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Il presente contributo è destinato ad essere pubblicato in una raccolta di scritti dei giovani allievi in memoria di Giovanni Motzo

(Versione integrale con note - file PDF)

Considerazioni critiche sul concetto di “legge europea”

di Francesco Bilancia
(Professore straordinario di Diritto costituzionale nell’Università di Chieti-Pescara)

1. Il significato storico-politico di “legge” nella tradizione costituzionale europea continentale

1.1 L’attuale significato del concetto politico di “legge” (nel senso di atto legislativo) è il frutto di una lunga e complessa evoluzione storica. La premessa di fondo di queste considerazioni origina dalla constatazione che non da sempre la nozione di legge segue gli sviluppi dei valori della democrazia. E’ invece costante il dato politico della centralità dell’atto “legge” nel sistema delle fonti del diritto dello Stato. La nostra riflessione deve, quindi, cercare le radici politiche della centralità della legge nei sistemi contemporanei, comprendere perché le dottrine del costituzionalismo abbiano ad essa assegnato il ruolo ed il significato di strumento fondamentale per la costruzione democratica dell’ordinamento giuridico statale.

Per ridurre lo spettro temporale della nostra analisi è opportuno non risalire oltre lo Stato liberale ottocentesco, evitando, quindi, di affrontare per esempio lo studio del concetto di legge secondo le dottrine storico-politiche del volontarismo, o del fondamento etico-religioso del diritto, teorie che però ancora oggi troviamo praticate nei sistemi totalitari e negli ordinamenti teocratici.

Nei diversi contesti la legge può trovare, quindi, il suo fondamento nel pluralismo istituzionale, nella tradizione di common law, nel suo carattere rappresentativo. Ma dallo Stato borghese in poi essa assume il significato sostanziale di centro politico e giuridico del sistema delle fonti del diritto.

Come è noto la stabilizzazione delle dottrine giuridiche fondate sulla centralità del concetto politico di legge si produce soprattutto in Francia ed in Germania tra la metà dell’Ottocento e gli anni ’30 del Novecento. Ma il significato sostanziale di questo atto politico non era ancora quello presupposto dalle teorie contemporanee della democrazia. In particolare in Germania, laddove la supremazia della legge è dovuta alla sua imputazione allo Stato, all’ente sovrano ed ai suoi organi supremi.

Nel primo significato, come si ricorderà, la centralità della legge è giustificata in quanto essa è figlia della sovranità del Reich (Laband): “la legge è espressione del potere statale”, dello Staatsgewalt, a prescindere da come vengano distinte e distribuite, dall’ordinamento giuridico, le funzioni sovrane. In tale contesto, nell’esercizio della funzione sovrana, il ruolo della Rappresentanza (del Parlamento) e del Monarca si confondono. Ma il primo è responsabile della definizione dei contenuti della legge; il secondo è titolare dell’effettivo potere di adozione, mediante la sanzione, dell’atto di comando indirizzato ai sudditi nella forma della legge.

Il celebre conflitto tra Parlamento e Corona, nella Germania della seconda metà del diciannovesimo secolo, produrrà quindi l’emersione delle categorie della “legge formale” e della “legge materiale”. Il confronto tra i due concetti servirà poi alla lettura dell’evoluzione storica dei rapporti tra legge, Parlamento e governo in relazione all’approvazione del bilancio dello Stato. Ed alla legge in senso formale si legherà il concetto politico di Stato, perché “solo il sovrano o il potere statuale supremo può emanare leggi” (Laband). La circostanza per cui soltanto il Sovrano, o il potere statale supremo, possono adottare atti formalmente legislativi, perciò, non consegue teoricamente dal concetto di legge, ma dalla nozione di Stato effettivamente affermatasi in una determinata comunità politica. Invece leggi in senso materiale potranno essere qualificate tutte le fonti autorizzate dall’ordinamento a porre norme giuridiche, quindi anche le fonti di autonomia, che non si qualificheranno però come esercizio di potere sovrano.

Da questa impostazione discende quale immediata conseguenza la rilevanza giuridica della «forma» dell’atto di volontà integrante la legge. Quindi se in senso materiale diritto legislativo può in fondo ritenersi concetto equivalente a quello di Jus scriptum, in senso formale tale sarà soltanto quel diritto scritto adottato previo consenso (Zustimmung) della rappresentanza del popolo. Da cui la ovvia significativa conseguenza che leggi in senso formale siano anche quegli atti imputati alla volontà dello Stato – Willensakte des Staates – per cui sia necessario il consenso degli organi rappresentativi (il Parlamento), ma che non abbiano contenuto normativo.

Questa ricostruzione trova, peraltro, già in Laband la propria giustificazione politica di fondo nella teoria della divisione dei poteri. Ma nel sistema teorico dell’illustre studioso il concetto politico di rappresentanza non assume in realtà un rilievo centrale nella categoria della legge, di fatto invece fondata sulla mera forma dell’atto. Tanto è vero che la parola “legge” finisce con l’assumere il solo significato formale di “atto prodotto mediante il ricorso ad una specifica procedura”, sulla base anche del concorso della rappresentanza politica (il Parlamento) che esprime il proprio consenso sul contenuto di dichiarazioni di volontà dello Stato. Questo valore, però, è acquisito solo in quanto le leggi siano adottate mediante la “sanzione” del Kaiser. E ciò a prescindere dai contenuti di tali atti. Da cui la radicale differenza tra i due concetti, l’uno indicativo della forma della dichiarazione di volontà, l’altro del suo contenuto. In ciò sarebbe interessante indagare quanto della sostanziale differenza di significato del concetto di legge, gesetz, nella sistematica tedesca del diritto pubblico sia riflesso nella diversità del denotato etimologico dell’atto. E’ Gianni Ferrara a ricordare, infatti, che si deve a Giambattista Vico la scoperta del “significato primigenio” della parola “legge”: “il nome di «legge» deriva da lectiocioè dal raccoglimento e dal novero dei voti degli squittini, il cui maggior numero dà alla legge la forza e la possanza”. In ciò assumendo la pluralità degli interessi in esso rappresentati quale caratteristica sostanziale dell’atto così denominato.

Ed ancora, procedendo oltre nella nostra riflessione: il concetto di legge in senso formale serve a qualificare anche la titolarità soggettiva della funzione legislativa su determinati ambiti materiali, vale a dire la competenza. La distinzione tra legge in senso formale e legge in senso materiale, cioè, conduce alla positivizzazione del concetto di competenza. Questo concetto è rilevante pertanto nei rapporti tra Bund e Länder, così come era rilevante, a proposito della questione di bilancio, nei rapporti tra Parlamento (Kaiser e Landtag) e Governo. Con il particolare rilievo, però, che in quel contesto storico-politico è assunto dal dato della identità sostanziale tra potere legislativo e potestà sovrana dello Stato, potestà che non può essere conformata dalla legge: “Die Staatsgewalt in abstracto ist durch das Gesetz niemals gebunden” (ancora Laband).

Quindi, da un lato una competenza frutto della sovranità dello Stato, che consente l’adozione di atti legislativi agli Stati membri solo in quanto enti di autonomia; dall’altro la forma, che qualifica gli atti che sono riservati al concorso procedimentale della rappresentanza politica (del Parlamento). In questo modo si instaura la garanzia del “dualismo”, caratteristico delle costituzioni liberali ottocentesche, “tra le nuove istituzioni rappresentative…e le vecchie competenze del sovrano”, tra Parlamento e Governo. Come si vede la rappresentanza politica, il tasso di democraticità della legge, non assume storicamente ancora alcun rilievo.

A questo deve aggiungersi il ruolo del Bundesrat a qualificare il valore della rappresentanza degli Stati membri nella decisione del contenuto degli atti legislativi adottati mediante sanzione del Kaiser. Questi può ottenere l’applicazione degli atti di imperio del Reich di rango legislativo nei confronti degli Stati membri e dei sudditi. Non può però mai eliminare l’apporto materiale degli Stati medesimi nella definizione dei contenuti della legge. Per questi l’organo costituzionalmente competente è il Bundesrat, non il Kaiser. Il Kaiser semmai, mediante la propria sanzione, assume una decisione che è concretamente atto di volontà unitario dello Stato, un atto che è la sintesi delle volontà dei singoli membri della comunità, volontà espresse nel corso del procedimento per la loro rappresentazione all’interno della legge del Reich.

Soltanto con Heller la legge in senso materiale diventerà atto politico qualificato dai principi dello Stato di diritto; la legge sarà espressione della volontà generale, cioè degli interessi della volontà generale, e conterrà “norme di diritto supreme poste dal potere legislativo del popolo”, o dalla sua rappresentanza (il Parlamento). Ma, come già osservato, la ricostruzione di Heller si oppone con forza al modello teorico di Laband. Quest’ultimo è, infatti, costruito sulla base della distinzione tra i concetti di legge in senso formale e di legge in senso materiale. Per Laband il ruolo della rappresentanza non riguarda, infatti, il concetto materiale di legge, il rilievo degli interessi dei cittadini/sudditi nella conformazione dei contenuti della legge. Riguarda, invece, il concetto formale, quale elemento strutturale, cioè, del procedimento. Questo dipende dall’influenza esercitata su Heller dalle teorie rivoluzionarie borghesi, dall’art. 6 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789 (La loi est l’espression de la volonté générale), e dal rilievo determinante assunto nel pensiero dell’illustre studioso dal contesto storico-politico sullo sfondo dell’esperienza weimariana.

1.2 Con un salto di circa un secolo arriviamo alle costituzioni democratiche e pluralistiche del secondo Dopoguerra. Nella Costituzione italiana del 1947, così, alla legge viene riconosciuto un ruolo centrale nel sistema delle fonti perché la legge è il più importante atto politico del Parlamento. Nel sistema costituzionale italiano al Parlamento, infatti, viene assegnata la posizione centrale tra gli organi costituzionali dello Stato. Il Parlamento è il centro politico del sistema, è l’organo più politicamente rappresentativo in quanto eletto direttamente dal popolo e con un sistema elettorale proporzionale, e che agisce secondo moduli procedimentali aperti all’ingresso di tutti gli interessi presupposti dalla decisione finale, garantendo la massima trasparenza ed il più alto tasso di contaminazione dei propri atti ad opera del più elevato numero di interlocutori. La Costituzione affida al Parlamento questo ruolo centrale e dominante, inoltre, anche per ridurre la forza politica del Governo. Come è noto, infatti, tutte le forze politiche rappresentate nella Assemblea costituente eletta nel 1946, radicalmente contrapposte in blocchi ideologici, temevano le conseguenze di un governo troppo forte nel caso avessero perso le elezioni politiche.

Come è evidente sto cercando di semplificare questioni molto più articolate e complesse. Le Costituzioni democratico-pluralistiche della seconda metà del Novecento, infatti, rappresentano anche la prima importante ragione di crisi del parlamentarismo. Questo per almeno due ragioni. La prima è connessa all’avvento della democrazia di massa. Presto sarà, infatti, evidente che il Parlamento non sarà più capace di garantire la sintesi dell’interesse generale al pari di quanto accadeva nel sistema liberale. La democrazia omogenea della classe borghese dell’Ottocento era molto più facile da governare della democrazia di tutti i cittadini nel sistema pluralistico contemporaneo. Ben presto cambierà, infatti, lo stesso significato politico della legge.

Basta fare il confronto tra il significato della “riserva di legge” nelle Costituzioni liberali ed in quelle democratiche, a partire dalla Costituzione di Weimar del 1919. La legge perde, infatti, il ruolo di strumento di protezione della proprietà borghese contro il rischio di espropriazioni arbitrarie. Non sarà più lo strumento mediante il quale il Parlamento difende la classe dei proprietari, l’unica in esso rappresentata, contro le aggressioni ai propri beni. Dall’art. 153 della Costituzione di Weimar la legge è chiamata a disciplinare lo stesso contenuto del diritto di proprietà. Deve infatti garantire, nel diritto di proprietà, gli interessipubblico e di altri soggetti insiemeall’interesse del proprietario del bene. Il legislatore non protegge più, nella proprietà, esclusivamente l’interesse del proprietario, ma deve costruire la sintesi di più interessi in un’unica norma. La legge cambia, così, il suo ruolo politico e la sua struttura formale. Non più solo condizione di legittimità per la espropriazione dell’inviolabile diritto di proprietà; non più riserva di competenza in favore della classe borghese; ma strumento per la disciplina del contenuto del diritto e dei suoi limiti. La conseguenza politica di questo dato storico sarà, perciò, la trasformazione della legge da strumento per la protezione degli interessi della classe borghese in strumento per la composizione del conflitto sociale, del conflitto di classe.

Ma la crisi della legge dipende anche da altre ragioni, più strettamente giuridiche. Prima fra tutte la nascita delle costituzioni rigide, delle costituzioni cioè dalla legge stessa non modificabili. Una “legge superiore”, quindi, che le legge comune è giuridicamente tenuta a rispettare. Ed un controllo di costituzionalità sui contenuti della legge, a garanzia della superiorità della costituzione. La legge perde, così, il primato politico nel sistema, sebbene rimanga ancora l’atto normativo politicamente centrale per gli sviluppi dell’ordinamento. E le costituzioni affiancheranno alla legge altri atti normativi ugualmente primari: atti del governo, atti degli enti autonomi, atti a competenza riservata, ecc.

Della legge come atto politico, però, resta il significato più forte. La capacità, cioè, di dare alla democrazia un senso concreto visibile. L’idea di legge che i giuristi contemporanei conservano, infatti, rappresenta l’essenza e il valore della democrazia. La rappresentazione di tutti gli interessi coinvolti nel processo decisionale; la discussione tra quelli contrapposti; la loro sintesi e, così, la costruzione di un nuovo oggetto materiale quale suo contenuto sostanziale, l’interesse generale. Il Parlamento, già etimologicamente, conserva il valore della dialettica, del contraddittorio, del procedimento come strumento del compromesso. Dalla discussione tra le parti gli interessi più diversi, attraverso la mediazione, l’accordo, il compromesso costruito nel rispetto delle procedure parlamentari, si fondono e si trasformano in qualcosa di diverso: l’interesse generale, appunto. Questo è il nesso profondo tra parlamentarismo e democrazia. Nessun altro processo normativo può garantire l’utilizzo di così forti caratteri di partecipazione degli interessi alla costruzione della regola che dovrà governarli.

La legge, nel sistema dello “stato parlamentare legislativo” era il centro motore del sistema politico perché il Parlamento della classe borghese era l’organo supremo dell’ordinamento. La legge della cultura giuridica contemporanea, invece, è assunta come voce della rappresentanza politica, veramente come espressione della volontà generale. Questa idea può forse considerarsi illusoria, ma rappresenta il principio politico su cui si fonda il concetto contemporaneo di democrazia.

Questo è il dato teorico che giustifica oggi la nostra impostazione di metodo: ogni ordinamento, ogni fondamento di legittimazione del potere legislativo che abbiamo considerato in un dato momento storico si fonda su di un principio politico normativamente positivizzato. E’ il principio politico che governa l’ordinamento giuridico a scegliere il fondamento di questo: la volontà del sovrano nelle monarchie assolute; la volontà di Dio nello stato teocratico; la volontà del Parlamento borghese nello stato liberale; gli interessi del popolo nella democrazia contemporanea. Ma anche laddove quest’ultimo dato possa essere considerato quale presupposto di sistema effettivamente condiviso, la sua realizzazione in concreto si presenta ad un tempo come il principale problema: come si traducono gli interessi del popolo nei contenuti delle norme giuridiche? La legge del Parlamento è ancora lo strumento più efficace? Se il valore dominante è tuttora rappresentato dalla democrazia sostanziale la risposta non può che essere affermativa. Anzi, credo che il procedimento legislativo sia l’unico strumento, purché il Parlamento sia veramente rappresentativo. Qui faccio un solo esempio concreto: il sistema maggioritario vigente oggi in Italia non garantisce al Parlamento l’esercizio della funzione rappresentativa. Il Parlamento italiano, oggi, non assorbe il conflitto sociale nella sintesi legislativa. E’ strumento di maggioranza e causa di forte emarginazione. La conseguenza più diretta di questo dato è la delegittimazione reciproca delle parti in conflitto. Ma questa è un’altra storia.

2. La partecipazione della società civile nei processi decisionali: un punto di vista critico

La prospettiva teorica descritta nel precedente paragrafo sembra oggi rischiare di incrinarsi a fronte delle nuove tesi a sostegno di una presunta funzione surrogatoria dei moduli partecipativi ai processi decisionali da parte degli interessi privati, tesi tanto più condivise quanto più forte si rappresenti ad un tempo la evidente crisi di efficienza delle tradizionali istituzioni rappresentative. Premetto subito che l’idea che la partecipazione diretta degli interessi coinvolti nel decision-making processrappresenti una diversa forma di democrazia non mi persuade. Non mi persuade perché non credo in essa. Non sembra credibile, cioè, che i singoli cittadini europei, le imprese, le associazioni private, i sindacati, le chiese, insomma, la “società civile” del “Libro bianco” sulla Governance europea possano realmente partecipare ai processi decisionali comunitari sostituendo efficacemente un Parlamento rappresentativo. Tenterò di spiegare perché tra un momento.

Dapprima desidero ricordare che l’idea non è nuova. Ad esempio Niklas Luhmann nel suo famoso saggio dal titolo Legitimation durch Verfahren (1969) già da tempo aveva proposto una ricostruzione critica di questo modello. Questo libro è particolarmente importante, ed è importante per suoi effettivi contenuti, non solo per il suo titolo. Dico questo perché spesso, almeno nella letteratura italiana, si è usato il titolo del volume come sintesi dei suoi contenuti. Come se il libro volesse dimostrare che la partecipazione al procedimento decisionale è sufficiente a legittimare politicamente ogni decisione. Ma questa non è la sintesi corretta di quanto Luhmann ricostruisce criticamente nel suo famoso saggio.

L’illustre studioso, invece, intendeva descrivere il ruolo della partecipazione dei cittadini ai processi decisionali come categoria della giustizia. L’idea è quella della lotta dei diritti individuali contro il potere, non dei diritti come strumento per legittimare il potere. La partecipazione, cioè, deve avere il significato di parità di chances per tutti gli interessi compromessi dalla decisione; giustizia sostanziale; ricerca della verità oggettiva attraverso le regole (due process of law). Franco Ledda descriveva la partecipazione al procedimento in termini opposti a quelli assunti oggi dal Libro bianco. Ne qualificava il contributo in termini di libertà e di democrazia sotto forma di “elogio del dissenso”, di “resistenza degli interessi” coinvolti dalla decisione assunta nel provvedimento dell’autorità e non di manifestazione del consenso quale frutto di una partecipazione paritaria del cittadino ai contenuti della decisione, formula quest’ultima rivelatrice di un sostanziale tradimento della verità oggettiva nella realtà degli effettivi rapporti materiali tra cittadino e pubblica autorità.

Questo è il punto di fondo, la obiezione principale al modello proposto. I diritti di partecipazione, in questo contesto, sono strumenti di garanzia contro le forme legittime di esercizio del potere. Il modello dovrebbe prevedere a) diritti di partecipazione politica che garantiscano la democraticità del sistema; b) diritti di difesa contro le aggressioni ai propri beni, ai propri interessi sostanziali, da parte del potere democratico. Il costituzionalismo ci ha abituati così. Lo stato di diritto difende i diritti dei singoli anche contro le decisioni democratiche. Ma il modello della governance (basta una parola nuova per risolvere i problemi?) è attento soltanto ad uno dei due elementi, anzi, li confonde uno nell’altro.

Dirò di più. La partecipazione degli interessi al procedimento non sarà mai uguale per tutti. Non tutti gli interessi coinvolti dalle decisioni hanno la stessa forza, la stessa capacità, le stesse informazioni. La conclusione è ovvia, non deve essere dimostrata: i “diritti” di partecipazione sono privilegi di alcuni, non diritti di tutti. E l’assenza di eguaglianza nei diritti di partecipazione politica è incompatibile con la democrazia, intendo dire con il concetto contemporaneo di democrazia. Volete un esempio pratico? I cittadini europei sono diventati consumatori. Il significato delle due parole è lo stesso?

In un solo caso specifico, ed in un contesto teorico del tutto differente, riterrei utile un approfondimento tematico che prestasse attenzione alla concreta prassi partecipativa degli interessi quale strumento di legittimazione delle decisioni di carattere generale. Mi riferisco ad ogni forma di accordo settoriale che possa facilitare il raggiungimento di soluzioni di compromesso ogni qual volta il sistema degli interessi coinvolti dal processo decisionale sia composto da tensioni complesse e su base radicalmente contrapposta. Penso, ora, alle recenti ipotesi di negoziazione tra le parti sociali e le istituzioni politiche perseguite con successo in Italia nel corso degli anni ’90 al fine di programmare gli sviluppi delle principali politiche economiche e finanziarie coinvolgendo nei processi decisionali gli attori privati e le parti sociali più direttamente interessati, in quanto più fortemente rappresentativi degli interessi coinvolti. All’atto pratico, senza compromettere l’alto tasso di rappresentatività del sistema istituzionale, questo modello ha infatti potuto garantire un elevato comune consenso verso le politiche pubbliche perfino in situazioni di particolare rigore delle scelte assunte, anche laddove effettivamente “dolorose” per gli interessi toccati dalle decisioni. Questo modello di processo decisionale è noto come prassi della “concertazione”, che, ad esempio, nel contesto europeo potrebbe essere utilizzata al fine di dare attuazione alle direttive comunitarie in relazione alle politiche sociali e del lavoro (secondo le formule del Trattato di Amsterdam).

Questa forma di partecipazione “alternativa” ai processi decisionali dovrebbe trovare il consenso e l’approvazione anche da parte dei più rigorosi sostenitori della esclusività di ruolo degli istituti della rappresentanza politica tradizionale in quanto reale forma di manifestazione del “consenso” da parte degli interessi privati e di categoria verso le decisioni pubbliche grazie all’alto tasso di capacità rappresentativa dei soggetti coinvolti nel processo negoziale. E grazie anche all’importanza, nel senso della democrazia sostanziale, di questi interessi, spostando così l’attenzione sulle categorie dell’eguaglianza sostanziale nell’esercizio dei diritti di partecipazione politica.

3. Prime conclusioni: sul concetto di “legge europea”

3.1 Il progetto di “Trattato che stabilisce una costituzione per l’Europa”, per la prima volta, propone di modificare il nome degli atti normativi comunitari. Il “regolamento” si chiamerà, infatti, “legge europea”; la “direttiva” diventa, invece, “legge quadro europea”. Legge europea: il nome rende chiaro quale debba essere il ruolo di questo atto normativo, ma la sua natura è paragonabile a quella della legge dello Stato? L’ordinamento comunitario, infatti, non si fonda sul principio della divisione dei poteri. Nel contesto teorico di riferimento è del tutto assente una teoria delle fonti del diritto, come pure qualsivoglia rilievo dei denotati formali e sostanziali degli atti normativi. La difficoltà dei processi teorici di comparazione tra i due sistemi, insomma, è dovuta all’assenza di appropriate categorie giuridiche in grado di far comprendere l’effettiva sostanza degli atti normativi comunitari, ma questa premessa non deve lasciar deprimere la tensione alla riflessione teorica che dovrebbe sostenere sempre l’analisi degli studiosi senza per ciò abbandonare il campo alle prospettive meramente descrittive dei fenomeni. L’atteggiamento rinunciatario alla ricostruzione di sintesi, insomma, quale denuncia di impotenza teorica non mi sembra il più saggio degli atteggiamenti, pur comprendendo lo scoramento emotivo di fronte alle difficoltà che la complessità dei fenomeni costringe ad affrontare.

Così è per la prospettiva di metodo suggerita dalla comparazione tra le categorie di sistema della teoria delle fonti di matrice statualistica e la diversa sostanza del complesso degli atti normativi comunitari, se si voglia cioè tentare di comprendere questioni quali le ragioni della necessità che gli atti normativi abbiano una specifica forma (nel senso di specifici denotati formali), un contenuto tipico (generalità, astrattezza, normatività, ripetibilità, insomma una specifica struttura), o se essi debbano poter essere distinti per tipi; o valutare perché sia rilevante guardare al soggetto, agli organi, attributari del relativo potere di adottarli al fine di procedere ad una loro classificazione. Al momento, infatti, se si guarda esclusivamente al sistema europeo, come purtroppo le dottrine “descrittiviste”, orientate alla semplificazione quale sdrammatizzazione dei problemi teorici posti dal costituzionalismo, sembrano espressamente intenzionate a fare, non è possibile rinvenire alcuna risposta a tali complesse questioni.

Si deve proprio al Maestro che oggi onoriamo con questa raccolta di scritti il primo tentativo di seria ricostruzione critica del sistema degli atti normativi comunitari, di matrice originariamente internazionalistica, “in termini di diritto interno”, proponendo già nel 1964 una sistematica tuttora validissima malgrado le forti accelerazioni “nel processo storico-istituzionale giunto fino al traguardo” della “costituzione europea”. Così è per la attenta segnalazione delle immediate evidenze circa la non misurabilità dei denotati propri di una sistematica delle fonti di diritto interno sull’assetto degli atti normativi comunitari. Dalla assenza di “un ordine…raffrontabile alle usuali descrizioni delle fonti «gerarchizzate» nei sistemi giuridici dei Paesi membri” e di un assetto di competenze basato su strutture istituzionali ispirate dal principio della divisione dei poteri; alla struttura sostanzialmente normativa degli atti medesimi; ancora alla rilevanza istituzionale degli elementi procedimentali quali denotati del concetto tradizionale di «forma» quale elemento identificativo della natura politica dell’atto medesimo. Così ancora, all’opposto, per la considerazione che “l’ordine di impiego comunitario degli strumenti normativi…pare precostituito dai Trattati per consentire una graduazione degli interventi a seconda di necessità eminentemente pratiche e non certo in funzione di distinzioni di competenza”, così riconducendo alla matrice storica della sussidiarietà comunitaria la evidente assenza di una strutturata rappresentazione istituzionale del principio della divisione dei poteri.

Ed è sulla base di questi insegnamenti che credo si debba procedere qualora si intenda tentare di proporre una ricostruzione critica del sistema degli atti normativi comunitari, in primisdella nuova legge europea, secondo la loro propria natura “formale-sostanziale”. A partire da quella che ritengo essere la più grave tra le caratteristiche di tale sistema, almeno qualora si guardi ad esso con le medesime aspirazioni alla realizzazione di un ordinamento basato sui principi dello stato di diritto e della democrazia sostanziale, conquiste attuali di secoli di lotta per il diritto condotta dalle ragioni del costituzionalismo.

Mi riferisco alla circostanza per cui l’ordinamento europeo non riconosce autonoma legittimazione alla “attività politica” in quanto tale. Negli ordinamenti nazionali il governo è libero di decidere la propria politica nel quadro delle regole della Costituzione. A ben vedere, invece, nel sistema europeo questa prospettiva di sviluppo dell’ordinamento, affidata cioè alle libere determinazioni degli organi di “indirizzo politico”, sembra del tutto assente. Non voglio adesso affrontare il problema di quale tra le istituzioni europee corrisponda, nel ruolo e nella posizione istituzionale, al governo statale. E’ una questione complessa alla quale, in un altro scritto, ho provato a dare una risposta. Qui vorrei più semplicemente far notare che la struttura normativa dei trattati comunitari produce la neutralizzazione di ogni istanza politica. I fini istituzionali dell’ordinamento europeo, infatti, sono già tutti descritti nelle disposizioni che riguardano l’economia di mercato, la concorrenza e le “politiche comunitarie”. Al di fuori delle competenze stabilite dalle norme non c’è alcuno spazio di autonomia politica. Sono gli Stati che, nel costruire il sistema dei trattati, hanno già deciso tutti gli obiettivi dell’Unione. Li hanno composti nel dettaglio in un insieme di competenze enumerate. Li hanno protetti affidando alla Commissione l’iniziativa legislativa e la vigilanza sul rispetto del diritto comunitario. Eppure la richiamata lezione di metodo di Motzo mette esplicitamente in guardia dai rischi della sottovalutazione che, su tali premesse, si intendesse dedurre quanto alla natura normativa degli atti comunitari. Criticando la stessa premessa teorica qui professata, per cui “gli organi comunitari debbano limitarsi ad emanare atti normativi che costituiscono mera esecuzione di disposizioni contenute nei Trattati…” l’illustre Maestro riteneva comunque che “non andrebbe negata (agli atti normativi comunitari) la natura di atti normativi che, come molti degli atti normativi di diritto interno a contenuto misto, predispongono in forma generale e preventiva proposizioni diverse in relazione alle differenti fattispecie prese in considerazione”, nella diversa ipotesi in cui tale premessa fosse, nei fatti, negata dalla prassi.

Ma la tecnica normativa sopra descritta è integralmente ripresa dal progetto di trattato costituzionale. Le competenze dell’Unione, infatti, sono tutte definite quali procedure da attuare secondo le disposizioni contenute nel Titolo III del Trattato stesso. E la “politica” europea è soggetta ad un rigoroso controllo giudiziario ad opera della Corte di Giustizia a garanzia del rispetto dei parametri legali in cui è imbrigliata. Un rigoroso controllo di legittimità dell’azione politica delle istituzioni dell’Unione! Massimo Severo Giannini aveva già proposto di qualificare il diritto comunitario come un sistema a diritto amministrativo (nel senso di “non costituzionale”). Il fondamento di questa valutazione veniva individuato nella forte omogeneità degli interessi tutelati da quell’ordinamento. Non saprei dire se le cose stiano ancora così, ma certo questo elemento di origine dell’ordinamento europeo è ancora dominante nell’attuale sistema.

C’è un paradosso, peraltro, in questo ordinamento. Il fatto che l’unica autorità dotata di iniziativa politica e fortemente decisa nell’usare tutto il proprio potere ben oltre la lettera dei trattati e, forse, contro la stessa volontà degli Stati, è un giudice, la Corte di Giustizia. Unica istituzione che svolga un ruolo di impulso politico del sistema, se escludiamo gli Stati in sede di Consiglio europeo. Il resto è tutto pianificato nel dettaglio dalle norme, dalle procedure, dalle competenze, dagli istituti di controllo e garanzia del rispetto del diritto comunitario affidati alla Commissione ed alla Corte stessa.

Ma allora quali sono gli atti, le decisioni, le procedure di decision making da democratizzare? Rendere più trasparenti i processi decisionali è un compito alto ed un impegno importante. La Commissione sembra rendersene conto. Ma è realmente possibile che, oltre alla trasparenza, possa garantirsi la effettiva partecipazione degli interessi coinvolti? Voglio dire: di tutti gli interessi coinvolti, senza selezione ed in regime di eguaglianza sostanziale? Le grandi imprese ed i singoli cittadini/consumatori? Ricordo che, almeno in Italia, le associazioni dei consumatori non sono affatto aperte né rappresentative: esercitano ancora tendenzialmente una mera attività di lobbying a tutela di interessi particolari.

Ma, cosa ancora più rilevante, va altresì tenuto presente che il sistema europeo è fondamentalmente orientato dagli sviluppi della giurisprudenza della Corte di Giustizia. Più in particolare tale ordinamento ha subito un’evoluzione di tenore costituzionale molto più grazie alla giurisprudenza che per opera di atti normativi adottati dal Parlamento e dal Consiglio.

Questa, tra le altre, è la ragione che induce a dubitare della correttezza delle formule utilizzate dalla Carta dei diritti fondamentali dell’UE nel rinviare alla “legge” la disciplina dei limiti dei diritti fondamentali medesimi. Fino all’entrata in vigore del trattato che istituisce una costituzione per l’Europa, infatti, non vi sarà alcun atto normativo comunitario denominato “legge europea”. L’unica vera “legge” che abbia fino ad ora regolato la delicata materia, anche in lunghi periodi di silenzio degli stessi trattati istitutivi, è stata il “case-law” della Corte di Giustizia, che rappresenta oggi il fondamento, materiale e legale allo stesso tempo, della Carta dei diritti medesima. Ma questo case-law non è affatto idoneo a realizzare la formazione di un sistema di common law in senso tecnico-politico; il diritto comunitario, infatti, non è affatto “comune”, non è affatto basato sulla eguaglianza dei cittadini, non esistono “pari” nel sistema istituzionale prodotto dalla integrazione materiale degli ordinamenti comunitari. La sua formazione procede storicamente in termini di attuazione di uno specifico programma politico, che è ben conosciuto, e che determina la realizzazione di un complesso intreccio di interessi nel quale singoli individui – cittadini? – e grandi imprese sono considerati come uguali. Quando l’art. 6 del Trattato sull’Unione europea afferma che “l’Unione si fonda sui principi…della democrazia e dello stato di diritto”, “principi che sono comuni agli Stati membri” credo, invece, che esso intenda ispirarsi alla classica, comune, nozione di democrazia, fondata perciò sulle procedure parlamentari normativamente regolate, aperte a tutti gli interessi materiali ivi rappresentati.

I fondamenti della nozione di democrazia europea, allora, sono composti dalla sintesi culturale normativizzata del tradizionale concetto storico-politico di partecipazione di tuttii cittadini, alle decision making procedures, disciplinate dalla regola di diritto, sostenute dalla garanzia di vedere tutti i propri interessi tra loro in conflitto in grado di ottenere, in tali procedure, un’evidenza ed una rappresentazione. La parità di chances è il nocciolo della questione. E questa eguaglianza non può certo dirsi garantita da un non meglio specificato principio di “democrazia partecipativa”, quale enunciato dal nuovo art. I-46 del trattato che stabilisce una costituzione per l’Europa.

3.2 Ora però vorrei fare una considerazione ed un esempio. La considerazione è questa. In generale gli studiosi propongono una analisi parallela tra il procedimento legislativo comunitario, che coinvolge Commissione, Consiglio e Parlamento, e quello proprio del singolo Stato membro. Credo che il confronto, per quanto utile, non sia semplice. Nell’UE non esiste alcuna traccia di divisione dei poteri tra istituzioni legislative ed istituzioni di governo. L’analisi andrebbe condotta separando gli interessi della Comunità, definiti dai trattati ma decisi dagli Stati; gli interessi dei governi; gli interessi dei cittadini (consumatori?) e delle imprese. Ma io non riesco a dividerli per collocarli nelle differenti istituzioni. Credo, cioè, che non sia facile immaginare per l’UE lo stesso equilibrio istituzionale che da diversi secoli caratterizza il “governo misto inglese”. Mi riferisco all’equilibrio storico tra gli interessi delle diversi classi sociali nelle relazioni trilaterali tra Crown, Lords and Commons. Dagli elementi strutturali di tali istituzioni, dalla loro collocazione nel sistema politico di riferimento, dall’analisi del relativo ruolo nella composizione dei principali atti politici caratterizzanti gli sviluppi di quei sistemi dobbiamo oggi trarre gli spunti per una riflessione comparativa che illumini i processi ricostruttivi degli attuali assetti istituzionali dell’Unione e della Comunità europea. Almeno se si voglia dare un senso di concretezza alla ricomposizione a sistema di tutti gli elementi del nuovo ordinamento europeo, somiglianti o meno che siano ai precedenti istituzionali di matrice statuale.

Così, ed in secondo luogo, procedendo lungo un altro argomento per me molto importante, dobbiamo brevemente riprendere la riflessione sugli atti normativi dell’UE per ricordare come essi non siano come le leggi degli Stati non rappresentando le scelte politiche fondamentali dell’ordinamento. Se queste scelte sono già iscritte nei trattati - seppur lasciando aperta una prospettiva di diverso sviluppo di tale ordinamento, come escludere infatti che il Parlamento si arroghi una rivoluzionaria potestà costituente? - allora le “leggi europee” sono meri atti di esecuzione di queste scelte. Di qui la declinazione di quelle che, per il momento, potremmo qualificare come considerazioni conclusive di questa prima disarticolata riflessione. Se pensiamo a come è nato il governo misto inglese, a come è nato il regime parlamentare (fin dalle prime tracce scritte nella Magna Charta del 1215) in quel sistema, a come si sono evoluti istituti quali il Privy Council prima, ed il Cabinetpoi, possiamo ricavare importanti suggerimenti per valutare il ruolo dei “collegi” quali istituzioni politiche e da ciò dedurre i sintomi concettuali della natura sostanziale degli atti normativi comunitari per una corretta comparazione di essi con le tradizionali formule ricognitive della struttura formale-sostanziale degli atti legislativi statali.

Il potere del collegio è nato in opposizione al potere monocratico del Re. Il costituzionalismo inglese insegna che mediante il collegio politico si produce la parcellizzazione e la diffusione del potere. Collegio vuol dire pluralismo nella selezione e nella sintesi degli interessi da rappresentare nelle decisioni. In Inghilterra saranno gli interessi dei baroni, prima, dei Comuni, poi, del popolo ancora più tardi. E nel sistema comunitario? Quale è il ruolo rappresentativo del Consiglio dei Ministri, massima autorità politica dell’UE? E’ un collegio nato anch’esso per diffondere il potere nel pluralismo? Ovviamente no. Rappresenta, piuttosto, i governi, le loro politiche, gli interessi separati per nazionalità.

E’ il caso opposto. Di un collegio nato per concentrare il potere. Per separare la responsabilità politica di ciascuno dei suoi membri dal controllo dei cittadini di ciascun Paese membro. Un collegio che produce questo effetto: attraverso la legittimazione reciproca dei suoi membri rompe il legame tra questi membri e la loro responsabilità verso i cittadini. Ogni decisione presa in Europa si impone agli Stati. I governi decidono insieme. Poi eseguono da soli liberando la loro azione dalla responsabilità per le conseguenze. La formula che malcela l’inganno è ormai tralaticia nella recente storia politica italiana: “ce lo chiede l’Europa”!

Così come, a bene vedere, la c.d. “legalità comunitaria” non ha “alcun riferimento alla problematica propria della democrazia” sostanziale, ma ha una sua propria “diversità e specificità, consistente nella funzione che assume il principio, cioè far valere la preminenza del diritto comunitario”. Una nozione di legalità quindi che, garantendo il pregiudiziale rispetto del diritto positivo comunitario e la sua prevalenza sul diritto interno incompatibile, è funzionale agli obiettivi propri del sistema comunitario, orientato verso la realizzazione di “un’economia di mercato aperta ed in libera concorrenza”, ponendo a fondamento di quell’ordinamento fini di natura economica predefiniti e non certo l’ampliamento dei modelli di democrazia partecipativa professati nelle sedi evocate.

Quale Vicepresidente della Convenzione sul futuro dell’UE, l’organo incaricato di redigere la bozza di nuovo trattato costituzionale europeo, Giuliano Amato ha avanzato una interessante proposta per rompere questa dipendenza. Intendo dire la dipendenza del Consiglio UE dai governi nazionali. Trasformare il “Consiglio legislativo e per gli Affari generali” in un organo permanente. Non più composto direttamente dagli stessi ministri dei governi statali, ma da ministri scelti e nominati ad hoc dai singoli governi. Ministri statali, sì, ma scelti per “stare in Europa” permanentemente. Avremmo avuto un vero Parlamento europeo. Un Parlamento legislativo tipico di uno Stato federale. Con due Camere, una eletta dai cittadini (in realtà dai diversi popoli dei singoli Stati membri), l’altra rappresentativa dei Governi statali. Ma questa seconda camera avrebbe potuto lavorare più facilmente alla ricerca dell’interesse generale. Con minori condizionamenti da parte dei governi. Un po’ più lontana dagli interessi dei singoli Stati, un po’ più motivata nella ricerca di un superiore interesse generale. Un po’ più vicina, forse, al Parlamento europeo. Ma, come è noto, i governi degli Stati membri non hanno accettato questa soluzione. Anche qui nulla cambierà nel nuovo assetto istituzionale.

Resta il Parlamento europeo attuale e restano le sue battaglie dinanzi alla Corte di Giustizia per far prevalere quanto più è possibile la procedura di “codecisione”. Ancora una volta dobbiamo aspettare la prassi per verificare quali interessi prevarranno nelle procedure decisionali europee. Ma il deficit di rappresentatività delle istituzioni europee rimarrà invariato. In teoria ogni organo rappresentativo, per essere realmente tale, deve riprodurre la stessa struttura dell’entità rappresentata. Il Parlamento di una società complessa dovrebbe, quindi, rappresentare la società plurale per intero. Riprodurre, cioè, la struttura organica della fonte della sua legittimazione. Ebbene: quali sono le fonti di legittimazione delle istituzioni europee?

Ed ora l’esempio. La “società civile”. Coinvolgere la “società civile” nei procedimenti decisionali to implement democracy. Ebbene, i “rappresentanti” della società civile hanno preso forse parte, come preventivato, ai lavori della Convenzione sul futuro dell’Unione europea per avvicinare il processo di revisione dei trattati alle istituzioni della stessa società civile? Ebbene sembra di sì, sembra che siano stati “ascoltati”, ma in una sola audizione, insieme ai rappresentanti degli enti regionali, degli organi consultivi e di tutti gli altri soggetti marginalmente coinvolti nel processo di elaborazione del progetto. Questo vuol dire partecipare ai processi decisionali? Ricordo che nel caso della Convenzione europea si è trattato soltanto della elaborazione di una proposta, e non della decisione su un testo normativo in senso proprio. E quale è stato l’apporto della società civile, delle sue aspettative, dei suoi interessi? La Convenzione, meglio, i governi statali, attraverso la Convenzione, hanno composto un testo di Costituzione senza aver ricevuto alcun mandato popolare, e senza votare neanche una volta. Il testo è stato adottato by consensus. Come non condividere allora la proposta di garantire con ben altro effetto più partecipazione, più informazione, più eguaglianza, più onestà intellettuale, più democrazia: ma come se non tramite un effettivo ed efficace regime rappresentativo?

(13/09/2004)


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