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In corso di pubblicazione in Jus. Rivista di scienze giuridiche

Stato di prevenzione v/ stato costituzionale di diritto: un nuovo capitolo di una storia infinita

(A proposito di una decisione della Corte costituzionale federale tedesca sulla legge federale in materia di sicurezza dei voli)

di Vincenzo Baldini
(Professore ordinario di diritto costituzionale presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli studi di Cassino)

1. Premessa

Il tema della sicurezza è quello che, dal triste giorno dell’attacco alle Torri Gemelle di New York nel settembre del 2001, è andato progressivamente occupando sempre maggiori spazi nell’agenda politica degli Stati europei. Tuttavia, la condizione di rischio permanente in cui versano i popoli europei confermata in qualche modo dal verificarsi di gravissimi episodi di terrorismo internazionale in capitali europee hanno concorso a generare costituisce ormai da tempo il banco di prova più severo per la tenuta dello Stato costituzionale di diritto. Del resto, le connotazioni di imprevedibilità e di drammatica violenza che tratteggiano l’azione terroristica spinge sovente gli Stati a privilegiare nell’ottica della sicurezza, il ricorso a strategie di prevenzione che, tuttavia, presentano costi altissimi in termini di garanzia dell’effettività dei diritti fondamentali. Così, la ricerca di punti di equilibrio nella tensione tra “Stato di diritto” e “Stato di prevenzione” 1 sembra determinarsi come una variabile dipendente dell’esperienza contemporanea, in cui sicurezza e libertà si evidenziano come termini in potenziale antinomia la cui legittima integrazione, dal punto di vista del diritto costituzionale, deve essere fissata alla luce del contesto complessivo di interessi e valori che ispirano le Carte democratiche ma che inevitabilmente risente anche delle contingenze del momento.

In definitiva, la dialettica tra sicurezza/prevenzione e libertà non offre punti stabili di ordinazione tendendo a comporsi secondo geometrie variabili in ragione dell’esigenza di premiare, di volta in volta, soprattutto il bisogno di sicurezza o quello di libertà.

La questione che ci occupa, presentatasi all’esame del Tribunale costituzionale federale tedesco, ha riguardo alla nuova disciplina legislativa federale in materia di sicurezza dei voli (Luftsicherheitsgesetz:LuftSiG) e riflette abbastanza fedelmente la realtà di tale contesto dialettico, atteggiandosi come un nuovo confronto tra istanze di prevenzione e istanze di tutela dei diritti fondamentali. La legge in parola si colloca, infatti, nel contesto di una complessiva strategia della prevenzione contro attacchi terroristici mirati a ripetere eventi luttuosi e, ancora, drammaticamente presenti alla memori dell’opinione pubblica, non soltanto tedesca, come l’attacco dell’11 settembre 2001 portato alle Torri Gemelle di New York.

La sentenza del Bundesverfassungsgericht intervenuta a censurare l’art. 14, comma 3, della nuova legge che prevedeva, in casi di accadimenti aerei particolarmente gravi, come è, ad es., un dirottamento compiuto con finalità di azione terroristica e, perciò, tali da mettere a repentaglio la vita di molte persone, la possibilità di un’autorizzazione per l’intervento delle forze armate con finalità di abbattimento in volo dell’aeromobile rappresenta un importante tassello nella configurazione di un assetto che premia, ancora una volta, le ragioni dello stato costituzionale di diritto. L’esito della decisione ha dato ragione, dunque, a quanti, dal Presidente della Repubblica federale tedesca 2 fino alla gran parte dei Länder, avevano preconizzato chiari dubbi di costituzionalità con riguardo a tale normativa. Esso, in particolare, pur non ignorando la gravità della minaccia terroristica, refuta l’idea di un assecondamento tout court dell’istanza di sicurezza nella forma della prevenzione, ribadendo l’integrità dei valori dello Stato costituzionale di diritto quale paradigma di riferimento di ogni scelta politica, pur se dettata dall’ esigenza di preservare bisogni essenziali della comunità sociale.

Nella tensione tra sicurezza e libertà, la preservazione delle garanzie connesse al Verfassungsrechtsstaat rappresenta –secondo il pensiero della Corte costituzionale federale- il limite invalicabile di ogni scelta legislativa, anche se a ciò possa accompagnarsi fatalmente un innalzamento del livello di rischio sociale. L’obiettivo di controllare e prevenire ogni mossa del terrorismo internazionale non vale, dunque, a legittimare, dal punto di vista del diritto costituzionale, evidenti limitazioni dell’osservanza di principi e valori che sono propri dello Stato costituzionale di diritto.

2. La prevenzione nella disciplina della legge federale sulla sicurezza aerea

Adottata il 11.01.05, come art. 1della legge sulla nuova disciplina dei compiti relativi alla sicurezza aerea ed entrata in vigore il successivo 15.01.2005, la nuova legge federale sulla sicurezza dei voli è apparsa subito alla dottrina più garantista come lesiva di principi e diritti fondamentali del Grundgesetz, quali, in particolare, la dignità umana ed il diritto alla vita 3.

Essa si iscrive, invero, in quella strategia di prevenzione già avviata con la disciplina generale sulla lotta al terrorismo internazionale del 2001 (Terrorismusbekämpfungsgesetz) 4 e che appare la più congrua a sviluppare un’efficace difesa contro i rischi dell’azione terroristica 5. Le linee direttrici di questa legge sono rivelate soprattutto dalle disposizioni (artt. 13 – 15) che attengono all’impiego delle forze armate in ausilio all’attività dei corpi di polizia dei singoli Länder. In particolare l’art. 13, integrato nel Titolo 3 relativo al “sostegno e all’aiuto attraverso le forze armate”, ha disciplinato tale ipotesi, per le fattispecie definite nell’art. 35 GG, commi 2 e 3, definendo in primo luogo (comma 1) quali presupposti, in presenza dei quali l’impiego delle forze armate (federali) nello spazio aereo può essere autorizzato a supporto delle forze di polizia dei Länder, l’esistenza di un accadimento aereo (Luftzwischenfall) di considerevole gravità, tale da far ragionevolmente supporre, nel quadro dello svolgimento dei normali compiti di polizia, consistenti nella difesa dal pericolo (Gefahrenabwehr)” che stia per verificarsi una sciagura (Unglücksfall)aerea di particolare gravità. La decisione sull’impiego delle forze armate con funzioni ausiliarie di polizia, per l’ipotesi di cui all’art. 35, comma 2, 2^ al. GG 6, oltre a doversi giustificare, dunque, in termini di necessarietàconnessa al fine di impedire che l’ accadimento prefigurato si realizzi, non può prescindere in ogni caso da una previa richiesta del Land interessato. Tale decisione dovrà, poi, essere assunta dal ministro federale della difesa o, in caso di sostituzione, dal componente del Governo federale che ne faccia le veci, di regola sulla base di un accordo con il ministro federale dell’interno 7.

Quando si tratti, invece, dell’impiego delle forze armate ai sensi dell’art. 35, comma 3, GG 8, per un pericolo che investe uno spazio territoriale più ampio di quello corrispondente ad un singolo Land *, il potere decisionale in merito spetta di regola all’intero Governo federale, quantunque sempre “in accordo con i Länder interessati” 9.

L’art. 14 LuftSiG regolamenta, in particolare, il caso dell’intervento immediato delle forze armate attraverso l’impiego di armi nell’ipotesi in cui, in base ad un contesto di circostanze vagliate dagli organi competenti, debba ritenersi che l’aeromobile stia per essere utilizzato al fine di realizzare attentati contro la vita di persone 10, fattispecie corrispondente esattamente a quelle verificatasi con gli eventi terroristici dell’11 settembre 2001. Al riguardo, la disciplina federale giunge a prevedere come possibile il ricorso alla misura estrema dell’abbattimento in volo dell’aeromobile da parte delle forze armate federali in assetto di difesa, condizionandone la legittimità al configurarsi, tale misura, come l’unica possibile per difendersi dal pericolo immediato dell’attentato. Il successivo art. 15, che conclude il Titolo 3 della legge de qua, ribadisce, per i provvedimenti di cui al precedente art. 14, commi 1 e 3, l’osservanza in ogni caso di un principio di stretta necessarietà, statuendo che questi ultimi siano adottati dopo un apposito esame e soltanto all’esito di tentativi non riusciti di avvertimento e di scoraggiamento alla commissione di simili attentati 11.

E’ parso subito evidente come, oltre ogni questione di natura organizzativa, relativa al rispetto o meno dell’ordine costituzionale delle competenze in materia, tale disciplina non potesse sottrarsi alla generale obiezione di recare un eccessivo vulnus a valori costituzionali che il Grundgesetz pone a base dell’intero ordinamento statale. Qualunque possa essere, infatti, l’esatto significato sostanziale e l’esatta portata giuridica da attribuire alla tutela della dignità umana, di diritto fondamentale o di valore costituzionale tout court, la prescrizione dell’art. 14, comma 3, LuftSiG sembrava chiaramente contraddirne la riconosciuta valenza funzionale risoluta nella nota Objekt-Formel, di matrice kantiana. La percezione di una violazione dell’obbligo statale connesso alla tutela costituzionale del diritto alla vita consegue, poi, al fatto che l’intervento ammesso dalla legge finiva per comportare, accanto al sacrificio delle vite umane dei terroristi, in qualche modo volontariamente e consapevolmente responsabili dell’azione delittuosa, da cui si genera la reazione dello Stato, anche quello di altre persone innocenti, come i passeggeri e l’equipaggio, che, invece appaiono soltanto come vittime impotenti della stessa azione criminosa.

3. L’intervento garantista del Bundesverfassungsgericht: le motivazioni di ordine “funzionale”

Chiamato a pronunciarsi in seguito ad una Verfassungsbeschwerde, il Tribunale costituzionale federale ha preliminarmente dichiarato l’ammissibilità del ricorso avanzato sul presupposto della (sola) violazione dei diritti fondamentali in base al combinato disposto dell’ art.1, comma 1 e dell’art. 2, comma 2, primo alinea, della Legge fondamentale, in relazione all’art. 14, comma 3 LuftSiG. Quest’ultimo permetteva alle forze armate, in presenza dei presupposti in esso definiti e sulla base dei criteri di cui alle prescrizioni contenute negli artt. da 13 a 15 della stessa legge federale, di agire con la forza delle armi su un aeromobile occupato anche da persone -passeggeri ed equipaggio- finite del tutto involontariamente ostaggi di dirottatori i quali intendessero usare l’aeromobile come arma di aggressione contro la vita di altre persone 12.

Il ricorso è stato riconosciuto, nel merito, fondato, giudicandosi la disposizione impugnata incompatibile con l’art.2, comma 2, primo alinea in combinato con l’art.87 a), comma 2 e l’art.35 comma 2, nonché in combinato con l’art.1, comma 1, GG. Significativa è, in proposito, la complessità ed articolatezza delle argomentazioni poste in campo dal giudice a sostegno della decisione di incostituzionalità. Attraverso il costante richiamo alla sua giurisprudenza, infatti, la Corte ha ribadito la natura del diritto alla vita ex art. 2, comma 2, primo alinea, GG, –quest’ultima intesa essenzialmente come esistenza fisico-biologica di ogni uomo, dal momento della nascita fino a quello della morte ed “indipendentemente da ogni circostanza di vita del singolo”, della sua salute (Befindlichkeit) corporale e spirituale”- come diritto di libertà dallo Stato, sottoposto a riserva di legge parlamentare e, perciò, suscettibile di limitazioni da compiersi in conformità alle esigenze dettate dalla stessa Legge fondamentale. Esigenze, peraltro, alle quali lo stesso Tribunale ha ritenuto che non corrispondesse l’art. 14, comma 3, LuftSiG, il quale prevedendo, alle condizioni stabilite, la possibilità di un impiego immeditato delle armi da parte delle forze armate contro l’aereo in volo al fine di distruggerlo, interverrebbe in modo incongruo nell’ ambito del diritto tutelato dall’art.2, comma 2, primo al., GG, sia con riferimento alla vita dell’equipaggio e dei passeggeri che degli stessi dirottatori. “Per questo intervento non è possibile addurre alcuna giustificazione, dal punto di vista del diritto costituzionale” 13 ha, dunque, sentenziato il Bundesverfassungsgericht, né sul piano formale, non potendosi legittimamente ricondurre la disposizione dell’ art.14, comma 3, LuftSiG, all’esercizio di una competenza del legislatore federale prevista in Costituzione; né sul piano sostanziale, contrastando tale disposizione con la fondamentale prescrizione costituzionale del diritto alla vita nella misura in cui l’effetto dell’azione armata avrebbe di necessità un esito letale non soltanto per gli attentatori ma anche per tutte le altre persone che occupano l’aeromobile e che, a bordo del velivolo, patiscono l’effetto della violenza subita.

Per quanto concerne, in particolare, il primo aspetto (difetto di competenza legislativa del Bund in materia), il Tribunale richiama la distinzione tra attribuzioni istituzionali ed attribuzioni “ausiliarie” delle forze armate federali, tra le prime facendosi rientrare unicamente lo svolgimento di compiti di difesa, assolti attraverso l’utilizzo di strumenti particolari ed esclusivi. Quindi, precisa come l’art.14, comma 3, LuftSiG 14 prescinda da ogni riferimento ai compiti istituzionali di difesa tipicamente assolti dalle forze armate 15 e, perciò, non rilevi ai fini dell’esercizio delle suddette attribuzioni istituzionali riguardando, più specificatamente, l’impegno delle forze armate nello svolgimento dei compiti connessi alla difesa da un pericolo (Gefahrenabwehr), rientranti istituzionalmente nelle attribuzioni dei corpi di polizia statale. In tale ambito, le prime interverrebbero allora unicamente a supporto delle forze di polizia prestando un “aiuto per l’espletamento di un compito spettante ad uno dei Länder16. Tale aiuto trova essenzialmente nell’art.35, comma 2, 2^ al., e comma 3, GG, , che prefigura l’ipotesi di richiesta da parte di un singolo Land dell’impiego delle forze armate a sostegno dell’ attività svolta dalla polizia statale, nel caso di catastrofe naturale o di una sciagura particolarmente grave, allo scopo di concorrere a provvedere al mantenimento od al ristabilimento dell’ordine pubblico, la norma costituzionale di riconoscimento in cui è prevista e regolamentata l’ipotesi di un impiego delle forze armate per compiti diversi (corsivo mio: n.d.r.) dalla difesa, nel senso di cui all’art.87 a, comma 2, GG.

Peraltro, il giudice costituzionale ha escluso che potesse valere come base di legittimazione di una competenza del legislatore federale ad adottare la disciplina di cui al citato art. 14, comma 3, LuftSiG, la previsione dell’art. 73 nr. 6, GG 17 trattandosi, nella specie, in particolare, di una regolamentazione relativa al sostegno offerto da parte delle forze armate all’azionesvolta dalle polizie dei singoli Länder. La ratio legislativa risiede, perciò, nella determinazione di procedure interne alla sfera di competenza del Bund ed in cooperazione con gli stessi Länder, nonché nella definizione di mezzi di azione delle forze armate nel caso in cui queste ultime operino ad ausilio delle polizie statali per la difesa da un pericolo generato da un grave accadimento (Zwischenfall) aereo. Si tratterebbe, allora, di una normazione attuativa in tema di impiego delle forze armate, inquadrabile nel contesto delle fattispecie cui fa riferimento l’art. 35, commi 2, 2^ al., e 3, GG. La competenza legislativa federale, pertanto, richiederebbe di essere definita esclusivamente in base a siffatto disposto costituzionale.

In tale prospettiva, il successivo art. 87 a, comma 1, 1^ al., GG -che regolamenta, invece, il caso dell’impiego delle forze armate per ragioni di difesa generale (Verteidigung) statuisce, al secondo comma, che tale impiego per scopi, tuttavia, diversi (corsivo mio: n.d.r.) da quelli istituzionali, si rende lecito soltanto nella misura in cui è la stessa Legge fondamentale espressamente a prevederlo 18. Ciò che impone, allora, di risalire nuovamente al disposto dell’art. 35 GG, in cui, unicamente nella fattispecie contemplata dal comma 3 dello stesso art. 35 GG, quando, cioè, l’evento catastrofico o la sciagura copra uno spazio territoriale di incidenza superiore a quello del singolo Land, si prevede che l’intervento delle forze armate non risulti condizionato dalla necessità di una previa richiesta da parte dell’autorità statale 19.

Così, la previsione dell’ art. 14, comma 3, LuftSiG, relativa alla possibilità che le forze armate siano autorizzate all’impiego immediato delle armi su un aeromobile, è apparsa del tutto incongrua alla stregua dell’art.35, comma 2, 2^ al., GG, che parrebbe escludere un tale impiego nel caso dell’emergenza connessa ad una catastrofe regionale. Peraltro, ad essere censurabile, secondo il Tribunale costituzionale federale, non è tanto la ratio dell’art.14, comma 3, LuftSiG, quale può desumersi anche dalla sua lettura in combinato disposto con altre prescrizioni della Sez. III (artt.13, comma 1 e 14, comma 1), che attraverso l’impiego delle forze armate in funzione di polizia attende, cioè, allo scopo di prevenire il realizzarsi di una sciagura aerea particolarmente grave, la cui attualità si rappresenta come conseguenza di un imprevisto aereo altrettanto grave. Il richiamo ad una “sciagura particolarmente grave”, nel senso di cui parla l’art.35, comma 2, 2^ al., GG, nemmeno può essere inteso in generale come riferimento ad un evento dannoso di rilevante misura (ad es., un incidente aereo) che proprio in ragione della sua gravità venga a coinvolgere la sfera pubblica e debba ricondursi ad un’errata condotta umana o, anche, ad un’inadeguatezza di ordine tecnico 20. Né all’obbligo di osservanza delle garanzie di cui all’art. 35, comma 2, 2^ al., GG, potrebbe opporsi il fatto che il sinistro aereo, contro cui si indirizza il provvedimento previsto dall’art.14, comma 3, LuftSiG, sia provocato intenzionalmente 21.

Sul piano costituzionale appare poco dubitabile, infatti, che la misura dell’ impiego delle armi da parte delle forze armate a bordo di un aeromobile, debba essere ordinata ed eseguita quando il grave imprevisto aereo, di cui al precedente art. 13, comma 1, della stessa legge federale, si sia verificato ma l’evento consequenziale di esso –il venire in essere, cioè, di una sciagura particolarmente grave, per prevenire la quale potrebbe essere autorizzato l’impiego delle armi- non si sia ancora determinato 22. Dall’art. 35, comma 2, 2^ al., GG non parrebbe potersi desumersi che l’impiego delle forze armate in ausilio all’attività della polizia statale con riguardo al (solo) inizio dell’azione, in ragione, rispettivamente, dell’accadimento di catastrofi naturali o sinistri particolarmente gravi, debba avvenire in modo funzionalmente differente a seconda delle fattispecie ivi contemplate *. Ciò proverebbe anche la ratio della supracitata disciplina costituzionale che, in relazione al tempo, tratta in modo uguale entrambe le cause generatrici di catastrofi mentre non arriva a subordinare l’intervento delle forze armate al previo realizzarsi dell’accadimento connesso al pericolo minacciato.

Anche la struttura semantica dell’ art.35, comma 2, 2^ al., GG 23 induce a ritenere, secondo il giudice costituzionale, che la legittimità dell’intervento ausiliario delle forze armate possa fondarsi anche solo sulla riconoscibilità (corsivo mio: n.d.r.) dell’esistenza del presupposto, corrispondente al fatto che in breve tempo e con altissima probabilità ( mit an Sicherheit grezender Wahrscheinlichkeit) verrebbe a determinarsi una sciagura, dunque della condizione di un “pericolo attuale” nel senso fatto proprio dal diritto di polizia 24.

La prescrizione dell’art.14, comma 3, LuftSiG non appare, perciò, integrarsi nel contesto della citata disciplina costituzionale, che non contempla –e, perciò, non autorizza- l’esercizio di attribuzioni delle forze armate connesse propriamente alla difesa, con l’impiego specifico di armi militari. L’espresso riferimento all’ aiuto ” concesso ai Länder (art.35, comma 2, 2^ al., GG) rivela chiaramente l’intento del Costituente di favorire l’adempimento dei compiti -di polizia- rientranti nella competenza di questi ultimi, connessi funzionalmente al superamento di catastrofi naturali o di gravi sciagure. Siffatta indicazione vale, nel contempo, a precisare la natura dell’impegno svolto dalle forze armate giacché con essa si definisce e si limita anche il complesso dei mezzi che può essere legittimamente impiegato dalle stesse forze armate per apprestare l’aiuto richiesto. Tali mezzi –rileva il Tribunale costituzionale federale– debbono corrispondere a quelli in disponibilità dei corpi di polizia statali per lo svolgimento dei propri compiti istituzionali e non possono farsi consistere nel ricorso ad armi propriamente militari, funzionali pertanto allo svolgimento di compiti essenzialmente diversi dalla tipica “difesa dal pericolo”. Nel caso di impiego delle forze armate disposto ai sensi del citato dell’ art.35, comma 2, 2^ al., GG, le stesse, dunque, debbono fare uso delle (sole) armi che l’ordinamento del singolo Land rimette in dotazione delle forze statali di polizia, mentre non è possibile l’impiego di mezzi di guerra 25.

Ma siffatta argomentazione, che muove da una problematica equivalenza tra funzioni svolte e mezzi impiegati, parrebbe tuttavia provare troppo. In effetti, il giudice costituzionale, piuttosto che indulgere sulla natura delle funzioni esercitate dalle forze armate in base al disposto della norma contestata, parrebbe creare –un po’ artificiosamente- un’ assoluta identificazione tra il profilo funzionale (connotati dell’azione svolta) e quello, per così dire, strumentale od “organizzativo” (i mezzi, attraverso cui l’azione viene svolta) 26. Tale linea di pensiero è asserita anche con riguardo ai profili di incostituzionalità che investono lo stesso art.14, comma 3, LuftSiG in ragione della mancata previsione in esso di una previa autorizzazione del Governo federale quale presupposto per l’entrata in azione delle forze armate, espressamente richiesta dall’art.35, comma 3, 1^ al. GG, quando l’impiego di queste ultime sia diretto a fronteggiare emergenze connesse a catastrofi di estensione sovraregionale 27, in relazione alla fattispecie contemplata dal precedente art.13, comma 3 28.

L’ emergenza connessa a catastrofi di vaste dimensioni territoriali la disciplina costituzionale di cui all’art.35, comma 3, 1^ al., GG, non legittimerebbe, secondo la Corte federale, la possibilità da parte delle forze armate di un impiego di armi tipicamente predisposte per l’assolvimento di compiti di difesa militare. Quest’ultima disposizione, infatti, a differenza di quella di cui all’art.35 comma 2, 2^ al., GG, riserva la potestà decisionale in merito alle misure idonee a fronteggiare uno stato di pericolo che investe un ambito territoriale più vasto rispetto alla dimensione di un singolo Land, alla competenza dell’Esecutivo federale 29 che, pertanto, decide in modo autonomo circa l’impiego di unità delle forze armate. Ciò che, a giudizio della stessa Corte, non autorizza il Governo federale a consentire anche l’uso da parte di queste ultime di armi militari, quali quelle cui si richiama la disciplina dell’art.14, comma 3 LuftSiG 30.

4. Le motivazioni di ordine “sostanziale”: tutela della vita e rispetto della dignità umana

Di particolare interesse è, poi, quella parte della motivazione che inerisce al contrasto con il diritto alla vitae con la tutela della dignità umana della misura di cui all’art.14, comma 3, LuftSiG determinando, l’abbattimento in volo da parte delle forze armate dell’ aeromobile dirottato, il conseguente sacrificio, insieme alla vita dei criminali, anche di quella di molte persone innocenti (passeggeri ed equipaggio).

In questo punto, la sentenza offre anche spunti ricostruttivi utili per il legislatore federale, nella parte in cui prefigura la legittimità, dal punto di vista del diritto costituzionale, di siffatta misura difensiva se orientata contro un aeromobile privo di passeggeri ed equipaggio o occupato soltanto da colui o coloro che risultassero i responsabili dell’aggressione.

A sostegno di siffatta prospettazione, la Corte federale, conformemente al proprio indirizzo giurisprudenziale, ribadisce la portata ontologica e funzionale della vita umana quale “vitale Basis der Menschenwürde”, a sua volta configurata quale principio fondamentale (tragendes Konstitutionsprinzip) e massimo valore costituzionale 31 e, perciò, attributo di cui nessun uomo può essere privato 32. In relazione a tale rapporto di complementarietà necessaria sussistente tra diritto alla vita e dignità umana consegue, per lo Stato, non soltanto il divieto di ingerirsi nella sfera del diritto alla vita attraverso provvedimenti che urtino contro l’imperativo di non agire in spregio del valore della dignità umana ma anche l’obbligo “positivo” di recare protezione alla vita umana con un atteggiamento, complessivamente, di protezione e sviluppo della vita di ogni singolo, anche contro aggressioni o minacce provenienti da terzi.

Come paradigma di orientamento della condotta statale, sul presupposto che appartiene all’essenza della natura umana l’aspirazione a determinarsi ed a svilupparsi in assoluta libertà e che ogni singolo può richiedere di vivere nella comunità di riferimento come membro in condizioni di uguaglianza rispetto agli altri, nonché di essere riconosciuto come “valore in sé” (Eigenwert), il Bundesverfassungsgericht conferma ancora una volta l’attualità giuridica dell’Objektsformel 33, di matrice kantiana, quale standard di giudizio nella fattispecie considerata.

Alla luce dei suddetti predicati ontologici, ormai peraltro sedimentati nella giurisprudenza di quel quel Tribunale, si è ritenuto che l’art.14, comma e, LuftSiG contrastasse anche con il combinato disposto degli artt. 2 comma 2, 1^ al., e 1, comma 1, GG, in quanto l’adozione della misura estrema ivi sancita accomunerebbe nell’unico tragico destino persone colpevoli e, perciò, consapevolmente responsabili dell’azione criminosa posta in essere, della quale accetterebbero già a monte anche eventuali conseguenze negative per la loro stessa vita; e persone innocenti che non hanno avuto alcun influenza sulla determinazione dell’accadimento aereo e, dunque, non hanno alcuna responsabilità delle conseguenze che potrebbero determinarsi.

Nella fattispecie contemplata dalla più volte citata disposizione legislativa, si muove dall’idea che l’aeromobile, nell’intenzione dei terroristi dirottatori, stia per essere utilizzato come arma impropria e non soltanto come mezzo ausiliario per il compimento di un (successivo e diverso) evento delittuoso, al fine di attentare alla vita di altre persone innocenti che si trovano nello spazio territoriale sul quale presumibilmente l’aereo dovrebbe andare a schiantarsi. In tale prospettiva, passeggeri ed equipaggio si troverebbero in una situazione “senza via d’uscita”, per la quale gli stessi non avrebbero più alcuna facoltà di liberamente autodeterminarsi in relazione alla loro condotta ed alle contigenti circostanze di vita, essendo sottomessi del tutto alla volontà dei criminali dirottatori.

Lo Stato che, in siffatte circostanze, ricorresse perciò a misure di difesa in grado di coinvolgere nell’unico effetto esiziale responsabili e non dell’evento delittuoso finirebbe allora per trattare questi ultimi come mero oggetto della propria attività, quantunque preordinata a salvare altre vite umane (quelle, ad es., degli abitanti del luogo o degli occupanti di una struttura o di un immobile contro il quale l’aereo dovrebbe schiantarsi, secondo il disegno criminoso). La ineluttabilità degli eventi e, soprattutto, l’assenza di alternative per gli occupanti dell’aeromobile vittime dell’azione criminosa è ciò che vale a qualificare e differenziare le posizioni giuridiche di questi ultimi nei confronti, rispettivamente, dei dirottatori che si trovano a bordo dell’aeromobile. Solo con riguardo ai primi in quanto soggetti dotati di dignità e diritti inalienabili, dei quali gli stessi si vedrebbero di fatto spossessati, l’azione militare dello Stato si prospetta dunque come un’offesa a valori costituzionali, non suscettibile di una qualche giustificazione in relazione alla ratio legis di salvare altre –eventualmente, più numerose- vite umane 34.

Una siffatta condizione di illegittimità, del resto, sembra connettersi anche alla complessiva incertezza che caratterizza la fattispecie delineata dall’art.14, comma 4, 1^ al., LuftSiG, giacché nel momento di decidere circa l’impiego delle misure ivi previste, non si può essere nella condizione di conoscere esattamente la situazione a bordo dell’aeromobile come, del resto, non può escludersi un mutamento in ogni caso della condotta dei dirottatori che finisca per rendere la misura dell’abbattimento in volo non più necessaria 35. Questo passaggio argomentativi risulta estremamente interessante e meritevole di attenzione dal momento che il profilo della non precisa consapevolezza della situazione a bordo dell’aeromobile da parte delle autorità deputate a decidere sembra rappresentare uno spunto decisivo nell’orientamento garantista del Tribunale costituzionale federale. Detta incertezza, infatti, insieme alla totale impossibilità di autodeterminarsi degli ostaggi a bordo dell’aeromobile, rientra tra le considerazioni che inducono il giudice costituzionale a non accogliere la tesi del bilanciamento degli interessi –sostenuta dal Governo federale- come argomentazione a favore della legittimità della normativa contestata. La Corte statuisce espressamente che la tutela dell’interesse del singolo, a bordo dell’aeromobile dirottato, a non essere sacrificato nei suoi valori fondamentali della vita e della dignità umana, non può subire limitazioni in ragione dell’interesse “concorrente” a preservare i medesimi valori di quelle persone che potrebbero risultare i destinatari dell’attacco terroristico condotto per mezzo dell’aeromobile 36. La disposizione dell’art. 14, comma 3, LuftSiG, allora, non può trovare un fondamento giustificativo nel generale obbligo dello Stato di prestare tutela alla vita di quelli contro cui l’aeromobile viene utilizzato quale arma “impropria”.

Nella realizzazione di siffatti obblighi di tutela, invero, lo Stato dispone di un ampio potere di apprezzamento discrezionale giacché essi discendono da una percezione dei diritti fondamentali come valori obiettivi –piuttosto che dalla loro connotazione classica di Abwehrrechte- che sono, in via di principio, indeterminati. Le modalità di inveramento di siffatti obblighi rientra perciò nella particolare responsabilità del soggetto statale, e così anche per il diritto alla vita, il cui obbligo di tutela effettiva, lungi dal limitarsi ad uno specifico mezzo, comporta invece un potere di scelta in merito alla soluzione ritenuta, a seconda delle fattispecie normate ed in base ad un apprezzamento politico, come la più congrua, in sintonia con le disposizioni della Carta fondamentale 37. Non è parso che fosse questo il caso dell’art. 14, comma 3. LuftSiG, in cui nella previsione circa il comando e la messa in atto di un’immediata azione delle forze armate su un aeromobile è apparsa difettosa ogni considerazione dell’esistenza di persone innocenti a bordo di quest’ultimo e vittime presenti dell’azione criminale che ugualmente vantano una pretesa giuridica verso lo Stato alla tutela della propria vita. In base alla disciplina contestata, invece, non soltanto lo Stato veniva a negare loro l’attesa tutela, ma addirittura sarebbe giunto, con la sua attività, ad esercitare un’aggressione alla vita di chi appariva ormai ‘senza tutela’ (Schutzlosen) 38.

Ad ulteriore sostegno della prospettazione basata sull’estrema difficoltà di un apprezzamento certo e assoluto in merito alla sussistenza dei presupposti che, in base al citato art. 14, comma 3, LuftSiG legittimerebbero la decisione di un intervento immediato delle forze armate, per abbattere in volo l’aeromobile dirottato, il giudice costituzionale ha richiamato le considerazioni espresse al riguardo dall’Associazione «cabina di pilotaggio» -secondo cui il pericolo sarebbe da rinvenirsi nel fatto che l’ordine di colpire l’aereo in volo possa essere impartito in modo improvvido, sulla base di elementi nient’affatto sicuri, procurando così un pericolo sproporzionato a terzi non coinvolti nel sinistro aereo 39; e ribadite dall’Organizzazione indipendente degli assistenti di volo UFO.

In definitiva, il complesso delle incertezze che circonda le fattispecie contemplate negli artt. da 13 a 15 LuftSiG riguardante anche il giudizio prognostico relativo al tempo che può restare da vivere a chi si trova a bordo dell’aeromobile destinato ad essere utilizzato come arma di aggressione verso altri uomini, o delle possibilità di salvezza che agli stessi possano ancora essere accordate, induce la Corte federale a scongiurare in partenza ogni prospettiva di un utilizzo potenzialmente “disinvolto” delle misure in discussione, che finirebbe in buona sostanza per generare un deprezzamento di valori costituenti l’architrave etico-giuridico del Grundgesetz. Giacché la certezza obbiettiva che, in tale ipotesi, sia venuta meno ogni speranza e che, dunque, la vita degli ostaggi sia senz’altro perduta, non potrà di regola mai raggiungersi.

La stessa Corte, del tutto realisticamente, riconosce peraltro che nell’esercizio di attività funzionali a compiti di polizia (Gefahrenabwehr) incertezze nel momento della formulazione di apprezzamenti prognostici non sono scongiurabili a priori. Tuttavia, essa sembra nella circostanza sottolineare come, in relazione al disposto dell’art. 1, comma 1, GG, la congruità procedurale del giudizio prognostico non possa ex sé arrivare a giustificare, dal punto di vista del diritto costituzionale che il sacrificio di persone innocenti -quali sono passeggeri ed equipaggio a bordo di un aereo sequestrato da criminali- e bloccate in una situazione “senza via d’uscita”, si determini -quantunque in base ad un’autorizzazione legislativa- sul presupposto di siffatte imponderabilità 40. Del resto, seguendo quest’ordine di idee, il giudice costituzionale rigetta ogni prospettazione secondo cui ostaggi a bordo di un aeromobile che, nell’intenzione dei criminali dirottatori, debba essere utilizzato come arma di aggressione contro altri uomini, finiscono per diventare essi stessi parte di quest’arma e possono, perciò, legittimamente dal legislatore essere trattati come tali. L’aberrazione insita in siffatta tesi appare all’evidenza quando si pensi che, così ragionando, non soltanto si finirebbe per considerare i primi alla stregua di meri oggetti 41, pertinenze del mezzo di aggressione e, come tali, segmenti strutturali di quest’ultimo, ma si realizzerebbe anche un’ irragionevole parità giuridica e di trattamento normativo tra le stesse vittime e i loro carnefici 42.

Nondimeno, lo spessore garantista dell’argomentazione giurisprudenziale sembra subire una repentina attenuazione quando la stessa Corte riconosce che l’autorizzazione all’azione immediata delle forze armate quando a bordo dell’aeromobile si trovino soltanto i dirottatori che intendano utilizzarlo nel senso di cui all’ art.14, comma 3, LuftSiG, appare del tutto conforme ad una logica di proporzionalità stricto sensu 43 in ragione del fatto che “coloro che hanno l’aeromobile in loro potere, sono anche quelli che definiscono in modo determinante l’accadimento (non soltanto: n.d.r.) a bordo, ma anche a terra” 44. La loro soppressione fisica, pertanto, può rendersi legittima se con certezza (corsivo mio: n.d.r.) è riconoscibile che l’aeromobile dirottato sarebbe stato utilizzato per l’uccisione di altri uomini e se i primi confermano di perseguire questo progetto, pur essendo a conoscenza dei rischi che corrono per la loro vita. Ciò ridurrebbe il peso dell’ingerenza nel diritto fondamentale alla vita di questi ultimi. D’altro canto, nessuna possibilità di reale difesa contro il rischio di quest’attacco aereo avrebbero coloro la cui vita deve essere tutelata da parte dello Stato 45.

Al riguardo, non sorgerebbero, dunque, perplessità in merito alla legittimità del ricorso alla misura di cui allo stesso art. 14, comma 3, LuftSiG, tanto nei confronti di aeromobili privi di equipaggio e passeggeri a bordo quanto, anche, contro chi ha organizzato e realizzato l’attacco terroristico con lo scopo di impiegare l’aeromobile come arma di aggressione alla vita delle persone a terra. Per questi ultimi, l’effettivo disconoscimento di una violazione del valore della dignità umana conseguirebbe, per un verso, alla volontarietà dell’azione posta in essere, che perciò stesso, include l’accettazione del pregiudizio al bene della stessa vita. Il soggetto agente, per altro verso, non andrebbe considerato, nella specie, come “mero oggetto dell’agire statale” e, pertanto, non si porrebbe la questione di una tutela della sua soggettività giuridica a fronte di una difesa dello Stato contro un’aggressione programmata che inclini quest’ultimo, nell’adempimento dei propri obblighi di tutela, a proteggere soprattutto la vita dei soggetti minacciati dalle conseguenze (tragiche…) dello schianto aereo 46.

Tale prospettazione sembra, dunque, integrare nel giudizio di costituzionalità circa il rispetto di valori come la dignità umana e la vita, anche elementi di tipo subiettivo, qual è, ad es., il grado di consapevolezza che, in merito al prodursi dell’evento pregiudizievole, manifestino i responsabili dell’azione criminosa. Tanto, parrebbe in definitiva ricondurre, per questi ultimi, l’effettività dell’obbligo statale di tutela di siffatti beni nella disponibilità degli stessi titolari che decidendo di agire, porrebbero in essere una volontaria rinuncia a siffatta tutela, accettando il rischio di un’azione di difesa dello Stato che costasse loro il sacrificio della vita. In tale direzione, tuttavia, sembra percettibile un revirement rispetto alla linea giurisprudenziale di quel Tribunale che, per il passato, aveva riconosciuto l’illegittimità di determinate condotte perchè in contrasto con la garanzia costituzionale della dignità umana, pur quando le stesse fossero da imputarsi alla volontà consapevole dei loro autori *.

Nè la legittimità dell’ordine di abbattere l’aeromobile in volo, di cui al citato art. 14, comma 3, LuftSiG, sembra possa farsi discendere senz’altro dalla maggiore affidabilità della valutazione circa l’impiego dell’aeromobile come arma impropria di distruzione di vite umane nel caso in cui quest’ultimo voli senza equipaggio e passeggeri, oppure con a bordo unicamente i dirottatori, come sembra trasparire dalle motivazioni addotte dal giudice costituzionale 47. Come se, accertata l’inesistenza a bordo di tali persone, le restanti insicurezze sull’esito del (futuro) accadimento rientrerebbero nella responsabilità esclusiva dei criminali, consapevolmente accettata da questi ultimi. Anche in tal caso, infatti, l’argomentazione parrebbe provare troppo, conferendo scarsa considerazione al profilo dei possibili esiti imprevisti (e imprevedibili) connessi alla distruzione dell’abbattimento in volo dell’aeromobile, a partire dal danno imponderabile che i rottami del mezzo abbattuto potrebbero provocare sulla popolazione di terra inerme.

Non che il Tribunale manchi del tutto di riconoscere l’esistenza del grave pericolo connesso al ricorso alla misura estrema dell’abbattimento in volo dell’aeromobile, prevista dall’art.14, comma 3, LuftSiG, per le persone a terra, che rischierebbero di poter essere colpiti dai rottami dell’aereo fatto esplodere; ciò, in contrasto con quell’obbligo di tutela della vita e della salute che incombe allo Stato anche con riguardo a tali persone. Nondimeno, una siffatta evenienza non è poi ritenuta rilevante nella considerazione della giuridica efficacia della disciplina di cui alla suddetta disposizione contestata, mostrando secondo il giudice una rilevanza pratica solo se riferita all’impiego della misura nel singolo caso.

Vero è però che, con riguardo al rispetto del principio di proporzionalità, il Bundesverfassungsgericht ha modo di precisare che la misura di prevenzione dettata dall’art. 14, comma 3, LuftSiG non desta dubbi di incostituzionalità nei soli casi in cui essa riuscirebbe a mostrarsi idonea al perseguimento della ratio ivi sottesa, di salvare vite umane senza per ciò impattare con principi e valori costituzionali. Si tratterebbe, cioè, di situazioni particolari, la cui esistenza non può a priori escludersi, tali da far ritenere l’impiego di quelle misure funzionale allo scopo perseguito, come è il caso, ad es., di fattispecie in cui non soltanto possa con buona probabilità ritenersi che a bordo dell’aereo si trovino unicamente i dirottatori ma anche quando, nel contempo, possa assumersi con sufficiente sicurezza che attraverso il ricorso alle misure dettate dal citato art. 14, comma 3, LuftSiG non si verrebbero a determinare situazioni svantaggiose per la vita di persone che sono a terra, in relazione alle conseguenze di un abbattimento in volo dell’aereo. La verifica circa la sussistenza di siffatti presupposti è, in ogni caso, rimessa all’apprezzamento delle singole situazioni in concreto 48.

Anche alla luce del parametro della necessarietà (Erforderlichkeit), del resto, l’applicazione delle misure di cui all’art.14, comma 3, LuftSiG nelle ipotesi suindicate non è parsa adombrare, secondo il giudice, dubbi di legittimità costituzionale risultando all’evidenza l’impossibilità di impiegare, nelle fattispecie ivi ipotizzate, mezzi alternativi dotati della medesima efficacia e, tuttavia, meno pregiudizievoli per la vita degli attentatori 49.

Nel complesso, il legislatore federale, negli artt. da 5 a 12 LuftSiG avrebbe inteso realizzare un sistema di misure di prevenzione, finalizzate in ultima analisi ad innalzare il livello della tutela contro aggressioni portate alla sicurezza del traffico aereo attraverso dirottamenti, atti di sabotaggio ed attentati terroristici. In particolare, negli artt. da 13 a 15 è il contesto delle norme specifiche per l’ipotesi che in conseguenza di un notevole accadimento aereo possa temersi una sciagura di rilevante gravità –intesa nel senso di cui si parla all’art.35, comma 2, 2^ al. e comma 3, GG, con l’attribuzione allo Stato di particolari poteri di intromissione che, in casi estremi (art. 14, comma 3) possono giungere come ultima ratio a prevedere l’impiego immediato delle forze armate con l’ordine di abbattimento in volo dell’aeromobile. Tanto, sulla base di una valutazione –che allo stesso Bundesverfassungsgericht è apparsa “incontestabile“- che misure diverse e alternative non garantiscano una tutela assoluta contro il rischio di un impiego dell’aeromobile per scopi di attacchi terroristici.

5. Conclusioni: tutela dei valori costituzionali v/ istanza di sicurezza: qualche (discutibile…) apertura della giurisprudenza costituzionale?

Nel contesto delle argomentazioni, tanto di ordine organizzativo-funzionale quanto di ordine sostanziale, esposte contro la legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 3, LuftSiG, il Bundesverfassungsgericht sembra offrire tuttavia anche qualche utile spunto ricostruttivo in merito, soprattutto, ai presupposti in presenza dei quali soltanto la disciplina impugnata supererebbe indenne il vaglio di costituzionalità. Se per un verso, infatti, le ragioni dello Stato costituzionale di diritto sembrano riaffermate con vigore, per altro verso non si manca nella decisione di ribadire la straordinarietà delle situazioni connesse al rischio derivante, per la sicurezza nazionale, da un’azione terroristica che si presenta per molti aspetti atipica, in quanto organizzata e sostenuta da forze ed interessi molto spesso localizzati in altre aree geografiche, e il cui potenziale offensivo si mostra a volte devastante.

Pertanto, la stessa Corte federale non sembra disconoscere recisamente l’importanza delle strategie di prevenzione messe a punto per fronteggiare un tale rischio anche se ne ribadisce l’esigenza di conformità non soltanto ai valori e diritti fondamentali della persona, ma anche al rispetto del quadro delle attribuzioni costituzionali, al quale il legislatore federale ha finito per non attenersi nella determinazione delle soluzioni adottate nella disciplina sulla sicurezza dei voli.

In definitiva, per quanto nell’esposizioni delle motivazioni, largamente condivisibili, del giudice costituzionale non mancano oscillazioni o adattamenti rispetto ad indirizzi giurisprudenziali pregressi dello stesso organo, sembra ancora una volta che con la decisione in commento il Tribunale costituzionale federale abbia indicato l’unica via in cui una strategia politica di prevenzione del terrorismo, soprattutto di matrice internazionale, possa rendersi compatibile con la ratio e l’effettività del Verfassungsstaat.

(23 maggio 2006)

Note

1 Sul punto, si rinvia principalmente a E. Denninger, Vom Rechtsstaat zum Preventionsstaat, ora in Id., Recht in globaler Unordnung, Berlin, 2005, p. 223 ss. E, Id., Fünf Thesen zur Sicherheitsarchitektur, in ibidem, p. 238 ss.

§ 13, nr. 2: “La decisione sull’impiego delle forze armate con funzioni di polizia, di cui all’art. 35, comma 2, 2^ al. GG, è assunta, previa richiesta del Land interessato, dal ministro federale della difesa o, in caso di sostituzione, da quel componente del Governo federale che lo sostituisca, in accordo con il ministro federale dell’interno. Nel caso l’agire sia avvenuto occorre informare immediatamente il ministero federale dell’interno”.

2 Peraltro, l’intervento del Presidente Köhler aveva incontrato la critica del Governo federale, che lo aveva qualificato come “inconsueto”. Al riguardo, v. T. Hartleb, Der neue § 14 III LuftSiG und das Grundrecht auf Leben, in NJW, 2005, Heft 20, p. 1397.

3 Al riguardo, v. soprattutto T. Hartleb, op. cit., p. 1397 ss.;, secondo cui tale disciplina non troverebbe alcuna giustificazione, con riguardo al diritto alla vita di coloro che occupano l’aeromobile dirottato, che possa farla ritenere costituzionalmente legittima (p. 1400); inoltre, A. Meyer, Wirksamer Schutz des Luftverkehrs durch ein Luftsicherheitsgesetz ?, in ZRP, 2004, p. 203 ss.

§ 13, nr. 2: “La decisione sull’impiego delle forze armate con funzioni di polizia, di cui all’art. 35, comma 2, 2^ al. GG, è assunta, previa richiesta del Land interessato, dal ministro federale della difesa o, in caso di sostituzione, da quel componente del Governo federale che lo sostituisca, in accordo con il ministro federale dell’interno. Nel caso l’agire sia avvenuto occorre informare immediatamente il ministero federale dell’interno”.

4 …come era stato del resto per la importante legge del 2001, pietra angolare di tutta la normativa tedesca –federale e statale- in tema di lotta al terrorismo internazionale (Terrorismusbekämpfungsgesetz).

5 Sui connotati dell’azione terroristica, sia consentito il riferimento alle indicazioni bibliografiche contenute in V. Baldini, Sicurezza e libertà nello stato di diritto in trasformazione, Torino, 2006, passim, nonché in Id. (a cura di), Scurezza e stato di diritto: problematiche costituzionali, Cassino, 2006, passim.

6 Tale disposizione così testualmente recita: Per il mantenimento (Aufrechtserhaltung) o la riproduzione (Widerherstellung) della pubblica sicurezza o dell’ordinamento un Land può, in casi di particolare significato richiedere forze e istituzioni della (polizia di) protezione dei confini federali a sostegno (Ünterstützung) della sua polizia, se la polizia senza un tale sostegno non potrebbe assolvere ad un compito o potrebbe assolverlo soltanto con notevoli (erheblich) difficoltà. In merito all’iuto nell’ipotesi di catastrofi naturali o con riguardo ad una disgrazia particolarmente grave, un Land può richiedere (l’impiego di: n.d.r.) forze di polizia di altri Länder, forze e istituzioni di altre amministrazioni così come la polizia federale (Bundesgrenzschutz) e le forze armate”.

7 § 13, nr. 1: “Se in ragione di un notevole (erheblich) incidente aereo (Luftzwischenfall), sussistono situazioni di fatto che, nel quadro della difesa dal pericolo (Gefahrenabwehr) fondano la supposizione che sia imminente una disgrazia/sciagura (Unglücksfall) particolarmente grave, secondo quanto previsto dall’art.35, comma 2, 2^ alinea, del Grundgesetz, le forze armate (federali) possono, nella misura in cui ciò sia necessario (erforderlich) ai fini di un’efficace lotta, essere impiegate a supporto delle forze di polizia dei Länder nello spazio aereo, allo scopo di impedire questa sciagura”.

§ 13, nr. 2: “La decisione sull’impiego delle forze armate con funzioni di polizia, di cui all’art. 35, comma 2, 2^ al. GG, è assunta, previa richiesta del Land interessato, dal ministro federale della difesa o, in caso di sostituzione, da quel componente del Governo federale che lo sostituisca, in accordo con il ministro federale dell’interno. Nel caso l’agire sia avvenuto occorre informare immediatamente il ministero federale dell’interno”.

8 Art. 35, n. 3, GG: “Se una catastrofe naturale o una sciagura mette in pericolo il territorio di più di un Land, il Governo federale può, nella misura in cui ciò sia necessario per un’efficace lotta, impartire direttive ai Governi dei Länder, mettere a disposizione forze di polizia di altri Länder come anche impiegare unità di polizia federale e delle forze armate a sostegno delle forze di polizia. Tali provvedimenti del Governo federale sono in ogni tempo da revocarsi su richiesta del Bundesrat, in ogni caso devono essere revocati immediatamente dopo la cessazione del pericolo”.

9 Tuttavia, qualora una decisione tempestiva di quest’ultimo non fosse possibile, allora deciderebbe in merito il Ministro federale della difesa –o il suo sostituto tra i componenti la compagine di governo-, di regola previo accordo con il Ministero federale dell’interno. Il comma 3 dell’art. 13, della legge federale in parola afferma che la decisione del Governo federale deve essere immediata. Anche in questo caso, quando l’agire sia avvenuto, occorrerà informarne immediatamente i Länder interessati ed il ministero federale dell’interno. L’ultimo comma dell’articolo in questione statuisce, poi, che la disciplina di dettaglio sarà regolata tra la Federazione e gli stessi Länder. In ogni caso, si precisa che “il sostegno attraverso le forze armate si indirizza secondo le prescrizioni di questa legge”.

10 Il comma 1 del § 14 statuisce che allo scopo di impedire il realizzarsi di una sciagura particolarmente grave, le forze armate (federali) possono nello spazio aereo allontanare aeromobili, costringerli all’atterraggio, minacciare l’uso delle armi o sparare nella loro direzione colpi di avvertimento. Tra le possibili opzioni di misure (§2) è da preferirsi quella che, prevedibilmente, pregiudichi nel minor modo la generalità ed i singoli. Tale misura, peraltro, deve essere realizzata per il tempo e nella misura in cui lo richieda la sua finalità. Essa non può generare uno svantaggio, che sia evidentemente sproporzionato rispetto al buon esito perseguito. L’azione immediata con l’impiego delle armi –precisa poi la legge (§3)- è ammissibile soltanto nell’ipotesi in cui, secondo le circostanze, possa ritenersi che l’aeromobile debba venire impiegato contro la vita di uomini, e tale azione si dimostri l’unico mezzo per scongiurare questo pericolo attuale. Siffatto provvedimento può, secondo la stessa legge (§4), Inoltre, il Ministro della difesa può autorizzare generalmente l’ispettore delle forze armate aeree ad adottare le misure indicate dal comma 1 dello stesso art. 14.

11 § 15, n.1: “I provvedimenti di cui all’art.14, commi 1 e 3, possono essere adottati dopo verifica così come dopo tentativi non riusciti di avvertimento e di deviamento (Umleitung). A tale scopo le forze armate, su richiesta degli uffici competenti per la sicurezza aerea, possono nello spazio aereo controllare aeromobili, deviare o avvertire. Un richiesta generale è ammessa. I presupposti per un’agire sono, in questo caso, stabiliti attraverso precedenti accordi.

n.2: “Il Ministro federale della difesa può autorizzare in generale l’ispettore dell’aeronautica militare, ad adottare i provvedimenti di cui al comma 1. L’ispettore dell’aeronautica militare deve immediatamente informare il Ministro federale della difesa su situazioni che potrebbero condurre all’adozione dei provvedimenti di cui al § 14, commi 1 e 3.

n.3: “Le ulteriori disposizioni e principi dell’aiuto pubblico (Amtshilfe) restano invariate”.

12 Di contro, la Corte aveva dichiarato inammissibile il ricorso avanzato sul presupposto che la disciplina legislativa fosse incompatibile con la Costituzione in quanto approvata senza la necessaria approvazione anche del Bundesrat.

13 BVerfG, 1 BvR 357/05, Rn. 88 (p. 13).

14 … come, del resto, anche altre disposizioni della Sez. 3 della citata normativa federale sulla sicurezza dei voli.

15 Esso, infatti, nel corpo della legge si colloca all’interno della Sezione recante il Titolo: “sostegno e aiuto pubblico attraverso le forze armate”.

16 BVerfG, 1 BvR 357/05, Rn. 90 (p. 13).

17 … che statuisce una competenza legislativa federale in tema di traffico aereo.

18 La stessa Corte precisa come la ratio di tale previsione del comma 2 dell’art.87 a, GG, consistesse nell’intento di evitare un impiego delle forze armate come “strumento dell’Esecutivo” giustificandolo sul presupposto dell’esistenza di competenze “implicite” delle stesse forze armate (derivanti aus der Natur der Sache): BVerfG, 1 BvR 357/05, Rn. 93 (p. 14).

19 Cfr., al riguardo, Sub Art.35 GG, in B. Schimdt-Bleibtreu, F. Klein, GG Kommentar zum Grundgesetz, 9^ ed., Neuwied und Kriftel, 1999, p. 754 ss., part. P. 758 ss.

20 BVerfG, 1 BvR 357/05, Rn. 98 (p. 14).

21 La Corte specifica, al riguardo, che l’interpretazione della parola “sinistro” (Unglücksfall) nel linguaggio elementare possa senz’altro ritenersi comprensibile di sciagure provocate intenzionalmente dagli uomini. Del resto, scopo e senso dell’art.35, comma 2, 2^ al., GG, di rendere possibile, attraverso l’impiego delle forze armate, un’efficace tutela contro le catastrofi, concorrono a far ritenere che il concetto di “sinistro” sia stato inteso in senso ampio: così BVerfG, 1 BvR 357/05, Rn. 100 (p. 15).

22 La Corte infatti ribadisce come l’art.35, comma 2, 2^ al., GG, non richieda, come necessario presupposto per l’impiego delle forze armate, che l’evento consistente nella sciagura particolarmente grave si sia già determinato: BVerfG, 1 BvR 357/05, Rn. 101 (p. 15).

23 La Corte specifica, al riguardo, che l’interpretazione della parola “sinistro” (Unglücksfall) nel linguaggio elementare possa senz’altro ritenersi comprensibile di sciagure provocate intenzionalmente dagli uomini. Del resto, scopo e senso dell’art.35, comma 2, 2^ al., GG, di rendere possibile, attraverso l’impiego delle forze armate, un’efficace tutela contro le catastrofi, concorrono a far ritenere che il concetto di “sinistro” sia stato inteso in senso ampio: così BVerfG, 1 BvR 357/05, Rn. 100 (p. 15).

24 A conferma di siffatta interpretazione, il Bundesverfassungsgericht ha richiamato anche le direttive impartite dal Ministero della difesa relativamente all’impiego delle forze armate federali per il caso di catastrofi naturali o di sinistri di particolare gravità nel quadro dell’aiuto urgente, con riferimento tanto alla fattispecie contemplata dall’art.35, comma 2, 2^ al., GG, quanto, anche, di quella descritta nell’art.35, comma 3, GG: BVerfG, 1 BvR 357/05, Rn. 104, p. 16.

25 Il Tribunale costituzionale federale ricorda, peraltro, come in origine il caso dell’emergenza connessa al verificarsi di una catastrofe, nel senso definito nell’art.35, comma 2, 2^ al., GG, avrebbe dovuto essere regolato, secondo una proposta di legge del Governo federale, dall’art. 91 GG ...: BVerfG, 1 BvR 357/05, Rn. 106, p. 16.

26 Del resto, lo stesso giudice rileva un’ulteriore incompatibilità dell’art. 14, comma 3, LuftSiG con riguardo anche al disposto dell’art. 35, comma 3, 1^ al., GG, giacché il fatto che non tutte le conseguenze dell’accadimento prefigurato dalla norma costituzionale si siano realizzate e, dunque, l’evento catastrofico stia ancora per verificarsi -come denuncia il riferimento alla formula “mette in pericolo”, contenuta nella stessa disposizione costituzionale- non equivale a sottrarre la fattispecie legislativa alla disciplina generale in essa dettata..

27 E la competenza a decidere affidata al Governo nella sua interezza –e non soltanto al Cancelliere federale o ad un Ministro rafforza -secondo lo stesso Tribunale costituzionale federale- la tutela degli interessi dei Länder: BVerfG, 1 BvR 357/05, Rn. 113, p. 17.

28 Mentre in linea con siffatta prescrizione costituzionale si pone l’art.13, comma 3, 1 al.* -che per l’ipotesi dell’intervento in azione delle forze armate nella fattispecie prevista dall’art.35, comma 3, GG, intesta la competenza a decidere in capo all’Esecutivo federale, previo accordo con i Länder interessati- il 2^ e 3^ al. Statuiscono, invece, che tale competenza decisionale passi al Ministro federale della difesa, o al suo rappresentante in seno all’esecutivo, d’intesa con il Ministro dell’Interno, nell’ipotesi che il Governo federale non sia in grado di assumere una decisione tempestiva, fatta salva la successiva ratifica –ciò che, secondo lo stesso legislatore, sarebbe da interpretarsi come la regola- da parte di quest’ultimo. Ne discenderebbe, allora, che in situazioni di emergenza per catastrofi di dimensione territoriale superiore a quella del singolo Land la competenza spetterebbe di regola -e non, invece, eccezionalmente- al singolo Ministro, soluzione, questa, che non trova una valida base di giustificazione alla luce del dettato dell’art. 35, comm 3, 1^ al., GG, nemmeno invocandosi, nella specie, l’urgenza a provvedere.

29 … le cui competenze vengono perciò ad essere ampliate in funzione esclusivamente dell’esigenza di sostenere l’azione delle forze di polizia dei Länder.

30 L’art. 35, comma 3, 1^ al., GG, si riferirebbe, dunque, unicamente alla possibilità di un impiego ausiliario delle forze armate a sostegno delle polizie dei singoli Länder, con esclusione, quindi, della possibilità di ricorso ad armi tipicamente militari, ai sensi dell’art.87 a, comma 2 GG, anche quando si tratti di fronteggiare catastrofi sovraregionali.

31 BVerfG, 1 BvR 357/05, Rn. 119, p. 19. “Ogni uomo possiede, come persona, tale dignità, senza riguardo alle sue qualità, alla sua condizione fisica o spirituale, alle sue prestazioni (di lavoro) (Leistungen) ed al suo status sociale”, ribadisce ancora una volta il Bundesverfassungsgericht.

32 … così come suscettibile di vulnus è anche la pretesa di osservanza, che dalla dignità risulta, la quale vale anche a prescindere dalla prevedibile durata della vita umana individuale.

33 … per cui mai l’uomo può essere considerato dallo Stato alla stregua di un mero oggetto e, pertanto, appare incostituzionale e, dunque, vietato, ogni trattamento dell’uomo da parte dei pubblici poteri che risulti potenzialmente in grado di porre in pregiudizio la sua natura di soggetto giuridico. Un siffatto trattamento, infatti, ridonderebbe senz’altro in un vulnus del valore della dignità che all’uomo spetta per il suo essere persona.

34indem über ihr Leben von Staats wegen einseitig verfügt wird, wird den als Opfern selbst schutzbedürftigen Flugzeuginsassen der Wert abgesprochen, der dem Menschen um seiner selbst willen zukommt”: BVerfG, 1 BvR 357/05, Rn. 124, p. 20.

35 Il Tribunale costituzionale federale, al riguardo, richiama anche le indicazioni formulate dall’ associazione “cabina di pilotaggio” (Vereinigung Cockpit), secondo cui già la verifica circa l’esistenza di un notevole incidente aereo ai sensi dell’art.13, comma 1, LuftSiG e circa il fatto che tale incidente fondi il pericolo di una sciagura particolarmente grave appare permeata di grande incertezza. Tale verifica, infatti, soltanto in casi rari potrebbe essere compiuta con certezza. Il punto nevralgico, infatti, consisterebbe nelle difficoltà di comunicazione tra la cabina di pilotaggio e gli organi che a terra possono decidere le azioni di difesa (BVerfG, 1 BvR 357/05, Rn. 126). Del resto, sempre secondo tale associazione, anche le conoscenze che devono essere acquisite attraverso i provvedimenti indicati nell’art.15, comma 1, LuftSicG in relazione alle condizioni metereologiche sono abbastanza vaghe. Pertanto, il pericolo in relazione ad un ricorso all’art.14, comma 3, LuftSiG consisterebbe nel fatto che l’ordine di abbattimento, sulla base di elementi di assoluta incertezza, potrebbe essere impartito troppo presto.

36 ““: BVerfG, 1 BvR 357/05, Rn. 134, p. 22.

37 Non è da escludersi che in certi casi la garanzia di un’effettiva tutela del valore-vita possa comportare una limitazione di siffatto potere di scelta ma, in tal caso, “la scelta circa i mezzi necessari alla realizzazione di siffatto obbligo può cadere unicamente su quelli il cui impiego risulti in sintonia con la Costituzione“: BVerfG, 1 BvR 357/05, Rn. 138, p. 22.

38 Ogni azione condotta in conformità all’art. 14, comma 3, LuftSiG si sarebbe configurata, in definitiva, come un atto di disprezzo nei confronti della posizione soggettiva di queste persone, in conflitto con la disposizione dell’art.1, comma 1, GG, contravvenendo anche all’imperativo che vieta allo Stato di provocare l’uccisione di esseri umani.

39Damit ein solcher Einsatz wirkungsvoll sei, müsse deshalb von vornherein in Kauf genommen werden, dass die Maßnahme möglicherweise gar nicht erforderlich sei. Es werde mit anderei Worten häufig wohl mit Übermaß reagiert werden müssen”: BVerfG, 1 BvR 357/05, Rn. 127, p. 20.

40 Wer dies leugnet oder in Frage stellt, verwehrt denjenigen, die sich wie die Opfer einer Flugzeugentführung in einer für sie alternativlosen Notsituation befinden, gerade die Achtung, die ihnen um ihrer menschlichen Würde willen gebührt “: BVerfG, 1 BvR 357/05, Rn. 131, p. 21.

41 … e ciò , in collisione con l’idea di uomo che la Legge fondamentale rappresenta, come essere, cioè, che protende alla autodeterminazione in condizione di libertà e, dunque, non può essere trattato come mero oggetto dell’azione statale.

42 Il giudice costituzionale specifica, peraltro, come nella specie non gli interessi tanto di indagare pregiudizialmente in quali casi possano risultare applicabili le disposizioni costituzionali regolatrici della cd. Notstandsverfassung; l’ipotesi prevista dall’art.14, comma 3, LuftSiG, infatti, non riguarda le fattispecie che in teoria legittimerebbero il ricorso alla Notstandverfassung, quali la difesa da aggressioni indirizzate all’ eliminazione di una comunità ed all’abbattimento di un ordinamento giuridico-liberale, ma rientra nell’àmbito dell’esercizio di un’attività di polizia per impedire il verificarsi di disgrazie di particolare gravità nel senso di cui all’art.35, comma 2, 2^ al., GG.

43 “L’abbattimento di un tale aeromobile rappresenta, all’esito di un bilanciamento complessivo tra la gravità dell’ingerenza nel diritto fondamentale che a ciò si collega ed il peso dei beni giuridici da tutelare come un provvedimento di difesa adeguato, ragionevole per gli interessati, quando esista certezza sui presupposti effettivi” (“Der Abschuss eines solchen Luftfahrzeugs stellt nach dem Ergebnis der Gesamtabwägung zwischen der Schiere des damit verbundenen Grundrechtseingriff und dem Gewicht der zu schützenden Rechtsgüter (…) eine angemessene, den Betroffenen zumutbare Abwehrmaßnahme dar, wenn Gewissheit über die tatbestandlichen Voraussetzungen besteht”): BVerfG, 1 BvR 357/05, Rn. 149, p. 24.

44 BVerfG, 1 BvR 357/05, Rn. 150, p. 24.

45 In tal modo, la Corte ripropone, seppure tarandola su presupposti in parte differenti, la validità del criterio di bilanciamento tra interessi concorrenti ammettendo, in queste ipotesi, la legittimità dell’ ipotesi di un “omicidio di Stato”, che innanzi era parsa rifiutare in modo reciso ed assoluto.BVerfG, 1 BvR 357/05, Rn. 150, p. 24.

46 “Corrisponde anzi alla (considerazione della) soggettività dell’aggressore, se a lui personalmente sono imputate le conseguenze della sua stessa condotta, autonomamente determinatasi ed egli è chiamato a rispondere degli accadamenti che egli stesso ha posto in essere. Perciò egli non è pregiudicato nel suo diritto a vedersi rispettato nella propria dignità umana” (“Es entspricht im Gegenteil gerade der Subjektstellung des Angreifers, wenn ihm die Folgen seines selbstbestimmten Verhaltens persönlich zugerechnet werden und er für das von ihm in Gang gesetzte Geschehen in Verantwortung genommen wird. Er wird daher in seinem Recht auf Achtung der auch ihm eigenen menschlichen Würde nicht beeinträchtigt”): BVerfG, 1 BvR 357/05, Rn. 141, p. 23.

47 Ritiene il Bundesverfassungsgericht che qualora nelle medesime ipotesi i dirottatori intendessero non più utilizzare l’aeromobile come arma impropria, e, dunque, quando non fosse fondato il sospetto di un siffatto uso, avrebbero i primi diverse possibilità per rendere tale intenzione manifesta. Inoltre, verrebbero meno tutte quelle difficoltà di comunicazione tra cabina di pilotaggio e forze militari a terra che, invece, sussistono nei casi “ordinari” di dirottamento di aereo con passeggeri ed equipaggio a bordo (“”): BVerfG, 1 BvR 357/05, Rn. 142, p. 23.

48 Peraltro, il Tribunale costituzionale federale sottolinea come, nella specie, l’applicazione delle misure preventive di cui all’art. 14, comma 3, LuftSiG debba avvenire sulla base di un “sicuro apprezzamento” delle condizioni enunciate nella decisione. BVerfG, 1 BvR 357/05, Rn. 146, p. 24.

49 Anche in tal guisa, pertanto, detta misura si mostrerebbe legittima e conforme al criterio di proporzionalità soltanto se impiegata contro aeromobili vuoti o occupati unicamente dai soli aggressori. Con riguardo a questi ultimi, la soluzione dell’abbattimento in volo dell’aeromobile non appare urtare contro la Wesensgehaltsgarantie di cui all’art. 19, comma 2, GG giacché –come è stato sottolineato- di fronte a situazioni di emergenza straordinarie (außergewöhnliche Ausnahmesituation), qual è quella considerata dall’art. 14, comma 3, LuftSiG, la “essenzialità” (Wesensgehalt) del diritto alla vita nella fattispecie prefigurata resta, attraverso la contemplata intromissione in senso limitativo nella sfera del diritto fondamentale, inviolata, nella misura in cui interessi altrettanto meritevoli di tutela dei terzi giustificano una tale intromissione, comunque nel rispetto del principio di proporzionalità.


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