Attività | Organizzazione | Link | Redazione web e cont@tti
Home
Associazione Italiana dei Costituzionalisti
 
Materiali

 

Home :: Materiali :: Anticipazioni

Il saggio sarà pubblicato anche sulla rivista Questione giustizia, n. 6/2003.

Una proposta: introdurre il réferé législatif

di Alessandro Pace

Sommario: 1. Una proposta. - 2. Cosa si nasconde dietro alla proposta. - 3. Da un’illusione ad un’altra. - 4. Verso interpretazioni sempre più creative?

1. Una proposta.

Il disegno di legge che delega al Governo la riforma dell’ordinamento giudiziario dispone, all’art. 7 comma 1, lett. c), n. 9 del testo emendato in commissione, che il Governo, nell’emanando decreto legislativo, dovrà, tra l’altro, prevedere che costituisce illecito disciplinare l’“interpretazione di norme di diritto”, svolta “nell’esercizio delle funzioni”, la quale “palesemente e inequivocabilmente sia contro la lettera e la volontà della legge o abbia contenuto creativo”.

Una volta negato, in accordo con tale emendamento, che l’interpretazione giudiziaria possa avere un contenuto creativo -e avendo conseguentemente revocato in dubbio sia la tesi secondo la quale “lo Stato si manifesta in ogni atto nella pienezza delle sue funzioni; ogni atto dello Stato è volontà, giudizio e azione; creazione, deduzione ed applicazione del diritto”, sia le teorie che si richiamano alla cd. interpretazione per valori-, sembrerebbe però coerente che l’opera di “modernizzazione” del nostro ordinamento processuale, così iniziata, venisse proseguita. A tal fine il legislatore potrebbe aggiungere, in specifiche disposizioni del codice di procedura civile, del codice di procedura penale e delle leggi della giustizia amministrativa, che i giudizi resi dai magistrati devono essere “a tal punto fissi da non essere mai altro che un testo preciso della legge”.

E poiché non dubito (dato il tenore del cit. art. 7, comma 1) che nel nostro Parlamento vi siano parlamentari tanto sensibili da sottoscrivere una siffatta proposta, non resta che chiedersi: perché allora non andare ancora più oltre, e ideare all’uopo un meccanismo processuale mediante il quale ai giudici venga consentito di rivolgersi facoltativamente, in via diretta, al Corpo legislativo, per verificarne l’effettiva volontà, al fine di risolvere qualsiasi dubbio interpretativo e di evitare interpretazioni che, nella sostanza, equivalgano a una nuova legge?

2. Cosa si nasconde dietro alla proposta

Non credo che queste mie note saranno mai lette da un qualsiasi parlamentare di maggioranza o da un qualsiasi componente dell’attuale Governo, essendo noto che i parlamentari (quando fanno parte della maggioranza) e gli uomini di Governo -quale che ne sia il colore politico- non si curano dei contributi scientifici dei costituzionalisti politicamente indipendenti.

Se fosse vero il contrario, non dico tutti i parlamentari, ma almeno molti di loro avrebbero certamente manifestato qualche ripensamento prima di votare leggi incostituzionali -mi limito a citare le più recenti- come la cd. Cirami, il cd. lodo Schifani, la legge Boato sulla cd. attuazione (sic!) dell’art. 68 Cost., il recentissimo condono edilizio ecc. ecc., nonostante tutte le pubbliche denunce fatte in proposito dai costituzionalisti╔

Ma proprio perchè credo che queste mie note non saranno mai lette da un qualsiasi parlamentare di maggioranza -e in particolare dagli autori del cit. art. 7 comma 1, lett. c) n. 9-, ritengo inutile continuare il gioco fin qui portato avanti. E posso quindi alzare il velo sulla paternità delle teorie, delle affermazioni e sugli istituti a cui alludo nel primo paragrafo.

La tesi secondo la quale ogni atto dello Stato è creazione, deduzione ed applicazione del diritto╔” non costituisce l’audace contributo di un giovane di belle speranze, ma è stata, tra gli altri, autorevolissimamente sostenuta, in Germania, da Richard Thoma, nell’“Handbuch des deutschen Staatsrecht”, curato da G. Anschütz e dallo stesso R. Thoma( [1] ), e, in Italia, da Carlo Esposito, nell’opera giustamente celebre “La validità delle leggi”( [2] ).

La cd. “interpretazione per valori” è anch’essa sostenuta da autorevoli studiosi, quali ad es. i costituzionalisti Antonio Baldassarre, Carlo Mezzanotte, Franco Modugno e Paolo Ridola e i civilisti Luigi Mengoni, Nicolò Lipari e Guido Alpa. E poiché tra di loro vi sono anche giudici ed ex giudici della Corte costituzionale (tra cui un ex presidente), meraviglia che gli estensori dell’emendamento non ne abbiano tenuto alcun conto. Oltre tutto, di tale teoria fa spesso notoria applicazione non un “pretore d’assalto”, ma la stessa Corte costituzionale, allorchè procede a “bilanciamenti” tra valori, i quali vanno (non di rado) ben oltre a ciò che consentirebbe l’enunciato costituzionale: sono cioè pronunce dal contenuto indiscutibilmente creativo( [3] ).

Anche l’autore della frase nella quale si afferma che i giudizi resi dai magistrati devono essere “a tal punto fissi da non essere mai altro che un testo preciso della legge” non è uno studioso sconosciuto, ma Charles-Louis Secondat, barone de La Brède e de Montesquieu; e la sua notissima frase, sopra riportata, appare nel libro XI, cap. VI, dell’“Esprit des lois” (1748). Per quel che qui interessa, essa viene specificamente richiamata da Piero Calamandrei, nel primo tomo della sua monumentale opera “La cassazione civile” ( [4] ), allorquando ripercorre la storia del réferé legislatif .

Infine, l’istituto del réferé legislatif da me ironicamente proposto all’attenzione dell’attuale legislatore delegante non costituisce, certo, il parto della mia fantasia, ma, com’è noto agli studiosi del processo, fu introdotto in Francia, nell’ambito della riforma giudiziaria, con il decreto 16-24 agosto 1790 dell’Assemblea costituente (rivoluzionaria). Uno dei suoi grandi sostenitori fu addirittura lo stesso Maximilien Robespierre, il quale, come tutti i giacobini, seguiva le astrazioni de “Le contrat social” ( [5] ) e quindi credeva nel mito della volonté générale, da intendersi come il “comune comando di tutto quanto il popolo associatosi spontaneamente nello Stato”( [6] ).

Merita anzi di essere ricordato che fu proprio Robespierre a sostenere la tesi( [7] ) che l’istituendo Tribunal de cassation, al quale la richiesta d’interpretazione avrebbe dovuto essere indirizzata, dovesse far parte non del potere giudiziario, bensì di quello legislativo (posto che “ejus est interpretari legem cuius est condere”!); e propose pertanto che tale Tribunal fosse addirittura istituito in seno al Corpo legislativo. Tale proposta non fu però accolta dall’Assemblea. Ciò non di meno il Tribunal venne istituito presso il Corpo legislativo.

Nonostante che i suoi componenti fossero qualificati juges, esso ebbe -quanto meno inizialmente- lo scopo “di difendere il potere legislativo dagli attentati dei giudici”. Ma per breve tempo. Sta di fatto che, da un lato, le ingerenze della Convenzione rivoluzionaria sullo stesso Tribunal de cassation, in nome della spettanza ad essa della sovranità( [8] ), dall’altro il rifiuto del Tribunal ad immischiarsi nell’esercizio delle funzioni giudiziarie “in tutti i casi nei quali esistano previsioni legali in qualche modo applicabili” (e quindi praticamente fingendo che tutto fosse sempre “chiaro nel testo”!)( [9] ), determinarono la morte dell’istituto del réferé legislatif, prim’ancora che il code Napoléon lo abolisse esplicitamente.

Dopo di che, con la fine del réferé, si realizzerà anche la profezia del dep. Chabroux, che in Assemblea costituente aveva esclamato: “Quelli che voi avrete chiamato giudici, vorranno giudicare!”. Ed infatti, il Tribunal de cassation si trasformerà gradualmente in un vero organo di giurisdizione. Conseguentemente, la falsa interpretazione della legge non riguarderà più il rispetto testuale della legge, ma finirà per ricomprendere il contrasto sia con le regole comuni d’applicazione sia con le tradizioni della magistratura sia infine con la stessa filosofia della giurisprudenza( [10] ).

3. Da un’illusione ad un’altra

Nel concludere il suo discorso sul réferé legislatif, così si esprimeva Piero Calamandrei: “Tutta quanta l’opera dei riformatori rivoluzionari appare inspirata come da un cieco feticismo per la onnipotenza della Legge, per la illimitata autorità del potere legislativo”. E aggiungeva: “╔il diritto obiettivo, anziché un prodotto storico in continua evoluzione, viene (dai riformatori rivoluzionari: n.d.r.) considerato come il resultato di alcuni principi filosofici astratti, buoni per tutti i tempi e per tutti i luoghi, fissato in modo definitivo dalla volontà del legislatore che tutto prevede. Nasce così, da tale concezione, quella che, con un’espressione del Brugi, si può chiamare la Ďillusione del codiceË”( [11] ).

Ma se dall’opera dei riformatori rivoluzionari, fallita nel suo pratico operare, nasce l’“illusione del codice”, anche il codice Napoleone -figlio di quell’esperienza- produrrà, a sua volta, un’altra illusione: quella della “volontà del legislatore concreto” (alla quale si riconnetterà l’importanza dell’argomento psicologico per la “corretta” interpretazione della legge)( [12] ).

Non nego che tale illusione, dati i tempi e la statura del personaggio, potesse allora reggersi sul mito dell’intervento diretto di Napoleone Bonaparte nella stesura del codice. Ma, oggi, in presenza di una normazione frazionata, magmatica, proveniente da una pluralità di fonti nazionali, internazionali, comunitarie, statali e regionali (e chi più ne ha più ne metta), è mai concepibile prevedere come illecito disciplinare la violazione della “volontà della legge”?

Sembrerebbe davvero che, anche qui, gli estensori dell’emendamenrto facciano (o, quanto meno, tentino di fare) un balzo all’indietro di circa duecento anni, dimenticando:

-che il rispetto della volontà del legislatore presuppone la validità della teoria imperativistica della legge( [13] ), la quale, notoriamente, è da tempo revocata in dubbio, perché sulla base di essa non si spiega né il fenomeno della formazione, né quello dell’obbligatorietà del diritto con riferimento, rispettivamente, alla consuetudine e ai destinatari incapaci;

-che l’argomento psicologico del ricorso alla volontà del legislatore, in tanto può valere, in quanto “la volontà normativa dell’autore sussista effettivamente”, mentre “l’iter e le procedure di formazione dei documenti legislativi sono troppo complessi e vi partecipano troppe persone in troppi successivi momenti” per poter parlare di una effettiva volontà del legislatore (e ciò, a prescindere dall’ipotesi della formazione di un atto normativo nel concorso di “portatori di diversi e confliggenti interessi”, i quali addivengono ad “una soluzione di compromesso non già sulla norma, bensì sulla formula, cioè sull’enunciato normativo, proprio in grazia alla sua interpretabilità in sensi diversi e confliggenti”)( [14] );

-che l’età della “codificazione” ha, già da tempo, lasciato il passo all’età della “decodificazione” con la sua molteplicità di leggi speciali, concrete e, tavolta, addirittura personali( [15] );

-che l’avvento della Costituzione repubblicana, con la sua proclamazione della pari dignità umana e sociale, il suo catalogo di diritti fondamentali e con l’apertura alle autonomie politiche territoriali, ha reso storicamente improspettabili sia il giuspositivismo formalista (che, da un lato, presupponeva l’assenza di scelte di valore condizionanti l’ordinamento, dall’altro presupponeva la statualità del diritto, ignara, a sua volta, della pluralità degli ordinamenti giuridici e dell’importanza del fenomeno associativo)( [16] ), sia il concetto unitario di legge (la cui frantumazione è vieppiù evidente dopo l’entrata in vigore della l. cost.n. 3 del 2001, modificativa del titolo V della Parte II della Costituzione).

4. Verso interpretazioni sempre più creative?

Quanto fin qui argomentato significa, allora, che il magistrato, nell’interpretazione di norme giuridiche espletata nell’esercizio delle sue funzioni, possa liberamente andare contro la lettera della legge (e della Costituzione, val la pena di aggiungere╔) e sostituirsi al legislatore (ordinario e costituzionale)?

La risposta -almeno per quel che mi riguarda- è senz’altro negativa. Ritengo infatti, come accennato nella nota 3 e come argomentato altrove, che la scelta in favore del “metodo” giuspositivista -e quindi il riconoscimento dell’importanza del “testo”- (ma non già in favore della “teoria” e dell’“ideologia” giuspositiviste, che sono ormai storicamente e giuridicamente improponibili)( [17] ), costituisca una scelta obbligata, per uno studioso che creda nel “costituzionalismo” come teoria giuridica e politica dei limiti al potere politico( [18] ). E ciò sempre che la sua opera di interprete abbia ad oggetto una costituzione rigida, come quella italiana, articolata in disposizioni normative contenenti prevalentemente regole (e non principi), ricca di proclamazioni in materia di libertà e diritti (per cui, a rigore, l’interprete non ha bisogno di inventarne di nuovi col rischio di potenziali anitinomie, ma dovrebbe piuttosto ricavare, tutt’al più, nuove “facoltà” dai “vecchi” diritti).

In altre parole, la scelta del metodo interpretativo non può andare disgiunta dalla concreta situazione normativa. Una cosa, infatti, è il metodo interpretativo utilizzabile per una carta costituzionale “breve” contenente solo principi (si pensi allo Statuto albertino o a talune disposizioni del Bill of rights della Costituzione statunitense), altra cosa il metodo interpretativo utilizzabile per una costituzione lunga e articolata come la nostra, ulteriormente diverso è il metodo interpretativo utilizzabile per la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e per il futuro Trattato costituzionale europeo╔

Detto questo, non mi nascondo, proprio a quest’ultimo riguardo, che l’importanza dell’interpretazione per valori -per ora prevalentemente limitata, in Italia, alla giurisprudenza costituzionale- sia destinata a crescere, di pari passo col riconoscimento della piena efficacia giuridica di proclamazioni di diritti -come appunto quelle della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e del Trattato costituzionale europeo-, le quali, proprio perché non prevedono specifici limiti a molti dei diritti proclamati, finiscono per╔autorizzare l’interprete a crearli sulla base di opzioni assiologiche personali( [19] ).

In questo contesto, pretendere che il legislatore delegato sanzioni come “illecito disciplinare” l’interpretazione “creativa” di una norma, se da un lato fa sorridere, perché l’interpretazione è sempre creativa (e lo sarà ancor di più con la sovrapposizione sempre più pervasiva degli ordinamenti settoriali, generali, nazionali e internazionali), dall’altro è pericolosa, perché rischia di costituire lo strumento giuridico per sanzionare, in via disciplinare, il magistrato che la pensi diversamente dagli altri.

E, del resto, chi può mai dire che proprio quella data interpretazione creativa non riesca, negli anni, a superare il vaglio delle impugnazioni e ad acquisire, col favore della dottrina, lo status di giurisprudenza dominante, in un mutato contesto sociale?

Note

[1] R. Thoma, Funktionen der Staatsgewalt. Grunbegriffe und Grčnds■tze, in G. Anschütz e R. Thoma, Handbuch des deutschen Staatsrecht, vol. II, Mohr, Tčbingen, 1932, p. 128.

[2] C. Esposito, La validità delle leggi” (1934), rist. Giuffrè, Milano, 1964, p. 115

[3] Si badi bene. Personalmente io nutro delle perplessità su tale teoria, perché ritengo che, in una costituzione rigida -quale la nostra- che si ispira a valori pienamente condivisibili ed effettivamente condivisi dalla stragrande maggioranza dei cittadini, “il testo e la struttura” delle disposizioni costituzionali vadano presi “sul serio”. Ritengo però che il testo rappresenti esclusivamente il limite esterno delle opzioni interpretative; e che quindi l’enunciato normativo vada interpretato alla luce del contesto tecnologico e sociale nel quale la norma debba essere applicata. Sono perciò critico dell’interpretazione per valori, ma non perché io non condivida la tesi -ormai generalmente ammessa dagli studiosi più accreditati- della natura creativa dell’interpretazione, ma perché mi preoccupa l’uso disinvolto che talvolta la Corte costituzionale fa di tale metodo, non già per dichiarare l’incostituzionalità di una legge, ma, tutt’al contrario, per “salvare” disposizioni legislative da una altrimenti sicura pronuncia d’incostituzionalità. Sul punto rinvio ai miei scritti Diritti fondamentali al di là della Costituzione?, in Po. dir., 1993, p.3 ss. e Metodi interpretativi e costituzionalismo, in Quad. cost., 2001, p. 35 ss.

[4] P. Calamandrei, La cassazione civile , vol. I (1920), ora ripubblicato in Id., Opere giuridiche, vol. VI, Morano, Napoli, 1976, p. 390.

[5] J.J. Rousseau , Le contrat social, libro II, capp. VI e VII.

[6] Così P. Calamandrei, op. cit., p. 388. Ulteriori indicazioni sull’istituto del réferé legislatif possono rinvenirsi in F. Geny, Méthode d’interpretation et sources en droit privé positif. Essai critique, Chevalier-Maresqu & C., Paris, 1899, p. 67 ss.; in G. Tarello, L’interpretazione della legge, Giuffrè, Milano, 1980, p. 364 ss.; e in F. Cordero, Riti e sapienza del diritto, Laterza, Bari-Roma, 1981, p. 535 ss.

[7] ╔nelle sedute dell’Assemblea costituente del 24 e del 25 maggio 1790.

[8] F. Geny, Méthode d’interpretation, cit., p. 81.

[9] F. Cordero, Riti e sapienza del diritto, cit., p. 536.

[10] F. Geny, Méthode d’interpretation, cit., p.82.

[11] P. Calamandrei, La cassazione civile , cit., p. 401.

[12] G. Tarello, L’interpretazione della legge, cit., p. 364.

[13] G. Tarello, L’interpretazione della legge, cit., p. 364.

[14] G. Tarello, L’interpretazione della legge, cit., p. 366 s.

[15] N. Irti, L’età della decodificazione, Giuffrè, Milano, 1979, p.16 ss.

[16] Mi limito a citare P. Grossi, Oltre le mitologie giuridiche della modernità, in Id., Mitologie giuridiche della modernità, Giuffrè, Milano, 2001, p. 58 ss. e a rinviare agli autori ivi citati, tra i quali, soprattutto, Santi Romano, L’ordinamento giuridico2, Sansoni, Firenze, 1951, e P. Rescigno, Persona e comunità. Saggi di diritto privato, Il Mulino, Bologna, 1966.

[17] Sul punto v. N. Bobbio, Il positivismo giuridico (1961), Giappichelli, Torino, 1996, p. 245 ss. Mi si consenta altresì di rinviare, ancora una volta, al mio Metodi interpretativi e costituzionalismo, cit., p. 38 ss.

[18] V. in questo senso, da ultimo, A. Pace, Le sfide del costituzionalismo nel XXI secolo, in www.costituzionalismo.it

[19] Sul punto, v. A. Pace, A che serve la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea? Appunti preliminari, in Giur. cost., 2001, p. 202 ss.; Id., La dichiarazione di Laeken e il processo costituente europeo, in Riv. trim. dir. pubbl., 2002, p. 642.

(27/11/2003)


Home
Attività | Organizzazione | Link | Redazione web e cont@tti
Dibattiti | Cronache | Dossier | Materiali | Novità editoriali | Appuntamenti