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Il presente lavoro è destinato alla pubblicazione sulla rivista Giurisprudenza italiana

Il Consiglio di Stato, il principio di sussidiarietà orizzontale e le imprese

di Giovanna Razzano

(Versione Word Versione integrale con note)

Dopo la decisione del 20 marzo 2000 n. 1493 e il parere 2691/02 (Ad. 5-II-2003), il Consiglio di Stato torna a richiamare il principio di sussidiarietà, questa volta inteso nella sua accezione orizzontale, e a motivare in base ad esso un nuovo parere, il 1440/03 (Ad. 25-VIII-2003). L’intervento appare di grande importanza. In primo luogo il Consiglio di Stato si sofferma ampiamente – come si è appena detto - sul concetto di sussidiarietà orizzontale, offrendo, fra le righe del parere, una sorta di piccolo trattato sul principio in questione. In secondo luogo appaiono degne di nota le concrete conseguenze che ne derivano: con la pronuncia de quo il Consiglio di Stato esclude che la sussidiarietà orizzontale possa essere “utilizzata per fattispecie di aiuti alle imprese”.

Procedendo con ordine, occorre subito precisare che il parere viene richiesto alla Sezione Consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato dal Ministero dell’Interno, riguardo ad uno schema di regolamento per la definizione dei criteri e delle modalità di accesso al fondo per la tutela e lo sviluppo economico-sociale delle isole minori, istituito dalla legge finanziaria per il 2002 (artt. 25, commi 7, 8 e 9 della l. 28 dicembre 2001, n. 448). Le linee guida dello schema sottoposto all’attenzione della Sezione si basano, nella ricostruzione di quest’ultima, su tre presupposti, a loro volta fondati su due diverse argomentazioni.

I primi sono rinvenuti a) nella ritenuta facoltà di consentire la partecipazione diretta al fondo ad imprese private; b) nella prevalenza dello sviluppo economico e sociale e nel conseguente non significativo rilievo della finalità ambientale; c) nella concentrazione di ogni competenza nel Ministero dell’Interno nella fase di valutazione delle domande.

Le argomentazioni che, secondo il Consiglio di Stato, si trovano a supporto dello schema di regolamento così concepito si fondano, da un lato, sulla convinzione che la citata l. n. 448 del 2001 non limiti a particolari soggetti l’erogazione del fondo; dall’altro, sull’idea che il principio di sussidiarietà orizzontale trovi espressione nel momento in cui gli enti locali attestino che i progetti presentati dalle imprese private aspiranti al fondo rispondano agli interessi (che si suppongono di carattere pubblico e generale) degli enti stessi .

Ma il Consiglio di Stato ritiene entrambe le argomentazioni non condivisibili, giungendo così, attraverso un percorso argomentativo che vale la pena ripercorrere, a dare parere negativo allo schema di regolamento ministeriale. Una soluzione da evidenziare, posto che la Sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato raramente si esprime in senso negativo sui regolamenti ministeriali sottoposti al suo giudizio.

Quanto all’idea dell’accesso diretto delle imprese al fondo, la Sezione consultiva ritiene che manchi una indicazione legislativa in tal senso, posto che l’Amministrazione legittimata intrattiene invece, da sempre, rapporti di assoluta prevalenza con gli enti territoriali.

Per ciò che concerne la sussidiarietà orizzontale, la medesima Sezione ritiene di dover interpretare la nozione in senso diverso da quanto emerge dallo schema di regolamento ministeriale, concludendo appunto, come anticipato, che non possa essere utilizzata per fattispecie di aiuti alle imprese. Su questo punto il Consiglio di Stato si sofferma, e apre una parentesi teorica degna della massima attenzione.

In primo luogo vengono richiamate le fonti che nel nostro ordinamento si riferiscono espressamente al principio di sussidiarietà. Si osserva così che la norma costituzionale (art. 118, quarto comma, secondo cui “Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”) trova l’antecedente logico e il precetto sostanziale nell’art. 4, terzo comma, della l. n. 59 del 1997 (prima “legge Bassanini”), secondo il quale il conferimento di funzioni agli enti territoriali deve osservare, tra gli altri, “il principio di sussidiarietà, … attribuendo le responsabilità pubbliche anche al fine di favorire l’assolvimento di funzioni e di compiti di rilevanza sociale da parte delle famiglie, associazioni e comunità, alla autorità territorialmente e funzionalmente più vicina ai cittadini interessati”. Si ricorda infine il Testo Unico sugli enti locali (d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 3, quinto comma) secondo il quale “i Comuni e le Province svolgono le loro funzioni anche attraverso le attività che possono essere adeguatamente esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali”.

Rispetto a questo quadro normativo il Consiglio di Stato osserva l’assenza di qualsivoglia obbligo di riconoscimento, autorizzazione e qualificazione delle attività di interesse generale poste in essere da soggetti comunitari (famiglie, associazioni, comunità) da parte delle pubbliche autorità. E in un passaggio successivo la Sezione consultiva evidenzia che il precetto costituzionale (art. 118, ult. comma), “sancisce e conclude un percorso di autonomia non più collegato al fenomeno della entificazione, ma correlato più semplicemente alla società civile e al suo sviluppo democratico a livello quasi sempre volontario”.

Tutto ciò, sempre secondo il Consiglio di Stato, rappresenterebbe anche una prova dell’originarietà delle autonomie sociali in genere: “E’ questa la prova di una riserva originaria di materie (…) a soggetti esponenti del fenomeno della cittadinanza societaria, secondo la definizione di una recente dottrina sociologica”.

A questo punto, infatti, la Sezione consultiva rinvia espressamente – e con ogni evidenza - alla teoria elaborata da Pierpaolo Donati appunto ne “La cittadinanza societaria”. Con parole dello stesso sociologo bolognese, tale espressione si riferisce alla “forma di un complesso di diritti-doveri delle persone e delle formazioni associative che articola la vita civica in “autonomie universalistiche”, capaci di integrare la generalità dei fini con pratiche di autogestione”. Si tratta di “sfere relazionali che sono private nella loro gestione mentre agiscono – in maniera pubblicamente rendicontabile – in funzione di uno scopo sociale di solidarietà, quindi non per interessi strumentali propri o altrui”. In questa prospettiva, accanto alle note categorie del pubblico e del privato, occorrerebbe distinguere la categoria del privato sociale, originaria e autonoma rispetto allo Stato e al mercato. Le iniziative di “privato sociale” esprimerebbero infatti, nel quadro di una “cittadinanza societaria”, non tanto altruismo e buone intenzioni soggettive, quanto veri e propri “diritti e doveri pubblici”. La cittadinanza cesserebbe in tal modo di essere una realtà sociale e giuridica di esclusiva competenza statale – sempre secondo Donati - convertendosi in una relazione fra persone che non agiscono “né per profitto, né per comando”, al di là del mercato e dello Stato, delle logiche “lib” e di quelle “lab”. Esistono infatti sfere di relazioni sociali democratiche, reciproche e solidali, anche di rilievo economico, che si collocano al di là sia dello scambio utilitaristico, che della stessa relazione individuo/Stato (in quanto erogatore di servizi generali, indistintamente attribuiti a chiunque possieda l’anonimo titolo di cittadino). La relazione di cittadinanza societaria si crea infatti fra gli stessi cittadini in un ambito sociale o territoriale concreto, locale e peculiare, con il fine di migliorare e soddisfare specifici bisogni, senza aspettare tendenzialmente nulla dallo Stato e dagli enti locali. La questione messa in evidenza da Donati è in primo luogo quella del riconoscimento di una nuova identità; in secondo luogo quella di orientare l’ordinamento verso l’effettiva autonomia di questi fenomeni sociali; in terzo luogo quella di promuovere tali autonomie, nella misura in cui l’ordinamento costituzionale le consideri un valore della società post-moderna inscritto nei suoi stessi fondamenti. Si tratta insomma, a ben vedere, di un auspicio e di una realtà; di un fenomeno in atto e di un processo ancora in corso.

Il primo dato da rilevare è che il Consiglio di Stato fa propria questa visione sociologica e si sofferma a delinearne alcuni contorni sotto il profilo giuridico. Particolarmente eloquente si rivela, in tal senso, quel passaggio in cui il Consiglio di Stato sottolinea la distinzione fra il modello della cittadinanza societaria e quello della cittadinanza partecipativa o procedimentale, “nella quale si realizzano le garanzie prevalentemente giuridiche del soggetto privato”. In tal modo si evidenzia infatti che le forme tipiche di cittadinanza societaria sono ancora tutte da costruire e che la possibilità del cittadino di porsi in relazione con la pubblica amministrazione è qualcosa di ancora diverso dalla promozione dell’autonomia sociale.

Per ciò che concerne la relazione fra autonomie sociali e autonomie territoriali, la Sezione consultiva ritiene che nel momento dell’iniziativa dei cittadini le pubbliche autorità non possono che favorire e rispettare tale libertà (art. 118, ult. comma Cost.), mentre successivamente, quando le attività hanno assunto forma e contenuto, esse possono eventualmente riconoscerne la pubblica utilità. Viene a questo proposito richiamato l’art. 3, quinto comma, T.U.E.L., secondo cui “I comuni e le province svolgono le loro funzioni anche attraverso le attività che possono essere adeguatamente esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali”.

Il Consiglio di Stato sottolinea poi come non vi siano regole pre-confezionate da autorità munite di pubblici poteri, nel momento in cui alcuni soggetti, per lo più comunitari (famiglie, associazioni ...) agiscono come cittadini “attraverso l’assunzione di compiti, la risoluzione di problemi pratici compresenti in una collettività, la gestione di attività coerenti allo sviluppo della comunità stessa”. Si tratta in questi casi - prosegue il Consiglio di Stato – di “manifestazioni originarie e non comprimibili di cittadinanza societaria”.

Si evidenzia inoltre, sempre da parte della Sezione consultiva, che tali forme di impegno, che si dislocano “a livello di soggetti utenti e agenti nello stesso tempo”, costituiscono un fenomeno che sorge “dalla consapevolezza democratica che sempre di più emerge nella società civile”.

Una volta precisato che in capo alle pubbliche autorità non sussiste alcun diritto-dovere di qualificare e recepire nell’ordinamento generale le espressioni di cittadinanza societaria, il Consiglio di Stato esorta a “rideterminare le metodiche della democrazia non solo con riferimento ai poteri dei singoli nell’ordinamento generale (diritti soggettivi pubblici e situazioni giuridiche collegate), ma anche con riguardo alle forme di estrinsecazione della personalità sociale nel proprio contesto di base, in ragione della consapevolezza democratica e della volontà sempre più decisa delle singole comunità di base di regolare al proprio interno scelte di interesse generale”.

Il Consiglio di Stato opera così una distinzione fra ordinamento generale e ordinamenti di base, precisando che in questi ultimi “lo sviluppo delle relazioni e la scelta dei mezzi per il conseguimento di un fine giusto e adeguato è rimessa alla capacità delle organizzazioni societarie (in quanto munite della relativa cittadinanza) di interpretare e gestire i bisogni della collettività di riferimento”.

Una tale concezione della cittadinanza societaria e del principio di sussidiarietà orizzontale conduce insomma - e non è poco, come si arguisce – verso un piano de iure condendo e verso una ridefinizione della stessa nozione di democrazia, secondo una sorta di rivoluzione tolemaica in cui è non tanto lo Stato, quanto la società civile il centro attorno a cui è chiamato a gravitare l’intero ordinamento giuridico.

Questo rivoluzionario auspicio, che avrebbe forse potuto destare preoccupazioni se fra-inteso in senso particolaristico e privatistico, conduce invece il redattore del parere alla seguente e tranquillante affermazione: “In questa prospettiva, è evidente come le imprese (e gli eventuali aiuti alle stesse) nulla abbiano a che fare con il fenomeno della sussidiarietà orizzontale”.

Il Consiglio di Stato esclude così, a chiare lettere, che possa rappresentare un’espressione di sussidiarietà orizzontale quella sorta di convergenza fra interessi dei soggetti imprenditoriali privati e interessi degli enti locali che si sarebbe andata configurando secondo il disegno di regolamento ministeriale sottoposto al giudizio della Sezione consultiva.

Una conclusione che, nel contesto del parere, appare in linea con la concezione della cittadinanza societaria che il Consiglio di Stato ha voluto far propria, e fornisce anzi l’occasione per inquadrare ulteriormente l’ambito di operatività del principio di sussidiarietà orizzontale. Quest’ultima – sembra dire il Consiglio di Stato – entra in causa per favorire e sostenere qualcosa di più e di diverso della possibilità dei privati di accedere a fondi pubblici con l’assenso degli enti locali.

In questa direzione la Sezione consultiva non ha tralasciato di evidenziare, come si è visto in più passaggi, il profilo soggettivo delle espressioni proprie di cittadinanza societaria, rappresentato da “soggetti prevalentemente comunitari” (famiglie, associazioni, comunità); da categorie di cittadini “utenti e agenti al medesimo tempo”; da “cittadini operanti nella propria comunità di base” e, più in generale, da “ordinamenti di base muniti di una intrinseca capacità di gestione di interessi con rilievo sociale”.

Accanto a questa componente soggettiva (quis) emerge anche l’attenzione per l’aspetto oggettivo (quid) e pertanto per le caratteristiche che presentano le attività poste in essere da tali soggetti, che la Sezione consultiva del Consiglio rinviene principalmente in quelle “a cura e iniziativa di cittadini, famiglie, ecc.”; tali da rivelarsi “adeguate”, “di interesse generale”, “tipiche”, “riferibili esclusivamente a quei soggetti”, in grado di andare a beneficio della comunità di riferimento e di essere quindi utilizzabili da parte dell’intera collettività.

A queste condizioni – soggettive e oggettive – il Consiglio di Stato non manca di riconoscere che è in ipotesi applicabile “la metodica dell’ausilio finanziario pubblico erogato in ambiti territoriali determinati”, appunto quale forma di concorso per l’implicita utilizzazione dei benefici da parte dell’intera collettività. Una situazione che tuttavia – chiarisce il Consiglio di Stato - “non è dato riscontrare nel caso di specie, nel quale gli interventi non sono in fase d’attuazione per la spontanea azione dei soggetti nel contesto sociale, ma sono ancora allo stato della valutazione sulla loro convenienza e utilità per le aree interessate”.

La Sezione consultiva pone in definitiva l’accento sui caratteri sostanziali e sulle condizioni soggettive e oggettive dei fenomeni tipici della cittadinanza societaria, manifestando così di ritenere secondaria la forma giuridica degli stessi, sebbene in un passaggio del parere si affermi che i fenomeni in questione “si esprimono in forme diverse dall’impresa”(c.n.).

Su questo punto sembra opportuno soffermarsi. Proprio le indicazioni fornite dal Consiglio di Stato per riconoscere e identificare sul piano sostanziale i fenomeni che rientrano nel canone della sussidiarietà orizzontale impongono di evidenziare il paradosso dell’estrema varietà di situazioni accomunate sotto il nomen iuris di impresa e una certa “avarizia” dell’ordinamento. Quest’ultimo non sembra che attualmente offra forme giuridiche tipiche e idonee all’esercizio delle attività poste in essere da “soggetti comunitari” nell’ambito del proprio “ordinamento di base”. E’ quindi un dato che molte associazioni, cooperative, comunità, ecc. che operano, senza fini di lucro, nell’ambito del Terzo Settore, appaiano formalmente imprese tanto quanto i privati che svolgono attività commerciale a fini di lucro. Tali realtà sottostanno, oltretutto, all’imposizione tributaria alla stessa stregua di imprese con fini di lucro, in un ordinamento che appare di fatto indifferente agli scopi realmente perseguiti. Ciò accade anche quando le realtà poste in essere dai cittadini singoli e associati non solo, genericamente, appaiano di interesse generale, ma addirittura, di fatto, sollevino e alleggeriscano lo Stato di alcune delle sue incombenze o, con termini utilizzati dallo stesso Consiglio di Stato in questa occasione, vi sia “utilizzazione dei benefici dall’intera collettività, anche politica, di riferimento”.

La forma giuridica dice dunque attualmente ben poco sul carattere dei soggetti e delle attività svolte, non riuscendo a manifestare la sostanza di realtà in sé molto diverse.

Al riguardo sembra particolarmente efficace ribadire in maniera sintetica le differenze fra funzioni, mezzi e valori di riferimento, dal punto di vista del Mercato, dello Stato o del Terzo Settore. Il Mercato possiede infatti, com’è noto, il suo valore simbolico preminente nel denaro, è caratterizzato dallo scambio utilitaristico e ha per scopo specifico il profitto: il mercato produce beni privati. Lo Stato ha, da parte sua, il valore preminente nel potere ed esprime in forma autoritativa regole vincolanti per tutti i cittadini, volte a determinare beni pubblici. Il Terzo Settore ha invece per valore specifico quello della solidarietà e nasce nell’ambito della società civile. Attraverso l’azione di organismi, associazioni, fondazioni, organizzazioni di volontariato, cooperative, ecc., si organizza autonomamente per fornire beni relazionali, ossia orientati ai bisogni specifici e concreti delle persone fra cui sussistono vincoli di fiducia e reciprocità.

In questa prospettiva si inquadra meglio il problema rappresentato dal fatto che coloro che producono e promuovono beni pubblici relazionali sono omologati ai privati che agiscono per profitto. E paradossalmente, mentre da un lato il Terzo Settore è spesso e volentieri “costretto” ad indossare la veste giuridica, la “divisa” dell’impresa, dall’altro lato l’ordinamento continua generalmente a considerare lo scopo di lucro uno dei requisiti della relativa nozione.

Quest’ultima, vale la pena ricordare, si è trasformata nel tempo, in dipendenza di mutamenti socio-economici. Così si è delineata a poco a poco la distinzione fra la figura dell’imprenditore e quella del mero capitalista (nel pensiero marxista il “capitalista dirigente” rispetto al “capitalista monetario”). Nel codice di commercio francese emerge poi un concetto giuridico di imprenditore come species del più ampio genere di commerciante, come riflesso di un’economia nella quale era il commercio, e non l’industria, il fattore propulsivo dello sviluppo. Nell’Ottocento si consolida la concezione borghese della libertà, nel senso che si esclude la rilevanza giuridica dei rapporti inter-soggettivi interni alla produzione, sebbene la scienza economica già intuisca la necessità della “combinazione” dei fattori della produzione per la creazione di nuova ricchezza. Con il codice civile italiano del 1942 alla figura del commerciante si sostituisce quella di imprenditore, come genere più ampio che comprende la species commerciante, mentre è con la Costituzione del 1948 che nasce una nuova concezione dell’impresa, che rivaluta la socialità della produzione. Il lavoratore viene così valorizzato come produttore, partecipe delle decisioni relative al processo produttivo e alla politica economica aziendale, non più qualificabile come “spazio vuoto di diritto”. Soprattutto, con riguardo all’art. 41 Cost., la Corte costituzionale delinea un indirizzo giurisprudenziale in base al quale da un lato la garanzia di libertà di iniziativa economica (comma 1) si estende anche allo “svolgimento” della stessa; dall’altro i limiti dettati per il suo svolgimento (comma 2) incidono, a monte, sulla stessa scelta dei fini economici. Si fa strada allora la concezione comunitaria dell’impresa, quale supposta “comunità di lavoro” e infine quella democratica, in base alla quale, fuori dall’impresa, nella società generale, si sviluppa il rapporto dialettico fra l’imprenditore e gli interlocutori politici (portatori di interessi pubblici) e sindacali (portatori degli interessi dei lavoratori).

Non sembra tuttavia, per quanto questo tipo di impresa, quella for profit, possa ora “concepirsi democraticamente”, che la stessa sia in grado di ricomprendere in sé la realtà dell’“impresa non-profit”. E’ lo stesso parere in questione a dimostrare che la nozione impresa tout court è ancora oggi assimilabile, nel nostro ordinamento, a quella finalizzata al profitto. Allorché si avverte l’esigenza di identificare sul piano sostanziale i soggetti (quis) e le attività (quid) riconducibili al fenomeno della “cittadinanza societaria”, sembra utile ricercare sul piano giuridico forme (modus) idonee a rendere riconoscibili tali soggetti e rendicontabili le relative attività, specie quando queste si presentino come attività economiche in forma privata per finalità collettive, con contenuti e secondo mentalità imprenditoriali. Un’adeguata veste giuridica per la realtà delle organizzazioni non-profit consentirebbe di rendere più trasparenti le effettive finalità perseguite, allontanando allo stesso tempo il rischio che imprese for profit “ap-profittino” indebitamente di esenzioni, riduzioni, agevolazioni e detrazioni che andrebbero applicate solo a chi persegue finalità sociali di solidarietà e in tal modo solleva le istituzioni pubbliche dai suoi carichi.

Al riguardo, senza la pretesa di voler approfondire in questa sede un tema così complesso, possono indicarsi alcuni tratti distintivi di questo tipo di impresa. In primo luogo va ribadito che la cornice entro cui tale realtà nasce non è l’“economia di mercato” ma l’“economia civile”: i diritti-doveri di cittadinanza non nascono per effetto della libertà di mercato e grazie alla sostenibilità dei costi relativi ai benefici elargiti, ma per effetto dell’interazione reciproca fra i lavoratori da un lato, e chi lavora e chi fruisce dei prodotti dall’altro. I promotori e i fruitori dell’impresa non profit appaiono comunque, indubbiamente, tanto quanto quelli dell’impresa for profit, dei “privati” cittadini. L’attenzione va piuttosto focalizzata sul carattere “sociale” della loro attività, sicuramente altruistica, solidale, reciproca, umanitaria quanto ai fini, ma soprattutto sottoposta ad un vincolo di non distribuzione degli eventuali utili e in tal senso pubblicamente rendicontabile. Acquistano così rilievo giuridico non solo le finalità perseguite, ma anche quello che effettivamente si realizza e si continua nel tempo a realizzare in base ad esse.

La difficoltà – essenzialmente culturale – sembra quella di accettare, per un verso, l’idea che l’operatore economico possa davvero muoversi senza motivazioni egoistiche; per altro verso l’idea che le realtà operanti nel Terzo Settore siano riconosciute effettivamente, in senso etimologico, come autonome e, dunque, come un bene e un valore in se stesse, piuttosto che come una minaccia per lo Stato oppure un occasionale strumento per colmare i deficit del Welfare. Il nuovo art. 118 della Costituzione richiede, d’altra parte, questa svolta, allorché afferma che le pubbliche istituzioni, le stesse autonomie locali, “favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale” (c.n.). Ciò nella consapevolezza, per un verso, della crisi dello Stato sociale-assistenziale e della sua incapacità di portare reale benessere ai soggetti sociali più deboli; per l’altro verso del fatto che lo Stato è comunque il soggetto politico in grado di vigilare affinché comunità locali e associazioni intermedie non siano strumento di disuguaglianza sociale, di clientelismo e di particolarismo. Solo lo Stato può infatti rappresentare il punto di vista generale per la formulazione della politica sociale e per le necessarie decisioni collettive vincolanti.

Il parere de quo, in conclusione, pone all’attenzione dei giuristi alcune tematiche radicalmente nuove, quali la questione della configurazione soggettiva e oggettiva dei fenomeni di cittadinanza societaria, ai quali essenzialmente si riferisce la sussidiarietà orizzontale; il favor nei confronti di queste realtà che oggi, in base alla Costituzione (art. 118, ult. comma), Stato, Regioni, Province, Città metropolitane e Comuni sono tenuti a manifestare; la distinzione fra pubblico, privato e privato sociale, che porta inevitabilmente a differenziare l’impresa for profit (impresa tout court, finora), da quella non profit. Tutto ciò richiede non solo una fine capacità giuridica di discernimento di fattispecie e situazioni – che lo stesso Consiglio di Stato ha saputo dimostrare in quest’occasione - ma invita anche alla creazione di forme giuridiche idonee a favorire effettivamente lo svolgimento di attività di interesse generale ad opera di cittadini singoli e associati, ai sensi dell’art. 118, ult. comma, Cost. Il pregio del parere, in tal senso, è non solo quello di aver chiarito cosa non rientra nell’ambito di applicazione della sussidiarietà orizzontale, ma anche quello di aver indicato cosa invece potrebbe rientrarvi.


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