell’aspirazione si realizzò pienamente negli Stati Uniti, non certo in Francia: in una prospettiva costituzionalistica l’elemento decisivo sta proprio nel diverso modo di vivere il potere costituente, al di là dell’Atlantico considerato esaurito con l’approvazione della costituzione, al di qua sempre a disposizione dell’assemblea rappresentativa del popolo, instancabile compositrice – grazie anche alla tecnica dell’«auto-accrescimento di competenze dei poteri costituiti», in grado di travolgere ogni teorica rigidità – del «valzer delle costituzioni».

Spostando il campo di osservazione sulle costituzioni liberaldemocratiche del Novecento europeo, appare scontato che il paradigma per le assemblee che le hanno approvate fu rappresentato – quanto all’esercizio del potere costituente – dall’esperienza americana (anche se la Francia del dopo Vichy fatica più degli altri paesi a darsi una costituzione): paradigmaticità che va colta sotto un duplice profilo.

Quello, in primo luogo, del rifiuto di prospettive palingenetiche nel redigere le costituzioni: si sovvertirono i principi dei precedenti regimi solo nella misura in cui non intaccassero le generali compatibilità di sistema (interno e internazionale), le egemonie di fondo, in altre parole, che assicuravano continuità al filo della storia. Anche le forze potenzialmente eversive rispetto agli assetti socio-economici e agli equilibri internazionali dati (e dunque, in ipotesi, più coinvolgibili in una sindrome giacobina, e infatti pressate, fino all’accusa di ‘tradimento’, dagli intransigenti portatori di massimalismo etico, vocati a una struggente sconfitta), rinunciarono a sognare l’avvenire e si adeguarono a orientare il futuro, accettando un compromesso per adesione a principi altri rispetto al proprio codice genetico.

Inoltre – e questo è il secondo profilo – le assemblee costituenti dimostrarono di aver introiettato l’esperienza americana (e – a contrario – quella francese, febbrilmente determinata a scavare «un crescente fossato tra rivoluzione e costituzione») con il comprendere che è vera costituzione solo l’opera di soggetti politici capaci di bruciare «la scala su cui sono saliti», affidando alla politica ordinaria il compito di attuare quanto deciso.

3.Bruciare quella scala (e cioè disattivare il potere costituente o per lo meno metterlo in una «condizione di latenza»), comportando che la sovranità soggettiva del popolo rappresentata dall’assemblea venga conformata in potere costituito, dà risalto alla sovranità oggettiva materializzatasi nella costituzione, alla quale viene riconosciuto (e garantito attraverso la gravosa procedura di revisione) lo status di higher law – di un vero e proprio atto giuridico, dunque, a differenza che in Francia – posta a un livello superiore rispetto alle leggi da quel momento in poi approvabili dal Parlamento, così raggiungendo il risultato di limitare il poteredelle maggioranze e di gerarchizzare il sistema delle fonti. È questo il primo passo per conferire legittimità e legittimazione alla sentenza Marbury v. Madison del 1803 con la quale la Corte Suprema, presieduta da John Marshall, introduce negli Stati Uniti il judicial review, l’istituto in forza del quale tutti i giudici (e, in ultima istanza, la stessa Corte) possono disapplicare le leggi (ritenute) in contrasto con la costituzione: sicché è a partire da quel momento che si può effettivamente parlare di supremazia della costituzione.

L’affermazione della democrazia costituzionale – quale risulta dall’integrazione fra sovranità popolare e controllo giurisdizionale diffusopraticato, in nome della supremazia della costituzione, sulle leggi approvate dal potere rappresentativo di quella sovranità – negli Stati Uniti si realizza dunque, almeno in linea di principio, in una quindicina d’anni, se si prende come termine a quo l’anno della Convenzione di Filadelfia, mentre molto più lungo e faticoso si rivela l’analogo percorso in Europa .

Vari elementi concorrono a determinare questa situazione nel nostro continente, dove per lungo tempo permangono indelebili le ricadute storiche della vicenda francese, evocatrice di una carica di rottura col passato sconosciuta a quella americana e ormai incompatibile con un assetto che stava imponendo – come teorizzava Constant nel discorso tenuto all’Ateneo di Parigi nel 1819 – il sopravvento della ricchezza privata sul potere politico: in estrema sintesi si può ricordare che la diffidenza (talvolta sconfinante nell’orrore) verso l’esercizio del potere costituente ne provoca una sostanziale eclisse, di fatto surrogata dal principio e dalla pratica – di derivazione francese, appunto, come di derivazione francese è la ricaduta negativa sul ruolo del potere giudiziario – dell’onnipotenza del parlamento e della legge, in grado di modificare la costituzione senza necessità che entri in scena il potere (e/o l’assemblea) costituente. Il che determina, nei fatti, al di là cioè delle classiche distinzioni fra costituzioni ottriate o di derivazione assembleare e fra costituzioni rigide o flessibili, un clima di bassa effettività normativa delle costituzioni, non più – come durante la Rivoluzione francese – a disposizione del ‘terribile’ potere, ma, ogni volta che si faccia valere una necessità politica, dell’onnipotenza legislativa nonché della forza della corona e dell’esecutivo.

In definitiva, l’eredità della Rivoluzione francese lascia sul campo un costituzionalismo che, al di là delle grandi passioni che riesce pur sempre a suscitare, si rivela fragile nella difesa dei diritti di libertà nei confronti della triade parlamento-corona-esecutivo: in particolare le riserve di legge – già secondo l’intuizione marxiana – assumono più il ruolo di insindacabile (da parte del giudiziario) conformazione dei diritti che quello di loro effettiva tutela.

4.L’orizzonte culturale delineato configura peraltro un contesto pur sempre capace di accogliere una prima spinta verso il processo di giuridicizzazione del potere, quella che, sottoponendo l’azione amministrativa alla volontà della legge, dà luogo alla edificazione dello Stato di diritto, vero obbiettivo degli ordinamenti liberali dell’Ottocento: è muovendo da questa solida base (che già configura una tecnica di limitazione del potere, attraverso la gerarchizzazione dei suoi livelli di espressione e la valorizzazione dell’istanza giudiziaria) che il ‘900 europeo proverà a risolvere il più arduo problema dell’incontro tra democrazia e costituzionalismo.

Ma per risolverlo si impose comunque una poderosa riconversione (a 360 gradi, verrebbe voglia di dire) degli apparati concettuali quali erano venuti maturando nella Rivoluzione francese e riversatisi poi, con gli adattamenti indotti dal nuovo spirito del tempo – concentrato (come si accennava poc’anzi) nella costruzione, in chiave legicentrica, dello Stato di diritto – nell’ ‘800 europeo: riconversione che trova imprescindibili punti di riferimento nell’esperienza americana.

A cominciare dal presupposto di ogni ulteriore sviluppo: il concetto di popolo.

Se il costituzionalismo deve essere considerato una “tecnica della libertà (…) attraverso la quale ai cittadini viene assicurato l’esercizio dei loro diritti individuali e, nel contempo, lo Stato è posto nella condizione di non poterli violare”, allora il suo incrocio con il principio democratico non può che avvenire nei confronti di una democrazia fondata su un popolo molto più simile al peopleamericano che al peuple francese, posto che all’esperienza americana e non a quella francese riesce la performance di “coniugare il discorso individualistico dei diritti e delle libertà con quello antagonista e minaccioso della democrazia”, mentre in quella francese si assiste al fallimento del tentativo di “superamento di una nozione liberale dei diritti in favore di una loro definizione consensuale”.

Su un popolo cioè inteso in senso individualistico (come somma di individui che per poter adeguatamente esercitare il frammento di sovranità di cui sono titolari devono poter godere di intangibili sfere di libertà ), e non in senso organicistico , come società civile unificata, nella prospettiva della volontà politica costituente, come popolo o nazione : è optando per la versione americana di popolo che il costituzionalismo europeo del ‘900 raggiunge la condizione di poter costruire una democrazia che “non coincide (…) sic et simpliciter con la sovranità popolare, ma controbilancia questo principio con le garanzie costituzionali poste a tutela del cittadino”, nella convinzione che “il principio democratico, pur costituendo sotto tutti gli aspetti una condizione necessaria, non sia affatto una condizione sufficiente per lo sviluppo di un sistema di diritti in senso più democratico”.

Ma c’è di più.

Se è vero che l’universalismo che omologa le dichiarazioni dei diritti proclamate in Francia e in America – orrore della schiavitù a parte – è teoricamente compatibile con ambedue i concetti di popolo, è anche da sottolineare che la diversa qualità della loro protezione – sulla quale ci si soffermerà tra poco – non appare estranea alle diverse concezioni di fondo che caratterizzavano la cultura francese e quella americana dei diritti: in estrema sintesi, “statalista, obbiettiva e legislativa, la prima; prestatale, soggettiva e giurisdizionale, la seconda”.

Proprio quest’ultima citazione, che contrappone la dimensione legislativa a quella giurisdizionale, permette di cogliere un altro nodo centrale delle due esperienze di fine ‘700.

Di primo acchito potrebbe dirsi che ambedue valorizzano il principio montesquieuiano lapidariamente sintetizzato da Friedrich , ma in realtà la loro interpretazione del principio è profondamente diversa: in chiave di checks and balances fra i due poteri elettivi e di valorizzazione del giudiziario quale custode della Costituzione e dunque potenziale limite al potere della maggioranza, negli Stati Uniti; in chiave assemblearista-legicentrica e di emarginazione del potere giudiziario, in Francia, dove una giustificata diffidenza – sul piano storico – nei confronti dei giudici induceva a volerli spossessare, attraverso l’istituto del réferé législatif, perfino dell’attività interpretativa.

Tout se tient, del resto: a un popolo compattamente concepito come nazione, non può che corrispondere un modello di rappresentanza tendenzialmente olistico che affida alla puissance législative illimitée dell’assemblea - in quanto necessariamente virtuosa , perché virtuosa è la realtà di cui è “personificazione morale e politica” – la tutela dei propri diritti e l’interpretazione della costituzione (fattori che si stabilizzeranno nel costituzionalismo ottocentesco indipendentemente dall’originaria tensione ideologica ); mentre un popolo di individui (per di più possidentes) è restio ad affidare poteri illimitati, percepisce con più lucidità la lontananza tra elettori ed eletti e nei confronti dei governanti – dopo aver accordato loro credito attraverso l’elezione – scava un benefico fossato, appronta cioè la distanza critica necessaria per nutrire una salutare diffidenza verso chi detiene il potere politico e per riporre una ragionevole fiducia in un organo terzo al fine di vedersi tutelati i diritti di tutti e/o di ciascuno .

Avendo davanti i due “percorsi” (e in particolare avendo presente quello che è stato definito il punto oscuro della Rivoluzione francese: la garanzia dei diritti), il costituzionalismo novecentesco europeo imbocca risolutamente (tentennamenti francesi a parte) quello americano: distingue – secondo la lezione kelseniana – fra centralità e sovranità del parlamento ; perimetra un’area del non decidibile (“coto vedado – terreno proibito – secondo una recente dottrina spagnola) intorno ai diritti fondamentali, nei confronti del cui contenuto essenziale “si arresta la potenza del principio di maggioranza” (N. Bobbio, che li qualifica – proprio in ragione della loro inattaccabilità – come diritti contro la maggioranza, in sintonia con R. Dworkin, che parla dei diritti come briscole che valgono “against the state” o “against the government” o “against the majority”); introduce il controllo accentrato di costituzionalità delle leggi, al fine di “garantire, per dir così, la garanzia” e di rendere quindi “completamente obbligatoria” la costituzione. Aggiunte a quelle di cui si è già parlato – considerare esaurito il potere costituente , garantire la supremazia della costituzione attraverso procedure legislative aggravate – queste scelte, in verità tutt’altro che “tecniche”, anche se non fuoriescono da una cornice giuspositivista, oppongono una barriera consistente alla potenziale invasione delle maggioranze parlamentari nell’area dell’indecidibile, raggiungendo la frontiera di quello che M. Troper ha definito costituzionalismo strictissimo sensu: e a ben vedere, tali scelte, più che al principio della separazione dei poteri – da cui pure il ragionamento ha preso le mosse – si ispirano a quello (più stringente ai fini del nostro discorso) del governo limitato in nome della supremazia della costituzione, garantita da un potere terzo rispetto ai due che detengono il potere politico.

5. Sono già state citate le definizioni di costituzionalismo di due studiosi americani del valore di McIlwain e di Friedrich: più completa, mi sembra, la prima (che, identificando il costituzionalismo di matrice liberale con la limitazione dei poteri di governo, ne coglie il fine ultimo) rispetto alla seconda che, ponendo l’accento sulla divisione dei poteri, evidenzia lo strumento principale, se concepito nel senso di valorizzare l’equilibrio fra esecutivo e legislativo e il potere giurisdizionale di controllo, per raggiungere quel fine.

Di esse peraltro, una volta apprezzato lo sforzo di concisione, si deve rilevare l’inadeguatezza a padroneggiare la complessità del costituzionalismo operante nelle democrazie avanzate contemporanee: è come se isolassero un fotogramma di una elaborata sequenza cinematografica, della quale quindi non si è in grado di intendere gli sviluppi successivi.

Uscendo di metafora, si vuole sottolineare che il secolo e mezzo che separa gli eventi di fine ‘700 dalla conclusione della seconda guerra mondiale sono serviti al costituzionalismo europeo non solo per introiettare – anche in funzione di tensioni maturate nel nostro continente – le tecniche più efficaci per ingabbiare il potere e tutelare le libertà, passando dallo Stato di diritto allo Stato costituzionale di diritto, ma anche per elaborare un filone diverso di costituzionalismo (carico di una politicità sconosciuta alle costituzioni ottocentesche ) che di quello garantista cui sono state dedicate le pagine precedenti, è, se non il naturale, certo un possibile sviluppo: il costituzionalismo che può definirsi emancipante, rimasto sostanzialmente estraneo alla cultura nordamericana, nell’ambito della quale va peraltro segnalato l’emergere di un filone di costituzionalismo progressista neo-repubblicano che ha in F. R. Michelman e in C. R. Sunstein gli esponenti di maggior spicco.

A fondamento del costituzionalismo emancipante sta la considerazione secondo la quale se si proclamano “fondamentali” i diritti che per troppo tempo un filone di pensiero ha definito “borghesi”, oltre a tutelarli attraverso i meccanismi prima ricordati, si può prendere sul serio anche il motto “freedom begins with breakfast” e dunque pensare di doversi impegnare a creare “i presupposti sociali che possono rendere effettiva la libertà di ogni individuo”: è questo il programma di azione che il costituzionalismo a coloritura sociale del secondo dopoguerra (preceduto dall’esperimento spezzato di Weimar) inserisce nei testi costituzionali europei – sotto questo profilo eredi della sensibilità alla questione sociale che animò la Rivoluzione francese – affidandone l’attuazione ai poteri costituiti e in particolare al legislatore.

Parlarne in uno scritto dedicato ai limiti apposti alla politica di maggioranza si giustifica perché quel programma di azione, intendendo coniugare la civilizzazione della democrazia con la civilizzazione del mercato, prefigura una forma di Stato – lo Stato sociale di diritto – che obbliga tutti i poteri pubblici a rendere effettivi i principi d’eguaglianza e di dignità della persona umana : predispone dunque linee-guida, sorrette da una filosofia della trasformazione sociale, per l’azione di maggioranza, le quali entrano a far parte del “calcolo giuridico” che spetta al giudice di compiere nell’emettere le sentenze.

Come si vede, anche un lascito normalizzato e mite delle aspirazioni palingenetiche della Rivoluzione francese qual è il costituzionalismo emancipante, spinge gli equilibri di un sistema liberaldemocratico all’estremo limite dei rapporti fra politica, costituzione e giurisdizione.

Prendendola un po’ alla larga, si può comunque sostenere che, sotto un certo profilo, è più astratto un costituzionalismo di pura marca liberale che, nel costruire un edificio fondato sulla garanzia dei diritti fondamentali, presuppone – irrealisticamente – una società di soli liberi ed eguali, che quello che si fa carico (perimetrando un’area del non decidibile che non, come ha scritto L. Ferraioli) dell’ homme situé, troppo spesso privo dei presupposti materiali che rendono effettiva la fruibilità delle libertà e delle garanzie.

Così come può apparire più in sintonia con una parte della sensibilità contemporanea, rispetto a un costituzionalismo con un retrogusto trionfalistico, il tormento critico di un costituzionalismo capace di produrre articoli come il terzo, II comma, della nostra Costituzione, espressione dell’ambivalenza di una Repubblica democratica che “si costituisce nello stesso momento in cui si riconosce imperfetta”.

Ma bisogna considerare anche che caricare di futuro , di utopie di diritto positivo, i testi costituzionali accredita un grumo di speranze che dovrebbe contare, fra l’altro, anche su un ottimismo antropologico nei confronti della ruling class difficile da radicare in un’epoca di disincanto, nella quale sembra trovare più spazio il pessimismo antropologico che animava la gran parte (non la totalità: si pensi a Jefferson e a Franklin) dei costituenti di Filadelfia, nonché il loro pragmatismo innervato da privatismo economicistico.

E andrebbero evocati ancora la quasi coessenzialità fra artificialismo delle norme-promesse e delusione (se non rancore) che provoca la loro (in)attuazione e il risvolto spettrale che può annidarsi in uno Stato che si occupi dell’individuo “dalla culla alla bara”.

Insomma, non è un dilemma (certo, prevalentemente coltivato nell’ambito dell’ethos individualistico-borghese) da trascurare quello che pone la questione se il costituzionalismo emancipante sia un’ “intensificazione” o un “appesantimento” del costituzionalismo liberale. Perché se è vero che i “diritti sociali prefigurano (…) una forma di stato che (…) è il prodotto di politiche pubbliche garantite anche dalle Corti, che possono incidere, limitandoli, sui diritti individuali”, non può essere liquidato con sufficienza (tanto più se le Corti non dovessero attenersi in materia al criterio del judicial minimalism) “il dubbio che la “democrazia sostanziale” dei principi fondamentali del costituzionalismo fagociti il resto del costituzionalismo medesimo, vale a dire la democrazia procedurale o formale, e (…) riduca tendenzialmente a zero o comunque eroda notevolmente lo spazio della scelta fra progetti alternativi di società nonché della deliberazione a maggioranza; più in generale, della politica democratica”.

6. Non suscitano le inquietudini che trapelano dal brano appena citato (in quanto interni al principio democratico, di cui sono solo un più completo dispiegamento) altri strumenti, che fanno parte dell’armamentario del costituzionalismo per limitare l’onnipotenza delle maggioranze parlamentari, quali la struttura decentrata dello Stato, attraverso una divisione verticale del potere che garantisca l’autonomia dei subsistemi, lo statuto dell’opposizione e il referendum.

Quanto alla prima, nella forma più compiuta del federalismo, è un’ulteriore invenzione dei costituenti americani: essi – pressati com’erano da evidenti ragioni pratiche – superarono di slancio secoli di elaborazione culturale europea che associava la sovranità alla più rigorosa unità, predisponendo un modello di rapporti fra centro e periferia che, con gli adattamenti e anche i ridimensionamenti necessari per adeguarlo alle singole peculiarità nazionali, ha avuto un enorme successo in Europa, fino a lambire, negli ultimi decenni, anche la Francia, il paese cioè più legato alla tradizione dello Stato accentrato.

Per cogliere la valenza di limite al potere della maggioranza di tale tipo di Stato, mi limito qui a riportare due passi di Lord Acton, mentalmente depurandoli di qualche propensione apologetica: “di tutti i controlli alla democrazia il federalismo è stato il più efficace e il più congeniale… (Esso) limita e frena il potere sovrano, dividendolo e assegnando al governo solo certi diritti determinati. E’ l’unico metodo per frenare non solo la maggioranza ma il potere di tutto il popolo, e fornisce la più solida base per una seconda camera, che si è scoperta come garanzia essenziale di libertà in qualsiasi vera democrazia”.E ancora: il federalismo “è l’unica misura che limiti non soltanto la maggioranza per il bene delle minoranze, ma l’intera collettività a favore degli interessi e degli obblighi che non corrispondono alla volontà del popolo.”.

Passando allo statuto dell’opposizione, esso può essere definito come la disciplina del complesso di diritti, potestà, doveri e mezzi materiali che ha la finalità di porre l’opposizione in grado di svolgere la sua funzione.

Se la problematica intorno a tale disciplina è al centro dell’attenzione nelle democrazie avanzate, è perché gli sviluppi più recenti del costituzionalismo prendono atto fino in fondo del fatto che la tradizionale separazione dei poteri ha in gran parte esaurito, con riferimento ai rapporti fra governo e parlamento, la sua funzione, a causa del superamento dei presupposti che storicamente l’avevano legittimata ed attivata, dovuto in particolare all’ingresso nell’arena politica di nuovi protagonisti: il corpo elettorale, nella sua dimensione “universale” e non più censitaria, e i partiti di massa che ne gestiscono il consenso o il dissenso politico.

In questa situazione il dinamismo del sistema, prima assicurato dal dualismo governo-parlamento, viene garantito – con particolare evidenza nei contesti di democrazia maggioritaria – da un nuovo dualismo funzionale, quello che contrappone il continuum maggioritario (il blocco, cioè, formato dalla maggioranza parlamentare e dal governo, il quale assume nei confronti della prima lo status di comitato direttivo) alle forze di opposizione, che trovano in parlamento il luogo istituzionale per esercitare il proprio ruolo: sicché è proprio per far operare al meglio questo nuovo dualismo che si accentua il peso dell’opposizione – considerata una “vera e propria funzione costituzionale”, la cui presenza è indefettibile per il corretto funzionamento dell’ordinamento – attraverso una serie di istituti che vanno dalla istituzionalizzazione della figura del leader dell’opposizione (in alcuni paesi capo di un “governo ombra”) alla possibilità per una minoranza parlamentare di attivare il sindacato di costituzionalità su una legge o una commissione parlamentare d’inchiesta, dall’ opposition day al question time e al potere attribuito a una minoranza di convocare l’Assemblea, per non parlare della previsione di quorum elevati per addivenire a nomine o a decisioni di particolare importanza.

Due parole, infine, sul referendum, un istituto che, con varietà di forme, è ben presente nei dibattiti e nella normativa della Rivoluzione francese .

Quando esso è previsto, come in Svizzera e in Italia, nella versione d’en bas (altro significato ha la versione d’en haut, quale attualmente in vigore, ad esempio, in Francia) riassume, in un concreto istituto giuridico, un’intera concezione della democrazia, quella che si fonda sulla “differenza (…) ontologica tra popolo e poteri costituiti”, postulando il necessario bilanciamento tra le due istanze. Più specificamente, il referendum implica: a) che la rappresentanza senza vincolo di mandato dà luogo non a una forma di identificazione, ma solo di ragionevole approssimazione fra volontà popolare e volontà assembleare; b) che dunque si può verificare un discostamento fra le due volontà; c) che in tal caso è attribuito al titolare della sovranità il potere di contrapporsi ai suoi rappresentanti; d) che, qualora si accerti l’esistenza di quel discostamento, è la volontà popolare a prevalere su quella della maggioranza parlamentare, ridimensionandone – ed è questo il motivo per cui se ne è accennato in questa sede – la pretesa a tradursi sempre e comunque in legge.

7. Uno scritto dedicato alle limitazioni del principio democratico in nome della supremazia della costituzione non può chiudersi senza affrontare, sia pure molto sinteticamente, un interrogativo di fondo che pone la questione se la democrazia costituzionale, spingendo verso l’alto il processo di giuridicizzazione e di limitazione del potere iniziato con lo Stato di diritto, non rischia di ridursi a un ossimoro, in cui l’aggettivo annulla o ridimensiona fortemente il sostantivo: è il quesito proposto con particolare forza dal filone del radicalismo democratico americano, ora importato anche in Italia, critico nei confronti delle suggestioni di un Elster che immagina le assemblee costituenti alle prese con la strategia di Ulisse, o di uno Stockton, che parlava delle costituzioni come di “catene con le quali gli uomini legano sé stessi nei momenti di lucidità per non morire di mano suicida nei giorni della follia”.

Suggestioni – comincerei col dire, prima di passare alla questione dell’ossimoro – che non pretendono di imporsi con l’autorità di un apparato concettuale impegnativo, sicché nei loro confronti appare un po’ sproporzionato l’atteggiamento di acribia (ad esempio da parte di studiosi come J.C. Bayon, R. Gargarella, A. Ruiz Miguel, citati nelle note 58 e 87) che si premura di controbattere che quelle catene nulla potrebbero nei confronti di evenienze eccezionali o che smonta in parte il significato evocativo della metafora, sottolineando il fatto che la leggenda di Ulisse si riferisce al caso di un uomo che si autolimita contando sulle sue forze e non affidando la sua virtù ad altri uomini, e che dunque appare debole se riferita a una società complessa (le cui decisioni non possono che essere prese a maggioranza) la quale ricorre per di più a un organo terzo per garantire la supremazia della costituzione, sicché la metafora apparirebbe inadatta ad alludere alla judicial review.

Ciò detto, e passando all’interrogativo ricordato in apertura di paragrafo, si può replicare argomentando che se di ossimoro si trattasse, sarebbe comunque meno lancinante di altri storicamente indotti dal costituzionalismo: chi pensi alla contrapposizione fra gubernaculum e jurisdictio, al modello di monarchia costituzionale, attraverso cui si limitavano poteri assoluti concepiti addirittura come di origine divina, potrebbe concludere che è nella vocazione del costituzionalismo creare ossimori, limitando poteri accreditati come assoluti.

Con questa fondamentale differenza: che nel caso del potere monarchico la limitazione del suo carattere assoluto (in quanto considerato un disvalore) era in pura perdita per il suo detentore primigenio, dato che gliene si sottraeva una porzione senza alcun corrispettivo. In un assetto, invece, nel quale il potere appartiene ai cittadini rappresentati in parlamento senza vincolo di mandato, limitare, soprattutto attraverso il sindacato di costituzionalità, il potere dei rappresentanti che in ipotesi attentino alle loro libertà violando la costituzione, rafforza il potere globale degli elettori, in quanto rimuove ostacoli che impedirebbero o renderebbero difficoltoso da parte di ciascuno di essi l’esercizio corretto del frammento di sovranità di cui è titolare: ne consegue che il limite apposto alla volontà dei rappresentanti della sovranità popolare ha ricadute garantistiche per i detentori di quella sovranità nei confronti del “dispotismo elettivo” paventato da Madison. Si percorre così fino in fondo la strada per valorizzare la peculiarità del principio democratico – unico fra i principi di legittimazione nel quale la fonte del potere coincide con coloro che al potere sono soggetti – al fine di emanciparlo da ogni primitivismo di stampo giacobino-rousseauiano e di modellarlo nella forma “civilizzata” e più esigente (come si spiegherà fra qualche riga) della democrazia costituzionale: l’esito è una fascinosa complessità-ambiguità quale cifra distintiva di un modello additivo o di una sintesi non certo scontati sul piano teorico – visto che si propongono di saldare, come si è accennato retro a pag …, tradizioni di pensiero e prassi politiche di impervia composizione – , ma il cui successo storico trova radici concettualmente plausibili proprio nella peculiarità appena rilevata.

Se questo dato non viene ancora pacificamente introiettato è forse perché non è stata ancora del tutto assorbita la traumaticità, rispetto ai paradigmi ottocenteschi, dell’applicazione, per via giurisdizionale, alla legge e al legislatore di quel principio cardine del costituzionalismo che intende “sostituire alla materialità del potere di qualcuno l’astrattezza delle regole di tutti”: traumaticità ben rilevata da parte di chi osserva che in tal modo si introduce nel sistema normativo “un fattore permanente di virtuale invalidità” e si intacca la “presunzione di regolarità degli atti compiuti dal potere”, assemblee rappresentative del corpo elettorale comprese.

Chi ha metabolizzato sul piano culturale questo trauma (di cui sono testimonianza, fra l’altro, le incertezze in seno alla Costituente italiana in tema di rigidità della costituzione e di giustizia costituzionale) è naturalmente propenso a considerare il costituzionalismo come un fattore che rende più esigente e non più debole la democrazia. Essa infatti, nella versione che la coniuga con il costituzionalismo, non ha più un solo obbiettivo (far governare la maggioranza dei rappresentanti del popolo), bensì due, dall’eguale fondamento teorico (farla governare nel rispetto delle minoranze e dei diritti dei rappresentati, costituzionalmente e non più solo legislativamente fondati): il che significa che ad essere potenzialmente intaccata non è la democrazia come valore, visto che di essa fa parte integrante il rispetto dei diritti fondamentali, ma la democrazia come assetto di potere che, abusando di quel valore, si voglia trasformare in “tirannia dei cinquantuno” (L. Einaudi), da considerare – come ogni potere assoluto – un disvalore.

Naturalmente non ci si può nascondere che, come spesso capita nelle cose umane, la soluzione di un problema (la limitazione dell’onnipotenza del continuum maggioritario) può crearne altri, riassumibili nel classico interrogativo “quis custodiet custodes?”, riferito al potere che si concentra, anche in forza dell’inappellabilità delle loro sentenze, nelle Corti garanti del rispetto dei limiti costituzionali: potere non antidemocratico, dal momento che la protezione dei diritti fondamentali è coessenziale alla democrazia costituzionale ed è parametrata sul “più alto prodotto della democrazia”, e non certo senza limiti (vincolato com’è dalla necessità della coerenza che l’obbligo di motivare impone); ma la qualità della cui legittimazione (non popolare, ma di diretta derivazione costituzionale) talvolta dà luogo alla messa in discussione del diritto all’ “ultima parola” e induce a orientarsi verso le forme di “costituzionalismo debole” sperimentate in Canada e in Svezia; talaltra, a sottili congetture (inquietanti, nella loro anche solo parziale plausibilità) che prospettano l’ipotesi secondo la quale tenendo “il meccanismo di decisione popolare maggioritaria sul frontone della Costituzione, mentre allo stesso tempo il vero potere decisionale di pronunciarsi su politiche cruciali viene affidato a corpi professionali, coloro che hanno accesso e influenza privilegiati su tali corpi minimizzano il pericolo che incombe sulla loro egemonia”.

Rimane comunque da considerare elemento di inestimabile valore per l’equilibrio complessivo dei sistemi democratici, al di là della fiducia che l’enorme accumulazione di esperienze giurisprudenziali induce a riporre nel senso di responsabilità storica e nell’indipendenza delle Corti, il pluralismo delle (e il dinamismo fra le) sedi decisionali, a nessuna delle quali può essere appaltata in esclusiva la gestione dei diritti.

Tale essenziale “confronto-conflitto” altro non è, a ben vedere, che il riflesso del carattere dualistico che sempre più dovranno assumere le costituzioni come “atti fondamentali di bilanciamento fra i due momenti distinti e separatidell’indirizzo e della garanzia”, carattere capace di evitare i due eccessi del decisionismo politico insofferente dei limiti costituzionali (e magari tentato dalle suggestioni del radicalismo democratico che aspirerebbe a “strappar via i diritti alle Corti”) e del pangiurisdizionalismo incline a mettere in dubbio il primato regolativo della politica (in particolare nella configurazione del Welfare) e a farsi tentare dal mito del governo dei custodi.

(28/05/2004)


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