Attività | Organizzazione | Link | Redazione web e cont@tti
Home
Associazione Italiana dei Costituzionalisti
 
Materiali

 

Home :: Materiali :: Anticipazioni

In corso di pubblicazione in Diritto e società

L’incostituzionalità della Rasterfahndung, ovverossia, alla perenne ricerca di un (difficile…) equilibrio tra stato di diritto e “stato di prevenzione”

di Vincenzo Baldini
(Professore ordinario di diritto costituzionale presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli studi di Cassino)

1. Premessa

La Corte federale tedesca è stata chiamata ancora una volta a verificare la compatibilità con i dettami dello Stato costituzionale di diritto, di una disciplina legislativa –questa volta di livello statale- finalizzata alla prevenzione dei reati connessi all’azione del terrorismo internazionale, in un contesto politico e sociale fortemente scosso dall’ennesimo rischio –per fortuna, sventato- di un attentato che avrebbe dovuto compiersi proprio su un treno delle ferrovie tedesche. A venire all’esame della Corte, questa volta, è stato lo strumento della Rasterfahndung, una forma di controllo preventivo di polizia già largamente usato in Germania dagli anni ’70, per la lotta al terrorismo interno 1, che in conseguenza del grave attentato dell’ 11 settembre 2001 alle Torri Gemelle, era stato da molti legislatori statali (Berlin, Hessen, Nordrhein-Westfalen) ulteriormente potenziato nell’intento di poter individuare e neutralizzare potenziali terroristi ‘infiltrati’ nella società civile tedesca, in attesa di passare all’azione.

Così, le previsioni finalizzate ad un più largo utilizzo della Rasterfahndung si inquadrano, più in generale, all’interno di una strategia globale di prevenzione considerata, generalmente, come l’unica via in grado di presidiare con maggiore efficacia la sicurezza dei cittadini nella lotta a tale forma di terrorismo.

Con la sentenza in parola, provocata da una Verfassungsbeschwerde promossa da studenti universitari incappati nelle maglie della Rasterfahndung la Corte costituzionale federale tedesca censura, nello specifico, il ricorso alla misura di polizia in quanto, nella specie, adottata in carenza dei presupposti stabiliti dalla disciplina legislativa statale, e, così, in violazione del fondamentale diritto alla riservatezza (Recht auf informationelle Selbstbestimmung) dei ricorrenti. Nel contempo, tuttavia, essa fornisce indicazioni circa la necessità, per il legislatore, di vincolare a condizioni particolarmente rigorose la legittimità dell’impiego di uno strumento di indagine così fortemente invasivo della sfera dei diritti fondamentali come la Rasterfahndung.

2. La Rasterfahndung come metodo di prevenzione nella lotta al terrorismo: aspetti critici

Prima di analizzare criticamente alcuni passaggi delle argomentazioni addotte dal giudice di Karslrhue a sostegno della sua decisione, è opportuno precisare meglio come operi il ricorso della Rasterfahndung. Si tratta di un particolare metodo di polizia volto a prevenire uno stato di pericolo attraverso l’acquisizione di dati, trasmessi da uffici pubblici e privati, riguardanti persone, i quali vengono inseriti in una griglia elettronica di altri dati previamente acquisiti e con questi ultimi automaticamente confrontati (Abgleich). Attraverso tale automatico confronto vengono poi sottoposte a controlli soltanto quelle persone cui corrispondono determinate caratteristiche o connotati previamente definite e considerate significative anche per ulteriori indagini (es: età, tratti somatici, condizioni professionali, modalità di condotta in merito a particolari situazioni di vita –per es., pagamento in liquido del canone di fitto dell’abitazione, spostamenti frequenti, etc.). L’obiettivo pratico finale del ricorso alla Rasterfahndung, il cui esercizio, in ogni caso, deve essere stato previamente autorizzato dal giudice, è quello di pervenire alla preventiva individuazione di potenziali criminali. Peraltro, dopo il primo tragico attentato dell’11 settembre 2001 alle Torri Gemelle di New York, realizzato anche da persone “normali, che – si è saputo- vivevano regolarmente integrate nella società civile tedesca, il ricorso a tale metodo è stato intensificato nella prospettiva di pervenire all’individuazione di ulteriori, potenziali Schläfer (“Sleepers”), pronti in qualunque momento a sacrificare anche la propria stessa vita per la commissione di attentati di violenza inaudita, seminando così il Terrore nelle società occidentali.

A tale scopo, la gran parte dei Länder ha provveduto a modificare i rispettivi ordinamenti di polizia estendendo la possibilità del rilevamento e dell’elaborazione elettronica di dati incrociati in ragione dell’esigenza di fronteggiare una situazione caratterizzata da uno stato permanente di pericolo, del quale, peraltro, il presupposto dell’attualità appariva recessivo in ragione della sua particolare gravità.

3. Analisi delle argomentazione addotte dal Tribunale costituzionale federale: un’esaltazione dello Stato costituzionale di diritto o un infiacchimento della lotta al terrorismo internazionale?

Nell’ottobre 2001 il tribunale di prima istanza (Amtsgericht: AG) di Düsseldorf aveva autorizzato, su richiesta del comando di polizia l’impiego della Rasterfahndung, ex art.31 PolG NW, nella versione allora attuale e vigente -(poi modificata nel 2003)- secondo cui la Polizia poteva richiedere, tanto ad uffici pubblici quanto ad uffici al di fuori della sfera pubblica la trasmissione di dati personali relativamente a determinati gruppi di persone acquisiti da banche dati, a scopi di automatico confronto con altre serie di dati, solo nella misura in cui ciò appariva necessario alla difesa da un pericolo attuale per l’esistenza o la sicurezza del Bund o di un Land o per l’integrità fisica, la vita o la libertà di una persona (comma 1). In conseguenza, gli uffici anagrafe del Land, come anche l’ufficio del registro centrale degli stranieri, a Colonia, e tutte le Università statali, insieme con gli altri istituti di formazione universitaria (Hochschulen, Fachhochschulen) furono costretti a trasmettere agli uffici di polizia dati riguardanti uomini nati tra il 1.10.1960 ed il 1.10.1963. Il giudice di merito, in particolare, aveva tra l’altro argomentato che, nella specie, l’interpretazione circa il presupposto della probabilità del realizzarsi dell’evento avrebbe dovuto assumersi in modo meno stringente quanto più grave fosse apparsa l’ampiezza del danno temuto 2. E giacché alcuni terroristi che avevano preso parte all’attentato di New York del 11.9.2001 vivevano in quel Land, allora il pericolo poteva dirsi senz’altro esistente anche nel Nordrhein-Westfalien, quantunque, allo stato, l’imminenza del suo realizzarsi non si lasciare pronosticare con certezza.

Il ricorrente è un cittadino marocchino di fede islamica, nato nel 1978, che all’epoca in cui si procedette alla Rasterfahndung era studente all’Università di Duisburg, il quale lamentava, nella specie, l’inesistenza di un pericolo attuale ai Beni giuridici considerati dalla norma in esame Il Tribunale adito (Landgericht), tuttavia, aveva rigettato il ricorso sostenendo, di contro, l’attualità del pericolo nella forma di atti terroristici compiuti da gruppi estremisti islamici che, secondo quanto si apprendeva dai rapporti di polizia, sarebbero stati responsabili degli attacchi recati il 11 settembre 2001 alle Torri Gemelle di New York. Peraltro, il Tribunale ammetteva che al momento non si lasciava prefigurare come imminente un attacco terroristico, in ogni caso, in considerazione delle attività preparatorie già svolte e del livello di organizzazione militare raggiunto occorreva in ogni tempo fare i conti con un possibile attentato di natura terroristica.

Le medesime motivazioni poste a base della sentenza di primo grado furono riprese anche nelle successive decisioni di appello, rispettivamente, del Landesgericht 3e dell’Oberlandesgericht 4 che respingevano il ricorso inoltrato argomentando, tra l’altro, l’esistenza dello stato di pericolo attuale per la sicurezza del Bund o di un Land anche dal fatto che il Governo della Repubblica federale aveva espresso solidarietà agli USA per gli attentati subiti 5.

Investita attraverso la Verfassungsbeschwerde, la Corte tedesca ha rilevato la violazione, da parte delle precedenti decisioni giurisprudenziali, del fondamentale diritto del ricorrente alla tutela della riservatezza (art. 2, comma 1 in combinato con l’art.1, comma 1, GG).

1. Dopo aver tratteggiato i connotati essenziali di tale diritto, il giudice ha dichiarato la piena costituzionalità dell’art. 31, comma 1, della legge di polizia del Land del Nordrehin-Westfalien (PolG NW), su cui poggiava, nella specie, l’autorizzazione al ricorso alla Rasterfahndung. Tale autorizzazione legislativa riguarda, in particolare, informazione aventi una differente relazione con i diritti della personalità (ad es: dati anagrafici, residenza, status civile, etc.). I dati acquisiti (espressamente menzionati nel suddetto art. 31 PolG NW), poi, combinati con altri –es: cittadinanza, religione, indirizzi scolastici, etc.- permettono di avere un quadro più chiaro sulle persone interessate e verificarne, per così dire, il livello di sospettabilità ai fini del potenziale compimento di attentati terroristici.

Pertanto, la disposizione in parola consente ingerenze (Eingriffen) nella sfera dei diritti fondamentali delle persone cui si riferiscono i dati trasmessi all’autorità di polizia. Del resto, è già l’atto dell’inoltro di tali dati a costituire di per sé un’ingerenza nel diritto alla riservatezza di queste ultime in quanto rappresenta la premessa per l’acquisizione e la conservazione di essi ai fini di una loro decrittazione, da parte della stessa autorità di polizia, in combinato con altri dati 6. Ad ogni modo, essenziale al riconoscimento di un’ingerenza nel fatto dell’acquisizione di dati riguardanti persone è, secondo lo stesso giudice, se, in relazione alla comune osservazione con riguardo alla connessione determinata attraverso lo scopo del controllo e dell’utilizzo, l’interesse dell’autorità pubblica ai dati rilevati è già così forte da approvare un turbamento (Betroffensein) in una qualità che causa l’ingerenza in un diritto fondamentale (???). Questo è dunque anche il caso della Rasterfahndung ex art. 31, comma 1, PolG NW, per la quale i dati rilevati dopo essere serviti per un primo controllo incrociato (Datenabgleich) continuano a formare oggetto di successivi provvedimenti, di ulteriori più ampi riscontri incrociati. Ne consegue che la gran parte dei dati rilevati restano a disposizione delle autorità di polizia dei Länder anche dopo la trasmissione di essi all’ufficio federale di polizia (Bundeskriminalamt).

Tanto l’ordine di trasmissione impartito dalla polizia -non direttamente alle persone interessate, bensì- ad uffici pubblici e/o a luoghi privati di lavoro prefigura un pregiudizio del diritto alla riservatezza, in quanto mira all’acquisizione riguardanti le prime, quanto la conservazione di tali dati da parte delle autorità a cui gli stessi sono trasmessi, realizza un’ingerenza nel diritto alla riservatezza delle persone i cui dati, dopo il primo riscontro, per il quale essi sono stati acquisiti, vengono successivamente ad essere oggetto di ulteriori provvedimenti.

2. Ad ogni modo, il Bundesverfassungsgericht assume la conformità ai parametri costituzionali dell’autorizzazione all’ingerenza in diritti fondamentali prevista dal citato art. 31, comma 1, PolG NW, in particolare con riguardo alla considerazione della tutela di interessi generali nonché all’osservanza dei principi di chiarezza normativa e di proporzionalità.

2.1. Con specifico riguardo a quest’ultimo parametro, che comprende, a sua volta, le esigenze di legittimità dello scopo, nonché l’idoneità, necessarietà ed adeguatezza dei mezzi per realizzarlo, la Corte ha ritenuto, in particolare, che il riferimento alla “difesa di un pericolo per l’esistenza o la sicurezza della Federazione o di un Land o per l’integrità fisica, la vita o la libertà di una persona”, contenuto nella disposizione in parola, costituisca un fine legittimo da perseguire. Inoltre, la stessa prescrizione si rivela senz’altro idonea allo scopo –perché in grado di incrementare le possibilità di realizzazione dell’obiettivo mirato- e necessaria al suo perseguimento giacché misure meno rigorose non risulterebbero funzionalmente altrettanto efficaci.

2.2. Anche in merito alla proporzionalità stricto sensu come è andata determinandosi nella stessa giurisprudenza costituzionale 7, l’art. 31, comma 1, PolG NW, è parso andare esente da censure giacché l’ingerenza autorizzata dalla norma nella sfera dei diritti fondamentali è stata condizionata all’esistenza di un pericolo concreto (corsivo mio: n.d.r.) per i beni giuridici minacciati 8. In secondo luogo, tale ingerenza si giustifica anche alla luce dell’obiettivo di apprestare un’efficace tutela a beni costituzionali fondamentali (sicurezza della Federazione o di un Land, etc.).

2.3. Peraltro, ai fini di operare una valutazione giuridica del modo di siffatta ingerenza sono apparsi alla Corte non poco significativi rilievi di natura essenzialmente prognostica, quali, ad es., quello relativo al numero dei soggetti interessati dal controllo o al grado di intensità del pregiudizio recato a questi ultimi, in fine, quello relativo ai presupposti sulla base dei quali tale ingerenza verrebbe a giustificarsi, soprattutto se le persone interessate abbiano offerto ragioni per giustificare la loro sottoposizione ai controlli incrociati di polizia. Più specificatamente, con riguardo alla misura del grado di intensità del pregiudizio recato da tali controlli, i riferimenti da considerazione per una valutazione di legittimità del ricorso allo strumento di polizia sono anche al fatto se i controllati restano coperti dall’anonimato, quali notizie inerenti la loro personalità sono acquisite dagli investigatori e a quali svantaggi gli interessati potrebbero andare incontro o avrebbero ragione di temere sulla base dei provvedimenti adottati 9.

Pertanto, in grado di ingerenza nella sfera dei diritti fondamentali del singolo che il ricorso alla Rasterfahndung è idoneo a provocare si presenta di peso notevole, sia in relazione al contenuto dei dati da riferire all’autorità di polizia, sia anche tenendo conto del contenuto dei dati che con i primi debbono essere incrociati nella ‘griglia’ elettronica. Con riguardo al primo profilo, il Tribunale precisa nondimeno che la richiesta di trasmissione dei dati, mentre non può comprendere quelli coperti da segreto professionale o d’ufficio, si estende di solito anche a quelli riguardanti la cittadinanza, la condizione familiare, di studio, di appartenenza religiosa (incluso le convinzioni religiose del controllato) e altro. Del resto, in relazione alla disposizione legislativa dell’art.31 PolG NW, il Bundesverfassungsgericht non ha mancato innanzitutto di prefigurare i rischi connessi alla previsione dell’ampiezza dei dati acquisibili attraverso la Rasterfahndung, quali, in primo luogo, il formarsi di banche dati –peraltro dalla stessa disposizione implicitamente non legittimate- costruite dalle autorità di polizia attraverso le quali poter disporre nel tempo del maggior numero di notizie riguardanti il maggior numero di individui *, con l’effetto di ricostruirne in modo a volte del tutto completo l’ immagine di personalità.

Con riguardo, poi, al secondo profilo, rileva il giudice costituzione come tanto la trasmissione quanto l’utilizzo dei dati acquisiti attraverso tale strumento di polizia fondano, per gli interessati, il rischio di divenire oggetto di (ulteriori) provvedimenti statali di indagini 10, cui va ad aggiungersi il rischio, qualora gli stessi venissero portati a pubblica conoscenza, di generare un pregiudizio nella vita quotidiana per i soggetti interessati (…) 11. Peraltro, se anche il comma 4, primo alinea, dell’art. 31 PolG NW, che prevede l’obbligo dell’autorizzazione giudiziaria all’uso della Rasterfahndung, vale a ridurre in generale il livello di segretezza del provvedimento, fino al momento della pubblicità del provvedimento, tuttavia, nella specie, nessun obbligo di pubblicazione è legislativamente previsto. Del resto, l’anonimato non riguarda le persone i cui dati, dopo la chiusura della Rasterfahndung vengono conservati per essere utilizzati anche successivamente.

Peraltro, di rilevante, sotto il profilo dell’incostituzionalità, era parso alla Corte anche il fatto che la normativa contestata, in quanto diretta al rilevamento di cd. “Nichtstörer” -dunque senza presupporre che i sottoposti alla misura fossero responsabili del pericolo- consentisse ampie ingerenze in diritti fondamentali in assenza di ogni sospetto, investendo così numerose persone che non si trovano in alcuna relazione con una concreta condotta negativa e che, pertanto, non hanno provocato attraverso quest’ultima l’ingerenza recata dalla misura di polizia 12. In effetti, scopo della Rasterfahndung avrebbe dovuto essere quello di individuare possibili “Schläfer” del terrore, persone dunque che vivono perfettamente integrate nella società civile senza aver concorso, con la loro condotta, a destare sospetto alcuno sulle proprie capacità omicide 13.

Nondimeno, una tale eccessiva ingerenza nella sfera dei diritti fondamentali del cittadino avrebbe finito per recare pregiudizio anche al Bene comune, giacché la libertà di autodeterminarsi costituisce “una elementare condizione funzionale di un comunità liberal-democratica basta sulla capacità di agire e di partecipare dei suoi cittadini” 14. Ne risulterebbe penalizzata, pertanto, la spontaneità nell’agire se qualcuno percepisse la sensazione di essere continuamente sotto controllo.

Peraltro, la Corte non manca di rilevare come l’assenza di ogni sospetto quale connotato della presente Rasterfahndung risulterebbe accentuato dal fatto che proprio la insospettabilità e la buona capacità di adattamento della condotta sono acquisiti a criteri fondamentali per la ricerca de. cd. Schläfer. Con riguardo poi all’ampiezza della fascia di reclutamento (Streubreite) dello strumento di polizia, sottolinea il Tribunale costituzionale federale come rilevante sia non soltanto il numero delle persone che sono interessate dalla Rasterfahndung in modo pregiudizievole per i loro diritti fondamentali ma, più in generale, il contesto complessivo dei soggetti compresi nelle maglie del provvedimento.

Nello specifico, il giudice costituzionale, pur non ritenendo quest’ultimo, nella previsione del citato art. 31, comma 1, PolG NW, come tale difforme dal principio di proporzionalità, tuttavia ne ha censurato l’adeguatezza in relazione alla mancata esistenza, nella fattispecie, di un pericolo sufficientemente concreto, quale la stessa disposizione impugnata aveva assunto a necessario presupposto di legittimità della misura. L’osservanza delle regole proprie dello Stato di diritto che la Costituzione richiede anche per la difesa da pregiudizi recati ai fondamenti dell’ordinamento liberal-democratico è, dalla Corte, evocato quale parametro di riferimento della legittimità di ogni disciplina in tema di lotta al terrorismo e non sconta eccezioni nemmeno per la realizzazione dell’istanza di sicurezza che, dunque, non potrebbe essere perseguita nel suo massimo grado sacrificando i diritti di libertà 15. Nella specie, l’impiego della Rasterfahndung produce ampie ingerenze nella sfera di diritti fondamentali di persone, in assenza totale di elementi di sospetto, con l’effetto di ‘rastrellare’ potenziali terroristi e contro di questi adottare ulteriori provvedimenti di indagine.

La dichiarazione di incostituzionalità, pertanto, consegue coerentemente dal difetto, nella specie, di un presupposto fissato dalla legge statale che finiva per rendere ingiustificata e, perciò, illegittima l’ingerenza nella sfera dei diritti fondamentali di coloro che, come il ricorrente, erano capitati nelle maglie del controllo di polizia.

E’ altrettanto vero, nondimeno, che se lo schema argomentativo del giudice costituzionale rispetta senz’altro le premesse di natura ontologica richiamate con riguardo al diritto fondamentale alla riservatezza, tuttavia, come la categoria del “pericolo concreto” difficilmente avrebbe potuto rappresentarsi, nel caso di specie, attraverso la forma ordinaria tipizzata dagli ordinamenti di polizia. Come è stato anche più volte evocato in differenti passaggi della parte motiva, l’obiettivo della Rasterfahndung di cui all’art. 31, comma 1, PolG NW, era diretto all’individuazione, nella zona, di potenziali Schläfer i quali, di norma, non offrono alcun elemento di sospetto atto a consentirne o facilitarne il riconoscimento. La censura irrogata dalla Corte, pertanto, adombra piuttosto l’espressione di un giudizio circa la generale inutilizzabilità di tale strumento nell’àmbito di una strategia di prevenzione nei confronti di atti terroristici che sia la sola compatibile con i caratteri dello Stato costituzionale di diritto. Ciò, anche se di rilievo, tra le argomentazioni addotte, è il passaggio in cui si ammette che il legislatore, nella organizzazione dei poteri di ingerenza nella sfera dei diritti fondamentali, non debba sentirsi necessariamente vincolato alla tradizionale soglia connessa al concetto di “pericolo”, cui si riferisce il diritto di polizia. Ben potrebbe, allora, tale soglia abbassarsi al di sotto del livello ordinario della proporzionalità per quanto attiene alla tutela di particolari esigenze che, peraltro, nella fattispecie sottoposta a giudizio non vengono rilevate. Tuttavia, nell’operazione di ragionevole bilanciamento tra valori ed interessi concorrenti, l’attenzione agli obblighi statali di tutela derivanti dalle disposizioni di principio della Costituzione nonché dalle stesse prescrizioni dei diritti di libertà non deve giungere a determinare una sottovalutazione o anche una totale inefficacia del divieto di ingerenze inadeguate nella sfera dei diritti fondamentali. Pertanto, l’adempimento di siffatti obblighi ammette il ricorso unicamente a mezzi che non generano contrasti con il dettato costituzionale.

Del resto, il giudice costituzionale, richiamando i precedenti, ha ricordato come alla stregua del parametro di proporzionalità in senso stretto possa ritenersi anche un assoluto divieto di ingerenze nella sfera dei diritti fondamentali, quantunque operate a scopo di indagine su persone nell’ambito della sicurezza interna.

In definitiva, se la Costituzione non impedisce al legislatore di sviluppare ulteriormente e, così, rivisitare i tradizionali vincoli che al diritto di polizia discendono dai caratteri dello Stato di diritto, sul fondamento verifica di nuove o mutate situazioni di pericolo o di minaccia di un pericolo, le valenze proprie dei valori concorrenti –ed, a volte, collidenti- della libertà e della sicurezza non possono, tuttavia, essere da quest’ultimo significativamente spostate o alterate. Il riferimento al parametro della proporzionalità “in senso stretto” gli impone dunque l’obbligo di osservare sempre un adeguato bilanciamento tra la specie e l’intensità dell’ingerenza nei diritti fondamentali provocata dall’attivazione di uno strumento di indagine e gli elementi della fattispecie che giustificano tale ingerenza, quali, ad es., la soglia di intervento o l’importanza dei beni protetti. Così che, quanto più grave sia il pregiudizio minacciato o imposto al Bene giuridico considerato e quanto meno pesante sia, invece, l’ingerenza operata nel diritto fondamentale di che trattasi, tanto minore può apparire la probabilità con la quale dedurre una violazione a tale bene e, così, un scarso effetto di consolidamento possono avere i fatti su cui il sospetto si fonda. Poiché perfino con riguardo al più grave pregiudizio al Bene giuridico in considerazione non può difettare il presupposto di una “sufficiente probabilità” 16, mai potrebbe l’impiego della Rasterfahndung essere autorizzato in un ambito che precede tale soglia di presenza di un “pericolo concreto” e, perciò, a prescindere dalla sussistenza di elementi di sospetto per le persone interessate.

Ciò, secondo il Bundesverfassungsgericht, non richiede necessariamente che il pericolo si profili come “attuale” (gegenwärtig), secondo anche l’espressione dell’art. 31, comma 1, PolG NW; tale è il pericolo che ha già cominciato ad evidenziare gli effetti dell’evento criminoso o che, comunque, prefigura tale evento come imminente *. Diversamente, il giudice ha ritenuto sufficiente a giustificare il ricorso alla Rasterfahndung almeno l’esistenza di un pericolo “concreto” per i Beni giuridici minacciati pur se, a tal riguardo, ha precisato che l’apprezzamento prognostico di probabilità del suo verificarsi deve in ogni caso essere fondato su elementi di fatto e non su vaghe supposizioni. Pertanto, di pericolo “concreto” secondo il Tribunale può parlarsi anche in caso di pericolo durevole nel tempo quando la probabilità del compiersi dell’evento dannoso esiste per un tempo più lungo rispetto a quel determinato momento. Pertanto, anche con riferimento alla supposizione di un concreto pericolo di durata generato, in particolare, dall’esistenza di potenziali attentatori (cd. Schläfer) sono necessari fatti sufficientemente fondati per giustificare il ricorso alla misura preventiva di polizia. Così, non basterebbero il fatto, che peraltro nella pratica non potrebbe essere escluso, della preparazione nel territorio tedesco, di atti terroristici, o anche condizioni di tensione legate alla politica estera per legittimare l’ingerenza attraverso la Rasterfahndung nel diritto fondamentale alla riservatezza. Quest’ultimo, invece, postulerebbe l’esistenza di ulteriori fatti, da cui risulterebbe un concreto pericolo, ad es., perché esistono effettivi indizi della preparazione di atti terroristici o della presenza in Germania di persone che si preparano a compiere attentati, che in tempi prevedibili devono essere commessi nello stesso territorio tedesco o in altri luoghi. In definitiva, il limite dell’esistenza di un pericolo concreto è assunto a paradigma della proporzionalità della Rasterfahndung nel singolo caso in cui viene posta in essere.

Per altro verso, la Corte costituzionale federale riconosce che l’autorizzazione di cui all’art. 31, comma 1, PolG NW soddisfi i requisiti costituzionali tanto della determinatezza quanto anche della chiarezza normativa, nella misura in cui il suo ambito di applicazione venga inteso nel senso rappresentato nella decisione. Tra l’altro, il legislatore statale ha soddisfatto il bisogno –rilevante sul piano della legittimità costituzionale allorquando trattasi di ingerenze nel diritto alla riservatezza- di determinare in modo preciso e specifico in relazione all’ambito di rilevamento la finalità di dei dati 17.

All’esito delle argomentazioni esposte dal Bundesverfassungsgericht è la censura delle decisioni adottate dai giudici di merito di primo, secondo e terzo grado -contro le quali il ricorrente aveva proposto la Verfassungsbeschwerde- che si basavano su un interpretazione ampia del concetto di “pericolo attuale” e, così, su una sostanziale trasfigurazione di senso dell’autorizzazione prevista dall’art. 31, comma 1, PolG NW in un potere di indagine in una sfera che ancora precede l’esistenza della condizione di un pericolo concreto. Tali decisioni, dunque, conferiscono al concetto di “pericolo attuale” richiamato nella norma in questione un contenuto che non soddisfa le istanze costituzionali connesse al contenuto dei diritti fondamentali. Tra essi, quello secondo cui una Rasterfahndung può ragionevolmente indirizzarsi contro soggetti non ritenuti sospetti e legittimare, così, ingerenze nel diritto alla riservatezza di questi ultimi soltanto quando sussiste, in ogni caso, un pericolo fondato su elementi di fatto, il quale perciò alimenta la supposizione che sulla base dell’acquisizione e dell’indagine relativa a dati di determinate persone, si possano adottare provvedimenti in grado di scongiurare il realizzarsi dell’evento dannoso temuto.

Merita rilevare, del resto, come un’accezione essenzialmente tuziorista del riferimento all’esistenza di un pericolo concreto quale necessario presupposto per un legittimo utilizzo della Rasterfahndung sia apparsa, seppure con qualche differente sfumatura interpretativa, unanimemente assunta nell’indirizzo della giurisprudenza di merito. In tal senso, ad es., va l’orientamento del giudice amministrativo di Mainz, che peraltro non ha escluso l’impiego di tale strumento di indagine nemmeno con riguardo alle situazioni di pericolo esistenti al di fuori del territorio federale * mentre altri giudici –come, ad es., quelli dell’Hessen ed il Tribunale di Berlino- hanno ritenuto, in particolare, la sola possibilità (corsivo mio: n.d.r.) che anche sul territorio federale potessero avvenire in futuro attentati di matrice terroristica non sufficiente ad integrare la condizione di “pericolo attuale” *. Essendo l’autorizzazione alla Rasterfahndung subordinata ad una riserva di giurisdizione, è al giudice competente che spetta l’apprezzamento della sussistenza di siffatto presupposto, peraltro entro una sfera di valutazione che non può essere contenuta nell’ambito di un mero controllo di “plausibilità” *.

4. L’opinione dissenziente del giudice Haas

Criticando l’esito e le motivazioni espressi nella decisione, il giudice costituzionale Evelyn Haas ha messo in evidenza, tra l’altro alcune supposte incongruenze nelle argomentazioni svolte dal Collegio 18.

Peraltro, assumendo un’argomentazione paradossale, dal vago sapore hobbesiano, il giudice Haas sottolinea come “il diritto di libertà esige la tutela della sicurezza attraverso lo Stato” 19, così che provvedimenti restrittivi di diritti fondamentali, tuttavia finalizzati a garantire in via preventiva la sicurezza della comunità sarebbero da decrittare come provvedimenti a tutela della libertà. Ciò, anche quando tali provvedimenti riguardano cittadini che possono vedersi limitati nell’esercizio di diritti fondamentali, quali quello alla autodeterminazione nell’utilizzo dei dati personali, pur non avendo fornito occasioni di sospetto per la commissione di reati 20. Al riguardo, nell’opinione dissenziente non si manca di delineare il compito di tutela di beni primari, come la vita e la salute, quale ragione ultima dell’esistenza dello Stato e, così, della rinuncia da parte della comunità, all’autodifesa, con la conseguenza che un arretramento del potere pubblico su questo versante rischierebbe di incrinare quel sentimento di affidamento e di fiducia nello Stato che ne giustifica l’attualità.

Per quanto, poi, concerne in particolare il requisito dell’esistenza di un pericolo attuale, di cui al menzionato art. 31, comma 1, PolG NW, la posizione critica del giudice Haas muove dall’idea che tale requisito non potrebbe da solo rappresentare alcun criterio di collegamento idoneo a giustificare l’impiego dello strumento di polizia, perché in tal caso quest’ultimo non servirebbe affatto alle attività di indagine 21 giacché nel diritto di polizia, un pericolo si presenta attuale quando il realizzarsi dell’evento risulta imminente, ciò implica che esso è atteso con certezza o che, addirittura, l’evento dannoso già comincia a manifestarsi 22. In tal guisa, l’apprezzamento circa la proporzionalità della Rasterfahndung non può che muovere da una acquisizione relativistica del presupposto di ‘probabilità’ del realizzarsi dell’evento che –secondo l’indirizzo della (censurata) giurisprudenza di merito- che andrebbe connotata in ragione della gravità dell’evento criminoso temuto 23. Con la sua pronuncia sull’esistenza di un pericolo concreto quale requisito necessario per il legittimo impiego della Rasterfahndung, il Collegio giudicante sarebbe andato, dunque, ultra petitum, invadendo anche un ambito riservato alla scelta politica del legislatore 24.

In fine, un’esortazione al Collegio giudicante a praticare, in tema di equilibrio tra gli organi costituzionali, un judicial self-restraint, così da assecondare la possibilità di una organizzazione più flessibile del legislatore ordinario democratico 25.

Le argomentazioni rappresentate dal giudice Haas, tuttavia, non appaiono convincenti perché provano troppo. Esse, infatti, sembrano inclinare ad un’ interpretazione meno liberale e, per certi aspetti, più autoritarista dei diritti di libertà che ne commisura la portata reale all’attuale stato di rischio che la società vive sotto la minaccia del terrorismo internazionale. Tale interpretazione, tuttavia, non sembra postulare una netta distinzione tra siffatto stato di rischio, che assume caratterizzazioni neutre e, per così dire, slegate dalla rappresentazione di elementi tipici o figure sintomatiche –esistenza di elementi di fatto concreti, imminenza del verificarsi dell’evento, etc.- che, invece, valgono a connotare le fattispecie del ‘pericolo concreto’ o del ‘pericolo attuale’. Un ipotetica emancipazione da siffatti paradigmi, anche attraverso un’interpretazione adeguatrice del vincolo di proporzionalità ed adeguatezza delle misure intraprese, potrebbe determinare, in ultima analisi, un arretramento dell’area di competenza del sindacato di legittimità costituzionale, prefigurandola come area di mera discrezionalità politica.

5. Conclusioni

Sulla legislazione di prevenzione, dunque, cade ancora (purtroppo, o per fortuna…) la mannaia del giudice costituzionale. Dopo la censura irrogata, prima, alla legge federale in tema di intercettazioni ambientali (Lauschangriff) 26, quindi, a quella contenente la nuova disciplina sulla sicurezza dei voli (Luftsicherheitsgesetz) *, il Tribunale di Karlsruhe interviene ancora nel confronto tra istanze di sicurezza ed istanze di libertà a sostenere le ragioni dello Stato costituzionale di diritto, pregiudicate o compromesse da una legislazione di prevenzione apparsa fortemente squilibrata sul versante della tutela della sicurezza. Una pronuncia, questa che si analizza, che sembra confermare ancora una volta l’importanza della Wesentilichkeitstheorie nell’indirizzo giurisprudenziale nei riguardi di leggi o provvedimenti limitativi di Grundrechte.

Ma, al di là dei giudizi sulla singola questione, non può non emergere ancora una volta, un interrogativo di fondo, relativo all’apprezzamento o meno di tale linea (rigorista) del giudice costituzionale che, tuttavia, non sembra riflettere, nei contenuti e nelle aspirazioni, la reale appercezione politico-sociale che della sicurezza si avverte nella “società del rischio” *, e così, degli orientamenti prevalenti che nella ‘disputa’ tra libertà e sicurezza si manifestano anche attraverso i luoghi della comunicazione pubblica. In merito alla necessità dell’esistenza di un pericolo concreto quale condizione per l’impiego legittimo della Rasterfahndung, ad es., il Presidente del sindacato di polizia, Konrad Freiberg, ha chiosato dicendo che, se si conoscessero già gli attentatori, non ci sarebbe bisogno del ricorso a tale strumento di indagine 27. Nello stesso ordine di idee, sembra potersi collocare, del resto, anche la critica sul versante dell’indebolimento dello Stato, contenuta nella surriferita dissenting opinion del giudice costituzionale Haas.

In una lunga intervista apparsa di recente su un quotidiano tedesco 28, poi, il sociologo Wolfgang Sofsky nel sostenere la necessità di un aumento delle misure di sorveglianza al fine di prevenzione dei delitti di terrorismo, sottolineava la necessità di premiare innanzitutto l’istanza di sicurezza, come condizione indispensabile per l’esercizio delle libertà 29, tanto più nei confronti di terroristi, percepiti non tanto come giovani sedotti da una fede religiosa quanto, piuttosto, come veri e propri “nemici”.

Quanto, insomma, le decisioni del Tribunale costituzionale possano essere –od essere avvertite come- lebenfremd 30, affrancate da ogni corrispondenza con le valenze reali che dei suddetti valori costituzionali (sicurezza versus libertà) si acquisiscono dal confronto sociale, sembra essere un problema politico-istituzionale di non poco rilievo, in cui a venire in gioco è, in fine, la credibilità dell’organo di giustizia costituzionale.

In questa prospettiva, la ricerca di un ragionevole equilibrio dialettico del confronto/integrazione tra garanzie dello Stato costituzionale di diritto e Stato di prevenzione 31 sembra delinearsi come un obiettivo di politica costituzionale alla cui realizzazione lo stesso Tribunale costituzionale non dovrebbe sentirsi estraneo. Se per un verso, vale l’obbligo di ribadire il rispetto e l’osservanza in ogni momento di quei valori che sono posti a fondamentale della cultura costituzionale europea (libertà, democrazia, eguaglianza, etc.), d’ altro verso, tuttavia, non può rimanere del tutto fuori dalla valutazione di quel giudice l’appercezione reale del valore della sicurezza anche nel comune sentire, in una prospettiva, dunque, attualizzata attraverso l’impatto che gli eventi del terrorismo internazionale hanno sulla società civile.

In tale ottica, è parso congruente il richiamo ad un prudente self-restraint che tuttavia non impedisca al Tribunale costituzionale di censurare il ricorso a misure di controllo preventivo quando comportino insopportabili compressioni dei diritti fondamentali e si pongano, così, in palese contrasto con il valore della dignità umana. E’ del tutto naturale, perciò, che l’equilibrio costituzionale tra sicurezza e libertà –con la dialettica decrittazione di paradigmi come la “proporzionalità” della scelta legislativa, l’esistenza di un “pericolo concreto”, etc. possa subire riparametrazioni ed aggiustamenti, anche sulla scia dell’esperienza. Ciò, soprattutto quando la scoperta di trame criminose come il fallito attentato alla stazione di Colonia, dell’Agosto 2006, o, ancora, l’attentato progettato in Inghilterra, che agenti dell’Intelligence britannica sono riusciti a sventare all’ultimo istante, rendono ben presente il problema e con ciò anche rischio di un arretramento delle strategie di difesa antiterroristiche.

Ma, data la gravità complessiva della situazione, non sorprende nemmeno più di tanto, in questo contesto, l’esortazione che si leva dalla comunicazione pubblica di abdicare ai valori dello Stato costituzionale di diritto per intraprendere una lotta a tutto campo contro coloro che sempre più sono percepiti dalla comunità come veri e propri “nemici” 32, ai quali andrebbe perfino negato il riconoscimento dell’attributo della dignità umana 33. In definitiva, ai tanti fautori della ‘guerra al terrorismo’, appare come una strategia inconsistente, rispetto agli effetti che ci si propone di realizzare, quella di fronteggiare tale crisi facendo leva sui valori propri del mondo occidentale, ordinati intorno al bene primario della persona umana e della sua dignità, punto di partenza dell’ordinamento giuridico statale e verità incontestabile di ogni Costituzione democratico-liberale*. Al legislatore, pertanto, è riservato di operare scelte politiche adeguate al bisogno, attendendo alla tutela dell’interesse generale quale matura dal procedimento di formazione dell’atto parlamentare secondo un principio di osservanza della Costituzione che non soffre eccezioni implicite ma che potrebbe, in teoria, patire anche sospensioni o restrizioni particolarmente gravi.

La decisione del tribunale costituzionale federale, lungi dal recare in sé discutibili ambivalenze, sembra apprezzabile in quanto sfugge all’insidia di sbilanciarsi emotivamente a favore della tutela della sicurezza e mantiene la legittima irrogazione di misure di polizia che compromettono il godimento di diritti fondamentali saldamente ancorata ad elementi di fatto apprezzabili nel corso del sindacato costituzionale. Nel contempo, però, al circuito della decisione politica non è sottratta la decisione di adottare modifiche costituzionali intese, in qualche modo, a facilitare il ricorso a misure di prevenzione senza alterare la fisionomia dello Stato costituzionale di diritto. O, in alternativa, fino a valutare la necessità di dichiarare lo stato di emergenza costituzionale, soluzione quest’ultima, che, però, considerata la natura permanente e -per così dire- polimorfa delle attività del terrorismo internazionale, appare senz’altro come la meno idonea ed anche come la più pericolosa.

(14 settembre 2006)

Note

1 Sui caratteri della Rasterfahndung quale strumento di prevenzione, cfr. per tutti W. Achelpöhler, H. Niehaus, Rasterfahndung als Mittel zur Verhinderung von Anschlägen islamisticher Terroristen in Deutschland, in DÖV, 2003, p. 49 ss.

2 AG Düsseldorf, decisione del 02.10.2001.

3 LG Düsseldorf, decisione del 29.10.2001.

4 OLG Düsseldorf, decisione del 8.2.2002.

5 … quantunque, tuttavia, il giudice superiore avesse ritenuto contrario al principio di proporzionalità l’utilizzo della Rasterfahnund nei confronti di cittadini tedeschi.

6 Del resto, la Corte, richiamandosi al precedente (BVerfGE, 100, 313, 366; 107, 299, 328) precisa anche come tale connotazione di “ingerenza” mancherebbe se dati venissero acquisiti casualmente e, subito dopo la loro acquisizione, venissero cancellati in modo anonimo de senza lasciare traccia.

7 ..la quale, secondo il Tribunale giudicante, esige che la gravità dell’ingerenza in relazione ad un complessivo bilanciamento non possa essere sproporzionata rispetto al peso delle ragioni che ne giustificano l’impiego. Ciò significa che anche una misura in sé considerata idonea e necessaria per la tutela di un bene giuridico non può essere impiegata allorquando i pregiudizi al diritto fondamentale che da ciò conseguirebbero, finirebbero per superare l’incremento di tutela che a quel determinato bene giuridico deriverebbe dall’impiego della misura in questione.

8 Infatti, nel testo originario della disposizione, che è venuto qui all’esame del Tribunale costituzionale federale, al primo comma dell’art. 31 PolG NW si condiziona espressamente il ricorso alla Rasterfahndung all’esistenza di un “pericolo concreto” (presupposto che è poi venuto meno nella versione novellata dal legislatore del 2003 (25.7.03).

9 Per es., si ritiene che l’intensità dell’ingerenza sia alta quando si tratti di informazioni per l’acquisizione delle quali risultano fortemente pregiudicate le aspettative di affidamento del singolo (come è, per es., il caso della violazione del segreto epistolare o, ancora, quello relativo all’inviolabilità del domicilio).

10 … rischio che, secondo il giudice, è molto alto e che si è mostrato fondato con riguardo alle vicende riguardanti il ricorso alla Rasterfahndung dopo i tragici eventi dell’11 settembre 2001.

11 Rileva la Corte federale come l’intensità dell’ingerenza è condizionata anche dal fatto che tali controlli sono segreti –solo poche persone possono esserne informate ma in seguito all’avvenuta acquisizione dei dati. “La segretezza di un provvedimento statale di ingerenza conduce ad un innalzamento della sua intensità” –così, BVerfG (decisione del primo Senato del 04.4.2006), 1 BvR 518/02, Rn. 113. Peraltro, lo stesso art. 31 PolG NW, al quinto comma, prevede un obbligo di informazione solo a favore di quelle persone le quali sono fatto oggetto di ulteriori provvedimenti, sempre che, tuttavia, ciò non possa generare un pericolo per il raggiungimento dello scopo dell’ulteriore impiego dei dati acquisiti.

12Denn der Einzelne ist in seiner grundrechtlichen Freiheit umso intensiver betroffen, je weniger er selbst für einen staatlichen Eingriff Anlass gegeben hat”: BVerfG, 1 BvR 518/02, Rn. 117.

13 Pertanto, secondo quel giudice, siffatto tipo di Rasterfahndung necessariamente postula il riferimento a tratti generici del potenziale attentatore e, corrispettivamente, non può che fare leva su criteri assai generici di ricerca: BVerfG, 1 BvR 518/02, Rn. 119.

14Denn der Einzelne ist in seiner grundrechtlichen Freiheit umso intensiver betroffen, je weniger er selbst für einen staatlichen Eingriff Anlass gegeben hat”: BVerfG, 1 BvR 518/02, Rn. 117.

15 Molto importante è l’affermazione della Corte secondo cui il rispetto dello Stato di diritto vale anche per il perseguimento degli obiettivi fondamentali della sicurezza e della difesa della popolazione. Poiché la stessa Costituzione esclude il perseguimento dello scopo della sicurezza assoluta a prezzo dell’annullamento della libertà (BVerfG, 1 BvR 518/02, Rn. 128).

16 BVerfG, 1 BvR 518/02, Rn. 136 (“Insbesondere lässt die Verfassung grundrechtseingreifende Ermittlungen “ins Blaue hinein” nicht zu”).

17 Del resto, l’istanza di determinatezza è assecondata “in quanto il concetto riportato nella citata disposizione degli “altri dati necessari per il singolo caso” con riguardo allo scopo normativo di difesa dal pericolo e con riguardo alla verifica, a cosa questi dati sono “necessari, può essere così concretizzata che il principio di proporzionalità resta impregiudicato”: v. BVerfG, 1 BvR 518/02, Rn. 152.

18 Abweichende Meinung der Richterin Haas zum Beschluss des Erstens Senat vom 4. April 20061 BvR 518/02, Rn. Rn. 169.

19 Ibidem Rn. 174.

20 Idem.

21 Ibidem, Rn. 178.

22 Laddove, invece, nel cado di “pericolo concreto” il danno è atteso entro tempi prevedibili: idem.

23 Ibidem, Rn. 179.

24 Ibidem, Rn. 183.

25 Ibidem, Rn. 184.

26 BVerG, decisione del 03.3.2004 (1 BvR 237/98 u. 1 BvR 1084/99), in NJW, 2004, p. 999 ss., oppure in BVerfGE, 109 (2004), p. 279 ss.

27 Ancora su Der Spiegel nr. 35/2006, p.25.

28 Si tratta della Süddeutsche Zeitung del 25. 8. 06, richiamato anche in un articolo apparso sulla Frakfurter Allgemeine Zeitung, del 26.8.2006.

29 Was nutzt mir die Freiheit, wenn ich tot bin ? frase riportata sull’articolo della Frakfurter Allgemeine Zeitung, del 26.8.2006, p. 31.

30 L’accusa alle decisioni del Bundesverfassungsgericht di essere “estranee alla realtà” (lebensfremd) è riportata in un articolo apparso sul settimanale Der Spiegel nr. 35/2006, dal titolo “Angriff auf Karlsruhe”, p.24 ss.

31 Sul concetto di Stato di prevenzione si rinvia, essenzialmente, al pensiero fecondo di E. Denninger, espresso in numerosi contributi, per alcuni dei quali cfr. E. Denninger, Der gebändigte Leviathan, Baden-Bden, 1990, passim (ma, part. Id., Der Präventions-Staat, p. 33 ss.); nonché, Id., Recht in globaler Unordnung, Berlin, 2005, passim (ma v. soprattutto il secondo capitolo, p. 111 ss. e, in part., Freiheit durch Sicherheit ? Anmerkungen zum Terrorismusbekämfungsgesetz, p. 207 ss.).

32 Nella Frakfurter Allgemeine Zeitung, del 12.8.2006 si legge, tra l’altro, che non occorre molta fantasia ad immaginarsi cosa si pensa se inquirenti pakistani si vantano di aver “spremuto” (herausgepreßt) ­ –id est: ricavato in seguito a torture- da sospetti terroristi arrestati informazioni utili a sventare altri attentati, con l’effetto, innegabilmente positivo, di aver salvato numerosissime altre vite umane. “La triste verità” –si dice- “è che tali metodi hanno palesemente condotto a ciò, che una serie di attentati, della specie di quelli dell’ 11 settembre 2001, poteva essere evitata. E non in Pakistan … ma nei Paesi che anche nella guerra contro omicidi di massa che agiscono a sangue freddo rispettano il principio dello Stato di diritto.”. Quindi, l’A. si chiede se sia effettivamente possibile a questo punto conservare contro costoro le “mani pulite” o, piuttosto, non sia giusto rivedere le critiche mosse alla strategia americana del perseguire penalmente i sospetti terroristi ed i loro complici.

33 Secondo la prospettiva del cd. Feindrecht, elaborata da Jacobs.


Home
Attività | Organizzazione | Link | Redazione web e cont@tti
Dibattiti | Cronache | Dossier | Materiali | Novità editoriali | Appuntamenti