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Destinato alla pubblicazione nella rivista “Rassegna Forense”

La conclusione di accordi tra amministrazioni e privati dopo la legge n. 15 del 2005: ambito applicativo e profili sistematici

di Walter Giulietti
(Dottorando di ricerca in contabilità di Stato nella Facoltà di Scienze politiche dell'Università di Teramo)

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1. L’entrata in vigore della legge n. 15 del 2005 determina importanti novità anche con riguardo alla disciplina degli accordi tra l’amministrazione ed i privati contenuta all’art. 11 della l. n. 241 del 1990.

In particolare, la riforma sembra diretta, da un lato, a potenziare l’istituto mediante la previsione della portata generale degli accordi sostitutivi del provvedimento, prima limitata alle specifiche fattispecie previste dalla legge, dall’altro, a meglio definirne la disciplina mediante l’introduzione del comma 4 bis relativo alla formazione degli accordi.

Invero, l’esigenza di diffondere tra le amministrazioni la pratica della definizione concordata dei procedimenti, di cui sembra essere espressione il predetto intervento, è conseguenza del fatto che, a quasi quindici anni dall’entrata in vigore della legge n. 241 del 1990, l’amministrazione per accordi non ha avuto significativa applicazione. A fronte, infatti, dell’importanza teorica dell’istituto, la possibilità di concludere il procedimento mediante accordi è stata pressoché ignorata dalle pubbliche amministrazioni, almeno al di fuori di preesistenti modelli tipizzati da discipline di settore, quali ad es. le convenzioni di lottizzazione o la cessione volontaria del bene espropriando.

2. Come è noto, l’art. 11 prevede e disciplina due tipi di accordi tra amministrazioni e privati: gli accordi c.d. procedimentali – ora definiti ex lege“integrativi” – e quelli sostitutivi del provvedimento.

Per gli accordi integrativi, conclusi al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale, è stata prevista sin dal testo originario dell’art. 11 la generale applicazione.

L'elemento caratterizzante questa tipologia di accordi è l'obbligo assunto dall'amministrazione di esercitare il potere, attraverso l'emanazione di un provvedimento, il cui contenuto è in tutto o in parte determinato dal previo accordo con il privato, oltre che, come ritenuto da alcuna dottrina, eventualmente ampliare il contenuto discrezionale del provvedimento stesso, facendogliene assumere uno che non avrebbe legittimamente potuto assumere senza uno specifico incontro di volontà con il privato.

Gli accordi sostitutivi, al contrario, prima tipizzati ed ora di generale applicazione, determinano la produzione degli effetti giuridici per i quali sarebbe necessaria l'emanazione del provvedimento unilaterale, senza alcuna ulteriore attività, relativa all’esercizio del potere, in capo all'amministrazione.

L’aver conferito portata generale agli accordi sostitutivi, ovvero la “forma pura” di accordo, corrisponde al modello originario predisposto dalla Commissione Nigro, contrariamente a quanto suggerito nel parere del Consiglio di Stato, nonché a quanto effettivamente contenuto nel testo approvato nel 1990.

Inoltre la previsione di un medesimo ambito applicativo per entrambe le richiamate fattispecie conferma la tesi per cui, al di là delle differenze esistenti sul piano strutturale, sia da considerare unitariamente la categoria degli accordi, per cui il legislatore ha, tra l’altro, previsto un’unica disciplina normativa costituita dall’art. 11.

In entrambe le fattispecie di accordo, infatti, l’aspetto funzionale «si risolve, a ben vedere nell’obbligo per le parti e quindi anche per la pubblica amministrazione, di adempiere a quanto pattuito nell’accordo», dovendosi ritenere proprio il vincolo giuridico tratto qualificante dell’istituto degli accordi unitariamente inteso.

Tuttavia, la predetta generale applicabilità dello strumento consensuale subisce limitazioni sia per ragioni sostanziali, che formali.

Sul piano sostanziale, oggetto di accordo non potrebbe essere l’esercizio di un potere vincolato, tanto riguardo gli accordi procedimentali – in cui è previsto espressamente proprio quale oggetto la determinazione del contenuto discrezionale del provvedimento finale-; né quelli sostitutivi, laddove la definitiva predeterminazione normativa dell’assetto degli interessi non potrebbe consentire alcuna effettiva definizione concordata del procedimento.

Devono escludersi, ancora, dalla definizione concordata i provvedimenti sanzionatori.

Un ulteriore limite consiste poi nella previsione dell’art. 13, che esclude l’applicabilità dell’intero capo sulla partecipazione ad alcune tipologie di atti amministrativi. Ciò non impedisce, ai sensi della stessa previsione dell’art. 13, c. 1, secondo cui in tali casi “restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione” , che discipline di settore possano prevedere ipotesi di moduli convenzionali in detti ambiti (vds. convenzioni di lottizzazioni in materia urbanistica).

3. La seconda modifica apportata dalla l. n. 15 del 2005 consiste nell’introduzione del comma 4 bis, ove si prevede che «A garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dell’accordo è preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento».

La disposizione, oltre ad esplicitare una regola di condotta per l’amministrazione, chiarisce la natura pubblicistica e discrezionale della fase di formazione degli accordi, sebbene ciò fosse già ricavabile dalla sistematica complessiva dell’art. 11.

In primo luogo, infatti, l’esistenza di un procedimento – che secondo la felice espressione coniata da Benvenuti, costituisce la «forma della funzione» -è il presupposto per la conclusione di un accordo ex art. 11, in cui la trattativa è pienamente inclusa nell’ambito delle facoltà partecipative del privato, sia ai sensi del c.1, secondo cui la proposta del privato viene presentata nell’ambito della partecipazione di cui all’ art. 10, sia ai sensi del c. 1 bis, laddove si prevede un ruolo attivo del responsabile del procedimento.

L’istanza di accordo presentata dal privato costituisce, anzi, l’espressione più incisiva e qualificata di partecipazione al procedimento, imponendo all’amministrazione una valutazione sull’istanza medesima contenente lo schema del “definitivo” (salvo recesso c. 4) assetto di interessi coinvolti nella fattispecie.

D’altro canto, il vincolo per l’amministrazione del perseguimento dell’interesse pubblico, espressamente richiamato, tanto nel c. 1, quanto ora nel c. 4 bis, dimostra come la scelta dello strumento consensuale corrisponda all’esercizio di un potere discrezionale e più precisamente dello stesso potere che avrebbe permesso la definizione unilaterale del procedimento.

Sia la scelta dello strumento consensuale dell’accordo, in luogo di quello unilaterale del provvedimento, sia la scelta di contraente, nel caso di pluralità (es. richiesta di concessione da parte di più soggetti), nonché la definizione del contenuto, costituiscono, infatti, elementi cui l’amministrazione deve svolgere la valutazione del “se” e del “come” addivenire all’accordo avendo di mira il perseguimento del pubblico interesse.

In questo senso, l’accordo tra amministrazione e privato non può essere considerato svilente il perseguimento dell’interesse pubblico da parte dell’amministrazione, sol perché presuppone l’incontro con la volontà del privato e la costituzione in capo a questo di una situazione giuridica di diritto soggettivo a fronte del vincolo assunto dall’amministrazione medesima, laddove anzi è in grado di fornire utilità ulteriori ad entrambe le parti, in primo luogo, in termini di certezza e stabilità di un assetto di interessi su cui le parti medesime hanno prestato il mutuo consenso.

Proprio in considerazione della relazione che intercorre tra potere e vincolo è posta la previsione del c. 2, secondo cui agli accordi si applicano, ove non diversamente previsto, i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili.

Si ha così la combinazione tra principi di diritto pubblico, in virtù dei quali l’amministrazione si determina discrezionalmente ad accordarsi e può esercitare eccezionalmente poteri unilaterali in senso estintivo o sospensivo e principi di diritto privato, che costituiscono, rebus sic stantibus, la disciplina generale del rapporto, in forza dei quali l’amministrazione, è pienamente obbligata a dare esecuzione a ciò che ha concordato.

La doverosità ed inesauribilità dell’esercizio del potere si combina con quella della vincolatività dell’accordo, laddove, la vincolatività ne costituisce il carattere essenziale.

Prova ulteriore della predetta commistione, deriva dal regime dei vizi, tra cui sono riscontrabili tanto vizi del contratto che quelli del provvedimento, in quanto l’impugnazione non può essere limitata «ai soli vizi di validità dell’accordo; deve essere considerata estensibile a tutti i vizi di legittimità, secondo le norme che riguardano i provvedimenti amministrativi»(§ 4).

Certamente applicabile all’accordo sarà l’istituto della nullità del contratto ex articolo 1418 cod. civ. e s.s., per ciò che concerne la contrarietà a norme imperative di legge, la mancanza dei requisiti richiesti dall’articolo 1325 cod. civ., l’illiceità della causa, l’illiceità dei motivi nei limiti dell’articolo 1345 cod. civ. e la mancanza dei requisiti dell’oggetto. Occorrerà, comunque, valutare la compatibilità dei singoli vizi. In tal senso, ad esempio, il perseguimento del pubblico interesse, pur imposto da una norma imperativa, non potrà che essere valutato alla stregua di un sindacato condotto sull’esercizio del potere discrezionale, così come avviene con riguardo al provvedimento, determinando detta violazione l’annullabilità, piuttosto che la nullità dell’accordo.

Sempre riguardo al ruolo del potere nelle fattispecie dell’art. 11, occorre ricordare che il sindacato sull’accordo è anche un sindacato sul potere, specificamente attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella fase di formazione, conclusione ed esecuzione.

Dal riconoscimento dell’adesione dell’amministrazione all’accordo quale esercizio di discrezionalità, deriva ulteriormente che l’amministrazione debba valutare e motivare alla stregua dell’interesse pubblico, non solo la scelta di stipulare l’accordo stesso, come ora prevede il comma 4 bis, ma anche quella di rifiutare una proposta avanzata dal privato, essendo, come ricordato, il contenuto dell’accordo obiettivamente condizionante la stipula e, più in particolare, la legittimità della scelta della pubblica amministrazione riguardo alla stipula stessa.

Espressa motivazione, pertanto, deve essere fornita, non solo nell’ipotesi di adesione, ma anche nel caso di rifiuto di una proposta avanzata dal privato che deve trovare giustificazione alla luce di una puntuale valutazione del pubblico interesse.

Conseguentemente, la posizione del privato proponente è comunque giuridicamente protetta, non solo nell’esecuzione di un accordo già concluso, ma anche in seno al suo momento formativo.

Ciò, in particolare, corrispondendo alla determinazione dell’amministrazione rispetto all’istanza del privato un interesse legittimo pretensivo, tutelabile di fronte al giudice amministrativo in caso di rifiuto o silenzio.

Motivo di ulteriore riflessione suscita sul piano della patologia dell’accordo l’eventuale mancanza della determinazione motivata dell’amministrazione rispetto ad un accordo comunque stipulato.

In primo luogo, è fisiologico che la determinazione pubblica segua la fase delle trattativa, quando l’amministrazione ha ricevuto, contrattato e valutato la proposta del privato e, quindi, è stata raggiunta un’intesa sul contenuto dell’accordo.

Tuttavia, mediante la predetta successione tra determinazione dell’amministrazione e stipula, secondo la formulazione del c. 4 bis, sembra che il legislatore abbia voluto prevedere il perfezionarsi dell’accordo solo a seguito di una stipula successiva alla formale determinazione “dell’organo competente ad emanare il provvedimento” e che detta determinazione costituisca l’unica legittima forma di manifestazione della volontà pubblica di adesione.

Mentre non appare necessario che la determinazione debba essere contenuta in un atto separato dall’accordo, potendo costituirne la premessa, la mancanza di una tale manifestazione motivata di volontà determina la nullità dell’accordo, ancorché questo sia “concluso” in forma scritta.

D’altra parte, laddove l’amministrazione, dopo aver raggiunto l’intesa con il privato, non adotti la determina e non proceda alla stipula, dovrà certamente riconoscersi al contraente privato la possibilità di svolgere un sindacato di legittimità sull’inerzia o sul rifiuto dell’amministrazione medesima – ancor più incisivo di quella riconosciuto al mero istante –, nonché l’eventuale conseguente esecuzione della stipula.

In tali casi, dovrà comunque riconoscersi una responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione.

4. Ulteriore problema, posto il carattere pubblicistico della fase formativa degli accordi, è individuare se e quali terzi siano legittimati a ricorrere avverso un accordo, che pur non potendo creare effetti diretti, né tanto meno vincoli “ultra partes”, produca nei confronti di questi effetti pregiudizievoli.

Sulla impossibilità per l’accordo di estinguere o limitare i diritti dei terzi, al di fuori di una specifica disposizione normativa, è chiara la previsione del c.1, laddove prescrive che l’accordo non può andare a pregiudicare i diritti dei terzi, nonché in forza dell’art.1372 cod. civ., che enuncia il principio di relatività degli effetti del contratto.

D’altra parte, qualora il terzo non possa rivendicare un diritto soggettivo, può essere comunque titolare di una situazione giuridicamente protetta illegittimamente lesa dall’uso che l’amministrazione ha fatto del potere, tanto con l’adesione all’accordo, quanto nella determinazione del contenuto. In tali casi, il terzo potrà vantare una situazione giuridica di interesse legittimo avverso l’esercizio del potere amministrativo.

Per quanto riguarda quest’ultimo caso, possono essere immaginati i riflessi pregiudizievoli che accordi, aventi ad oggetto concessioni o autorizzazioni amministrative, producono in capo a soggetti posti in condizione di concorrenza.

Ritenuto, quindi, che un accordo può andare a pregiudicare interessi giuridicamente protetti dei terzi, ulteriore problema è l’individuare l’atto che i terzi debbano impugnare.

In particolare, occorre stabilire se sia impugnabile direttamente l’atto pubblico con cui l’amministrazione si determina all’adesione, oppure l’accordo stesso.

Certamente, per risolvere il problema non può farsi a meno di valutare sia l’articolo 1372 del cod. civ., sia la norma processualistica, dettata dall’articolo 100 c.p.c., secondo la quale il ricorrente deve avere un interesse a ricorrere personale e attuale.

L’obiezione più forte alla predetta tesi dell’impugnabilità degli accordi è il carattere relativo degli effetti del contratto, secondo cui il terzo non potrebbe impugnare ciò che non tange la sua sfera giuridica, ma dovrebbe impugnare l’atto di adesione con cui l’amministrazione ha esercitato il potere.

L’obiezione non è del tutto ingiustificata, ma occorre distinguere le due fattispecie d’accordo: l’accordo sostitutivo, per definizione produce gli effetti giuridici propri del provvedimento che sostituisce, per cui esso avrà rilevanza non solo tra le parti, ma anche esterna nella misura in cui prenda il posto del provvedimento unilaterale nella determinazione dell’assetto degli interessi, mentre l’accordo preliminare, producendo effetti obbligatori tra le parti, non potrà avere rilevanza esterna, se non nei limiti e dal momento in cui l’amministrazione adempia nell’emanazione del provvedimento.

Solo tale atto produrrà effetti esterni ed attiverà l’interesse a ricorrere del terzo. Non bisogna in ogni caso dimenticare che, pur trattandosi di accordi e pur essendo vero che il momento pubblico in cui l’amministrazione dispone del suo stesso potere è l’atto di adesione, gli effetti non si potrebbero produrre senza la conclusione effettiva o l’esecuzione conseguente.

Sarebbe, così, da escludere l’autonoma impugnabilità dell’atto di adesione all’accordo essendo, anche sul piano sistematico più coerente, la tesi dell’impugnazione dell’accordo laddove questo diventi efficace.

(04/04/2005)


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