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In corso di pubblicazione in Giurisprudenza Italiana, 2006.

Dei rapporti tra l’identità dell’adottato e la riservatezza del genitore naturale (in margine alla sent. n. 425 del 2005 della Corte costituzionale)

di Serena Marzucchi
(Avvocato in Roma)

1. La versione originaria dell’art. 28 della legge n. 184 del 1983 non ammetteva la possibilità di conoscere le generalità dei genitori naturali, partendo dal presupposto che, con l’adozione legittimante, il minore vedesse il proprio status di figlio naturale sostituito con quello di figlio adottivo. L’adozione era vista come una “rinascita” del minore e, conseguentemente, tutto ciò che era avvenuto in un momento precedente perdeva di rilevanza. La scelta di apporre il segreto alle origini biologiche dell’adottato serviva, da una parte, a scongiurare il pericolo di una doppia genitorialità, dall’altra rappresentava il modo per contemperare agli interessi dei tre soggetti coinvolti –genitori naturali, adottivi, minore- attraverso la cesura netta di ogni tipo di rapporto. In linea generale era, pertanto, preclusa la visione dei documenti contenenti informazioni sui genitori naturali ai sensi dell’art. 24, comma 1, legge 241/90, che esclude l’accesso “nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge”.

L’assolutezza del dettato normativo veniva stemperata dal secondo comma dell’art. 28, «L’ufficiale di stato civile e l’ufficiale di anagrafe debbono rifiutarsi di fornire notizie, informazioni, certificazioni, estratti o copie dai quali possa comunque risultare il rapporto di adozione, salvo autorizzazione espressa dell’autorità giudiziaria». L’indeterminatezza dei presupposti in base ai quali accordare l’autorizzazione è stata interpretata nel senso di consentire l’accesso alle informazioni sui genitori naturali nell’ipotesi in cui tale conoscenza fosse strumentale alla tutela di diritti costituzionalmente garantiti, in primis la salute (Trib. min. Napoli, 24 luglio 1998). Il semplice desiderio di conoscenza –salvo un caso isolato, Trib. min. Umbria, 27 febbraio 2001- era destinato a rimanere insoddisfatto.

Sulla spinta del diritto convenzionale (art. 20 della Convenzione europea di Strasburgo sull’adozione dei minori; artt. 7 e 8 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo; art. 30 della Convenzione dell’Aja sulla protezione dei minori e sulla cooperazione in materia di adozione internazionale) la novella del 2001, l. 28 marzo 2001, n. 149, cambia totalmente registro e consentendo all’adottato di sapere chi sono i propri genitori naturali. Un diritto incondizionato a conoscere le proprie origini biologiche è configurabile solo dopo i venticinque anni: «L’adottato, raggiunta l’età di venticinque anni, può accedere ad informazioni che riguardano la sua origine e l’identità dei propri genitori biologici» (art. 28, comma 5). È questa l’età ritenuta dal legislatore idonea a garantire che la conoscenza non rappresenti uno shock troppo grande per l’adottato. Riconoscere un diritto incondizionato significa che con il raggiungimento dei venticinque anni cessa la segretezza sul rapporto genitoriale biologico, forma di tutela per i genitori naturali (salvo quanto disposto dal comma 7) e per i genitori adottivi, e l’unica situazione giuridica rilevante per l’ordinamento diventa il diritto all’informazione dell’adottato.

Al minore di venticinque anni spetta solo il diritto a sapere di essere stato adottato (art. 28, comma 1, «Il minore adottato è informato di tale sua condizione ed i genitori adottivi provvedono nei modi e termini che essi ritengono più opportuni »), mentre la conoscenza delle generalità dei genitori non si configura come un diritto autonomo ma strumentale alla tutela di distinte situazioni giuridiche. Il comma 4, per i minori, e il comma 5, per i maggiorenni intraventicinquenni, consentono l’accesso a tali informazioni solo in presenza, rispettivamente, di «gravi e comprovati motivi» e «gravi e comprovati motivi attinenti alla salute psico-fisica». Senza soffermarsi sulla differenza di presupposti per il minore e per il maggiore di età, constatiamo come quello che sembra un diritto unitario alla conoscenza delle proprie origini, in realtà presenti due anime. Fino ai venticinque anni, infatti, la legge 149/2001, positivizzando la giurisprudenza minorile più evoluta, vede il diritto all’informazione come strumentale alla tutela di un'altra posizione giuridica mentre solo al raggiungimento del venticinquesimo anno di età sorge un vero e proprio “diritto a sapere” che non deve essere giustificato da alcunché.

Invero, la dottrina è divisa circa la necessità o meno che l’accesso dell’adottato ultraventicinquenne sia subordinato al rilascio dell’autorizzazione del tribunale dei minori prevista dal comma 6 dello stesso art. 28. La formulazione della norma non è chiara. Da una parte, infatti, il richiamo generico al comma 5 –che disciplina il diritto di accesso sia per il maggiore che per il minore di anni 25- lascerebbe intendere che l’autorizzazione sia sempre richiesta (da ultimo M. Petrone, Il diritto dell’adottato alla conoscenza delle proprie origini, Milano, 2004, 49); dall’altra, l’accertamento del giudice in ordine alla possibilità che l’accesso «comporti un grave turbamento all’equilibrio psicofisico del richiedente» sembra contrastare con la valutazione ex ante fatta dallo stesso legislatore (per tutti, E. Palmerini, Art. 28, in Adozione nazionale (l. 28 marzo 2001, n. 149). Commentario, a cura di C. M. Bianca e L. Rossi, in Le nuove leggi civili commentate, 2002, 1021); in altri termini, se la legge ritiene che a venticinque anni il grado di maturità sia tale da consentire di conoscere l’identità dei propri genitori, non risulta contraddittorio lasciare al giudice la possibilità di negare l’accesso ove riscontri che alla maturità legislativamente presunta non corrisponde, nella realtà, una struttura psicofisica altrettanto forte? Il comma 8, a sua volta, nel disporre che «Fatto salvo quanto previsto dai commi precedenti, l’autorizzazione non è richiesta per l’adottato maggiore d’età quando i genitori adottivi sono deceduti o divenuti irreperibili» si presta ad entrambe le letture (E. Palmerini, Art. 28, cit., 1021): il riferimento al maggiore d’età può essere inteso semplicemente come maggiore di anni diciotto, avvalorando così la tesi della generale necessarietà dell’autorizzazione, oppure come intraventicinquenne, facendo leva sul fatto che nel comma 5 il legislatore, utilizzando la stessa espressione “maggiore d’età”, si riferisca esclusivamente al maggiorenne che non ha ancora raggiunto i venticinque anni. Una soluzione alternativa legge la disposizione nel senso di ritenere l’autorizzazione giudiziaria necessaria per verificare la presenza di eventuali limiti all’esercizio del diritto all’informazione dell’adottato (G. Lisella, Ragioni dei genitori adottivi, esigenze di anonimato dei procreatori e accesso alle informazioni sulle origini biologiche dell’adottato nell’esegesi del nuovo testo dell’art. 28 l. 4 maggio 1983, n. 184, in Rassegna di diritto civile, 2004, 441); la legge 149, infatti, pur riconoscendo all’adottato che abbia compiuto venticinque anni il diritto a conoscere l’identità dei propri genitori, contestualmente non consente l’accesso «nei confronti della madre che abbia dichiarato alla nascita di non voler essere nominata ai sensi dell’articolo 30, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 2 novembre 2000, n. 396».

2. A prescindere dall’utilizzo del comma 7 come argomento a sostegno della tesi che vede la mediazione del giudice minorile quale presupposto indefettibile dell’esercizio del diritto all’informazione dell’adottato, resta il fatto che la norma sembra ridimensionare la novità rappresentata dalla conoscibilità della propria identità biologica; leggendo il comma 8 pare, infatti, che l’assolutezza del diritto all’accesso sia minata dall’esercizio indiscriminato e volubile del diritto all’anonimato dei genitori naturali.

Sul diritto dei genitori a veder rispettata la propria riservatezza insistono almeno due ordini di problematiche: a) le modalità con cui i genitori possono manifestare il proprio desiderio di non essere rintracciati dai figli dati in adozione sono solo quelle previste dal comma 7 oppure il diritto all’anonimato rappresenta un aspetto del più generale diritto alla riservatezza e come tale trova tutela anche nelle forme previste per quest’ultimo dalla disciplina sul trattamento dei dati personali?; b) manifestata la volontà di nascondere le proprie generalità, l’accesso rimane precluso in modo assoluto oppure è possibile individuare casi in cui, ad onta dell’opposizione espressa nelle forme previste dalla legge, l’adottato abbia la possibilità di accedere ai dati identificativi dei propri genitori?

a) La versione originaria del comma 7 precludeva l’accesso nel caso in cui l’adottato non fosse stato riconosciuto alla nascita dalla madre naturale, qualora anche uno solo dei due genitori avesse dichiarato di non voler essere nominato o avesse consentito all’adozione solo a condizione di rimanere anonimo. Taluno (G. Lisella, cit., 425) aveva avanzato l’ipotesi che i genitori naturali potessero sempre esprimere il proprio rifiuto all’accesso a tutela della propria riservatezza anche durante l’istruttoria che precede l’autorizzazione del tribunale dei minori, quasi che il diritto all’informazione trovasse nell’assenza del diniego dei genitori naturali un presupposto ulteriore rispetto al compimento dei venticinque anni. Il TU sulla privacy del 2003, riformulando il comma 7, ha eliminato alla radice la querelle perché ha previsto che il diritto all’anonimato dei genitori naturali sia subordinato alla richiesta della madre di non voler essere nominata inserita nella dichiarazione di nascita ex art. 30 d.p.r. 396/2000: la tipizzazione della modalità di espressione del c.d. diritto all’anonimato non lascia spazio ad altra interpretazione. Conoscenza e riservatezza, infatti, sono sempre valori in antitesi che possono trovare punti di equilibrio diversi: nella scelta del titolare del diritto alla privacy di decidere quali dati personali rivelare quando il diritto a sapere non assume rilevanza per l’ordinamento (art. 23, d. lgs. n. 196 del 2003); nel consentire ex ante la conoscenza di determinate informazioni quando il fatto che siano contenute in documenti amministrativi preclude all’interessato di far valere il proprio interesse contrario (art. 22, l. n. 241 del 1990); nel bilanciamento in concreto affidato al giudice quando l’accesso riguarda i dati c.d. supersensibili (art. 60, d. lgs. n. 196 del 2003). Nel caso dei genitori naturali e del figlio dato in adozione l’opzione legislativa si presenta doppiamente peculiare, rispetto alla disciplina sull’accesso agli atti amministrativi perchè consente al titolare delle informazioni di bloccare la conoscibilità dei documenti secondo le modalità previste dall’art. 27, comma 7, rispetto alla tutela del diritto alla protezione dei dati personali perché non subordina la legittimità del trattamento al consenso espresso ma alla mancanza di diniego.

Ma ad ogni modo la soluzione descritta rappresenta l’equilibrio specifico scelto dal legislatore nel momento in cui ha squarciato il velo sul segreto delle origini dell’adottato e, come sottolineato da alcuni autori (v. E. Palmerini, cit., 1026) già anteriormente al 2003, al di fuori dell’ipotesi prevista il diritto della madre a rimanere ignota non trova soddisfazione. Per quale motivo dovrebbe essere consentito alla madre di lamentare la violazione della propria intimità frustrando così un diritto dell’adottato espressamente riconosciuto dal legislatore? Questo genere di bilanciamento non è compito del giudice se esiste una normativa ad hoc, salvo la possibilità di sollevare questione di legittimità costituzionale in via incidentale.

3. b) Da un punto di vista radicalmente opposto, possiamo chiederci se la dichiarazione della madre di rimanere anonima impedisca per sempre al figlio di esercitare il diritto alla conoscenza. Utilizzando il medesimo parametro impiegato per stabilire se la riservatezza della madre trovi ulteriori spazi di tutela oltre la dichiarazione di anonimato al momento della nascita, dovremmo rispondere di no perché la condizione indispensabile per conoscere l’identità dei genitori naturali è che la madre non abbia chiesto di non essere indicata nell’atto di nascita. La questione, in apparenza uguale e contraria alla precedente, presenta profili di specificità che non consentono di rispondere nei medesimi termini. Da un lato, la conoscenza dei genitori naturali potrebbe essere strumentale alla tutela di un altro diritto e non collegata al desiderio di costruire la propria identità personale; in questo caso la soluzione non può più trovarsi nell’art. 28, co. 7, l. ad. che disciplina esclusivamente il limiti al diritto d’accesso e non anche ad altre situazioni giuridiche che attraverso la conoscenza di determinate informazioni trovano tutela. Dall’altro, constatato che la dichiarazione della madre di non voler essere nominata è stata espressa almeno 25 anni prima della richiesta dell’adottato, può porsi il dubbio che la volontà sia ancora attuale, ossia che la preclusione apparentemente assoluta del comma 7 possa essere rivista alla luce di una “revoca del diniego” successiva.

Prima di rispondere a questi interrogativi vi è un nodo pratico da sciogliere: è materialmente possibile conoscere l’identità della madre se dall’atto di nascita non risultano le sue generalità? Se il nome e il cognome della mamma non sono rintracciabili aliunde, interrogarsi sulla necessità di ridemnsionare il diritto all’anonimato dei genitori naturale rappresenterebbe solo un esercizio mentale di alcun rilievo pratico.

La dichiarazione cui fa riferimento il comma 7 è resa all’ufficiale di stato civile presso la direzione sanitaria dell’ospedale o il Comune di residenza dei genitori da uno dei genitori, da un procuratore speciale, ovvero dal medico o dalla ostetrica o da altra persona che ha assistito al parto. Come chiarito dalla Circolare del 22 febbraio 1999 del Ministero di Grazia e Giustizia, la nozione di "dichiarazione di nascita" è del tutto diversa da quella di "attestazione di nascita" (ora CeDAP, certificato di assistenza al parto) e i relativi documenti devono restare distinti perché hanno funzioni autonome e radicalmente separate. La prima serve ai fini della redazione dell’atto di nascita da inserire negli appositi registri dello Stato civile così da far acquistare rilevanza giuridica all’evento mentre l'attestazione di nascita, che deve essere rilasciata esclusivamente dal personale sanitario che ha assistito al parto o che lo ha accertato in un momento successivo, riguarda il fatto fisiologico dell'avvenuto parto di un bambino da una certa donna, e va redatta secondo le indicazioni contenute nel D.M. 16 luglio 2001, n. 349. Il decreto ministeriale, nel predisporre lo schema di redazione del CeDAP indica tra i contenuti necessari anche le generalità della puerpera (all. 1). Nella definizione e codifica delle informazioni contenute nello schema esemplificativo del certificato di assistenza al parto (sezione generale), specifica, invece, che «In caso di donna che vuole partorire in anonimato (figlio non riconosciuto o di filiazione ignota) indicare il codice 999. Deve essere comunque assicurato un raccordo tra il certificato di assistenza al parto privo dei dati idonei ad identificare la donna che non consente di essere nominata con la cartella clinica custodita presso il luogo dove è avvenuto il parto.». Quindi, anche se l’attestazione di nascita viene compilata in forma anonima, la cartella clinica conterrà sempre le generalità della partoriente e tramite il collegamento tra la prima e la seconda imposto dalla legge è tecnicamente possibile risalire al nome e al cognome della madre dell’adottato tramite l’accesso alla cartella clinica custodita presso l’ospedale dove il bambino è stato dato alla luce.

b1) Se l’adottato chiede al Tribunale dei minori di conoscere l’identità della madre per questioni inerenti alla salute, il diritto all’anonimato di questa preclude l’accesso? La dottrina largamente maggioritaria ritiene di no. Prima di tutto ciò contrasterebbe con la giurisprudenza precedente al 2001 che, nell’epoca in cui il segreto era la regola, già aveva consentito l’accesso ai dati sanitari della madre (v. supra). D’altra parte, anche l’attuale disciplina prevede la possibilità che le informazioni possano essere fornite al responsabile di una istruttoria ospedaliera ove ricorrano i presupposti della necessità e della urgenza e vi sia grave pericolo per la salute del minore (comma 4) e in questo caso non è necessaria neppure l’autorizzazione del tribunale (M. Petrone, Il diritto dell’adottato alla conoscenza delle proprie origini, cit., 44) e questo conferma che sia possibile anche per l’adottato avanzare una richiesta analoga, seppur attraverso la mediazione del giudice minorile che valuterà l’esistenza o meno di un pericolo per la salute del richiedente. Questa soluzione non può essere considerata un’interpretazione contra legem perché, come già accennato sopra, il comma 7 si limita a disciplinare il bilanciamento tra diritto all’anonimato e diritto all’informazione e non tra riservatezza e altri valori costituzionali come la salute.

4. b2) L’altro aspetto su cui soffermarsi - ed oggetto della sentenza della Corte costituzionale che qui si annota- riguarda la possibilità per la madre, dopo aver chiesto di non essere nominata al momento del parto, di revocare il proprio diniego rendendo così il diritto alla conoscenza del proprio figlio naturale liberamente esercitatile.

La legge non prevede espressamente questa possibilità, perciò il Tribunale per i minorenni di Firenze, che avrebbe dovuto rigettare la richiesta del ricorrente proprio perché la madre naturale aveva chiesto di non comparire nella dichiarazione di nascita, chiede alla Consulta una sentenza additiva che dichiari incostituzionale l’art. 28, l. ad., nella parte in cui esclude la possibilità di autorizzare l’adottato all’accesso alla informazioni sulle origini senza aver previamente verificato la persistenza della volontà di non voler essere nominata della madre biologica.

La scelta legislativa di tutelare l’anonimato della madre senza alcun tipo di restrizione è ritenuto dai giudici costituzionali «espressione di una ragionevole valutazione comparativa dei diritti inviolabili dei soggetti della vicenda e non si pone in contrasto con l’art. 2 della Costituzione» (sentenza 425 del 2005, § 4 del considerato in diritto). L’anonimato garantito dal comma 7, infatti, assolve alla duplice funzione di assicurare alla madre la possibilità di partorire in una struttura ospedaliera e di distoglierla dalla scelta di abortire, perciò una limitazione temporale, ancorché eventuale e su base volontaria come quella paventata dal giudice a quo, vanificherebbe proprio gli scopi che la norma si pone.

In casi del genere, l’interpretazione dei diritti costituzionali –del legislatore, prima, e della Corte costituzionale, poi- passa necessariamente per le tecniche di bilanciamento (o ponderazione), in quanto occorre contemperare i diversi diritti costituzionali rispetto alle singole fattispecie, limitando un diritto “in ragione della salvaguardia dei valori con esso configgenti”(F. Modugno, I “nuovi diritti” nella giurisprudenza costituzionale, Torino, 1995, 101). Le norme costituzionali nulla ci dicono circa il rango dei vari diritti e, di conseguenza, nulla circa i criteri con cui procedere alla loro ricostruzione. Le ponderazioni, quindi, sono insuscettibili di essere generalizzate, non potendosi mai stabilire se una posizione costituzionale sia in modo assoluto sovraordinata ad altre. Le tecniche di bilanciamento allora, più semplicemente, mirano a stabilire se un certo valore, rispetto ad un certa fattispecie sia prevalente o recessivo rispetto ad altro valore (o principio). Più che un definitional balancing si opera attraverso un balancing ad hoc (A. Cerri, Corso di giustizia costituzionale, Milano, 1997, 247).

Stabilire se il bilanciamento scelto dal legislatore sia conforme alla Costituzione è certamente operazione sfuggente che rasenta, talvolta l’opportunità politica. Ma, data per prevalente una situazione giuridica in una determinata fattispecie, è possibile individuare modalità e limiti di tutela che, in alternativa ad una protezione di tipo assoluto, rappresentano l’unica disciplina ragionevole? La Corte con la sentenza in commento lo nega, utilizzando argomentazioni basate sul principio di effettività. Il ragionamento della Consulta è il seguente: poiché si vuole tutelare l’anonimato della madre per evitare che la gravidanza indesiderata si traduca in un aborto o nell’abbandono dopo un parto clandestino, la segretezza sulle generalità deve essere assoluta ed illimitata nel tempo.

Ad avviso di chi scrive vi sono almeno due ordini di ragioni, una di ordine sistematico e una di tipo interpretativo, per ritenere che la revocabilità del diniego espresso dalla madre al momento del parto sia un elemento indefettibile del bilanciamento tra diritto dell’adottato a conoscere le proprie origini e della madre a rimanere ignota.

La prima riguarda gli strumenti di tutela previsti dall’ordinamento a tutela del diritto alla privacy di cui l’anonimato della madre può essere considerato un aspetto particolare. Come è noto lo strumento di mediazione tra diritto all’informazione e diritto alla segretezza scelto dal legislatore è il consenso dell’interessato; intuitivamente, infatti, un aspetto essenziale del diritto di disporre e di esercitare un controllo sui dati è anche quello di poter impedire che chiunque altro utilizzi questi dati liberamente. Tuttavia, considerato che la situazione soggettiva in parola è un diritto disponibile, viene generalmente accolto il criterio per cui l'interessato, con il suo consenso, può rendere lecito l’utilizzo dei suoi dati personali per scopi specifici. Accanto alla regola generale basata sul consenso preventivo (c.d. opt-in system) esistono fattispecie (v. art. 52 del Codice in materia di protezione dei dati personali, d. lgs. 196 del 2003) in cui il trattamento dei dati personali è astrattamente legittimo salvo il diritto potestativo dell'interessato di manifestare il proprio dissenso all'uso delle informazioni (c.d. opt-out system) che strutturalmente può ritenersi affine alla dichiarazione della madre in non essere nominata nella dichiarazione di nascita. La dottrina è unanime nel ritenere che entrambe le manifestazioni di volontà siano revocabili (G. Resta, Revoca del consenso ed interesse al trattamento nella legge sulla protezione dei dati personali, in Rivista critica di diritto privato, 2000, 313) pertanto sarebbe una scelta coerente ammettere anche per la madre naturale la possibilità di un ripensamento.

Da un altro punto di vista, si osserva che su un caso molto simile a quello prospettato alla Corte costituzionale, la Corte europea per i diritti dell’uomo ha decretato la legittimità della legislazione francese proprio facendo leva sulla possibilità di revocare il segreto introdotta dalla legge del 22 gennaio 2002 (sentenza 13 febbraio 2003, Odievre c. Francia). La ricorrente lamentava che la possibilità del “parto anonimo” fosse in contrasto con l’art. 8 della CEDU che, seppur testualmente riconosca solo il diritto al rispetto della vita privata, viene interpretato dalla Corte europea come garanzia anche del diritto all’identità e allo sviluppo personale e tra gli elementi di tale sviluppo figura, secondo la giurisprudenza della Corte, anche l’interesse a conoscere l’identità dei propri genitori (sentenza 7 febbraio 2002, Mikulic c. Croazia). La Corte, invece, ha respinto il ricorso perché la novella d’oltralpe consente «alla ricorrente di sollecitare la reversibilità del segreto dell’identità di sua madre, sotto riserva del suo consenso, in modo da contemperare equamente la protezione di quest’ultima e la richiesta legittima della ricorrente»(§ 48).

Sebbene non sia cristallino l’atteggiamento della Consulta nei confronti del valore da attribuire alle norme convenzionali come parametro di legittimità costituzionale, anche alla luce del nuovo art. 117 primo comma, la CEDU –come interpretata dalla Corte europea per i diritti dell’uomo- è stata sovente utilizzata dalla Corte costituzionale per confermare una determinata interpretazione delle norme costituzionali (sentenze n. 235 del 1993; n. 168 del 1994; n. 232 del 1998) o per enucleare valori presenti nell’ordinamento ma non espressamente enunciati in norme costituzionali (sentenza n. 345 del 1987). A livello interpretativo, pertanto, anche la posizione della Corte europea circa il segreto sulla identità dei genitori biologici dovrebbe fornire sia lo spunto che l’appiglio argomentativo per introdurre nel nostro ordinamento la possibilità di chiedere alla madre naturale, quant’anche con le dovute cautele, se il desiderio di celare la propria identità, espresso tempo addietro, rispecchi la propria volontà anche in momento successivo, quando cioè l’adottato esprime il desiderio di conoscere le proprie origini (sull’attitudine della CEDU a essere fonte diretta di diritti –nel caso di specie del diritto all’equa riparazione della durata irragionevole del processo- v. Cassazione, S.U., n. 28507 del 2005).

(6 aprile 2006)


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