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Inviato alla direzione della rivista "Le regioni" ai fini della pubblicazione a stampa.

Il potere di sostituzione in via normativa nella legge n. 131 del 2003. Prime note

di Gino Scaccia

La disciplina del potere sostitutivo recata dal secondo comma dell’art. 120 della Costituzione ha immediatamente suscitato il vivace interesse della dottrina, che non ha faticato a cogliere l’importanza sistematica di tale disposizione e la cruciale rilevanza della questione relativa alla natura del potere da essa conferito al Governo ai fini della stessa configurazione dell’autonomia costituzionale di Regioni ed enti locali[1]. Sul punto si è animato un largo dibattito scientifico che ha visto contrapporsi coloro che limitano la possibilità di un intervento sostitutivo alla funzione amministrativa a quanti ammettono una sostituzione in via legislativa, nelle forme di un decreto legge “atipico” perché vincolato a presupposti diversi da quelli indicati nell’art. 77 della Costituzione[2]. La legge 5 giugno 2003, n. 131, recante disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, nel dare attuazione all’art. 120 Cost., ha apertamente sposato la tesi della sostituzione normativa. Si legge infatti nell’art. 8 che «Nei casi e con le modalità previsti dall’art. 120, secondo comma, della Costituzione, il Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro competente per materia, anche su iniziativa delle Regioni o degli enti locali, assegna all’ente interessato un congruo termine per adottare i provvedimenti dovuti o necessari; decorso inutilmente tale termine, il Consiglio dei Ministri, sentito l’organo interessato, su proposta del Ministro competente o del Presidente del Consiglio dei ministri, adotta i provvedimenti necessari, anche normativi, ovvero nomina un apposito commissario». La disposizione si completa con la previsione secondo la quale «Alla riunione del Consiglio dei ministri partecipa anche il Presidente della Giunta regionale della Regione interessata al provvedimento»[3].

Per l’ipotesi di «violazione della normativa comunitaria», il comma 2 dispone che gli atti e provvedimenti sostitutivi «sono adottati su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri o del Ministro per le politiche comunitarie e del Ministro competente per materia» e procede all’abrogazione dell’art. 11 della legge 9 marzo 1989, n. 86, che definiva le procedure per la sostituzione fondata sull’inadempimento di obblighi comunitari derivante da inattività amministrativa di una regione o provincia autonoma. 

Il comma 4 del medesimo articolo 8, con formulazione ripresa quasi testualmente dall’art. 5, comma 3, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112[4], statuisce a sua volta che nei casi di assoluta urgenza, qualora l’esercizio del potere sostitutivo non sia differibile senza mettere in pericolo le finalità tutelate dall’art. 120 della Costituzione, il Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro competente, e anche su iniziativa delle Regioni o degli enti locali, adotta i provvedimenti necessari, che sono immediatamente comunicati alla Conferenza Stato-Regioni o alla Conferenza Stato-città e autonomie locali, allargata ai rappresentanti delle Comunità montane, che possono chiederne il riesame.

La prima tipologia di intervento passata in rassegna, quella descritta nei commi 1 e 2, corrisponde all’archetipo della sostituzione, che ha a suo fondamento l’inadempimento regionale in relazione ad un atto giuridicamente dovuto, e ricalca il modello di surrogazione delineato dalla giurisprudenza costituzionale, che ne ha indicato analiticamente i presupposti: a) la previsione da parte della legge; b) l’affidamento dei poteri relativi a un’autorità di governo; c) la strumentalità rispetto all’adempimento di obblighi o al perseguimento di interessi tutelati costituzionalmente come limiti all’autonomia regionale; d) il rispetto del principio di leale collaborazione, il quale esige una previa messa in mora della regione inattiva, mediante diffida ad adempiere entro un determinato termine; e) il riferimento ad attività sottoposte a termini perentori o la cui mancanza porrebbe in serio pericolo la cura di interessi affidati alla responsabilità finale dello Stato[5].

Diversa è la fattispecie dell’art. 8 comma 4, che autorizza un intervento sostitutivo “in prevenzione”, immediato, salva la richiesta di riesame da parte della Conferenza Stato-Regioni o Stato-città.

In entrambi i casi il riferimento alla natura “anche normativa” dei provvedimenti da adottare rende evidente come il potere sostitutivo possa sospingersi fino al livello della normazione primaria; ed è proprio tale conclusione a sollevare i più rilevanti problemi interpretativi.

Sembra innanzitutto da scartare la possibilità di fare ricorso alla delegazione legislativa. Di una legge di delega che, magari con cadenza annuale, autorizzasse in via generale la surrogazione, difetterebbero infatti alcuni dei presupposti costituzionali e precisamente: la definizione dei principi (e criteri direttivi), che è preclusa allo Stato nelle materie di potestà residuale delle Regioni (se non nell’esercizio di competenze funzionali) e l’oggetto, che non potrebbe essere così generico da abbracciare, indefinitamente, tutte le materie in cui la Costituzione conferisce una competenza legislativa alle Regioni.

La sostituzione normativa dovrebbe avvenire dunque nelle forme del decreto legge, come era stato ipotizzato in dottrina[6], e tuttavia, almeno con riferimento alla sostituzione di cui al primo comma (la sostituzione-inadempimento) lo svolgimento di una procedura preparatoria, con la messa in mora e la fissazione di un termine per provvedere, appare incompatibile con l’essenza stessa di un provvedimento che si giustifica solo sull’assunto della indifferibilità dell’intervento. In ogni caso l’inutile decorso del termine e l’audizione dell’organo interessato vanno ad aggiungersi, quali ulteriori presupposti procedimentali, ai requisiti cui è subordinato il ricorso al decreto legge e quindi ne alterano lo schema formale descritto dalla Costituzione.

Neppure la sostituzione “preventiva” del comma 4 dell’art. 8, prevista per i «casi di assoluta urgenza, qualora l’intervento sostitutivo non sia procrastinabile senza mettere in pericolo le finalità tutelate dall’art. 120 della Costituzione», ricalca il modello delineato nell’art. 77. In esso si inserisce infatti una variante: una richiesta di riesame da parte della Conferenza Stato-Regioni o Stato-città e autonomie locali, allargata ai rappresentanti delle Comunità montane. Nulla si dice di tale richiesta nell’articolo in commento, che tuttavia riproduce fedelmente sul punto la previsione dell’art. 5, comma 3, d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112, il quale, a sua volta, per definire i termini e gli effetti del riesame, fa rinvio all’art. 8, comma 3 della legge 15 marzo 1997, n. 59. Da tale disposizione si trae la previsione che i provvedimenti adottati dal Consiglio dei ministri in caso di urgenza devono essere sottoposti all’esame delle Conferenze nei successivi quindici giorni e che «il Consiglio dei ministri è tenuto a riesaminare i provvedimenti in ordine ai quali siano stati espressi pareri negativi».

Un procedimento di questo tipo funziona perfettamente quando l’atto sostitutivo abbia natura amministrativa. Se invece ipotizziamo che sia stato adottato in via sostitutiva un decreto legge, l’effetto giuridico del riesame si mostra di problematica analisi e definizione. La lettera della disposizione consente di escludere che esso, al pari del rinvio presidenziale delle leggi (o, nel vigore del vecchio art. 127, di quello governativo delle delibere legislative regionali) blocchi l’entrata in vigore dell’atto. Il Consiglio dei ministri, «nei casi di assoluta urgenza» e «qualora l’intervento sostitutivo non sia procrastinabile», è infatti autorizzato ad adottare i «provvedimenti necessari», che saranno immediatamente esecutivi, come opportunamente prevede l’art. 5, comma 3, del decreto legislativo n. 112 del 1998, e che dovranno soltanto essere comunicati senza indugio alla Conferenza Stato-Regioni o alla Conferenza Stato-città.

D’altro canto parrebbe arrischiato, in assenza di una espressa previsione al riguardo, riconoscere all’istanza di riesame effetto sospensivo di un atto fonte di rango legislativo, tanto più che così opinando sarebbero messe a repentaglio proprio le finalità alla cui tutela è preordinato l’intervento d’urgenza. Il decreto legge sostitutivo, insomma, dovrebbe entrare immediatamente in vigore. Per conservare rilievo giuridico e valore procedimentale all’istanza di riesame senza risolverla in un generico appello al Consiglio dei Ministri ad abrogare il decreto legge già vigente, si potrebbe allora ipotizzare che la richiesta debba assumere la veste formale di una proposta emendativa, anche di tipo puramente soppressivo, che il Governo sarebbe vincolato a presentare in sede di discussione sul disegno di legge di conversione del decreto legge adottato in via surrogatoria[7]. Per quanto la soluzione sia indubbiamente artificiosa, essa si rende necessaria per conservare un contenuto giuridico, e non meramente politico, all’istanza di riesame, che viene però in tal modo a determinare un aggravamento del procedimento di conversione. E’ chiaro infatti che sulla stessa non potrebbe mancare una deliberazione assembleare, con la conseguenza che non porla in votazione o non presentare affatto l’emendamento che la incorpora dovrebbe, a rigore, rilevare come vizio procedimentale della legge di conversione.

Da quanto fin qui argomentato si desume come in entrambi i casi contemplati dall’art. 8 della legge n. 131 del 2003 sia stato istituito dalla legislazione ordinaria un atto normativo con forza di legge che si discosta dal modello disegnato dall’art. 77 della Costituzione: nel caso di “sostituzione-sanzione” per i diversi presupposti di adozione (si richiede infatti l’inutile decorso del termine per l’adempimento regionale); in quello di “sostituzione preventiva” per l’introduzione di un ulteriore elemento nello schema formale della legge di conversione.

A questo punto diviene necessario chiedersi se l’inosservanza di tali requisiti procedimentali possa dare corpo a un vizio di legittimità costituzionale dei decreti legge “sostitutivi”. Ragionando in termini di pura teoria delle fonti, il quesito meriterebbe una risposta di segno negativo, giacché è pacifico che solo fonti di rango costituzionale possono definire il procedimento di formazione degli atti aventi forza di legge. In passato, del resto, quando si aprì la questione dell’efficacia giuridica dei vincoli apposti alla decretazione d’urgenza dall’art. 15 della legge 23 agosto 1988, n. 400, la dottrina largamente prevalente, con l’avallo della giurisprudenza costituzionale[8], negò che una legge ordinaria potesse imporre limiti di legittimità ulteriori rispetto a quelli costituzionalmente prescritti dall’art. 77[9].

Nel nostro caso, tuttavia, per opporre un ostacolo al fisiologico operare del criterio della lex posterior, che consentirebbe al decreto legge sostitutivo di derogare alle prescrizioni procedimentali poste dall’art. 8 della legge ordinaria in esame, è sufficiente rilevare che l’ultima frase del secondo comma dell’art. 120 della Costituzione riserva alla legge la definizione delle «procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione». Per effetto di tale riserva l’art. 8, in quanto specifica, in diretta attuazione dell’art. 120 della Costituzione, le condizioni procedimentali in cui trova espressione il principio costituzionale di leale collaborazione, viene elevato al rango di norma interposta nel giudizio di legittimità costituzionale sugli atti di sostituzione in via legislativa. Così, nello schema ipotetico che stiamo descrivendo, un decreto legge “sostitutivo” che, in contrasto con l’art. 8, comma 1, fosse adottato prima del decorso del termine fissato alla Regione per l’adempimento o senza aver “sentito” il Consiglio regionale sarebbe incostituzionale, per violazione mediata dell’art. 120 e del principio di leale collaborazione.

Quanto finora detto è valso a dimostrare che i requisiti procedimentali fissati nell’art. 8 sono condizioni di legittimità degli atti sostitutivi che esso autorizza il Governo ad adottare. Con specifico riguardo agli atti di sostituzione “legislativa”, ciò vuol dire che la legge n. 131 del 2003 ha istituito decreti legge “atipici”, ossia atti integrativi dell’elenco costituzionale delle fonti normative di rango primario; ma è insegnamento tradizionale e incontrastato che il principio di tassatività delle fonti primarie preclude alla legge ordinaria la possibilità di istituire fonti a sé concorrenziali senza un’autorizzazione costituzionale, quanto meno implicita[10]. La legittimità costituzionale della disposizione in commento, o meglio della parte di essa che autorizza interventi sostitutivi anche di livello legislativo, viene a dipendere così dalla risposta che si offre al quesito se una simile autorizzazione sia davvero desumibile in via interpretativa dall’art. 120, secondo comma, della Costituzione.

La formulazione letterale della disposizione, in verità, non fornisce argomenti risolutivi, potendo prestarsi ad avvalorare ipotesi ricostruttive addirittura opposte. A favore della tesi della sostituzione normativa si potrebbe ad esempio rilevare: che la genericità del riferimento agli “organi” di regioni ed enti locali da sostituire autorizza interventi nei confronti del Consiglio regionale, titolare della funzione legislativa; che il carattere facoltativo e non obbligatorio della sostituzione («il Governo può sostituirsi») sembrerebbe consentire una surrogazione non vincolata nell’an, quale tipicamente si presenta la surrogazione legislativa; che la previsione secondo la quale i poteri sostitutivi possono «prescindere dai confini territoriali dei governi locali» potrebbe alludere all’adozione di atti emancipati dal limite territoriale che grava su tutti gli atti amministrativi e normativi della Regione, dunque anche di atti normativi generali dello Stato. Invocando un argomento storico-genetico, si potrebbe osservare infine che le formule impiegate nell’articolo 120 della Costituzione sono parzialmente identiche a quelle dell’art. 72, comma II, n. 3 del Grundgesetz (nel testo anteriore alla revisione del 1994[11]), cioè alla disposizione che reca la clausola di esercizio della konkurrierende Gesetzgebung e quindi è chiaramente riferibile all’attività di produzione normativa.

Nella prospettiva polarmente opposta, d’altro canto, basta osservare che, per autorizzare una sostituzione nell’esercizio dell’attività legislativa, l’art. 120 dovrebbe far riferimento allo Stato, e non al Governo, e che comunque dovrebbe distinguere, fra i soggetti passivi del potere sostitutivo, le Regioni e le Province autonome, titolari della potestà legislativa, dagli altri enti territoriali che di tale potestà non dispongono. Si potrebbe finalmente soggiungere che la Costituzione ha inteso disciplinare un potere sostitutivo di natura normativa nel quinto comma dell’art. 117, in relazione all’inadempimento degli obblighi internazionali e comunitari, sicché, ove si accedesse alla tesi della sostituzione legislativa anche per l’art. 120, secondo comma, la parte di esso che autorizza l’intervento governativo «nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria», sarebbe inutilmente ripetitiva dell’anzidetto art. 117 della Costituzione[12].

A mio sommesso avviso, in presenza di una disposizione che per il suo tenore letterale si presta ad accreditare con pari forza persuasiva soluzioni interpretative così diverse, dovrebbe risultare decisiva la considerazione di ordine sistematico che, allorquando la Costituzione ha conferito poteri normativi primari al Governo, ha sempre ribadito con la massima enfasi la natura eccezionale del conferimento. La doppia negazione con cui si aprono gli articoli 76 (L’esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo) e 77 (Il Governo non può, senza delegazione delle Camere) non è frutto di mero accidente e suggerisce, anzi impone di interpretare le norme costituzionali attributive di poteri normativi al Governo nel senso conforme alla regola secondo la quale esso (soggetto lessicale dell’art. 120 Cost.) non è abilitato ad esercitare funzioni di rango legislativo se non in presenza di una espressa, inequivoca autorizzazione costituzionale. Un’autorizzazione che - lo dimostra proprio la divisione registrata in dottrina circa la definizione dei contenuti del potere sostitutivo - non è certo rinvenibile ictu oculi nell’art. 120, secondo comma, della Costituzione.

A fondamento della sostituzione legislativa in discorso non varrebbe neppure invocare l’art. 5 della Costituzione[13]. La proclamazione dell’unità e indivisibilità della Repubblica, in effetti, può forse giustificare un recupero delle istanze unitarie che anteriormente alla revisione del titolo V si puntualizzavano nella formula sintetica dell’interesse nazionale e che oggi paiono piuttosto assumere configurazioni pluriformi in diverse disposizioni costituzionali (art. 117, secondo comma, lett. e, m, s; 118, primo comma; 119, quinto comma), ma appare comunque una base costituzionale insufficiente per fondare un atto con forza di legge non inquadrabile nei tipi che la Costituzione, tassativamente, definisce. Per poter imporre in via di “interpretazione autentica” dell’art. 120 della Costituzione una soluzione che l’analisi testuale e sistematica non autorizzano a ricavare da esso sarebbe stato dunque necessario fare ricorso ad una legge costituzionale. 

Sulla scorta dei rilievi finora svolti, è arduo sfuggire alla conclusione che l’art. 8 della legge in commento si esponga a gravi censure di incostituzionalità, per la parte in cui autorizza interventi sostitutivi legislativi. Una interpretazione della disposizione che ne limitasse la portata alla potestà regolamentare, peraltro, non varrebbe a rimuovere le ragioni di perplessità che si sono finora evidenziate. L’attribuzione di una potestà regolamentare “sostitutiva” al Governo contravviene infatti alla rigida regola di riparto posta nell’art. 117, sesto comma, della Costituzione poiché consente allo Stato di intervenire in ambiti affidati alla potestà legislativa concorrente o residuale e perciò riservati dalla Costituzione al regolamento regionale. Quand’anche lo si voglia limitare al piano regolamentare[14], dunque, il potere sostitutivo previsto dall’art. 8 introduce comunque una deroga alla disciplina costituzionale delle competenze che per potersi considerare legittima richiederebbe un fondamento più saldo di quello offerto dalla poco perspicua formulazione dell’art. 120 della Costituzione.

Non meno serie sono, del resto, le perplessità che suscita la disciplina del potere sostitutivo, quando si considerino gli effetti sistematici che essa determina sui delicati equilibri che il titolo V delinea nella distribuzione della funzione di produzione normativa fra Stato, Regioni ed enti locali.

In presenza di una previsione costituzionale che attribuisce la potestà legislativa generale residuale alle Regioni (art. 117, quarto comma), sarebbe irrealistico e ingenuo non attendersi un qualche riequilibrio a favore dello Stato. E’ ragionevole supporre, ad esempio, che gli elenchi delle materie statali siano oggetto di una interpretazione estensiva, che possa essere valorizzato il ruolo dei titoli di competenza funzionale, che lo stesso interesse nazionale, solo nominalmente eclissatosi sull’orizzonte della riforma, possa riproporsi in forme originali e secondo inedite modalità di esercizio. Di certo, però, la legge n. 131 del 2003 non sembra offrire al problema la soluzione migliore. L’attribuzione al Governo di un potere normativo primario in via sostitutiva suona infatti come una stabile autorizzazione a derogare agli elenchi di materie dell’art. 117 della Costituzione. Alla disciplina del riparto delle competenze legislative viene infatti a sovrapporsi, fino a privarla di effettività, la clausola di esercizio del potere sostitutivo “legislativo”, che consente al Governo di occupare ambiti affidati alla potestà concorrente o residuale regionale ogni qual volta sia possibile invocare una delle indeterminate esigenze (si pensi alla “unità giuridica ed economica” o al “pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica”) indicate nell’art. 120, secondo comma.

La sostituzione legislativa non potrebbe trovare neppure una giustificazione per così dire “funzionale” nell’esigenza di rimediare alla rigidità della formula di riparto dell’art. 117, terzo comma, ultima frase, della Costituzione che preclude, secondo l’opinione prevalente, l’adozione di normativa di dettaglio cedevole in materie di potestà ripartita[15]. L’esercizio dei poteri sostitutivi, infatti, non è diretto solo ad evitare che i principi fondamentali della legislazione statale siano resi inoperanti per effetto dell’inerzia regionale nella predisposizione della normativa di attuazione, ma trova fondamento nell’esigenza di tutelare interessi (l’unità giuridica o economica, il rispetto dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali), che naturaliter interferiscono su materie affidate alla competenza legislativa residuale delle Regioni.

Per effetto dell’interpretazione che ne fornisce la legge n. 131 del 2003, il potere sostitutivo diviene così la chiave di volta dell’intero quadro delle competenze legislative, operando, peraltro in un contesto sistematico del tutto disomogeneo, in modo non dissimile dalla konkurrierende Gesetzgebung dell’esperienza tedesca e con l’ulteriore aggravante che la possibilità di attivare una competenza legislativa statale derogatoria della riserva costituzionale di competenza a favore delle Regioni è affidata al Governo e non, come in Germania, alle Assemblee rappresentative. Né varrebbe replicare che gli atti di sostituzione legislativa assumono la forma di decreti legge e sono soggetti, in quanto tali, a conversione: in assenza di una Camera rappresentativa delle entità regionali, è lecito supporre che i rischi di un abuso dello strumento in funzione antiautonomista sarebbero molto elevati[16].

Anche a tacere della sua illegittimità formale, insomma, la trasfigurazione della disciplina costituzionale della sostituzione amministrativa in un meccanismo generale di riallocazione politica delle competenze legislative non appare la soluzione più adatta a contemperare ragionevolmente, nel rinnovato assetto del regionalismo italiano, istanze autonomistiche e interessi unitari.

Note

[1] Cfr. C.Mainardis, I poteri sostitutivi statali: una riforma costituzionale con (poche) luci e (molte) ombre, in Le Regioni, 6/2001, 1357.

[2] La tesi che limita la possibilità di un intervento sostitutivo alla funzione amministrativa è stata argomentata da C.Mainardis, op.cit., 1387 ss.; G.U.Rescigno, Attuazione regionale delle direttive comunitarie e potere sostitutivo dello Stato, in Le regioni, 2002, 735, nt. 10; S.Mangiameli, La riforma del regionalismo italiano, Torino, 2002, 150-151; S.P.Panunzio,Audizione innanzi alla I Commissione permanente del Senato della Repubblica, in Costituzione, Regioni e Autonomie locali. Atti dell’indagine conoscitiva sugli effetti nell’ordinamento delle revisioni del titolo V della parte II della Costituzione, Roma, 2002, I, 127; R. Tosi, La legge costituzionale n. 3 del 2001:note sparse in tema di potestà legislativa e amministrativa, in Le regioni, 2001, 1241; A.Anzon, I poteri delle regioni dopo la riforma costituzionale. Il nuovo regime e il modello originario a confronto, Torino, 2002, 217; G.Marchetti, Le autonomie locali fra Stato e Regioni, Milano, 2002, 187; F.Pizzetti, L’evoluzione del sistema italiano fra “prove tecniche di governance” e nuovi elementi unificanti. Le interconnessioni con la riforma dell’Unione europea, in Le regioni, 2002, 691; A.Corpaci, Revisione del Titolo V della Parte seconda della Costituzione e sistema amministrativo, in Le regioni, 2001, 1323; L.Principato, I diritti costituzionali e l’assetto delle fonti dopo la riforma dell’art. 117 della Costituzione, in Giur.cost., 2002, 1186-1187;   A.Loiodice, Osservazioni al disegno di legge per l’adeguamento alla legge costituzionale n. 3/2001. Vincoli internazionali e poteri sostitutivi,in www.federalismi.it; A.Ruggeri, Note minime, “a prima lettura”, a margine del disegno di legge La Loggia, in www.federalismi.it; G.Veronesi, Il regime dei poteri sostitutivi alla luce del nuovo articolo 120, comma 2, della Costituzione, in Le istituzioni del federalismo, 5/2002, 742–743.

Ammettono una sostituzione in via legislativa M.Luciani, Le nuove competenze legislative delle regioni a statuto ordinario. Prime osservazioni sui principali nodi problematici della l.cost. n. 3 del 2001, relazione al Convegno “Il nuovo Titolo V della Costituzione. Lo Stato delle autonomie”; A.Cerri, Alla ricerca dei ragionevoli principi della riforma regionale, in AA.VV., Problemi del federalismo, Milano, 2001, 211; E.Gianfrancesco,Il potere sostitutivo, in La Repubblica delle autonomie. Regioni ed enti locali nel nuovo titolo V, a cura di T.Groppi e M.Olivetti, II ed., Torino, 2003, 239; C.Pinelli, I limiti generali alla potestà legislativa statale e regionale e i rapporti con l’ordinamento internazionale e con l’ordinamento comunitario, in Foro it, 2001, V, 194 ss.; G.M.Salerno, La disciplina legislativa dei poteri sostitutivi tra semplificazione e complessità ordinamentale, in www.federalismi.it; F.Giuffrè, Note minime su poteri sostitutivi e unità della Repubblica alla luce della recente legge 131 del 2003 (cd. Legge “La Loggia”), in www2.unife.it/forumcostituzionale; D.Piccione, Gli enigmatici orizzonti dei poteri sostitutivi del Governo: un tentativo di razionalizzazione, in Giur.cost., 2003, 1207 ss. e spec. 1211 ss.;P.Caretti, L’assetto dei rapporti tra competenza legislativa statale e regionale, alla luce del nuovo titolo V della Costituzione: aspetti problematici, in Le regioni, 2001, 1229. Lo stesso Caretti, Principio di sussidiarietà e funzione legislativa, in Quad.reg., 2002, 451, aveva esplorato la possibilità di desumere dall’art. 120 una autorizzazione al Parlamento ad esercitare la funzione legislativa in sostituzione delle Regioni, sulla base di esigenze di sussidiarietà. In senso dubitativo L.Elia, Introduzione, in T.Groppi – M.Olivetti (a cura di), La Repubblica delle autonomie.Regioni ed enti locali nel nuovo titolo V, Torino, 2001, 20.

[3] Per i primi commenti della disposizione in esame v. V.Cerulli Irelli, in Legge “La Loggia”- Commento alla legge 5 giugno 2003, n. 131 di attuazione del Titolo V della Costituzione, a cura di F.Bassanini, Rimini, 2003, 172 ss.;  C.Mainardis, Commento all’art. 8, in Stato, regioni ed enti locali nella legge 5 giugno 2003, n. 131, a cura di G.Falcon, Bologna, 2003, 157 ss.; A.Papa, Commento all’art. 8, in Il nuovo ordinamento della Repubblica, a cura di T.Miele et al., Milano, 2003, 521 ss.

[4] Sul quale v. il commento di M.Cammelli, Poteri sostitutivi, in Le regioni, 1998, 492 ss.

[5] Cfr., ex plurimis, le sentt. nn. 408 del 1998; 116 del 1994; 21 e 49 del 1991; 85 del 1990; 177 del 1988; 294 del 1986; 81 del 1979.

[6] Si vedano gli autori citati in nota 2. Anche G.U.Rescigno, Note per la costruzione di un nuovo sistema delle fonti, in Dir.pubbl., 2002, 816-817, pur contrario alla sostituzione in via normativa, ritiene che, ad ammettere la possibilità di intervenire con decreto legge, si dovrebbero aggiungere ai presupposti dell’art. 77 quelli dell’art. 120 e comunque rileva che tale decreto legge sarebbe caratterizzato da una doppia provvisorietà: «provvisorio in attesa della legge di conversione; provvisorio in attesa dell’esercizio da parte della Regione della competenza legislativa supplita».

[7] La soluzione prospettata si assimila al procedimento descritto dall’art. 2 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281. Tale disposizione, al fine di garantire la partecipazione delle regioni a tutti i processi decisionali di interesse regionale, interregionale e infraregionale, prevede: nel comma 3, che la Conferenza Stato-Regioni sia «obbligatoriamente sentita in ordine agli schemi di disegni di legge e di decreto legislativo o di regolamento del Governo nelle materie di competenza delle regioni o delle province autonome di Trento e di Bolzano»; nel comma 4 che la Conferenza «è sentita su ogni oggetto di interesse regionale che il Presidente del Consiglio dei Ministri ritiene opportuno sottoporre al suo esame, anche su richiesta della Conferenza dei presidenti delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano»; nel comma 5 che, quando il Presidente del Consiglio dichiara che ragioni di urgenza non consentono la consultazione preventiva, la Conferenza è consultata successivamente e il Governo «tiene conto dei suoi pareri»: a) in sede di esame parlamentare dei disegni di legge o delle leggi di conversione dei decreti-legge; b) in sede di esame definitivo degli schemi di decreto legislativo sottoposti al parere delle commissioni parlamentari. La soluzione proposta nel testo mira a “procedimentalizzare” il dovere di “tener conto” del parere della Conferenza Stato-Regioni, facendo assumere ad essa la forma di un emendamento al disegno di legge di conversione (e non di una semplice richiesta al Governo di revocare il provvedimento adottato), al fine di rendere più agevole, in sede giurisdizionale, la rilevazione della violazione del principio di leale collaborazione.

[8] Cfr. la sentenza n. 391 del 1995, nella quale la Corte ha statuito che è «sprovvista della forza costituzionale» la previsione di un vincolo rispetto ai contenuti del decreto-legge, introdotto con l'art. 15, terzo comma, della legge 23 agosto 1988, n. 400, ove, «ad integrazione dell'art. 77 Cost., si stabilisce che i decreti-legge "devono contenere misure di immediata applicazione ed il loro contenuto deve essere specifico, omogeneo e corrispondente al titolo"».

[9] Di diverso avviso F.Modugno,Validità (dir.cost.), in Enc.giur., XLVI, Milano, 1993, 61 ss., nonché F. Modugno- A.Celotto, Rimedi all’abuso del decreto legge, in Giur.cost., 1994, 3249 ss., i quali riconoscono alla legge n. 400 il rango di norma sostanzialmente costituzionale, in grado di porre parametri ulteriori di legittimità della decretazione d’urgenza. Lo stesso F.Modugno, Appunti dalle lezioni sulle Fonti del Diritto, Torino, 2002, 60, è tornato sul tema, delimitando l’ambito della sua originaria tesi. Scissa l’unitaria figura del decreto legge in due sottotipi: il decreto legge «ordinario», adottato come usuale mezzo di normazione in casi di relativa necessità e il decreto legge «”straordinario”, adottato in casi di necessità assoluta, indifferibile», l’A. ha sostenuto che solo in relazione al primo sottotipo una legge formale ordinaria potrebbe stabilire limiti ulteriori di legittimità.

Le tesi finora ricordate, pur minoritarie, sono state alla base del messaggio del 29 marzo 2003 con il quale il Presidente della Repubblica, ai sensi dell’art. 74, primo comma, della Costituzione, ha rinviato alle Camere la legge di conversione del decreto legge 25 gennaio 2002, n. 4, recante disposizioni urgenti per fronteggiare il fenomeno dell'encefalopatia spongiforme bovina. Nel denunciare la disomogeneità degli emendamenti introdotti in sede di conversione rispetto al testo originario del decreto, il Capo dello Stato ha infatti assunto a norma di riferimento del suo vaglio preliminare l’art. 15, comma 3, della legge n. 400, che testualmente prevede: «I decreti devono contenere misure di immediata applicazione e il loro contenuto deve essere specifico, omogeneo e corrispondente al titolo»; e ha precisato poco oltre che «questo modo di procedere configura uno stravolgimento dell’istituto del decreto-legge non conforme al principio consacrato nel ricordato articolo 77 della Costituzione e alle norme dettate in proposito dalla legge n. 400 del 1988 che, pur essendo una legge ordinaria, ha valore ordinamentale in quanto è preposta all’ordinato impiego della decretazione d’urgenza e deve quindi essere, del pari, rigorosamente osservata». Per un commento del messaggio in discorso v. A.Celotto, Un rinvio rigoroso ma… laconico. Linee-guida per una riflessione, in Rass.parl., 2002, 810 ss., nonché il dibattito animato sul forum di quaderni costituzionali (http://www2.unife.it/forumcostituzionale/index.html) da A. Ruggeri, Verso una prassi di leggi promulgate  con “motivazione”… contraria?, N.Maccabiani, La mancata conversione di un decreto-legge per effetto del rinvio presidenziale; G.D’Amico, Gli argini della Costituzione ed il “vulcano” della politica. Brevi considerazioni a riguardo del rinvio presidenziale della legge di conversione del decreto-legge 25 gennaio 2002, n. 4 e del suo “seguito” governativo.

[10] V. per tutti V.Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, Padova, 1984, 126. Contra: F.Modugno, Appunti, cit., 59, secondo il quale «Può ben darsi [,del resto,] che la legge istituisca fonti a sé concorrenziali o comunque – autolimitandosi o rendendosi dispositiva – finisca per escludere sé medesima dalla disciplina di determinate materie (si pensi alla delegificazione) purché ciò non contrasti con specifiche ed espresse disposizioni costituzionali (per es. con l’art. 77)».

[11] Nella sua versione originaria tale disposizione, nota con il nome di “clausola di bisogno” (Bedürfnisklausel) prevedeva che il Bund, nell’ambito della legislazione concorrente, avesse il potere di legiferare nel caso lo richiedessero «la tutela dell’unità giuridica o economica, ed in particolar modo la tutela dell’uniformità delle condizioni di vita, prescindendo dai confini territoriali di ogni singolo Land». Una formula tanto lasca non poteva che incontrare difficoltà applicative (sui problemi relativi alla giustiziabilità della clausola v., ex plurimis, H.W.Arndt, Zur verfassungsrechtlichen Problematik der Herstellung einheitlicher Lebensverhältnisse in der Bundesrepublik Deutschland, in Juristische Schulung, 1993, 360 ss.; C.Calliess, Der Justitiabilität des Art. 72 Abs. 2 GG vor dem Hintergrund von kooperativen und kompetitiven Föderalismus, in Die öffentliche Verwaltung, 1997, 889 ss.; D.Majer, Ist die verfassungsrechtliche Prüfung der Voraussetzungen der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes sinnvoll und möglich?, in Europäische Grundrechte Zeitung, 1980, 98 ss.). La valutazione relativa all’esigenza, genericamente intesa, di una disciplina uniforme ricadeva infatti fatalmente nello spazio delle scelte politiche insindacabili della Federazione, come lo stesso Tribunale costituzionale federale aveva dovuto riconoscere in BVerfGE 13, 230, 233 ss. Nel 1994 l’articolo in esame è stato così oggetto di una revisione costituzionale, per effetto della quale esso recita attualmente: «Il Bund in questo ambito ha potestà legislativa, se e nella misura in cui sia necessario per stabilire condizioni di vita uniformi in ambito federale o tutelare l’unità giuridica o economica nell’interesse generale». La riforma è stata completata con l’introduzione del numero 2 nel comma 1 dell’art. 93 del Grundgesetz, il quale afferma che il Bundesverfassungsgericht decide «se una legge corrisponda alle condizioni dell’articolo 72, comma II, su istanza del Bundesrat, del Governo o dell’organo di rappresentanza popolare di un Land». Sparito il riferimento all’ambito di applicazione territoriale, è comparso il richiamo all’interesse generale e, soprattutto, alla “necessità” dell’intervento (la clausola è stata infatti ribattezzata Erforderlichkeitsklausel), che appariva concetto giuridicamente più stringente della nozione, alquanto vaga, di Bedürfnis e sembrava aprire l’accesso ad un controllo imperniato sul divieto di misure eccessive (Übermaßverbot). In effetti con una pronuncia del 24 ottobre 2002 il tribunale costituzionale tedesco, superando il precedente indirizzo, ha costruito un modello di verifica giudiziale dei presupposti della konkurrierende Gesetzgebung (sul punto v. E.Buoso, L’art. 72, II  comma, GG  davanti al Bundesverfassungsgericht, in questa Rivista, 2003, 959 ss.) 

[12] Traggono argomento dal coordinamento dell’art. 120, secondo comma, con l’art. 117, quinto comma, della Costituzione per sostenere che la sostituzione possa avvenire solo in via amministrativa C. Mainardis, I poteri sostitutivi, cit., 1392; G.U.Rescigno, Attuazione regionale, cit., 735, nt. 10; S.Mangiameli, La riforma, cit., 151; A.Corpaci, Revisione del Titolo V, cit., 1323; G.Veronesi, Il regime dei poteri sostitutivi, cit., 742; A.Ruggeri, Note minime,cit.

[13] E’ questa la tesi sostenuta da G.Veronesi, Il regime dei poteri sostitutivi, cit., 741, che peraltro nega che la base costituzionale della sostituzione in via legislativa possa essere l’art. 120, secondo comma.

[14] Anteriormente alla revisione del titolo V della Costituzione, la Corte costituzionale aveva ritenuto legittima la sostituzione in via regolamentare, sia pure definendo cedevoli le norme statali rispetto a quelle regionali successive (cfr. per tutte le sentenze n. 81 del 1979 e n. 425 del 1999).

[15] Cfr. P. Caretti, L’assetto dei rapporti, cit., 1223 ss.; G.Falcon,Modello e transizione nel nuovo titolo V della Parte seconda della Costituzione, in Le regioni, 2001, 1247 ss.; F. Pizzetti, Le nuoveesigenze di governance in un sistema policentrico “esploso”, in Le regioni, 2001, 1153 ss.; A. D’Atena, La Consulta parla... e la riforma del titolo V entra in vigore, in Giur.cost., 2002, 2027 ss.; S.P.Panunzio, Audizione innanzi alla I Commissione permanente del Senato della Repubblica, in www.associazionedeicostituzionalisti.it.

Nel senso che lo Stato possa tuttora dettare norme suppletive di dettaglio in materie di potestà ripartita: A.Ruggeri, La riforma costituzionale del titolo V e i problemi della sua attuazione, con specifico riguardo alle dinamiche della normazione ed al piano dei controlli, in AA.VV., Il nuovo titolo V della parte II della Costituzione: primi problemi della sua attuazione, 2002, 51 ss.; L.Antonini, Sono ancora legittime le normative statali cedevoli? Intorno ad una lacuna “trascurata” del nuovo titolo V, in www.associazionedeicostituzionalisti.it.; R. Manfrellotti, La sussidiarietà nella riforma del titolo V della Costituzione: dal dibattito politico alle soluzioni normative. Riflessi sul sistema delle fonti, in AA.VV., Il diritto costituzionale comune europeo. Principi e diritti fondamentali, Napoli, 2002, 352 ss.

Dubitativamente L.Elia, Introduzione, cit., 7 ss., 14; R.Bin, Le potestà legislative regionali dalla Bassanini ad oggi, in A.Ruggeri-G.Silvestri (a cura di), Le fonti del diritto regionale alla ricerca di una nuova identità: seminario di Messina, 6 aprile 2001, Milano, 2001, 141-142; B.Caravita di Toritto, La Costituzione dopo la riforma del titolo V, Torino, 2002, 90 ss.; M.Olivetti, Le funzioni legislative regionali, in  T.Groppi-M.Olivetti (a cura di), La Repubblica delle autonomie, cit., 93-94; M.Carli, I limiti alla potestà legislativa regionale, in Le regioni, 2002, 1357 ss., il quale argutamente propone di corredare la legge cornice statale di una delega al Governo a porre la normativa di dettaglio nel caso in cui entro un certo termine, variabile a seconda della complessità della materia, le Regioni non abbiano legiferato.

[16] Rischi che avverte, del resto, lo stesso E.Gianfrancesco, Il potere sostitutivo, cit., 240, pur propenso a riconoscere la legittimità di una sostituzione normativa con decreto legge.

 


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