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Il presente saggio è destinato al volume I referendum sulla procreazione assistita, a cura di Michele Ainis (in corso di pubblicazione)

E’ ancora ammissibile un referendum abrogativo totale?

di Andrea Pugiotto
(Straordinario di Diritto costituzionale, Università di Ferrara)

SOMMARIO: 1. Un interrogativo di fondo. – 2.1. L’argomento testuale. – 2.2. L’argomento dei precedenti giurisprudenziali. – 2.3. L’argomento a contrario. – 2.4. L’argomento delle affermazioni di principio della Corte costituzionale. – 2.5. La posta in gioco. – 3.1. L’omogeneità del quesito abrogativo totale della legge n. 40 del 2004. – 3.2. Ancora l’argomento dei precedenti giurisprudenziali. – 3.3. L’argomento della omogeneità estrinseca di un quesito abrogativo totale. – 3.4. L’argomento della omogeneità intrinseca di un quesito abrogativo totale. – 4.1. Perché la sentenza n. 45/2005 ha dichiarato inammissibile il referendum abrogativo totale? – 4.2. La legge n. 40 del 2004 non è a contenuto costituzionalmente vincolato. – 4.3. La legge n. 40 del 2004 non è costituzionalmente necessaria. – 4.4. La novità della sentenza n. 45/2005: il criterio dell’indefettibilità di un «livello minimo di tutela legislativa». – 5.1. Rilievi critici: l’argomento del «falso alterato». – 5.2. L’argomento del (presunto) pregiudizio «totale, diretto, immediato». – 5.3. L’argomento boomerang – 5.4. L’argomento dell’albero dai frutti avvelenati (a proposito dei cd. «plurireferendum»). – 6. Conclusioni: dieci argomenti per rispondere affermativamente all’interrogativo del titolo.

1. E’ ancora ammissibile un quesito referendario finalizzato all’abrogazione di un intero testo legislativo? E’ questo – a me pare – il problema cruciale emergente dall’ultima tornata referendaria affrontata dalla Corte costituzionale con le sentenze nn.45-49/2005: la risposta all’interrogativo, per le sue implicazioni di sistema e di lunga durata, supera addirittura per importanza l’esito del pur significativo appuntamento referendario prossimo venturo sulla legge n. 40 del 2004 (reso possibile dalla ammissibilità dei quattro quesiti abrogativi parziali).

2.1. L’interrogativo può in realtà apparire eccentrico, in considerazione delle numerose e robuste ragioni che – fino ad oggi – hanno militato a favore della certa ammissibilità di referendum abrogativi totali.

Sul piano del diritto positivo, la formulazione dell’art. 75 della Costituzione induce a ritenere la domanda d’esordio addirittura irricevibile. Il suo 1° comma parla espressamente di referendum popolare indetto per deliberare l’abrogazione, «totale o parziale, di una legge o di un atto avente valore di legge». Così come il suo 2° comma, nell’elencare una stringa di «leggi» escluse dall’abrogazione referendaria, non solleva problemi di sorta circa la possibilità di referendum su altre leggi, intese come atti legislativi assunti nella loro integralità quali oggetto di quesito abrogativo: a precludere il voto popolare entreranno semmai in gioco ulteriori criteri di inammissibilità, elaborati dalla giurisprudenza costituzionale in connessione con l’elenco di cui al 2° comma. Estranei, tuttavia, alla natura abrogativa totale della richiesta referendaria.

Sono approdi interpretativi confermati appieno dalla legge n. 352 del 1970 che – sul punto - implementa coerentemente la previsione costituzionale.

Già nella fase dell’iniziativa, il paradigma è quello dell’abrogazione totale. Lo prevede il suo art. 27 prescrivendo, al 1° comma, che nei moduli per la raccolta delle 500.000 firme necessarie sia indicata «la legge o l’atto avente forza di legge dei quali si propone l’abrogazione» con relativa data, numero, titolo. La possibilità di richieste referendarie per l’abrogazione parziale di uno o più articoli di legge viene pure contemplata, ma come ipotesi subordinata nei commi successivi. Analogamente, se la richiesta referendaria proviene da un Consiglio regionale, la relativa delibera – ex art. 30, 1° comma - «deve contenere l’indicazione della legge o della norma della quale si proponga l’abrogazione».

Non diversamente la legge n. 352 del 1970 disciplina la fase conclusiva del procedimento referendario. Qualora il risultato del referendum sia favorevole «all’abrogazione di una legge o di un atto avente forza di legge o di singole disposizioni di essi», è il Presidente della Repubblica a dover dichiarare con proprio decreto «l’avvenuta abrogazione della legge, o dell’atto avente forza di legge, o delle disposizioni suddette» (art. 37, 1° comma). Così come di referendum integralmente ablativo si ragiona sia nell’art. 38, dove – nell’ipotesi di risultato contrario all’abrogazione totale - si stabilisce il divieto di riproporre «richiesta di referendum per l’abrogazione della medesima legge, o atto avente forza di legge», sia nell’art. 39, dove trova disciplina l’ipotesi di abrogazione legislativa sopravvenuta della legge o dell’atto avente forza di legge «cui il referendum si riferisce».

Sono dati normativi non equivoci. Benché all’interno di una materia profondamente innovata per via pretoria, il diritto positivo avrà pure un suo peso: costruisce il rapporto tra abrogazione totale e abrogazione parziale in termini di regola ed eccezione. Ci parla cioè dell’abrogazione popolare di un’intera legge come della domanda referendaria più fedele al modello dell’art. 75 della Costituzione, perché capace di restituire la decisione legislativa al Parlamento, chiamato così a disciplinare la materia in forme nuove, in aderenza al pronunciamento popolare[1]. Sarebbe, dunque, un capovolgimento di prospettiva ingiustificato l’assumere a figura sintomatica di una sorta di eccesso di potere referendario l’idoneità del quesito ad abrogare totalmente una legge.

2.2. E’ sempre rischioso fare leva sui precedenti, all’interno di una giurisprudenza costituzionale referendaria più simile alle sponde di un biliardo che ad una sequela coerente di rationes decidendi. Ma se ciò è vero in generale, non vale invece per il profilo specifico in esame.

Salvo omissioni, il catalogo delle leggi delle quali si è chiesta l’integrale abrogazione - senza che il quesito referendario cadesse sotto la scure della declaratoria di inammissibilità - è questo. La legge 1 dicembre 1970, n. 898, concernente la «Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio» (sentenza n. 10/1972). La legge 22 maggio 1975, n. 152, recante «Disposizioni a tutela dell’ordine pubblico» (sentenza n. 16/1978). Il decreto legge 15 dicembre 1979, n. 625, convertito in legge 6 febbraio 1980, n. 15, concernente «Misure urgenti per la tutela dell’ordine democratico e della sicurezza pubblica» (sentenze nn. 22 e 48/1981). Il Regio decreto 27 settembre 1929, n. 1663, sulla «Ripartizione dei servizi, già di competenza del Ministero dell’economia nazionale, fra il Ministero dell’agricoltura e delle foreste e il Ministero delle corporazioni» (inglobato in un quesito referendario comprensivo di ulteriori disposizioni legislative ammesso con sentenza n. 26/1993). La legge 22 dicembre 1956, n. 1589, sulla «Istituzione del Ministero delle partecipazioni statali» (sentenza n. 27/1993). La legge 31 luglio 1959, n. 617, concernente la «Istituzione del Ministero del turismo e dello spettacolo» (sentenza n. 35/1993). La legge 4 dicembre 1993, n. 491, sul «Riordinamento delle competenze regionali e statali in materia agricola e forestale e istituzione del Ministero delle risorse agricole, alimentari e forestali» (sentenza n. 15/1997). La legge 8 giugno 1962, n. 604, «Modificazioni allo stato giuridico e all’ordinamento della carriera dei segretari comunali e provinciali», e il D.P.R. 23 giugno 1972, n. 749, «Nuovo ordinamento dei segretari comunali e provinciali» (ambedue compresi, con altre disposizioni, nel quesito dichiarato ammissibile dalla sentenza n. 22/1997). La legge 25 luglio 1966, n. 570, contenente «Disposizioni sulla nomina a magistrato di Corte d’Appello» e la legge 20 dicembre 1973, n. 831, recante «Modifiche dell’ordinamento giudiziario per la nomina a magistrato di Cassazione e per il conferimento degli uffici direttivi superiori» (sentenza n. 33/1997). La legge 3 febbraio 1963, n. 69, che istituisce l’«Ordinamento della professione di giornalista» (sentenza n. 38/1997). La legge 4 giugno 1973, n. 311, recante la «Estensione del servizio di riscossione dei contributi associativi tramite gli enti previdenziali» (sentenza n. 47/2000).

Tali e tante, dunque, sono le pronunce della Corte che hanno spalancato le porte della consultazione popolare a quesiti abrogativi totali. Sentenze, peraltro, comprese in un arco temporale che parte dagli esordi dell’istituto per arrivare alle tornate referendarie più recenti, a conferma di una linea giurisprudenziale – fino ad oggi - ininterrotta.

2.3. Ininterrotta, benché non siano mancate decisioni di inammissibilità che hanno bloccato procedimenti referendari avviati per abrogare integralmente testi legislativi. Se solo si va oltre il dato apparente, infatti, è significativo scoprire che molte di queste pronunce sanzionano referendum per incompletezza del quesito abrogativo, dunque perché non sufficientemente esaustivi nel loro oggetto. E’ il caso della sentenza n. 23/1997 e, prima ancora, della sentenza n. 36/1993. All’esame della Corte – in entrambe le pronunce – è un referendum abrogativo di un complesso di atti legislativi, miranti alla soppressione del Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato, dichiarato inammissibile perché non inclusivo di altre disposizioni «alle prime strettamente connesse». E’ quanto accade con la sentenza n. 34/1993, contraria al referendum abrogativo della legge 13 marzo 1958, n. 296, «Costituzione del Ministero della sanità», perché non includeva una serie di provvedimenti normativi successivi alla legge oggetto della domanda referendaria. Così pure, con sentenza n. 42/1997, ad essere preclusa è l’abrogazione popolare dell’intero testo del R. D. legge 15 marzo 1927, n. 436, convertito in legge 19 febbraio 1928, n. 510, riguardante la «Disciplina dei contratti di compravendita degli autoveicoli ed istituzione del Pubblico Registro Automobilistico presso le sedi dell’Automobile Club d’Italia», inammissibile ma per «incompletezza» del relativo quesito.

In tutti questi casi, come il proverbiale abito per il monaco, davvero il dispositivo inganna. La necessità di elaborare – a pena di inammissibilità – domande referendarie il più possibile complete, infatti, include ed anzi incentiva la formulazione di quesiti abrogativi totali (e non parziali, dunque strutturalmente difettosi nel loro spettro normativo). Il che – a contrario – si traduce in un ulteriore argomento a sostegno della possibilità di richieste referendarie di abrogazione totale.

2.4. E’ proprio nella cornice di una giurisprudenza non sfavorevole a referendum abrogativi totali che trovano coerente collocazione alcune affermazioni di principio della Corte costituzionale, univocamente orientate a legittimare quesiti parimenti strutturati.

Prima fra tutte quella contenuta nella sentenza n. 68/1978, dove la Corte costituzionale distingue – legittimando entrambe - «l’ipotesi in cui la richiesta riguardasse nella loro interezza una legge od un atto equiparato […] da quella in cui fosse stata proposta soltanto l’abrogazione di disposizioni specifiche»[2]. Egualmente probante si rivela pure la distinzione, problematicamente tracciata nella sentenza n. 36/1997, tra referendum parziali (ammessi) e referendum manipolativi (non ammessi): una richiesta abrogativa totale, infatti, per sua stessa struttura si sottrae a tale rischio di inammissibile sviamento funzionale. Infine, è identica la direzione di marcia della sentenza n. 43/2003, laddove rimarca il «necessario carattere abrogativo della richiesta referendaria», contrapponendolo al carattere «propositivo, diretto cioè a porre norme nuove per via referendaria» di cui, invece, circoscrive l’ammissibilità: è chiaro, infatti, che la condizione esigita dalla Corte costituzionale è pienamente soddisfatta proprio da una richiesta di abrogazione totale.

Davanti a queste prese di posizione, salta agli occhi la novità dell’attuale tornata referendaria. L’intera giurisprudenza costituzionale è stata finora attraversata dalla contrapposizione tra il ricorso (sempre più massiccio e sofisticato) a quesiti manipolativi ed il tentativo della Corte di contenere e limitare le strategie volta per volta escogitate dai promotori per trasformare gli elettori in legislatori, attraverso richieste referendarie a spiccata valenza creativa. Con la sentenza n. 45/2005, il salto è all’indietro: il problema emergente[3] – da un pacchetto di richieste referendarie dove un quesito assorbe e include tutti gli altri quesiti – è la distinzione tra abrogazione totale (esclusa) e abrogazioni parziali (ammesse) di un medesimo testo legislativo. Si approda così al risultato icasticamente riassunto nel paradosso enunciato da Gaetano Silvestri, secondo il quale «se il referendum è manipolativo allora abbiamo dubbi sull’ammissibilità perché è manipolativo; se il referendum è sull’intera legge allora abbiamo dubbi sull’ammissibilità perché è sull’intera legge»[4].

2.5. La posta in gioco di un simile, ipotizzabile overruling è davvero rilevante. La si può cogliere passando in rassegna i corollari che discenderebbero da una chiusura della giurisprudenza costituzionale a referendum abrogativi totali.

La sovranità popolare – di cui il voto referendario è espressione – si esercita «nelle forme e nei limiti della Costituzione» (art. 1). E tra i limiti costituzionali non compare il divieto di abrogazione popolare totale di una legge: anzi, è modalità espressamente contemplata. Nella sua formulazione, l’art. 1 della Costituzione non costruisce alcuna gerarchia tra forme di democrazia diretta e forme di democrazia rappresentativa, entrambe assunte a tramite della sovranità popolare: il condivisibile rifiuto della tesi di un presunto surplus democratico collegabile al voto referendario non può però convertirsi nel suo contrario, collocando la volontà espressa dagli organi elettivi al vertice di una piramide costituzionalmente inesistente.

Non basta. Certificandosi l’inammissibilità di una richiesta abrogativa totale solamente perché tale, l’istituto referendario vedrebbe drasticamente ridimensionati i suoi ambiti d’azione. Se interamente ablativo, il referendum non potrebbe mai sostituirsi al legislatore veicolando una volontà popolare eguale e contraria, perché ritenuto strutturalmente inidoneo ad intervenire – quale fonte del diritto unidirezionale – su materie così complesse da risultare sostanzialmente riservate all’analisi, all’approfondimento ed al compromesso parlamentare.

Delocalizzare la sovranità popolare attraverso una deminutio funzionale dell’istituto referendario. Sarebbe questo, al netto di ogni altra considerazione, il prezzo di un proibizionismo referendario esteso ad ogni quesito abrogativo totale. Prezzo davvero fuori mercato, in un contesto politico istituzionale maggioritario e bipolare che, marginalizzando le minoranze ed enfatizzando la forza parlamentare della maggioranza, imporrebbe semmai la massima valorizzazione della “seconda scheda”[5].

E’ un esito da evitare, immettendo sabbia nell’ingranaggio messo in moto dalla sentenza n. 45/2005, se assunta a leading case. E’ quanto si cercherà di fare, andando a verificare se davvero la pronuncia della Corte è idonea a generare una svolta giurisprudenziale di tale portata. La si sottoporrà dunque ad uno scrutinio stretto: prendendo sul serio – come è doveroso fare - le sue motivazioni, ma rapportandole volta per volta - come in una sorta di prova di resistenza – all’esito e alle argomentazioni delle coeve sentenze nn. 46, 47, 48 e 49/2005.

3.1. Fra i possibili argomenti contrari ad un referendum abrogativo totale, la sentenza n. 45/2005 non fa espressamente uso del criterio della cd. omogeneità del quesito. E proprio per questo silenzio la pronuncia della Corte costituzionale è stata criticata in dottrina[6], nella convinzione che l’inammissibilità della richiesta abrogativa dell’intera legge n. 40 del 2004 trovasse in tale motivo la sua ragione più persuasiva.

Non condivido l’assunto. Il riferimento – contenuto in sentenza – ad una «molteplicità di differenziati profili connessi o collegati alla procreazione medicalmente assistita» inglobati nella legge oggetto del referendum non prova, né fa presumere, un suo difetto di omogeneità rimasto assorbito da altro prevalente parametro di giudizio. In generale, «regolare diversi profili di un unico oggetto non significa ovviamente dar luogo ad una disciplina eterogenea»[7]: lo riconosce, con riferimento alla legge n. 40 del 2004, la stessa Corte costituzionale parlando – nella sentenza n. 47/2005 – di «sostanziale omogeneità dell’intero testo normativo» trattandosi di un atto legislativo le cui norme sono «tra loro intimamente connesse»[8].

Esclusa così una disomogeneità intrinseca, non c’è traccia neppure – nel quesito abrogativo radicale - di una disomogeneità estrinseca, perché la «sostanziale omogeneità dell’intero testo normativo» è conseguenza diretta del fatto che la legge n. 40 del 2004 introduce «la completa ed esclusiva disciplina della procreazione medicalmente assistita»[9]. Anche in questa occasione, dunque, la Corte costituzionale conferma l’orientamento – espresso da ultimo nella sentenza n. 24/2004, di ammissibilità del referendum sul cd. “lodo Maccanico” - secondo il quale è possibile un quesito abrogativo popolare avente ad oggetto un corpo normativo «nel quale si esaurisce l’intera disciplina della materia, e quindi si presenta come completo»[10]. E’ un orientamento ragionevole, che evita l’esplosione del requisito dell’omogeneità in tanti frammenti, uno per ogni singolo contenuto normativo, a ciascuno dei quali dedicare una specifica richiesta abrogativa. Pretesa altrimenti eccessiva, che porterebbe a smarrire una delle (poche) bussole che possono orientare l’impervia ricerca di tale criterio di ammissibilità: l’esistenza di una matrice razionalmente unitaria interna al quesito referendario la quale, come un filo rosso, attraversi la trama necessariamente plurinormativa del tessuto legislativo di cui si chiede l’abrogazione popolare.

3.2. Al di là del caso specifico, resta tuttavia l’interrogativo di fondo: si può conciliare – di regola – una richiesta popolare di abrogazione totale con il requisito della omogeneità del referendum?

I precedenti della giurisprudenza costituzionale depongono a favore di una risposta affermativa. Con la sola eccezione del quesito referendario mirante all’abrogazione dell’intero codice penale militare di pace[11], «la Corte non ha mai dichiarato la disomogeneità dell’abrogazione di una legge nel suo complesso»[12]. In effetti, laddove richieste referendarie di abrogazione totale non hanno superato lo scrutinio di ammissibilità, è sempre stato per ragioni affatto differenti. Si trattava, infatti, di quesiti ritenuti non sufficientemente completi (come nelle già ricordate sentenze nn. 34/1993, 36/1993, 23/1997, 42/1997[13]). In altri casi di referendum abrogativi di leggi strettamente collegate all’ambito di operatività di leggi di bilancio (sentenze nn. 2/1994, 12/1995) o all’ambito di operatività di leggi di autorizzazione alla ratifica (sentenza n. 31/2000), tanto da ritenersene implicita nel sistema la preclusione. O, in altri casi ancora, di richieste di abrogazione totale coinvolgenti l’esercizio di funzioni amministrative costituzionalmente necessarie, ritenute incidenti su norme a contenuto costituzionalmente vincolato (sentenza n. 17/1997) ovvero di referendum miranti alla abrogazione complessiva di disposizioni che non possono essere soppresse senza con ciò ledere principi costituzionali (sentenze nn. 16/1978 e 41/2000)[14].

E’ un orientamento consolidato, pienamente coerente alla doppia natura del controllo in ordine alla omogeneità del quesito referendario. Inteso quale matrice razionalmente unitaria, il canone dell’omogeneità è un test di controllo sul potere di formulazione del quesito da parte del comitato promotore: ma – come acutamente è stato rilevato - «questo potere discrezionale non sussiste (e non è, quindi, sanzionabile) ogniqualvolta la scelta non sia da ascriversi ai promotori, bensì allo stesso legislatore»[15]. Inteso invece come esigenza di coerenza – nelle sue diverse possibili accezioni – del prodotto normativo referendato, il canone dell’omogeneità è un test di controllo sulla normativa di risulta di un quesito manipolativo: ma allora non entra in gioco, per definizione, nei confronti di una richiesta popolare di abrogazione totale[16].

Ecco perché il referendum ablativo di un integrale testo legislativo non lede, per ciò solo, la regola dell’omogeneità del quesito: come riconosciuto apertamente dalla Corte per la richiesta abrogativa dell’intero ordinamento giudiziario militare, in simili ipotesi «non è infatti sostenibile che ci si trovi in presenza di una radicale disomogeneità delle disposizioni da sottoporre al voto popolare, tale che su questo solo dato si debba fondare un giudizio d’inammissibilità»[17].

3.3. Esclusa una disomogeneità strutturale ed automatica, il controllo sull’omogeneità del quesito abrogativo totale viene non a caso svolto dalla Corte costituzionale su di un piano più formale che sostanziale: anteponendo cioè alla eterogeneità materiale e numerica delle disposizioni coinvolte dalla richiesta popolare il dato che quelle disposizioni siano comprese in un medesimo atto legislativo.

Esemplare, in tal senso, la sentenza n. 16/1978 sul referendum abrogativo della cd. legge Reale, contestato dall’Avvocatura dello Stato perché «l’eterogeneità della materia regolata dalla legge 22 maggio 1975, n. 152 (intitolata “Disposizioni a tutela dell’ordine pubblico”), sarebbe tale da precludere l’ammissibilità della relativa richiesta di referendum». Secondo la Corte costituzionale, invece, «l’assunto non può essere condiviso. Non è contestabile, in vero, la varietà di contenuti normativi della legge […]. Senonché la richiesta in questione non concreta un uso così artificioso del referendum abrogativo, da farla considerare eccedente le previsioni dell’art. 75 Cost. Al contrario, tale iniziativa ha per oggetto un particolare complesso di misure legislative […] che il Parlamento ha disposto nel comune intento di fronteggiare la presente situazione di crisi dell’ordine pubblico, con particolare riguardo alla criminalità politica e parapolitica. Sotto questo aspetto, anzi, si può ben dire che il titolo della legge enuncia già, nei suoi tratti essenziali, la questione sulla quale il corpo elettorale verrà chiamato a decidere»[18].

Siamo in presenza, anche in questo caso, di un orientamento giurisprudenziale dalla precisa genealogia: includendole nel medesimo testo legislativo, è lo stesso legislatore a creare artificialmente quel grado di parentela tra disposizioni, altrimenti reciprocamente estranee, necessario e sufficiente per accomunarle anche nel loro (eventuale) destino, segnato dall’abrogazione popolare. Il concepimento di un corpo normativo omogeneo è il frutto di una paternità imputabile alla scelta redazionale del legislatore.

Si tratta di una conseguenza diretta delle regole che governano – rectius: dovrebbero governare - la tecnica redazionale degli atti normativi e il relativo procedimento legislativo parlamentare.

Quanto alle prime, il riferimento è alla circolare del 20 aprile 2001, n. 1/1.1.26/10888/9.92, elaborata dalla Presidenza del Consiglio d’intesa con i Presidenti della Camera e del Senato della Repubblica[19], contenente regole e raccomandazioni per la formulazione tecnica dei testi legislativi, la quale – nel tracciarne i suoi «aspetti generali» - prescrive che «l’atto legislativo disciplina materia omogenea» e che «la ripartizione delle materie all’interno dell’atto è operata assicurando il carattere omogeneo di ciascuna partizione» (punto 2, lett. a). Ed è importante rilevare che il Comitato per la legislazione della Camera dei deputati – chiamato dalle commissioni ad esprimere «parere sulla qualità dei testi legislativi, con riguardo alla loro omogeneità»[20] - assume a parametro le prescrizioni di tale circolare, con particolare riferimento esattamente al suo punto 2, lettera a)[21]. E che il medesimo Comitato, nei confronti dei disegni di legge di conversione dei decreti-legge, può proporre «la soppressione delle disposizioni del decreto-legge che contrastino con le regole sulla specificità e omogeneità e sui limiti di contenuto dei decreti legge, previsti dalla vigente legislazione»[22].

Quanto al procedimento legislativo ed alle sue prescrizioni, sia alla Camera che al Senato trova applicazione la norma di carattere generale che prevede l’improponibilità di emendamenti «estranei all’oggetto della discussione»[23]. Più restrittiva ancora è la disciplina in tema di modifiche ai contenuti della decretazione d’urgenza: se il regolamento della Camera attribuisce espressamente al Presidente il potere di dichiarare inammissibili emendamenti e articoli aggiuntivi «che non siano strettamente attinenti alla materia del decreto-legge» (art. 96-bis, 7° comma), al Senato – in forza di un parere della Giunta per il regolamento, datato 8 novembre 1984 – la citata regola generale di cui all’art. 97, 1° comma, «deve essere interpretata in modo particolarmente rigoroso». Rimandano a valutazioni di omogeneità tra contenuto normativo e contenitore legislativo anche – nel regolamento di Palazzo Madama - le possibili correzioni di forma e le modificazioni di coordinamento che si rendano necessarie per quelle disposizioni già approvate che sembrino «inconciliabili con lo scopo della legge» (art. 103, 1° comma) e l’inammissibilità di emendamenti introduttivi di disposizioni «estranee all’oggetto della legge di bilancio o della legge finanziaria» (art. 128, 6° comma). Infine, la circolare del 10 gennaio 1997 «sull’istruttoria legislativa nelle commissioni», elaborata congiuntamente dalle Presidenze di Camera e Senato, è chiaramente attraversata dall’esigenza di condurre in porto leggi dal contenuto normativo non eterogeneo[24].

Conosco l’obiezione. Si tratterebbe di regole robuste come un castello di sabbia sulla riva di una spiaggia, esposte a sistematiche violazioni. E’ un’obiezione però che ignora, sul piano sovranazionale, quanto forte sia la spinta verso un’armonizzazione tra i paesi dell’Unione europea proprio sul piano del «legiferare meglio»[25]. E, sul piano nazionale, quanto siano mal tollerate dall’attuale inquilino del Quirinale le violazioni delle regole di tecnica legislativa, assunte più volte a motivo di rinvio alle Camere in sede di promulgazione, segnalante «l’esigenza imprescindibile che identica e rigorosa vigilanza sia esercitata dagli organi delle Camere specificamente preposti alla produzione legislativa, segnatamente dalle Commissioni competenti, sia in sede primaria, sia in sede consultiva»[26]. E’, infine, un’obiezione dove il realismo stempera in rassegnazione e, alla lunga, muta in indifferenza per le sue conseguenze di sistema: la violazione di quelle regole, infatti, non mette in gioco solamente l’interesse intra moenia del parlamentare – costretto a votare articoli chilometrici composti di infiniti commi – a poter esprimere la propria volontà su parti omogenee dell’atto normativo. Extra moenia, verrebbe messo a repentaglio – oltre alla conoscibilità del documento normativo[27] – l’esercizio del diritto al referendum tutte le volte che il quesito abrogativo si sovrapponga, come un calco, sull’intero testo di legge. Saremmo cioè ai limiti dell’esercizio di una funzione (quella legislativa) secondo modalità lesive del possibile esercizio di altra funzione (quella referendaria) che la Costituzione affida – sotto l’egida della leale collaborazione – a due poteri diversi.

Ecco perché sottrarre all’abrogazione popolare una legge dai contenuti eterogenei significherebbe far pagare due volte ai cittadini la cattiva tecnica normativa di un cattivo legislatore: fa bene, allora, il giudice dell’ammissibilità referendaria – riconoscendo come regola l’omogeneità estrinseca di una richiesta abrogativa totale – a negargli un generale salvacondotto.

3.4. D’altra parte, quando di una legge si richiede l’intera abrogazione, l’elemento unitario ed unificante all’interno dell’insieme di norme oggetto del referendum è dato dalla ratio della scelta legislativa, dal suo comune principio ispiratore.

Non si giustificherebbe altrimenti il sentiero - tracciato nella sentenza costituzionale n. 68/1978 - che l’Ufficio centrale per il referendum sarebbe tenuto a percorrere per arrivare ad una valutazione sulla cd. abrogazione sufficiente: nell’ipotesi di abrogazione totale da parte di una legge sopravvenuta, l’accertamento del tasso di novità normativa dovrebbe infatti essere commisurato ai principi ispiratori della complessiva disciplina preesistente fatta oggetto di referendum.

L’abrogazione popolare di una legge nel suo complesso mira esattamente a cancellare quella ratio legis. In ciò sta la semplicità e certa comprensibilità del suo quesito, che propone all’elettore «la scelta secca fra l’abrogazione o la permanenza in vigore di un’intera legge»[28]. E’ una scelta binaria del tutto speculare a quella dei parlamentari chiamati alla cd. terza lettura di un disegno di legge[29], quando non sono più ammessi emendamenti ed il testo è sottoposto soltanto alla votazione finale per l’approvazione nel suo complesso: in ambedue i casi il voto favorevole o contrario risulterà da una ponderazione globale del risultato del procedimento (referendario o legislativo). E proprio perché – come già detto – l’art. 1 della Costituzione non costruisce improprie gerarchie tra democrazia diretta e democrazia rappresentativa, «come potrebbe negarsi allora al popolo ciò che si riconosce ai suoi rappresentanti in Parlamento?»[30]

Ecco perché, anche guardato sotto il profilo dell’omogeneità intrinseca del quesito, il referendum abrogativo totale appare ammissibile per definizione, giacché «il tema del quesito sottoposto agli elettori non è tanto formato – in questa come in tutte le ipotesi del genere – dalla serie delle singole disposizioni da abrogare, quanto dal comune principio che se ne ricava»[31].

E’ una regola che ammette, a sua conferma, un’eccezione. La si evince dalla già ricordata sentenza n. 16/1978, laddove – caso unico nella giurisprudenza costituzionale - viene dichiarato inammissibile per disomogeneità il quesito abrogativo dell’intero codice penale miliare di pace: laddove il corpo normativo oggetto del referendum è rappresentato da un testo unico, l’area normativa è talmente ampia da comprendere una pluralità di principi ispiratoridifficilmente riconducibili ad unità. Ed è proprio la mancanza di una ratio legis comune a precludere la via dell’abrogazione popolare totale, «per l’unico motivo che referendum diversi – e per se stessi ammissibili – sono stati conglobati a forza entro un solo contesto»[32]. Ma se di eccezione si tratta, dovranno essere ipotesi residuali dove, per quanti sforzi interpretativi si facciano, non si riesca effettivamente ad estrarre dall’insieme delle disposizioni fasciate da un’unica richiesta abrogativa totale un quesito comune e razionalmente unitario: qui, davvero, l’onere argomentativo grava interamente sulla Corte e dovrebbe essere analiticamente soddisfatto.

4.1. Non era questo, però, il caso della legge n. 40 del 2004: perché, allora, la richiesta di una sua abrogazione complessiva non ha superato il vaglio del giudice referendario?

La risposta va, ovviamente, ricercata nelle motivazioni della sentenza n. 45/2005, che si snodano attorno al limite implicito delle leggi vincolate costituzionalmente, di cui la Corte ripercorre le progressive metamorfosi. Dalle leggi a contenuto costituzionalmente vincolato (le uniche originariamente precluse all’abrogazione referendaria: sentenza n. 16/1978) alle leggi costituzionalmente necessarie, categoria all’interno della quale – in un momento successivo – la giurisprudenza costituzionale include «due distinte ipotesi»: le leggi che riproducono o concretano principi o disposti costituzionali «nel solo modo costituzionalmente consentito» (sentenza n. 26/1981) e le leggi che, se abrogate, priverebbero di efficacia totalmente un principio o un organo costituzionale (sentenza n. 27/1987). E’ un’evoluzione che non si arresta qui, perché la Corte ha poi elaborato l’ulteriore ipotesi delle leggi che apprestano quella ««tutela minima» indispensabile a garantire un principio costituzionale nel suo nucleo essenziale (sentenze nn. 26/1981, 35/1997, 42 e 49/2000): con la conseguenza che «una volta venute ad esistenza possono essere dallo stesso legislatore modificate o sostituite con altra disciplina, manon possono essere puramente e semplicemente abrogate».

Il cammino della giurisprudenza costituzionale – ripercorso nella sentenza in esame – ha così toccato tre stazioni: le leggi a contenuto costituzionalmente vincolato, le leggi costituzionalmente necessarie, le leggi che implementano una tutela minima costituzionale. Ed è proprio quest’ultimo passaggio a livello a fermare il referendum abrogativo totale della legge sulla procreazione medicalmente assistita. In realtà – è la tesi che tenterò di dimostrare nei prossimi paragrafi - quella che la Corte ha abbassato con la sentenza n. 45/2005 è una nuova, inedita sbarra, capace (se non contestata) di deragliare su un binario morto futuri quesiti abrogativi totali.

4.2. Cominciamo con il dire che, nella sentenza n. 45/2005, la Corte non applica il limite delle leggi a contenuto costituzionalmente vincolato. E che, dunque, tale non può essere catalogata la legge n. 40 del 2004[33].

Infatti simili leggi – rappresentando l’unico modo per implementare un principio o un disposto costituzionale – per definizione non sono in nessun sensonella disponibilità del legislatore, parlamentare o referendario. Viceversa, nella pronuncia in esame, la Corte riconosce – sul piano della ricostruzione teorica generale - la possibilità di modifiche o di riforme legislative e – con riferimento all’attuale disciplina sulla procreazione medicalmente assistita – giudica ammissibili con le sentenze nn. 46, 47, 48 e 49/2005 quattro referendum di abrogazione parziale, escludendo espressamente che «le disposizioni di legge oggetto del quesito possano ritenersi a contenuto costituzionalmente vincolato»[34].

Coerenza logico-giuridica, allora, imporrebbe di riconoscere tale natura semmai e soltanto a tutte le altredisposizioni della legge n. 40 del 2005 non fatte oggetto di richiesta di abrogazione parziale. Ma sarebbe un suggestivo paralogismo, e non solo perché assumerebbero un contenuto costituzionale vincolato articoli chiaramente espressivi di una mera discrezionalità legislativa[35]. Decisiva è l’osservazione di chi - a ragione – ritiene particolarmente arduo stabilire un rapporto di interdipendenza con principi costituzionali nel caso di una legge che interviene a normare «attività tecnico-scientifiche assolutamente innovative, precedentemente non disciplinate in via legislativa e ovviamente sconosciute ai costituenti»[36]. Sotto il profilo delle tecniche applicate alla procreazione la nostra Costituzione è in larghissima misura una carta muta.

L’iscrizione in toto della legge n. 40 del 2004 nella categoria delle leggi a contenuto costituzionalmente vincolato aprirebbe, infine, un problema di particolare delicatezza[37]. Della dubbia costituzionalità di molte sue disposizioni, infatti, la dottrina ha già offerto copiosa dimostrazione[38] e «sarebbe francamente assurdo considerare legge a contenuto costituzionalmente vincolato, come tale sottratta al referendum abrogativo, una legge così facilmente denunciabile d’incostituzionalità»[39]. Se questa fosse la vera ragione preclusiva del quesito abrogativo totale, l’attuale disciplina della procreazione medicalmente assistita otterrebbe un imprimatur capace di sottrarla, in futuro, al sindacato di costituzionalità: esito che la Corte ha invece inteso respingere laddove, affermando che «non è in discussione in questa sede la valutazione di eventuali profili di illegittimità costituzionale della legge n. 40 del 2004», riconosce la possibilità di sue future impugnative incidentali.

4.3. Nella sentenza n. 45/2005 non si fa neppure ricorso al limite delle leggi costituzionalmente necessarie, sub specie di tutela minima costituzionale irrinunciabile.

L’applicazione di tale criterio obbliga la Corte ad un anticipato controllo di costituzionalità sulla legge oggetto del quesito referendario ovvero sulla situazione normativa conseguente alla sua abrogazione totale[40]. Ma ciò sarebbe stato in contraddizione con l’affermazione di principio – appena ricordata e reiterata nelle sentenze nn. 46, 47 e 48/2005[41] – che esclude un simile sviamento funzionale del giudizio di ammissibilità del referendum, confermandone invece l’autonomia strutturale dal diverso sindacato di legittimità costituzionale.

Del resto, la motivazione della sentenza n. 45/2005 non reca alcuna traccia di una pur minima argomentazione tesa a dimostrare la natura costituzionalmente necessaria della legge n. 40 del 2004, benché in un suo precedente pronunciamento la Corte non avesse mancato di segnalare, in assenza di una disciplina in materia di procreazione assistita, «una situazione di carenza dell’attuale ordinamento, con implicazioni costituzionali»[42]. Non è un’omissione da poco. L’autoreferenzialità è da escludersi categoricamente, se la qualificazione normativa è idonea a precludere l’esercizio di un diritto di partecipazione politica costituzionalmente riconosciuto: grava dunque, sul giudice dell’ammissibilità referendaria, un onere di motivazione che non può essere eluso. A fortiori quando – come in materia di procreazione medicalmente assistita – non sono mancati argomenti a favore della cd. «opzione nulla»[43], consistente nella scelta di lasciare immutata la situazione normativa di soft law preesistente alla legge n. 40 del 2004[44].

Egualmente, la Corte non si impegna in valutazioni costituzionali sul bilanciamento compiuto dal legislatore tra i diversi interessi in gioco. Anzi, se letta in combinato disposto con le altre coeve pronunce, la sentenza n. 45/2005 presenta sotto questo aspetto numerose aporie, in ragione di una tutela minima costituzionale «ora ammessa (e giudicata indisponibile) ed ora invece esclusa ovvero considerata disponibile, in un caso e nell’altro senza che se ne capisca affatto la ragione»[45]. Fino al dubbio – avanzato in dottrina – di un cortocircuito irrimediabile tra l’inammissibilità del quesito integralmente ablativo e l’ammissibilità del quesito parziale n. 4[46]: con il risultato di escludere l’abrogazione del complessivo equilibrio tracciato dalla legge n. 40 del 2004, rendendo invece possibile - attraverso l’abrogazione del suo articolo 1 – la cancellazione del principio stesso di un necessario bilanciamento tra tutti i soggetti coinvolti, concepito compreso[47].

Siamo in presenza di una plateale antinomia: come giustificare l’ammissibile abrogazione di singole parti di una legge che, in toto, dovrebbe essere considerata costituzionalmente necessaria? Non si aprirebbe così la possibilità ad una diminuzione di quella tutela minima riconosciuta come costituzionalmente indisponibile? Per ricondurre ad unità la ratio decidendi delle cinque sentenze costituzionali non resta, allora, che escludere (anche) la natura costituzionalmente necessaria della legge n. 40 del 2004 e riconoscere che non c’è niente di più ingannevole di ciò che appare in superficie: nonostante i richiami alla sua pregressa giurisprudenza, nella sentenza n. 45/2005 la Corte non sta parlando di una tutela minima costituzionale.

4.4. Semmai, la categoria che viene davvero adoperata ne è una inedita variante. La Corte, per giudicare inammissibile il quesito abrogativo totale, si accontenta di una attuazione legislativa qualunque essa sia: come si legge nella sentenza n. 45/2005, «il vincolo costituzionale può anche riferirsi […] al fatto che una disciplina legislativa comunque sussista». E’ ciò che accade in materia di procreazione medicalmente assistita, dove esiste una legge che «assicura un livello minimo di tutela legislativa». Il cambio del predicato qualificativo (non più livello minimo di tutela costituzionale, ma legislativa) muta completamente il quadro d’insieme restituendogli una coerenza altrimenti assente.

L’esigenza di preservare l’esistenza di unadisciplina legislativa della procreazione medicalmente assistita, spiega perché siano possibili sue modifiche o sostituzioni con altre discipline, ma non una sua abrogazione pura e semplice. Eleva a rilievo decisivo ed autosufficiente la circostanza che la legge n. 40 del 2004 rappresenti «la prima legislazione organica» della materia. Rende inutile lo sforzo argomentativo dell’Avvocatura dello Stato e del Comitato promotore di dimostrare o di confutare un suo contenuto costituzionalmente vincolato: la legge n. 40 del 2004, per il semplice fatto di rappresentare la prima ed unica normativa di settore, è per ciò solo sottratta a referendum. Spiega perché la Corte si sia laconicamente limitata ad una presa d’atto del bilanciamento tra interessi scelto dal legislatore, senza misurarne la tenuta costituzionale. In questo contesto, davvero non esiste alcuna indebita sovrapposizione tra giudizio di ammissibilità e sindacato anticipato di costituzionalità, né ha ragione di porsi il problema di una legge «a contenuto tendenzialmente incostituzionale»[48] - come viene sospettata di essere la legge n. 40 del 2004 – perché «in questa sede», come rimarca la sentenza in esame, non sono in gioco suoi eventuali profili di illegittimità. Così facendo, la Corte non annovera la legge n. 40 del 2004 tra quelle a contenuto costituzionalmente vincolato, criterio che non entra neppure in partita. Infine, il pericolo di una «sorta di circolo autoreferenziale» capace di mettere al riparo la legge dall’abrogazione popolare viene evitato attraverso la possibilità di referendum parziali su segmenti normativi della disciplina.

Così ricostruita la ratio decidendidella sentenza n. 40/2005, anche la sua lettura sistematica con le altre quattro pronunce coeve recupera una propria coerenza. Essendo in gioco l’ammissibilità di quesiti abrogativi parziali, la Corte – nelle sentenze nn. 46, 47, 48 e 49/2005 - abbandona l’inedito canone del «livello minimo di tutela legislativa» e torna a protocolli decisionali più consueti: escludendo espressamente che «le disposizioni di legge oggetto del quesito possano ritenersi a contenuto costituzionalmente vincolato o necessario, così da sottrarsi alla possibilità di abrogazione referendaria»[49]. Non c’è, dunque, alcuna metempsicosi, nel passaggio dalla sentenza n. 45/2005 alle altre: la legge n. 40 del 2004 non trasmigra in un altro da sé e il suo corpo (normativo) non muta di natura (giuridica). Né ha senso riconoscere alle (sole) disposizioni non incluse nelle richieste di abrogazione parziale, lo status di norme a contenuto costituzionalmente vincolato o costituzionalmente necessarie, perché non è questa la ragione di inammissibilità del quesito abrogativo totale della legge n. 40 del 2004: sarebbe, dunque, una inferenza errata in premessa[50].

Tutto torna, dunque. Il livello minimo di tutela – di cui ragiona la Corte costituzionale nella sentenza n. 45/2005 – non è più quello richiesto o imposto dalla Costituzione, coincidendo semmai con l’esistenza di una disciplina che «assicura un livello minimo di tutela legislativa». Dal punto prospettico che qui interessa, se ne deduce la regola generale secondo cui è inammissibile un quesito referendario abrogativo di un intero testo legislativo, se il suo oggetto assorbe la legislazione organica di una materia che chiami in causa interessi costituzionalmente rilevanti.

Ecco perché cade il referendum radicale sulla legge n. 40 del 2004: «ammettere il quesito sull’abrogazione totale non equivaleva a chiedere al popolo “Vuoi questa legge?”, ma più semplicemente “Vuoi una legge sulla procreazione assistita?”»[51].

5.1. Riconoscere così la doppia coerenza della sentenza n. 45/2005 – interna e rispetto alle altre coeve pronunce sui quattro quesiti abrogativi parziali – non significa, tuttavia, condividerne la ratio decidendi.

In primo luogo perché essa introduce un nuovo canone extracostituzionale di inammissibilità. Anche in questa occasione i promotori hanno ribadita la necessità giuridica di intendere i limiti dell’art. 75 della Costituzione come di stretta applicazione e, dunque, «insuscettibili di applicazione analogica al di fuori dei casi testualmente previsti»[52]. Rispetto a questo schema, era già una forzatura escludere referendum su leggi che rappresentino non l’unica disciplina possibilequanto l’unica disciplina esistenteidonea ad implementare una previsione costituzionale: con ciò negando la distinzione tra leggi a contenuto costituzionalmente vincolato e leggi costituzionalmente necessarie, elaborata a suo tempo per ammettere quesiti abrogativi su queste ultime. Ma, almeno, entrambe le categorie giurisprudenziali adoperate mirano alla tutela di una scelta legislativa imposta o richiesta dalla Costituzione.

Con la novità della sentenza n. 45/2005 la Corte si spinge ben oltre: garantendo il livello minimo di tutela legislativa si assicura la mera discrezionalità del legislatore, non un livello minimo di tutela costituzionale. L’assonanza induce all’errore, un po’ come accade – nella lingua italiana – con la categoria dei cd. « falsi alterati»[53]. Non diversamente, se dell’originaria categoria delle leggi a contenuto costituzionalmente vincolato le leggi costituzionalmente necessarie sono un’alterazione, il criterio del livello minimo di tutela legislativa è un falso alterato rispetto ad un livello minimo di tutela costituzionale che quelle leggi pure dovrebbero assicurare.

Siamo, dunque, al di là dei limiti – taciti o impliciti – enucleabili per via interpretativa dal dettato costituzionale. E il tentativo della Corte di ricondurre il tutto sotto l’ombrello della categoria delle leggi costituzionalmente necessarie è solo un’espressione conciliante, priva di contenuto reale.

5.2. La sentenza n. 45/2005 tenta di puntellare il nuovo canone di giudizio – riconducendolo così entro una trama costituzionale – affermando che l’abrogazione totale di simili leggi comporterebbe «un pregiudizio totale all’applicazione di un precetto costituzionale, consistente in una diretta e immediata vulnerazione delle situazioni soggettive o dell’assetto organizzativo risultante a livello costituzionale»[54]. Dell’impossibilità di annoverare l’inedito criterio all’interno della pur elastica nozione d leggi costituzionalmente necessarie, già si è detto. Qui semmai vorrei ridimensionare, sul piano strettamente giuridico, il pericolo dato invece per certo dalla pronuncia d’inammissibilità.

Sotto il profilo temporale un referendum abrogativo, se vinto, non incide maisull’applicazione della normativa abrogata ai rapporti sorti anteriormente al voto popolare: nessun pregiudizio totale, dunque. Il suo effetto abrogativo pro futuro, inoltre, è condizionato alla pubblicazione di un decreto presidenziale che - ex art. 37, 3° comma, legge n. 352 del 1970 - non è immediata e che, se necessario[55], può essere ulteriormente posticipata, consentendo così al Parlamento (o, più realisticamente, al Governo in sede di decretazione d’urgenza) di disciplinare la materia evitando qualsiasi soluzione di continuità: nessun pregiudizio diretto e immediato, dunque.

L’indefettibilità di un livello minimo di tutela legislativa, in buona sostanza, chiama in causa il ciclo funzionale della produzione normativa più che il ciclo funzionale dell’abrogazione referendaria: non si tratta quindi di una causa ostativa al voto popolare quanto di una ragione propulsiva dell’attività normativa di cui gli organi politici (Capo dello Stato, Governo, Parlamento) portano pro quota la responsabilità. Se un pregiudizio totale, immediato e diretto dovesse davvero prodursi, è alla loro inerzia che si dovrebbe criticamente guardare.

5.3. Il rischio di un pregiudizio totale, immediato e diretto è semmai giuridicamente riconducibile ad una diversa ipotesi: quella di una sentenza della Corte che dichiarasse l’incostituzionalità – direttamente e attraverso un uso esteso della illegittimità consequenziale - di una legge, la quale disciplini organicamente una materia in cui sia coinvolta una pluralità di interessi costituzionalmente rilevanti. In questo caso, davvero, quel «livello minimo di tutela legislativa» verrebbe annullato retroattivamente (con il solo limite dei rapporti giuridici oramai chiusi in via definitiva) e rimosso immediatamente dall’ordinamento (dal giorno successivo alla pubblicazione della pronuncia della Corte).

La ratio decidendi della sentenza n. 45/2005, infatti, guarda esclusivamente alla natura legislativa della tutela e non allo strumento che la cancella; si preoccupa dell’effetto da evitare (il vuoto normativo) e non della sua causa giuridica: ciò che conta – dice la Corte – è impedire l’efficacia ablativa «che va valutata nella sua portata oggettiva e nei suoi effetti diretti». Dunque ciò che non può fare il legislatore (parlamentare o referendario) risulta precluso – a fortiori, in considerazione dell’effetti temporali e spaziali delle sue decisioni di accoglimento - anche al giudice della costituzionalità delle leggi. Poco importa che, nella giurisprudenza costituzionale, non manchino casi di annullamento di un intero testo legislativo[56]: il criterio della indefettibilità di un livello minimo di tutela legislativa è novità dell’ultima ora e, peraltro, non funge da usbergo per qualsiasi legge ma esclusivamente per una disciplina organica di una materia che coinvolga una pluralità di interessi di rilievo costituzionale.

Né pare residuare spazio alcuno per pronunce manipolative, pensate come autoapplicative e capaci quindi di evitare l’horror vacui di un livello minimo di tutela legislativa. Il vero è che il canone elaborato dalla sentenza n. 45/2005 – come già detto - assicura la mera discrezionalità del legislatore. Ci si muove dunque nell’ambito di quelle scelte politiche rimesse all’indirizzo politico di maggioranza, che non attingono mai al livello di norme a contenuto costituzionalmente vincolato: il che esclude – secondo la dottrina crisafulliana cui la giurisprudenza costituzionale si dichiara fedele – l’esistenza di quella rima obbligata, se non obbligatissima[57], indispensabile per legittimare una pronuncia additiva o sostitutiva.

E’ un effetto boomerang che ritorna ogni qual volta la giurisprudenza costituzionale elabora parametri di ammissibilità referendaria che esigono quesiti abrogativi autoapplicativi: è già accaduto con il criterio della cd. paralisi di funzionamento degli organi costituzionali elettivi[58], accadrebbe ora se prendesse piede il criterio della indefettibilità di un livello minimo di tutela legislativa.

Legando così le mani a se stessa, la Corte – contrariamente a quanto affermato nella sentenza n. 45/2005 – pregiudica seriamente anche il problema della conformità o meno a Costituzione dell’attuale disciplina sulla procreazione medicalmente assistita: inibita una declaratoria di incostituzionalità complessiva della legge n. 40 del 2004 e assente ogni spazio per accoglimenti manipolativi, al giudice delle leggi residua un limitato margine di manovra per tutelare la legalità costituzionalità esclusivamente tramite sentenze di accoglimento parziale. Non siamo in presenza di una vera e propria zona franca dal sindacato di costituzionalità, è vero: tuttavia le frecce all’arco della Corte diminuiscono drasticamente di numero.

5.4. C’è un ultimo corollario della innovazione introdotta con la sentenza n. 45/2005, che si profila pericolosamente all’orizzonte. La necessità di garantire un livello minimo di tutela legislativa già induce – in dottrina – a suggerire ulteriori ragioni di inammissibilità referendaria.

Muovendo dalla novità – testimoniata dalla strategia referendaria di aggressione alla legge n. 40 del 2004 – di più richieste di abrogazione parziale teleologicamente omogenee e integralmente incluse in una richiesta di integrale abrogazione, ci si è posti il problema di come evitare che quella abrogazione totale (vietata) possa ottenersi attraverso la sommatoria di singole abrogazioni parziali (autonomamente ammissibili)[59]. Siffatti «plurireferendum»[60] presenterebbero peraltro un particolare difetto di omogeneità, giacché gli elettori sarebbero chiamati ad esprimere «i loro voti in un unico atto» su quesiti abrogativi «da cui possono scaturire esiti giuridici differenziati e dunque tra di essi contrastanti o addirittura contraddittori»[61].

La proposta avanzata, sul piano processuale, è quella di un’unica pronuncia su tutti i quesiti aventi ad oggetto il medesimo insieme legislativo, resa possibile dalla natura sincronica del sindacato di ammissibilità della Corte costituzionale, messa così nelle condizioni di svolgere uno scrutinio referendario unitario e concorrente nel quale far valere «un limite di ammissibilità valevole “nel complesso”»[62].

Prima ancora che per il merito, il mio dissenso è per una ragione di metodo. Non si può, da un solo precedente giurisprudenziale che introduce un inedito criterio extracostituzionale, razionalizzarlo per meglio poi edificarvi ulteriori ed ancor più penetranti limiti all’esercizio di un diritto politico, nei confronti del quale dovrebbe pur giocare un favor constitutionis. Il rischio di una torsione teleologica è dietro l’angolo: quella libertà di voto dei singoli elettori, che la (asserita) disomogeneità dei plurireferendum comprometterebbe, finisce infatti per essere certamente preclusa, con il risultato di strappare di mano ad ogni elettore (più di quanto già oggi non accada) la scheda referendaria.

Poco realisticamente, la proposta sottovaluta i pericoli di iniziative abrogative emulative e di disturbo, promosse unicamente per interferire su uno o più quesiti referendari altrimenti motivati[63], al fine di creare le condizioni perché la Corte – giudicando non più delle singole richieste ma dell’intero pacchetto referendario unitariamente inteso – possa pronunciarne in toto l’inammissibilità. Rischi non evitabili né prevenibili, salvo riconoscere effetto preclusivo ad una sorta di ordine di precedenza referendaria, del tutto privo di fondamento legislativo.

Nel merito, sanzionare con l’inammissibilità un’iniziativa plurireferendaria rischia poi di confondere l’effetto con la causa. La non agevole e sempre dubbia identificazione del «livello minimo di tutela» - costituzionale ma, ora, anche legislativa – può indurre prudenzialmente i promotori ad affiancare al quesito abrogativo totale (di incerta ammissibilità) una serie di richieste di abrogazione parziale. E proprio questa cautela si vorrebbe ora censurare, stringendo così i promotori in un circolo vizioso privo di uscite: da solo, il referendum abrogativo totale è a rischio; in compagnia, non lo è da meno.

Quanto al difetto di omogeneità, da intendersi come «complessiva comprensibilità dei quesiti contemporaneamente sottoposti al popolo»[64], saremmo in presenza di una ulteriore sofisticazione di un canone già fatto oggetto, nella giurisprudenza costituzionale referendaria, di molteplici declinazioni: l’accezione ora proposta si spinge però oltre il perimetro già incerto di tali significati. Non si tratterebbe più di una coerenza interna alla singola richiesta abrogativa, perché la Corte dovrebbe tener conto sincronicamente di tutti i quesiti referendari. Non si tratterebbe più di una esigenza di completezza della domanda abrogativa, perché è proprio l’effetto abrogativo complessivo – conseguente alla sommatoria dei singoli quesiti parziali – a fare problema in ragione dell’indefettibiità di un livello minimo di tutela. Infine, non si tratterebbe nemmeno di una coerenza in relazione alla intentio dei promotori, che anzi si esprime platealmente proprio nella iniziativa articolata in più referendum teleologicamente omogenei che si vorrebbe vietare. La verità è che quella proposta è un’inedita variante del canone della omogeneità perché rapportata alla complessiva strategia referendaria, quando invece «la Corte è chiamata a valutare la sola ammissibilità delle singole richieste referendarie», come espressamente riconosciuto nella sentenza n. 26/1981[65].

Si tratta di un precedente impegnativo: il tratto antagonista dei quesiti allora promossi dai Radicali e dal Movimento per la Vita sulla disciplina relativa all’interruzione volontaria della gravidanza, infatti, avrebbe potuto determinare «esiti incerti o contraddittori o perfino indecifrabili» ben più gravi di quanto potenzialmente accadrebbe nell’ipotesi di plurireferendum ugualmente orientati. In quel giudizio di ammissibilità, dunque, il problema di evitare che una consultazione referendaria produca effetti suscettibili di sovrapporsi o sommarsi in ragione di quesiti sulla medesima disciplina ma aventi finalità diverse o addirittura opposte, si è già posto. E la soluzione di un complessivo effetto di preclusione reciproca è già stata respinta dalla Corte costituzionale con argomenti spesso robusti, certamente numerosi: la competenza dell’Ufficio centrale in materia di concentrazione dei quesiti; la lettera dell’art. 33, 4° comma, della legge n. 352 del 1970; la stessa natura dei giudizi di ammissibilità referendaria; il tratto ipotetico dell’inconveniente, attenuato dallo svolgimento nello stesso giorno della consultazione referendaria imposto per legge; la fiducia nella maturità degli elettori. Ed anche a ritenere quel lontano precedente non vincolante[66], resta pur sempre vero che alla Corte costituzionale «non compete di incidere sulla vigente disciplina del procedimento referendario, là dove si tratti – come nel caso in questione – di optare fra una serie di riforme astrattamente ipotizzabili, nessuna delle quali si dimostri costituzionalmente obbligatoria»[67].

Lo scenario prospettato in dottrina (e qui contestato) ci parla di quali frutti avvelenati possano maturare sull’albero – piantato dalla Corte in occasione della sentenza n. 45/2005 - della indefettibilità di un livello minimo di tutela legislativa, quale nuovo criterio di ammissibilità di un referendum abrogativo totale. Meglio dunque, anche a scopo preventivo, spianare il terreno. E, come appare necessario, sradicare la mala pianta.

6. E’ finalmente il momento di riepilogare.

Nell’immediato, la sentenza n. 45/2005 ha già prodotto conseguenze di non poco momento. Bocciato il referendum abrogativo totale, è venuto meno il relativo Comitato promotore che, come tale, non avrà diritto agli spazi di informazione istituzionale e politica legati alla consultazione referendaria, privata così di un interlocutore particolarmente agguerrito. A causa della sua ratio decidendi affatto chiara e lineare soverchiata da un dispositivo di inammissibilità, la pronuncia della Corte costituzionale ha finito per circondare le scelte normative della legge n. 40 del 2004 di un’aura che la mette in buona luce molto al di là dei propri meriti[68]. Eliminando la richiesta referendaria più radicale, che le Camere non avrebbero mai potuto superare con una modifica legislativa parziale, la decisione ha anche aperto la strada alla possibile sterilizzazione parlamentare dell’appuntamento referendario: e se le «barchette a vela» salpate alla volta della mediazione legislativa sono state poche – e non hanno, per ora, molto navigato - è solo perché le «ammiraglie» dei contrari all’abrogazione hanno scelto di puntare tutte le proprie fiches sul mancato raggiungimento del quorum di validità del voto popolare, secondo una strategia di fuga dal referendum che ha sempre pagato nelle ultime tornate referendarie[69].

Ciò che si può ancora fare è tentare di evitare che la sentenza n. 45/2005 produca, in prospettiva, conseguenze ancora più gravi sulla dinamica stessa dell’istituto referendario, nella forma di una sorta di ostracismo per futuri quesiti abrogativi totali. L’argomento testuale, l’argomento dei precedenti giurisprudenziali, l’argomento a contrario, l’argomento delle affermazioni di principio della Corte costituzionale, l’argomento della omogeneità estrinseca di un quesito abrogativo totale, l’argomento della omogeneità intrinseca di un quesito abrogativo totale, l’argomento del «falso alterato», l’argomento del (presunto) pregiudizio referendario «totale, diretto, immediato», l’argomento boomerang di una Corte che lega le mani a se stessa, l’argomento dell’albero dai frutti avvelenati: sono dieci buone ragioni per rispondere affermativamente all’interrogativo che dà titolo a questo scritto. Sufficienti, credo, per isolare la novità dell’ostacolo introdotto dalla Corte costituzionale all’ammissibilità di una richiesta di abrogazione totale: c’è da augurarsi che, in quanto extra ordinem, il canone del «livello minimo di tutela legislativa» venga abbandonato a se stesso, senza che lo si debba, un domani, incontrare nuovamente lungo la strada già impervia che conduce al voto popolare abrogativo di una legge o di un atto avente forza di legge.


[1] Sulle logiche costituzionalmente possibili del ricorso alla “seconda scheda” referendaria vedi, in questo stesso volume, G. BRUNELLI- A. PUGIOTTO, Ritorno alle origini, passim.

[2] Considerato in diritto, punto 3.

[3] C’è da credere che tale problema sia all’origine della frattura interna allo stesso collegio giudicante, segnalata dalla circostanza che, su cinque sentenze, ben due (le nn. 45 e 46/2005) registrano la non coincidenza tra relatore e redattore. Se è vero che, «secondo una tendenza ampiamente radicata, vi è una costante congruenza tra giudici relatori e giudici redattori delle decisioni, nel senso che sono episodici i casi in cui si abbia una discrepanza» (V. ONIDA, La giustizia costituzionale nel 2004, Conferenza stampa del Presidente della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, 20 gennaio 2005, 13, in www.cortecostituzionale.it, che registra nell’anno trascorso complessivamente tre soli episodi), qui siamo allora in presenza di un caso più unico che raro.

[4] G. SILVESTRI, Relazione di sintesi, in L’ammissibilità dei referendum sulla fecondazione assistita, Convegno promosso da Radicali italiani e Associazione Luca Coscioni, Roma 10 dicembre 2004, paper, 43.

[5] Come opportunamente osserva M. AINIS, Introduzione, in L’ammissibilità dei referendum sulla fecondazione assistita, cit., 2.

[6] Cfr. E. LAMARQUE, Ammissibilità dei referendum: un’altra occasione mancata, in www.forumcostituzionale.it

[7] Il giusto rilievo è di N. ZANON, Memoria presentata per il Comitato promotore della richiesta popolare per l’abrogazione della legge 19 febbraio 2004, n. 40 («Norme in materia di procreazione medicalmente assistita»), paper, 20, consultabile in www.laprocreazioneassistita.it

[8] Considerato in diritto, punto 4.2.

[9] Così la sentenza n. 48/2005, considerato in diritto, punto 4.2.

[10] Il precedente è richiamato, molto opportunamente, da P. CARNEVALE, Parere “pro-veritate” circa l’ammissibilità delle cinque richieste di referendum abrogativo della legge 19 febbraio 2004, n. 40 «Norme in materia di procreazione medicalmente assistita», in www.laprocreazioneassistita.it, 5. Eppure anche in quel caso si dubitò in dottrina della omogeneità del quesito: cfr. T. E. FROSINI, Nasce un’immunità di tipo istituzionale; una legge ad hoc sarebbe stata più opportuna, in Guida al diritto, 2003, n. 26, 20; ID., Un intervento di alta chirurgia giuridica che esige da tutti una pacata riflessione, ivi, 2004, n. 5, 54; contra, A. PUGIOTTO, «Veto players» e dinamiche istituzionali nella vicenda del «lodo Maccanico», in Quad. cost., 2004, 277-278.

[11] Cfr. sentenza n. 16/1978, che dichiara inammissibile il quesito abrogativo dell’intero R.D. 20 febbraio 1941, n. 303, perché «anche a prescindere dalle dimensioni del codice stesso (che pure si compone di ben 433 articoli) è determinante la circostanza che questo atto legislativo implica le più diverse tematiche» e che «l’eterogeneità delle disposizioni del codice penale militare di pace risulta ancor più netta, in vista dei loro diversissimi rapporti con la Costituzione […]. In ogni caso, però, l’aver voluto coinvolgere in un solo referendum le parti accessorie e le parti essenziali del codice penale militare di pace, comprese le norme a contenuto costituzionalmente vincolato, rappresenta una conferma della irriducibile pluralità delle questioni, su cui l’elettore verrebbe costretto ad esprimere un unico voto» (considerato in diritto, punto 6).

[12] P. CARNEVALE, Intervento, in L’ammissibilità dei referendum sulla fecondazione assistita, cit., 13. Il testo rivisitato di tale intervento si può ora leggere in www.associazionedeicostituzionalisti.it, con il titolo Ragioni, pretese e reali, della prassi del «plurireferendum» ugualmente orientato (in margine all’attuale vicenda dei referendum in tema di procreazione medicalmente assistita).

[13] Vedi supra, § 2.3.

[14] Nel caso della sentenza n. 16/1978 il riferimento è da intendersi al R.D. 9 settembre 1941, n. 1022, «Ordinamento giudiziario militare».

[15] P. CARNEVALE, Parere “pro-veritate”, cit., 5.

[16] N. ZANON, Memoria, cit., 18.

[17] Sentenza n. 16/1978, considerato in diritto, punto 7.

[18] Sentenza n. 16/1978, considerato in diritto, punto 8.

[19] In G.U. 27 aprile 2001, n. 97, agevolmente consultabile anche in http://testo.camera.it/cost_reg_funz/665/685/documentotesto.ASP.

[20] Regolamento Camera, art. 16-bis, 4° comma. Su iniziativa di almeno un quinto dei propri componenti, una commissione può anche chiedere la trasmissione al Comitato di schemi di atti normativi del Governo (art. 96-ter, 3° comma). L’attivazione del Comitato, peraltro, può avvenire ex officio, su provvedimenti quali i decreti legge (art. 96-bis, 1° comma) ed i progetti di legge contenenti deleghe o autorizzazioni alla delegificazione (art. 16-bis, comma 6-bis).

[21] Cfr. Rapporto sull’attività svolta dal Comitato per la legislazione, n. 2/2003, 2° turno di presidenza (26 aprile 2002-24 febbraio 2003), Presidente on. Sergio Mattarella, p. 7, consultabile in htttp://www.intra.camera.it/_dati/leg14/lavori/bollet/200307/0725/html/48/allegato.htm. In argomento vedi L. LORELLO, Funzione legislativa e Comitato per la legislazione, Torino 2003.

[22] Art. 96-bis, 1° comma, Regolamento Camera. Sulla giurisprudenza del Comitato in tema di omogeneità e per i criteri definitori (soggettivo, oggettivo, teleologico, anche in relazione al titolo del provvedimento) a tal fine adoperati cfr. N. MACCABIANI, La conversione dei decreti legge davanti alla Camera dei deputati. La prassi del Comitato per la legislazione, Quaderni brevi del Dipartimento di Scienze Giuridiche, Università di Brescia, (Promodis Italia Editrice), 2001, 38-46.

[23] Art. 89, Regolamento Camera e art. 97, 1° comma, Regolamento Senato.

[24] Cfr. il punto 4.2 lett. b) relativo ai requisiti del contenuto dell’intervento legislativo e dei rapporti tra argomento e titolo del testo di legge; i punti 5.1, 5.2., 5.3, concernenti la proponibilità degli emendamenti.

[25] Cfr., da ultime, la Relazione della Commissione «Legiferare meglio 2004», Bruxelles 21 marzo 2005 e, prima ancora, la Comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo «Una migliore regolamentazione per la crescita e l’occupazione nell’Unione europea», Bruxelles 16 marzo 2005 (entrambe consultabili in www.europa.eu.int ).

[26] Così il messaggio del 29 marzo 2002, di rinvio alla Camere della legge di conversione del decreto-legge 25 gennaio 2002, n. 4, recante disposizioni finalizzate a superare lo stato di crisi per il settore zootecnico. Da ultimo, si veda il messaggio del 16 dicembre 2004, di rinvio alle Camere della legge di delega per la riforma dell’ordinamento giudiziario, nel quale il Presidente della Repubblica rileva «quanto l’analisi del testo sia resa difficile dal fatto che le disposizioni in esse contenute sono condensate in due soli articoli, il secondo dei quali consta di 49 commi e occupa 38 delle 40 pagine di cui si compone il messaggio legislativo», richiamando così l’attenzione del Parlamento «su un modo di legiferare – invalso da tempo – che non appare coerente con la ratio delle norme costituzionali che disciplinano il procedimento legislativo e, segnatamente, con l’articolo 72 della Costituzione, secondo cui ogni legge deve essere approvata “articolo per articolo e con votazione finale”».

[27] Difficoltà di conoscenza che può addirittura esondare, nei casi più gravi, in vizio di costituzionalità: cfr. sentenza n. 364/1988, con la quale la Corte ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 5 cod. pen. nella parte in cui tale norma consentiva che fossero chiamati a rispondere penalmente anche coloro che versano in uno stato di inevitabile e quindi scusabile ignoranza della legge penale, quale quello oggettivamente determinato da assoluta oscurità del testo legislativo.

[28] M. AINIS, Introduzione, cit., 4.

[29] Ovvero quando votano in seconda deliberazione un progetto di legge di revisione costituzionale: cfr. art. 123, Regolamento Senato e art. 99, Regolamento Camera.

[30] N. ZANON, Memoria, cit., 17.

[31] Così la sentenza n. 16/1978, con riferimento al quesito abrogativo totale dell’ordinamento giudiziario militare (considerato in diritto, punto 7).

[32] Così sempre la sentenza n. 16/1978 (considerato in diritto, punto 5), sia pure con riferimento al referendum abrogativo di 97 articoli del codice penale: la sua ratio decidendi è parimenti estendibile a qualsiasi quesito interamente abrogativo di codici o testi unici.

[33] Contrariamente a quanto argomentato in dottrina: cfr, ad esempio, G. RAZZANO, La legge sulla procreazione medicalmente assistita: incostituzionale o “costituzionalmente necessaria”?, in www.laprocreazioneassistita.it, (passim, ma in particolare § 13). La stessa autrice, infatti, valuta criticamente le argomentazioni e gli approdi delle cinque sentenze referendarie della Corte sulla legge n. 40 del 2004 (ivi, § 14).

[34] Cfr. i considerato in diritto delle sentenze n. 46/2005 (punto 4.1), n. 47/2005 (punto 4.1), n. 48/2005 (punto 4.1).

[35] Ad esempio l’art. 5 (Requisiti soggettivi), che finirebbe per riconosce la possibilità di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita alle «coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi». O l’art. 11 (Registro), istitutivo del registro nazionale delle strutture autorizzate. O l’art. 12 (Divieti generali e sanzioni), con i suoi minimi e massimi edittali. O l’intero Capo VII (Disposizioni transitorie e finali), totalmente estraneo ai quattro referendum dichiarati ammissibili. Infine – in forza del rinvio (non interessato dal quesito n. 2) contenuto nel comma 1 dell’art. 14 (Limiti all’applicazione delle tecniche sugli embrioni) – andrebbe alla lettera considerata a contenuto costituzionalmente vincolato l’intera legge 22 maggio 1978, n. 194 in materia di aborto: il che non può essere, avendo già la Corte costituzionale dichiarato ammissibili richieste di abrogazione popolare della sua disciplina (cfr. sentenza n. 26/1981).

[36] G. M. SALERNO, Solo una riforma completa e organica può restituire vigore all’iniziativa popolare, in Guida al diritto, 2005, n. 8, 54.

[37] Segnalato soprattutto da G. MORBIDELLI – T. E. FROSINI, Atto di costituzione e memoria illustrativa per il Comitato promotore di tre referendum abrogativi di alcuni articoli della legge 19 febbraio 2004, n. 40, paper, 6 (consultabile in www.laprocreazioneassistita.it ).

Esattamente capovolta, invece, è la prospettiva di A. SIMONCINI, Alcune note su fecondazione medicalmente assistita, principio di precauzione e incostituzionalità degli effetti referendari, in www.laprocreazioneassistita.it, 10 ss., che pone il problema della illegittimità della situazione normativa conseguente alle (eventuali) abrogazioni referendarie parziali della legge n. 40 del 2004.

[38] Cfr. A. CELOTTO, Procreazione medicalmente assistita e Costituzione, in La procreazione medicalmente assistita. Al margine di una legge controversa, a cura di A. Celotto – N. Zanon, Milano (Franco Angeli), 2004, 23 ss.; M. MANETTI, Profili di illegittimità costituzionale della legge sulla procreazione medicalmente assistita, in Pol. dir., 2004, 453 ss.; P. VERONESI, La legge sulla procreazione assistita alla prova dei giudici e della Corte costituzionale, in Quad. cost., 2004, 523 ss.; C. TRIPODINA, Studio sui possibili profili di incostituzionalità della legge n. 40 del 2004 recante “norme in materia di procreazione medicalmente assistita”, in Dir. pubbl., 2004, 501 ss. Alcuni di questi studi sono stati sviliti a «letteratura pseudoscientifica» da M. OLIVETTI, Le piccole bugie del grande Amato, in Avvenire, 12 aprile 2005, 2, il quale evidentemente confonde ancora il legittimo dissenso con l’offesa gratuita.

Sull’ordinanza 3 maggio 2004 del Tribunale di Catania, che ha invece ritenuto manifestamente infondati molti dei dubbi di costituzionalità della legge n. 40 del 2004, vedi il commento critico di M. D’AMICO, Riuscirà una legge incostituzionale ad arrivare davanti al suo giudice? (in margine alla prima decisione sulla l. n. 40 del 2004), in La procreazione medicalmente assistita, cit., 35 ss.

[39] N. ZANON, Memoria, cit., 40 (che, a pp. 40-45, passa in rassegna ben 13 profili di incostituzionalità non manifestamente infondati della legge n. 40 del 2004).

[40] Come ci ricorda A. MANGIA, Definizione del “parametro” e sindacato di legittimità costituzionale nel giudizio di ammissibilità del referendum, in Il parametro nel giudizio di costituzionalità, a cura di G. Pitruzzella – F. Teresi – G. Verde, Torino, 2000, 404-409.

[41] Solo nella sentenza n. 49/2005, infatti, viene omesso in motivazione il richiamo all’autonomia strutturale del giudizio di ammissibilità referendaria dal sindacato di costituzionalità della legge oggetto di referendum ovvero della conseguente normativa di risulta. Le differenze di logica, natura, struttura tra i due tipi di giudizio è riconosciuta già nelle sentenze nn. 251/1975, 16/1978, 24/1981, 26/1987, 25/2004.

[42] Il riferimento è alla sentenza n. 347/1998, che suggeriva la necessità costituzionale di una disciplina in materia, senza però cristallizzarne i contenuti: cfr. F. MODUGNO, La fecondazione assistita alla luce dei principi e della giurisprudenza costituzionale, in www.laprocreazioneassistita.it, 9. Ben diversa è stata la valorizzazione compiuta dalla Corte – in occasione del referendum sulla legge in tema di interruzione volontaria della gravidanza: cfr. sentenza n. 35/1997 – di un suo precedente (la sentenza n. 27/1975), per il quale non esitò a parlare di «principi costituzionali indicati dalla Corte» e di «criteri di tutela minima di interessi ritenuti fondamentali dalla Costituzione che la ripetuta sentenza n. 27/1975 aveva additato al legislatore, facendone anzi l’oggetto di un vero e proprio obbligo dello stesso» (considerato in diritto, punto 3).

[43] L’espressione è mutuata dal capitolo IV, punto 1, lett. f), della Direttiva del Presidente del Consiglio dei ministri, 27 marzo 2000, «Analisi tecnico-normativa e analisi dell’impatto e della regolamentazione», pubblicata in G.U. 23 maggio 2000, n. 118.

[44] Cfr. A. RUGGERI, “Tutela minima” di beni costituzionalmente protetti e referendum ammissibili (e…sananti) in tema di procreazione medicalmente assistita (nota “a prima lettura” di Corte cost. nn. 45-49 del 2005), in www.forumcostituzionale.it, 6-9, che – con esempi copiosi – argomenta come il livello minimo di tutela dei vari interessi in campo, offerta dalla legge n. 40 del 2004, non necessariamente sia preferibile a quello comunque presente ex ante. Come pure N. ZANON, Memoria, cit., 45-48, dove si argomenta che l’abrogazione della legge n. 40 del 2004 «non metterebbe a rischio alcun valore o interesse degno di tutela» (p. 45), perché i problemi più evidenti della materia troverebbero comunque soluzione in un complesso di norme (deontologiche, ministeriali, sopranazionali) e di precedenti giurisprudenziali. Una ricognizione delle fonti normative interne, precedenti l’intervento legislativo del 2004, in materia di procreazione assistita si può leggere in R. VILLANI, La nuova legge sulla procreazione assistita, in Studium iuris, 2004, 575-576.

[45] A. RUGGERI, “Tutela minima”, cit., 5, il quale muove dal presupposto che la sentenza n. 45/2005 riconoscerebbe il carattere costituzionalmente «”necessario” (o, meglio, “vincolato”)» della legge n. 40 del 2004, mentre le sentenze nn. 46, 47, 48 e 49/2005, dichiarando ammissibili quesiti parziali sulla medesima disciplina, evidentemente lo escluderebbero.

[46] Ricordo che il quesito n. 4 - il quale investe in tutto o in parte gli artt. 1, 4, 5, 6, 13 e 14 della legge n. 40 del 2004 – propone l’abrogazione totale dell’art. 1 della legge, anche nella parte in cui «assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito». Secondo la sentenza n. 48/2005 «la norma presenta per tale ultimo aspetto un contenuto meramente enunciativo, dovendosi ricavare la tutela di tutti i soggetti coinvolti e, quindi, anche del concepito, dal complesso delle altre disposizioni di legge. La eventuale abrogazione di tale ultima parte dell’art. 1 non incontra, pertanto, ostacoli di ordine costituzionale» (considerato in diritto, punto 4.1).

[47] Cfr. P. CARNEVALE, Parere “pro-veritate”, cit., 7-9.

[48] L’espressione è di T. E. FROSINI, Intervento, in L’ammissibilità dei referendum sulla fecondazione assistita, cit., 30.

[49] Così la sentenza n. 46/2005 (considerato in diritto, punto 4.1). Analogamente vedi le sentenze n. 47/2005 (considerato in diritto, punto 4.1), n. 48/2005 (considerato in diritto, punto 4.1), n. 49/2005 (considerato in diritto, punto 3.3).

[50] In tal senso vedi anche G. M. SALERNO, Solo una riforma, cit., 58.

[51] E’ la testimonianza anonima di uno dei giudici costituzionali, secondo il retroscena siglato F. SAR., Giudici, Mezzanotte mediatore. Ma la Corte si divide dieci a 5, in Il Corriere della Sera, 15 gennaio 2005, 3.

[52] N. ZANON, Memoria, cit., 4. Ciò per tre ragioni fondamentali: la tecnica redazionale dell’articolo, privo di espressioni indeterminate o concetti valvola; il carattere particolarmente circoscritto dell’elenco di cui al 2° comma, formulato in modo diverso da altri elenchi similari (come, ad esempio, la riserva d’assemblea di cui all’art. 72, 4° comma, della Costituzione); l’esistenza di un vero e proprio favor per la funzione oppositiva del referendum, quale fonte espressione diretta del principio di sovranità, all’interno di un sistema maggioritario sempre esposto ai rischi di una «dittatura della maggioranza».

[53] La grammatica italiana insegna che i falsi alterati sono nomi primitivi che assomigliano a quelli alterati per la forma delle loro sillabe finali ma che, in realtà, hanno un proprio significato completamente diverso: rapina non è una piccola rapa, come bottino non è il diminutivo di botte e burrone non è l’accrescitivo di burro; il tacchino non è un piccolo tacco e montone non è un monte imponente. E gli esempi potrebbero proseguire: focaccia, lampone, limone, visone, mulino, torrone, canino, gallone, bombetta….

[54] Considerato in diritto, punto 3.

[55] Come già accaduto con legge 7 agosto 1987, n. 332, in riferimento all’abrogazione referendaria della disciplina relativa alla responsabilità civile dei giudici.

[56] Ad esempio con le sentenze nn. 359/2003, 140/1976, 154/1972, ricordate da M. AINIS, Introduzione, cit., 4 e da N. ZANON, Memoria, cit., 19.

[57] Così L. ELIA, Le sentenze additive e la più recente giurisprudenza della Corte costituzionale (ottobre 1981-dicembre 1985), in Scritti in onore di Vezio Crisafulli, I, Padova, 1985, 309-310.

[58] Cfr. le sentenze nn. 29/1987, 47/1991, 32 e 33/1993, 5 e 10/1995, 26/1997, 13/1999, 33 e 34/2000. Per una lettura di tale giurisprudenza nella chiave interpretativa indicata nel testo rinvio ad A. PUGIOTTO, La Corte costituzionale lega le mani a se stessa. (A proposito di paralisi di funzionamento, leggi elettorali e controllo di costituzionalità), in Foro it. 1997, I, 3199 ss. e – per ulteriori sviluppi – ID., Contro la distinzione tra abrogare e innovare. Contro il criterio della paralisi di funzionamento, in Elettori legislatori?, a cura di R. Bin, Torino 1999, 189-190.

Più in generale, sulla ridefinizione dei rapporti tra poteri (legislativo, referendario, addirittura di revisione costituzionale) conseguente all’opera di contenimento del voto abrogativo popolare compiuta dalla giurisprudenza della Corte, cfr. G. BRUNELLI, Manipolazione referendaria (e dintorni) in materia elettorale, in Giur. cost. 1999, 104 ss.

[59] Cfr., prima della sentenza della Corte costituzionale, P. CARNEVALE, Parere “pro-veritate”, cit., passim e, dopo il pronunciamento della Consulta, A. RUGGERI, “Tutela minima”, cit., 9-11.

[60] L’espressione si deve a P. CARNEVALE, Intervento, in L’ammissibilità dei referendum sulla fecondazione assistita, cit., 12.

[61] Così secondo G. M. SALERNO, Solo una riforma, cit., 55.

[62] P. CARNEVALE, Parere “pro-veritate”, cit., 4.

[63] Non si dimentichi che l’esperienza referendaria italiana ha visto di tutto. Nel 1981 due diversi Comitati promotori avanzano richieste distinte dagli effetti abrogativi antitetici riguardanti la stessa fonte legislativa (la legge 22 maggio 1978, n. 194 in tema di aborto: vedi infra nel testo). Nel 1993 il Comitato promotore, pur avendo raccolto le firme necessarie su due distinti quesiti abrogativi relativi alla legge elettorale del Senato, decide di depositare le sottoscrizioni di uno solo (cfr. A. BARBERA – A. MORRONE, La Repubblica dei referendum, Bologna, 2003, 133-136). Nel 1995 il settimanale satirico Cuore, sotto la direzione di Michele Serra, deposita in Cassazione 18 referendum – regolarmente pubblicati in gazzetta ufficiale – come operazione di contrasto ai numerosi quesiti promossi dal Partito Radicale (cfr. P. BARILE, Intervento, in Il giudizio di ammissibilità del referendum abrogativo, Atti del Seminario svoltosi in Roma, Palazzo della Consulta, 5-6 luglio 1996, Milano, 1998, 92). Nel 1998 due differenti Comitati promotori raccolgono le firme su un identico quesito elettorale (cfr. G. BRUNELLI- A. PUGIOTTO- P. VERONESI, Quesiti identici, Comitati promotori diversi, cumulatività delle firme, in Elettori legislatori?, cit., 211 ss.).

[64] G. M. SALERNO, Solo una riforma, cit., 55.

[65] Prosegue la Corte: «le esigenze di omogeneità, di chiarezza, di non contraddittorietà dei quesiti non avrebbero senso (o assumerebbero significati completamente diversi da quelli che la Corte ha finora tenuto presenti), qualora le richieste non fossero più sindacate una per una, ma venissero prese in esame tutte assieme, in vista della coerenza di questo o di quel risultato complessivo della consultazione» (considerato in diritto, punto 2).

[66] Cfr. P. CARNEVALE, Parere “pro-veritate”, cit., 4.

[67] Così, ancora, la sentenza n. 26/1981. Se ne dimostra consapevole G. M. SALERNO, Solo una riforma, cit., 56, laddove segnala la necessità di una novella legislativa in materia di controllo sulla ammissibilità referendaria – con specifico riferimento «alle modalità di formulazione sui quesiti e di informazione dei cittadini» - capace di tutelare effettivamente i diritti degli elettori chiamati a votare su una sommatoria di quesiti.

[68] Può così accadere che, anche in dottrina, si finisca per leggere la sentenza n. 45/2005 come una condivisione della scelta di valore espressa dalla legge n. 40 del 2004 (così E. LAMARQUE, ammissibilità dei referendum, cit.): infatti «questa legge che è stata qualificata come “crudele”, “inumana”, “nemica dei diritti delle donne”, è stata dichiarata dalla Corte non abrogabile e quindi non era poi così corrispondente a quei giudizi» (M. OLIVETTI, Due quesiti attaccano principi costituzionali, intervista di A. M. Mira, in Avvenire, 14 gennaio 2005, 9).

[69] L’immagine navale è presa a prestito da I. DOMINIJANNI, Embrioni nel far west, in Il manifesto, 14 gennaio 2005, 1. La scelta di una fuga dal referendum trova espressione, ad esempio, nella data fissata per la consultazione popolare (l’ultima domenica utile di giugno): cfr. T. E. FROSINI, Sulla data del referendum un possibile conflitto tra poteri, in www.forumcostituzionale.it. Ma anche la dialettica processuale svoltasi davanti alla Corte costituzionale si presta ad analoga lettura: cfr. A. PUGIOTTO, Fuga dal referendum: “Comitati del no” e Governo a Corte, in www.forumcostituzionale.it


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