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Relazione al Convegno su "Lo stato della Costituzione italiana e l'avvio della Costituzione europea", organizzato dall'Accademia nazionale dei Lincei e svolto a Roma il 14 e il 15 luglio 2003. Con talune modifiche e integrazioni il saggio sarà pubblicato negli "Studi in onore di Gianni Ferrara", a cui è affettuosamente dedicato.

Immunità politiche e principi costituzionali

di Alessandro Pace

1. L'interpretazione restrittiva dei privilegi parlamentari in L. Casanova e L. Palma, alla luce dell'art. 24 St. alb. Il fondamento delle immunità giurisdizionali in V.E. Orlando: le prerogative degli organi sovrani come "jus commune". Il problema della conciliazione delle due proposizioni contrastanti: immunità politica e responsabilità giuridica.

In un saggio del 1933, intitolato per l'appunto "Immunità parlamentare e organi sovrani", Vittorio Emanuele Orlando criticava due insigni costituzionalisti ottocenteschi, Ludovico Casanova e Luigi Palma, rei di aver interpretato in maniera restrittiva, rispettivamente nel 1859 e nel 1884, le norme statutarie in materia di immunità, a tal fine invocando il principio di eguaglianza di tutti i regnicoli davanti alla legge (art. 24 St.)(1). Ed infatti mentre Casanova aveva -a detta di Orlando- "ferocemente" escluso l'applicabilità, in ogni tempo, ai senatori del divieto di arresto per debiti (art. 46 St.) previsto esplicitamente per i soli deputati(2), Palma, dal canto suo, aveva auspicato un'interpretazione restrittiva del potere della Camera (art. 45 St.) di consentire l'arresto dei deputati, sull'esercizio del quale si era formata una prassi eccessivamente largheggiante (3).

Come già Casanova, Palma si era richiamato, in proposito, al principio di statutario di eguaglianza, e aveva scritto: "I privilegi contenuti nell'art. 45 del nostro Statuto, originati dalla necessità di altri tempi di difendersi dagli arbitrii dei Re, ripugnano all'eguaglianza civile e alla distinzione dei poteri dei tempi nostri. Sono armi del passato che non bisogna smettere del tutto, sono in certi limiti giustificabili, perché sono una guarentigia della indipendenza politica dei deputati; ma non bisogna dimenticare che sono sempre privilegi, i quali cioè, oltre al creare e mantenere una spiacevole ineguaglianza dei cittadini davanti alla legge, offendono in sé la libertà e il diritto dei privati e dell'azione pubblica. Non bisogna soprattutto dimenticare il gran principio giuridico che i privilegi debbono intendersi restrittivamente, e perciò nulla potrebbe essere più contrario al diritto quanto una loro arbitraria estensione, non fondata sopra alcuna legge, contraddetta da tutto il diritto pubblico, appoggiata soltanto a ragioni di fantasia, alle passioni politiche e ai pregiudizi corrompitori di corpo"(4).

Ebbene, ciò che induceva Orlando a sostenere la tesi opposta a quella di Casanova e Palma -e cioè che le immunità non costituissero uno jus singulare derogatorio del principio statutario dell'eguaglianza davanti alla legge, ma costituissero piuttosto uno jus commune discendente dal principio della sovranità degli organi costituzionali(5)- era la considerazione, di principio, che Casanova e Palma, in tanto erano giunti a quelle conclusioni, in quanto avevano seguito la "dottrina tradizionale francese", eccessivamente tributaria di contributi filosofici e storici. Per contro, la "rinnovazione metodica" da lui propugnata sin dalla celebre prolusione palermitana del 1889(6), implicando l'interpretazione sistematica di tutte le norme pubblicistiche (e non solo statutarie) allora in vigore, lo portava a ritenere che le immunità degli organi sovrani non costituissero privilegi in danno dell'art. 24 St., bensì prerogative degli organi sovrani. Conclusione, in favore della quale giocava anche l'altro convincimento di V.E. Orlando -ormai generalmente condiviso dai primi anni del secolo XX- secondo il quale le norme formalmente costituzionali e le norme legislative ordinarie fossero, nell'ordinamento statutario, dotate di pari valore (7).

Ciò non di meno, se -anche per questa ragione- Orlando non era molto turbato a causa della violazione dell'art. 24 St., c'era qualcosa in lui che lo faceva dubitare della "assolutezza" delle prerogative costituzionali. E questo dubbio, in termini teorici, egli enuncerà più tardi, nel 1939, nella recensione al saggio di Giovambattista Rizzo sulla responsabilità regia e sulla deposizione dei re inglesi.

Il dubbio che "tormentava" Orlando era appunto quello della "responsabilità dei governanti verso i governati": "un "inconoscibile" proprio delle scienze nostre, un limite dinanzi al quale la nostra intelligenza deve arrestarsi, impotente a superarlo. Infatti -sottolineava Orlando-, si mettono qui in contrasto due proposizioni che ogni giurista deve riconoscere come vere e che (...) sono fra loro logicamente inconciliabili; anzi, l'una esclude necessariamente l'altra. La prima: non è concepibile, in diritto una qualsivoglia attività, senza correlativa responsabilità; la regola è così assoluta da consentire solo un'eccezione per chi non è capace di volere (infante o demente); attribuire ad una persona o ad un ente la possibilità di violare ogni diritto senza che il diritto stesso sia capace di una reazione, significa negare la stessa esistenza obiettiva del diritto, il quale, se è violato impunemente, cessa di essere diritto. La seconda: l'attuazione di tale principio nei rapporti del Sovrano significa annullare il carattere più essenziale della sovranità stessa; è infatti evidente che per applicare al Sovrano la sanzione del torto ad esso attribuito occorre istituire una autorità che pronunzii il giudizio, vi attribuisca la sanzione e ne assicuri l'esecuzione. Questo giudice sarebbe evidentemente un superiore verso il Sovrano, il quale per ciò stesso non sarebbe più Sovrano".

Nel prosieguo della recensione al bel libro del Rizzo, il vecchio maestro affermerà bensì che "la conciliazione delle due proposizioni contrastanti deve ritenersi impossibile in via puramente razionale e logica", ma ribadendo, in pratica, quanto già scritto nel saggio del 1933. Vale a dire che ad una siffatta conciliazione è possibile pervenire solo empiricamente. Così come solo empiricamente -egli sosteneva- si potrebbe pervenire alla quadratura del circolo con una materia elastica e flessibile(8).

I termini di una siffatta conciliazione erano infatti già presenti nel saggio sulle immunità, ed erano i seguenti. Mentre per gli organi sovrani monocratici (limitatamente però ai soli presidenti delle repubblica) "la giurisdizione (anche per i reati comuni) comincia solo quando la persona non ha più l'ufficio"(9), quando invece si tratti di un organo collegiale, "non è necessario e sarebbe anzi sconveniente che questa forma di inviolabilità del collegio nelle persone dei suoi membri fosse così assoluta e così rigida come deve essere in rapporto a una persona fisica. Se questa ultima è privata della sua libertà personale, si crea un'incompatibilità materiale e giuridica nel tempo stesso, con l'esercizio della funzione sovrana. Trattandosi invece di un'Assemblea, il venir meno di un membro di essa, non impedisce certamente che l'Assemblea continui a funzionare normalmente; il caso può anche avvenire ed avviene per morte, dismissione, annullamento di elezione e così via. Ne segue che qui si può consentire un'applicazione assai più larga del principio dell'inviolabilità, per cui non importa di negare radicalmente l'esercizio di ogni giurisdizione, ma può bastare che la privazione di libertà personale del membro dell'Assemblea non sia ammissibile se non sotto la condizione che intervenga un atto di competenza dell'Assemblea medesima"(10). Ciò non di meno, Orlando ammetteva che, qualora l'imputazione si riferisca a gravi delitti, "sarà difficile escogitare un caso in cui l'utilità di far intervenire l'imputato nell'Assemblea superi il danno di lasciare in sospeso la punizione di un delitto"(11).

2. Il perdurante richiamo alla "sovranità" degli organi costituzionali come fondamento dell'immunità giurisdizionale. L'improponibilità storico-giuridica di tale tesi, in presenza di una costituzione rigida, della proclamazione dell'eguaglianza davanti alla legge e del suo riconoscimento come principio supremo dell'ordinamento, nonché della inesistenza di organi sovrani dello Stato costituzionale.

Ho abusato della Vostra pazienza per esporre i termini di un dibattito di altri tempi, perché, a ben vedere, per qualche studioso e per più di un politico d'oggi, i termini del dibattito sembrerebbero essere rimasti gli stessi ai quali era pervenuto Orlando nel 1933; e ciò ancorché il contesto storico-giuridico sia profondamente mutato. Si legge, infatti, in un saggio recentissimo che "coloro che rappresentano l'unità e la totalità non possono essere giudicati da chi non è rappresentante" (senza peraltro distinguere gli illeciti extrafunzionali da quelli funzionali)(12); si legge, ancora, che "l'argomento decisivo per spiegare l'"immunità" di determinati organi (e dei loro titolari e componenti) è comunque di essere "sovrani"", e qui si cita proprio Orlando (13); si legge, infine, che "l'unica dipendenza che quell'organo (sovrano) può avere è verso il popolo"(14) (e questa affermazione l'abbiamo sentita ripetutamente fare anche da un leader politico, autoqualificatosi "unto del signore").

Questi rilievi, per quanto abbiano alle loro spalle ascendenze importanti (oltre ad Orlando, vengono citati Schmitt nonché, andando a ritroso, Hobbes, Bodin e Machiavelli), sono però -tutti- sfuocati. E ciò per almeno tre valide ragioni.

In primo luogo, diversamente da quel che era divenuto lo Statuto albertino nell'ultimo quarto del secolo XIX, e di ciò che vorrebbero fare della nostra Costituzione molti esponenti politici di entrambi gli schieramenti(15), l'attuale nostra Costituzione è tuttora indiscutibilmente rigida, e quindi superiore a tutte le altre fonti che compongono il nostro ordinamento. E tale era, significativamente, anche lo Statuto albertino, nell'opinione -allora non isolata- di Ludovico Casanova(16). Il che spiega, anche sotto questo diverso profilo (la negazione, da parte di Casanova, dell'onnipotenza parlamentare), la differenza di quello studioso rispetto a V.E. Orlando per ciò che attiene alla più rigorosa interpretazione, da parte del primo, dell'art. 24 St. alb.

In secondo luogo, l'eguaglianza di tutti i cittadini davanti alla legge costituisce, secondo la nostra Corte costituzionale, uno dei principi supremi del nostro ordinamento, come tale non modificabile nemmeno con una legge di revisione costituzionale(17). Una conclusione, questa, a cui si giunge agevolmente anche a non voler seguire la nota dottrina dei principi supremi elaborata dalla Corte costituzionale sulla base di mere opzioni assiologiche (18). Sta di fatto che alla stessa conclusione dell'irrivedibilità dell'art. 3 Cost. si può pervenire anche argomentando alla stregua della diversa valenza che nel nostro sistema costituzionale hanno le disposizioni sui principi fondamentali (artt. 1-12) rispetto a quelle contenute nella prima e nella seconda parte; ovvero identificando le norme essenzialmente presupposte dalla "forma repubblicana", e quindi, alla pari di questa, costituzionalmente irrivedibili (art. 139 Cost.). Norme tra le quali è ovvia e indiscussa la presenza del principio d'eguaglianza, sia formale che sostanziale (diversamente da ciò che accade negli ordinamenti monarchici, nei quali resta pur sempre una differenza, quanto meno morale, tra gli individui, discendente dal mero fatto della nascita).

Ed è bensì vero che una cosa è abrogare l'irrivedibile art. 3 Cost. ed altra cosa è introdurre disposizioni formalmente costituzionali derogatorie di tale norma. Ma se l'irrivedibilità dell'art. 3 comma 1 Cost. ha un senso, questo non può essere impunemente modificato, ancorché solo indirettamente; e cioè senza almeno la possibilità di una verifica da parte della Corte costituzionale della proporzionalità e della ragionevolezza della norma di deroga. Altrimenti, nel 2003, noi giuristi italiani ci comporteremmo, con riferimento all'art. 3 Cost., non diversamente da come si comportava qualche studioso di diritto costituzionale nel suo manuale degli inizi degli anni '40 con riferimento all'art. 24 St., nel quale, da un lato, si affermava la perdurante vigenza dell'art. 24 St. e, dall'altro, si elencavano tranquillamente le molte deroghe ad esso, tra cui le leggi razziali del 1938 (19). Solo che -a sua scusante- lo Statuto, a quell'epoca, era pacificamente considerato flessibile, diversamente dalla nostra Costituzione.

In terzo luogo, come è stato affermato da un autorevole studioso tedesco, "nello Stato costituzionale non esistono sovrani" (20). Il che, dalla nostra Costituzione, è positivamente esplicitato dall'art. 1 comma 2, il quale, come a tutti noto, dispone che il popolo, a cui appartiene la sovranità, la deve altresì esercitare, ma "nelle forme e nei limiti della Costituzione". Il che significa almeno due cose: la prima, che il popolo non può, col suo voto, rendere giudiziariamente immuni coloro che siano stati da esso stesso eletti; la seconda, che nessun organo costituzionale, collegiale o monocratico, può dirsi, per definizione, sovrano.

E quindi -per ripetere cose già dette sin dall'inizio- le immunità dalle leggi e dal processo valgono solo nei limiti delle previsioni costituzionali.

Con ben maggior forza di quanto potessero fare Ludovico Casanova e Luigi Palma richiamandosi all'art. 24 St., si può perciò ancor oggi ripetere, con Carlo Esposito -il massimo sostenitore del principio costituzionale d'eguaglianza formale-, che tale principio implica che la potestà della legge è egualmente identica per tutti, "sicché non vi è più in Italia principe o suddito sciolto dalle leggi, e non vi sono più sottoposti a potestà legislativa diversa da quella degli altri cittadini" (21).

3. La legge 20 giugno 2003, n. 140.

Ciò non di meno, da parte della legge 20 giugno 2003, n. 140, si è disposto: a) che, in ragione dell'alta carica ricoperta, il Presidente della Repubblica, i Presidenti delle due Camere, il Presidente della Corte costituzionale e il Presidente del Consiglio dei ministri non possano essere sottoposti a processo penale, "per qualsiasi reato anche riguardante fatti antecedenti l'assunzione della carica o della funzione", salvo quanto previsto dagli artt. 90 e 96 Cost., rispettivamente per il Presidente della Repubblica e per il Presidente del Consiglio dei ministri (così l'art. 1 di tale legge) ; b) che l'art. 68 comma 1 Cost., concernente l'insindacabilità dei parlamentari per le opinioni espresse e i voti dati "nell'esercizio delle loro funzioni", si applica anche ad "ogni altra attività di ispezione, di divulgazione, di critica e di denuncia politica, connessa alla funzione di parlamentare, espletata anche fuori del Parlamento" (così l'art. 2 della stessa legge).

4. I vizi d'incostituzionalità che inficiano l'art. 1 della legge n. 140/2003: la norma introduce un privilegio personale, pone in essere una disciplina incoerente, viola la pari efficacia formale delle leggi. Infondatezza degli argomenti addotti in favore della sua legittimità costituzionale.

Non mi soffermo più di tanto sulla prima ed evidente censura d'incostituzionalità rivolta all'art. 1 della legge n. 140/2003, in quanto concretamente riferibile alla sola "persona" dell'attuale Presidente del Consiglio dei Ministri. Tale censura si basa, com'è ovvio, sia sulla considerazione del peculiare contesto politico, legislativo e parlamentare nel quale il cit. art. 1 è stato formulato (si vedano le precedenti leggi sulle rogatorie internazionali, sul falso in bilancio, sul legittimo sospetto, nonché il d.d.l. Gasparri, tuttora in discussione), sia sulla circostanza di fatto che, tra i titolari delle cinque alte cariche considerate da tale legge, soltanto l'attuale Presidente del Consiglio dei Ministri risulta avere pendenze penali (o, comunque, pendenze penali tali da giustificare un siffatto intervento). In questo senso, per riprendere ancora le parole di Carlo Esposito, l'art. 1 della legge n. 140/2003 è incostituzionale ai sensi dell'art. 3 comma 1 Cost., per il mero fatto di voler "creare su questo punto situazioni diverse da cittadino a cittadino..."(22).

La seconda censura di costituzionalità ex art. 3 Cost. deriva da ciò, che delle cinque cariche interessate alla sospensione processuale, solo la carica di Presidente del Consiglio dei ministri non prevede una scadenza certa. L'art. 1 cit. dà, pertanto, una stessa identica disciplina a ipotesi tra loro diverse. Un legislatore di poco più attento e consapevole avrebbe invece dovuto prevedere, quanto meno, un termine massimo di sospensione dei processi là dove non ne esista uno ex lege.

Ma veniamo alla terza censura, che è la più importante ed è quella più delle altre è stata discussa dai commentatori. Secondo i critici della legge n. 140/2003, l'art. 1 sarebbe incostituzionale per disparità di trattamento con i comuni cittadini. Infatti per i reati comuni (e cioè quei reati che tutti potrebbero compiere e per i quali tutti potrebbero essere processati) i Cinque -mi si consenta, per brevità, di chiamarli così...- vengono a godere del privilegio di non essere processati finché saranno in carica. Calzanti sono anche qui i rilievi critici fatti ante litteram da Carlo Esposito; e cioè che devono ritenersi incostituzionali, ex art. 3 comma 1 Cost., "le leggi ordinarie che vogliano estendere, oltre i casi previsti dalla Costituzione, le ipotesi di improcedibilità soggettiva e le garanzie costituzionali o amministrative impedienti la immediata attuazione della legge". Infatti "tali improcedibilità e garanzie, in definitiva, privano di concreta efficacia la legge rispetto a determinati cittadini e creano diseguaglianze formali tra essi"(23).

L'autorità dell'Esposito mi dispenserebbe di insistere sul punto, se da taluni studiosi non fosse stato eccepito: a) che la diversità dello status dei titolari delle cinque alte cariche in questione, rispetto a quello dei comuni cittadini, sarebbe già stata presa in considerazione dal nostro legislatore, e ciò nell'art. 205 c.p.p.(24); b) che, non essendo, i titolari delle cinque alte cariche, dei "cittadini come gli altri", "la scelta del legislatore di trattare diversamente la loro posizione non risulterebbe affatto irragionevole e priva di giustificazioni"(25); c) che, infine, è del tutto legittima la scelta del legislatore che, nel bilanciamento degli interessi, favorisca, "sull'interesse al rapido svolgimento del processo", "l'interesse (anch'esso di rango costituzionale) ad evitare che dal processo possano derivare lesioni al prestigio delle istituzioni politiche e, in ultima analisi, al bene dell'intero Paese" (26).

Nessuna delle tre obiezioni convince. Non la prima, perché la ratio dell'art. 205 c.p.p. (che impone che l'assunzione della testimonianza del Presidente della Repubblica avvenga presso il Quirinale e che facoltizza i titolari delle altre quattro cariche a richiedere di deporre presso la sede in cui esercitano il loro ufficio) è quella di evitare che essi non rendano -o, comunque, possano non rendere- in pubblico la loro deposizione. Per contro la ratio dell'art. 1 della legge n. 140 è quella, pura e semplice, di impedire la celebrazione, a loro carico, di processi per qualsiasi reato comune (o, comunque, di sospendere tali processi, qualora siano pendenti).

Ma non convince nemmeno la seconda obiezione. E' bensì vero che, secondo il principio costituzionale d'eguaglianza, le differenziazioni normative possono essere ritenute legittime, purché si ispirino a razionalità/ragionevolezza. Tuttavia questo principio è applicabile solo nelle ipotesi nelle quali le situazioni di fatto messe a confronto siano differenti tra di loro. Invece, nel caso di specie -proprio perché l'art. 1 disciplina i processi penali per reati comuni-, la situazione in cui si trovano i Cinque è ontologicamente identica a quella di qualsiasi altro comune cittadino. Ci si trova, quindi, come già sopra ricordato, di fronte ad una legge ordinaria che ha esteso "oltre i casi previsti dalla Costituzione, le ipotesi di improcedibilità soggettiva" e, così facendo, ha privato "di concreta efficacia la legge rispetto a determinati cittadini".

E, si badi bene: il fatto che l'improcedibilità e la sospensione del processo cessino con la scadenza della carica non elimina affatto l'incostituzionalità della norma, perché essa conferisce pur sempre un privilegio ai titolari delle cinque cariche, con riferimento a determinati fatti (e cioè con riferimento al compimento di reati comuni) che non hanno alcun nesso con l'esercizio della carica ricoperta. Anzi, sotto questo profilo (e cioè l'assenza di un qualsiasi nesso con la carica ricoperta), è particolarmente stridente la diversità di disciplina dei processi penali per reati comuni -per i quali la legge n. 140/2003 dispone appunto l'improcedibilità temporanea- rispetto alla disciplina dei processi per reati funzionali del Presidente della Repubblica e dei Ministri (artt. 90 e 96 Cost.), che viene invece "fatta salva". Con la conseguenza, alquanto sorprendente, che mentre i processi per reati funzionali (che sono i più gravi dal punto di vista istituzionale) possono essere sia iniziati che proseguiti, i processi per reati comuni non possono essere iniziati e, comunque, devono essere sospesi.

Quanto, infine, al terzo argomento, secondo il quale l'art. 1 intenderebbe tutelare il prestigio delle istituzioni, è evidente che esso prova troppo. Il principio evocato è così generico e pervasivo che, alla stregua di esso, si potrebbe addirittura pervenire addirittura a disporre la censura sulla stampa, se non ci fosse l'art. 21 comma 2 Cost. Il prestigio delle istituzioni è assicurato non già da espedienti tecnici (legislativi o forensi) che impediscano, o comunque ritardino la celebrazione di processi per reati comuni, ma dal valore degli ideali perseguiti, dal disinteresse personale, dalla probità, dal rigore morale e dall'intelligenza politica dei titolari delle cariche pubbliche.

Se però, con l'accenno al prestigio delle istituzioni e "all'immagine del Paese", si intende invece alludere al fatto, che il provvedimento legislativo in esame sarebbe stato adottato al mero scopo di garantire l'assenza di "turbamenti giudiziari" durante il semestre italiano di Presidenza dell'UE, ebbene -vera che fosse tale ipotesi- sarebbe stato allora sufficiente, per il legislatore, disporre la sospensione dei processi in corso per reati comuni a carico dei Cinque dal 1° luglio al 31 dicembre 2003. Beninteso, questa, a rigore, sarebbe stata una norma parimenti incostituzionale, ma, quanto meno, sarebbe stata "meno indigesta" per l'opinione pubblica (o, quanto meno, per quella parte dell'opinione pubblica ancora sensibile ai valori della nostra Costituzione).

5. L'autorizzazione parlamentare agli arresti, e non l'autorizzazione a procedere, come criterio empirico per la conciliazione dell'immunità politica e della responsabilità giuridica. La proposta di reintrodurre l'originaria formulazione dell'art. 68 Cost. e le posizioni dottrinali immediatamente antecedenti la legge cost. n. 3/1993.

Tralascio i molti altri rilievi critici che potrebbero farsi sul punto, sui quali mi permetto di rinviare alla pregevolissima e minuziosa relazione fatta da Sergio Stammati al seminario diretto da Sergio Panunzio alla LUISS (27). Qui mi limito ad un'osservazione conclusiva; e la faccio ricollegandomi, ancora una volta, a V.E. Orlando.

Lo studioso palermitano sosteneva che la quadratura del cerchio -e cioè la conciliazione dell'immunità con la responsabilità- andasse rinvenuta nell'istituto dell'autorizzazione agli arresti, disciplinato dall'art. 45 St. alb., di cui, come detto, già Palma, nel 1884, lamentava gli abusi; e che prescriveva, per i deputati (ancorché membri del Governo), la sola immunità dagli arresti, come previsto anche dall'attuale art. 68 comma 2 Cost.

Da parte di ampi settori del Parlamento, si vorrebbe invece addirittura reintrodurre l'art. 68 nella formulazione originaria (modificata dalla l. cost. 29 ottobre 1993, n. 3), la quale, com'è noto, prevedeva l'autorizzazione a procedere, di cui ovviamente si gioverebbero anche i parlamentari che ricoprissero cariche governative.

Ebbene, è sufficiente un rapido sguardo ai manuali di diritto costituzionale degli anni immediatamente precedenti al 1993, perché tornino subito alla mente le ragioni (autonome, ancorché convergenti, rispetto alle iniziative processuali portate avanti dai p.m. di "Mani pulite") che indussero le Camere ad eliminare l'autorizzazione a procedere pur conservando l'autorizzazione agli arresti: la politicità del reato veniva interpretata in maniera scandalosamente estensiva (emissione di assegni a vuoto, truffa, concorso continuato in peculato ecc.) e veniva inoltre valutata addirittura disgiuntamente dal fumus persecutionis; la scarsa gravità dell'imputazione costituiva un valido motivo per il diniego di autorizzazione a procedere; il diniego talvolta non veniva nemmeno motivato ecc.(28).

Tutte tali ragioni indussero uno studioso prudente ed equilibrato come Livio Paladin a concludere, ricollegandosi a Mortati e a Zagrebelsky, nel senso che "l'art. 68 secondo comma sia stato sovente l'espressione di un privilegio, utilizzato a favore degli interessi personali dei parlamentari, piuttosto che di una prerogativa propriamente detta, concepita dall'ordinamento per il migliore esercizio della rispettiva funzione" (29). Il che evidenzia chiaramente la strumentalità delle proposte di tornare all'enunciato originario.

6. I vizi d'incostituzionalità che inficiano l'art. 3 della legge n. 140/2003. La riesumazione della cd. pregiudiziale parlamentare, in violazione degli artt. 24, 101 e 102 Cost. La dilatazione del concetto di "opinioni espresse nell'esercizio delle proprie funzioni" e la conseguente violazione dell'art. 68 comma 1 Cost.

Parimenti grave e criticabile è la riesumazione della cd. pregiudiziale parlamentare già introdotta, in pretesa attuazione dell'art. 68 comma 1 Cost., dal d.l. 15 novembre 1993, n. 455, non convertito e reiterato, via via con qualche modifica, fino al d.l. 23 ottobre 1996, n. 555, quando anche quest'ultimo decadde e non fu reiterato, a seguito della sent. n. 360/1996 della Corte costituzionale che poneva un fermo alla reiterazione dei decreti legge.

Le perplessità che solleva tale riesumazione sono d'ordine sia procedurale che sostanziale. Le prime si collegano appunto alla riesumazione, in sé e per sé, della cd. pregiudiziale parlamentare, la cui incostituzionalità ex artt. 24, comma 1, 101 e 102 Cost. venne subito contestata in dottrina, con riferimento al d.l. n. 455/1993, in quanto essa poneva surrettiziamente in essere una sorta di autorizzazione a procedere, nonostante l'avvenuta abrogazione del vecchio testo dell'art. 68 comma 1 Cost. (30). Il fatto che ora la pregiudiziale parlamentare sia stata approvata con legge, e da un'ampia maggioranza, non cambia le cose in meglio. Anzi, la vecchia pregiudiziale, come si dirà tra poco, è stata, sotto il profilo sostanziale, resa ancor più discutibile.

Sempre sotto il profilo procedurale -rectius, processuale- deve aggiungersi che la reintroduzione della cd. pregiudiziale parlamentare appare tanto più grave, sol che si rifletta su ciò, che esso si innesta nelle notorie lungaggini dei processi italiani, ulteriormente aggravandole. Ciò è dimostrato dal fatto che processi civili per diffamazione incappati nella vecchia pregiudiziale parlamentare del 1993 sono, per quanto mi risulta direttamente, ancora sub judice, in primo grado, ancorché iniziati nel 1993 (e ancorché la Camera abbia affermato la sindacabilità delle opinioni diffamatorie). E ciò potrebbe, secondo uno spunto interpretativo di un acuto studioso, costituire un autonomo motivo di incostituzionalità dell'art. 3 della legge n. 140/2003 per violazione dell'art. 111 comma 2 Cost., là dove questo dispone che la legge dovrebbe assicurare "la ragionevole durata" dei processi (31).

Le perplessità sostanziali nascono invece da ciò, che l'art. 3 comma 1 della legge n. 140/2003, nell'elencare l'ambito di applicabilità dell'art. 68 comma 1 Cost. (in altre parole: là dove autoritativamente prescrive cosa debba intendersi per "opinioni espresse (...) nell'esercizio delle loro funzioni"), include, nel concetto di "ogni altro atto parlamentare", "ogni altra attività di ispezione, di divulgazione, di critica e di denuncia politica, connessa alla funzione di parlamentare, espletata anche fuori del Parlamento".

Ebbene, questa specificazione legislativa è incostituzionale proprio perché si pone in frontale contrasto con l'interpretazione data all'art. 68 comma 1 Cost. dalla Corte costituzionale a partire dalla "svolta" posta in essere con le sentt. nn. 10 e 11/2000, ribadita nelle sentt. nn. 56, 58, 82, 320, 321/2000, nn. 76, 137 e 289/2001, nn. 50, 51, 52, 79, 207 e 509/2002, salvo altre. In queste decisioni è stata infatti coerentemente affermata dalla Corte la necessaria sussistenza di uno stretto nesso funzionale tra l'espressione delle opinioni e l'esercizio delle funzioni parlamentari, le quali "non designano generiche finalità, ma poteri giuridicamente definiti". Il che, beninteso, non esclude che anche opinioni espresse al di fuori del Parlamento non possano dirsi costituzionalmente tutelate. Deve tuttavia esservi quanto meno "una sostanziale corrispondenza di significati tra le dichiarazioni rese al di fuori dell'esercizio delle attività parlamentari tipiche svolte in Parlamento e le opinioni già espresse nell'ambito di queste ultime".

Ciò che, nell'art. 3 comma 1 della legge n. 140/2003, suscita preoccupazioni, non è tanto il fatto che si affermi che le opinioni tutelate ex art. 68 comma 1 Cost. possano essere anche quelle espresse "anche fuori del Parlamento" (perché il criterio funzionale è trasversale al criterio topografico, e quindi come vi possono essere espressioni di opinioni coperte dal nesso funzionale ancorché rese fuori della sede delle Camere, possono esservi opinioni estranee alle funzioni parlamentari, ancorché rese nella sede delle Camere: sent. n. 509/2002). Ciò che preoccupa è piuttosto il fatto, che la prerogativa parlamentare viene conseguentemente estesa fino a ricomprendere non solo le opinioni espresse "fuori del Parlamento", ma anche le opinioni meramente "connesse alla funzione di parlamentare", che è concetto assai più ampio del concetto di "esercizio delle funzioni parlamentari", e ciò soprattutto se tale concetto viene interpretato e applicato dalle Camere, con la consueta generosità per i propri componenti.

7. La conferma della fondatezza delle censure d'incostituzionalità all'art. 3 legge n. 140/2003 nelle sentenze 30 gennaio 2003 della Corte europea dei diritti dell'uomo. La condanna della Repubblica italiana nei casi Cordova-1 e Cordova-2, per violazione dell'art. 6 comma 1 C.e.d.u. Il principio del "giusto processo" e le sue implicazioni sugli aspetti processuali dell'insindacabilità.

La correttezza delle argomentazioni fin qui esposte è confermata dalla recente condanna della Repubblica italiana per violazione dell'art. 6 comma 1 C.e.d.u. (e cioè del diritto di ogni persona a che la sua causa sia esaminata da un tribunale indipendente e imparziale), da parte della Corte europea dei diritti dell'uomo, in due sentenze del 30 gennaio 2003.

Nel caso discusso nella prima sentenza, il procuratore della Repubblica di Messina aveva respinto la richiesta della parte offesa, Agostino Cordova, costituitosi parte civile, di proporre appello contro la decisione di proscioglimento del sen. Cossiga, disposta da quel Tribunale, il che ha precluso alla Corte d'appello di poter eventualmente sollevare conflitto di attribuzioni tra poteri contro la delibera d'insindacabilità 2 luglio 1997 del Senato, alla quale il primo giudice si era adeguato (Affaire Cordova c. Italie, n. 1). Nel caso discusso dalla seconda sentenza, era stata invece la stessa Corte di cassazione -dopo che la Corte d'appello di Reggio Calabria aveva confermato la condanna, in primo grado, dell'on. Sgarbi- a rigettare la richiesta della parte offesa di sollevare il conflitto tra poteri con riferimento alla delibera parlamentare d'insindacabilità 22 ottobre 1997 della Camera (Affaire Cordova c. Italie, n. 2). Sia nel primo che nel secondo caso, i magistrati italiani avevano infatti ritenuto che le deliberazioni parlamentari d'insindacabilità non fossero né arbitrarie né illogiche.

In entrambe le sentenze la Corte europea ha ritenuto pienamente legittima, alla luce della C.e.d.u., la previsione dell'insindacabilità delle opinioni espresse nell'esercizio delle funzioni parlamentari ex art. 68 comma 1 Cost.; ha ricordato la giurisprudenza, ormai "consolidata", della Corte costituzionale a partire dalle cit. sentt. nn. 10 e 11/2000; ha sottolineato come le Camere avessero invece adottato un'interpretazione estensiva dell'art. 68 comma 1 Cost. applicando tale norma anche alle opinioni espresse al di fuori del Parlamento "ancorché indipendenti dall'attività parlamentare propriamente detta"; ha rilevato che sia la condotta del sen. Cossiga (una lettera dal contenuto derisorio e l'invio di alcuni giocattoli al ricorrente Cordova), sia la condotta dell'on. Sgarbi (un pubblico discorso con affermazioni gravemente diffamatorie sia nei contenuti che nei modi), non avevano alcun nesso con l'esercizio delle funzioni parlamentari. Non essendo stata adottata un'interpretazione restrittiva dell'art. 68 comma 1 Cost., la Corte europea ha pertanto concluso nel senso che entrambe le delibere parlamentari d'insindacabilità avessero determinato, a danno del ricorrente Cordova, un'ingerenza sproporzionata sul suo diritto a che la sua causa fosse esaminata da un tribunale indipendente e imparziale (art. 6 C.e.d.u.).

Si dirà che, sia nel primo che nel secondo caso, il ricorso alla Corte costituzionale per conflitto tra poteri -di cui Cordova aveva lamentato il mancato esercizio- non fosse un atto dovuto. Questo costituisce però solo la riprova che il meccanismo escogitato dalla Corte costituzionale con la sent. n. 1150/1988 (e cioè la possibilità del giudice di sollevare conflitto di attribuzione, a fronte di una delibera parlamentare d'insindacabilità) risente dei vecchi orientamenti vigenti al tempo della vecchia autorizzazione a procedere (32); ed è quindi solo in parte satisfattivo dei precetti costituzionali del diritto di difesa nonché del giusto processo, se è vero, com'è vero, che l'interessato non ha la disponibilità del ricorso per conflitto di attribuzioni tra poteri e, addirittura, non ha nemmeno titolo per intervenire nel giudizio davanti alla Corte costituzionale, ancorché dall'esito del giudizio per conflitto dipenda la decisione della causa di merito.

Il che fa conclusivamente ritenere che l'unica via rispettosa sia dell'art. 6, comma 1, C.e.d.u.; sia degli artt. 24, comma 1, 101, 102, comma 1, e 111, commi 1 e 2, Cost., sia quella di eliminare radicalmente, perché incostituzionale, la cd. pregiudiziale parlamentare e di lasciar decidere ai magistrati ordinari (civili o penali) la relativa controversia, in tutti i gradi del giudizio. Solo contro la sentenza definitiva, che sia passata in giudicato, la competente Camera potrebbe sollevare conflitto di attribuzioni (33). Inoltre, in tale giudizio costituzionale -che potrebbe ribaltare la cosa giudicata favorevole al terzo-, dovrebbe, a pieno titolo, poter partecipare anche la parte lesa, se un senso si vuol dare alla proclamazione costituzionale che "ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità".

Note

1 V.E. Orlando, Immunità parlamentare ed organi sovrani (1933), ora in Id., Diritto pubblico generale. Scritti vari (1881-1940) coordinati in sistema, Giuffrè, Milano, 1954, p. 476 ss.

2 L. Casanova, Del diritto costituzionale, vol. II, Lavagnino, Genova, 1859, p. 288 (inesattamente citato da Orlando). Per completezza, va però aggiunto che Casanova aveva anche ipotizzato -assai meno "ferocemente"- l'applicabilità ai senatori dell'art. 46 St. negli stessi termini dei deputati, e cioè limitatamente alla durata della sessione oltre alle tre settimane anteriori e successive.

3 L. Palma, Corso di diritto costituzionale, vol. II, Pellas, Firenze, 1884, p. 507 (inesattamente citato da Orlando).

4 L. Palma, Corso di diritto costituzionale, cit., vol. II, p. 508, così concludeva: "Sarà bene ancora rammentare le savie ed eloquenti parole del Pisanelli, in una delle nostre discussioni parlamentari sui detti privilegi, il 21 dicembre 1872: "Riconosco volentieri che nell'art. 45 è sancita un'alta guarentigia per l'indipendenza e la libertà del deputato, ma ciò non scema il concetto che quell' articolo sancisce un privilegio. E noi, o signori, noi che rappresentiamo il popolo, ricaviamo dal diritto comune la nostra forza, il diritto comune deve essere la nostra divisa e la nostra bandiera ... Noi primi dobbiamo sentire il grande beneficio del trionfo del diritto comune, dell'eguaglianza civile; noi primi dobbiamo dare l'esempio di non impedire, di non turbare il libero corso della giustizia, noi primi dobbiamo mostrare confidenza nei magistrati del nostro paese".

5 Per la verità Orlando affiancava alle Camere soltanto il Re, ma non è detto che egli non pensasse anche al Capo del Governo-Duce del fascismo, come organo supremo, posto che il saggio di C. Mortati, L'ordinamento del Governo nel nuovo diritto pubblico italiano, Cedam, Padova, 1931 -nel quale tale tesi è sostenuta-, era stato pubblicato appena due anni prima.

6 V.E. Orlando, I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del diritto pubblico, in Id., Diritto pubblico generale, cit., pp. 10, 14 ss., 20.

7 V.E. Orlando,Teoria giuridica delle guarantigie della libertà, in Biblioteca di scienze politiche diretta da A. Brunialti, I serie, vol. V., Utet, Torino, 1890, p. 951 ss.

8 V.E. Orlando, La responsabilità regia e la deposizione dei re inglesi (1939), in Id., Diritto pubblico generale, cit., pp. 499 s.

9 V.E. Orlando, Immunità parlamentare ed organi sovrani , cit., p. 494.

10 V.E. Orlando, Immunità parlamentare ed organi sovrani , cit., p. 495 s.

11 V.E. Orlando, Immunità parlamentare ed organi sovrani , cit., p. 483.

12 T. Klitsche de la Grange, Immunità e giurisdizione ordinaria, in Palomar, n. 14, n. 1/2003, p. 76.

13 T. Klitsche de la Grange, Immunità e giurisdizione ordinaria, cit., p. 76 s.. L'analoga affermazione di V.E. Orlando, Immunità parlamentare ed organi sovrani, cit., è a p. 487.

14 T. Klitsche de la Grange, Immunità e giurisdizione ordinaria, cit., p. 79.

15 Le riforme legislative "a Costituzione invariata" sono del centro-sinistra; l'approvazione dell' art. 2 della legge 20 giugno 2002, n. 140, relativo alla cd. attuazione dell'art. 68 Cost. -di cui si dirà in prosieguo, nel testo- è stato caldeggiato da parlamentari di sinistra, non meno che da quelli di destra.

16 L. Casanova, Del diritto costituzionale, cit., vol. I, pp. 30 e 152 s.

17 Corte cost., sentt. nn. 18/1992, 26/1985.

18...teorizzata, com'è noto, nella sent. n.1146/1988.

19 V. ad es. W. Moresco, Diritto costituzionale, Cetim, Milano, 1942, p. 211 ss.

20 M. Kriele, Einführung in die Staatslehre5, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1994, p. 121 ss.

21 C. Esposito, Eguaglianza e giustizia nell'art. 3 della Costituzione, in Id., La Costituzione italiana. Saggi, Cedam, Padova, 1954, p. 30.

22 C. Esposito, Eguaglianza e giustizia nell'art. 3 della Costituzione, cit., p. 31.

23 C. Esposito, Eguaglianza e giustizia nell'art. 3 della Costituzione, cit., p. 32 s.

24 F. Casavola, Si celebra la Repubblica, un'occasione da non sprecare, ne Il messaggero del 1° giugno 2003.

25 N. Zanon, La via ordinaria e l'interesse del paese, ne Il corriere della sera del 3 giugno 2003.

26 N. Zanon, La via ordinaria e l'interesse del paese, cit.

27 S. Stammati, Le immunità costituzionali: problemi attuali e tendenze di riforma, relazione introduttiva al Seminario su "I diritti fondamentali e le Corti in Europa" tenuto il 6 giugno 2003 presso la LUISS, nell'ambito dell'Osservatorio Costituzionale curato da S.P. Panunzio (http://www.luiss.it/semcost/dirittifondamentali/resoconti/200303.html).

28 P. Barile, Istituzioni di diritto pubblico6, Cedam, Padova, 1991, p. 175; P. Biscaretti di Ruffia, Diritto costituzionale 14, Jovene, Napoli, 1986, p. 372 s.; V. Lippolis, Art. 68, in Commentario della Costituzione, a cura di Gius. Branca, Zanichelli-Foro italiano, Bologna-Roma, 1986, p. 229 ss.; T. Martines, Diritto costituzionale7, Giuffrè, Milano, 1992, p. 300 s.; C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico10, a cura di F. Modugno, A. Baldassarre e C. Mezzanotte, tomo I, Cedam, Padova, 1991, p. 497 ss.; G. Zagrebelsky, Le immunità parlamentari, Natura e limiti di una garanzia costituzionale, Einaudi, Torino, 1979, p. 66 ss.

29 L. Paladin, Diritto costituzionale, Cedam, Padova, 1991, p. 319.

30 V. A. Pace, La nuova immunità, in La Repubblica del 4 gennaio 1994; A. Ruggeri e A. Spadaro, Nota minima in tema di "pregiudizialità parlamentare" (a margine del d.l. 15 novembre 1993 n. 455), in Pol. dir., 1994, p. 104; R. Romboli, La "pregiudiziale parlamentare" per le opinioni espresse ed i voti dati dai membri delle Camere nell'esercizio delle loro funzioni: un istituto nuovo da ripensare (e da abolire), in Foro it., 1994, I, c. 995 ss.

31 A. Nappi, La ragionevole durata del processo, in Cass. Pen, 2002, p. 1542 s.

32 Mi si consenta di rinviare sul punto a A. Pace, Giurisdizione e insindacabilità parlamentare nei conflitti costituzionali, in Quad. cost., 2000, p. 292, nonché in AA.VV., Immunità e giurisdizione nei conflitti costituzionali, Atti del seminario svolto presso la Corte costituzionale il 31 marzo e il 1° aprile 2000, Giuffrè, Milano, 2001.

33 In altre parole, il ricorso per conflitto tra poteri dovrebbe poter essere attivato solo dalle Camere del Parlamento, e quindi solo nell'ipotesi che la sentenza, ormai passata in giudicato avesse dato ragione alla parte lesa. Il che garantirebbe la "parità delle parti" per tutta la durata del giudizio; ma non pregiudicherebbe la prerogativa costituzionale sancita dall'art. 68 co. 1 Cost., posto che la Camera di appartenenza potrebbe comunque far valere i propri diritti nel caso di decisione -finale- ritenuta ingiustamente pregiudizievole per essa.

 


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