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Il presente scritto è destinato alla pubblicazione sulla rivista “Diritto Pubblico Comparato ed Europeo”, n. 4, 2005

Lo stato di diritto si è fermato a Guantánamo

di Tommaso Edoardo Frosini
Ordinario di Diritto pubblico comparato nella Facoltà di giurisprudenza dell’Università di Sassari

Questo testo è il frutto di due relazioni: la prima, svolta al XVII colloquio biennale dell’Associazione di diritto comparato, dedicato a “Global Law v. Local Law”, e tenutosi a Brescia dal 12 al 14 maggio 2005; la seconda, svolta al V Corso di formazione superiore di diritto costituzionale dedicato a “Democrazia e terrorismo. Diritti fondamentali e Sicurezza dopo l’11 settembre 2001”, e tenutosi a Volterra dal 12 al 16 settembre 2005.

SOMMARIO: 1.- Lo scenario; 2.- Il percorso giuridico che porta a Guantánamo; 3.- Guantánamo, a legal black hole; 4.- Da Guantánamo verso la Corte Suprema U.S.; 5.- 28 giugno 2004: si pronuncia la Corte Suprema; 6.- Considerazioni finali

1. Lo scenario

A vederla sulla cartina geografica la provincia di Guantánamo, situata laggiù nell’estremo sud dell’isola di Cuba, incuriosisce e attrae: circondata dal mare dei Caraibi, con alle spalle Haiti, a sinistra Giamaica e davanti l’intera isola cubana, che si estende a cominciare dall’antica e bellissima città di Santiago de Cuba. Ebbene, questa lingua di terra dal nome esotico, che la si immagina come una sorta di buen retiro dove godere delle bellezze naturali, è diventata oggi famosa perché al suo interno vi è la Guantánamo Bay, la Baia di Guantánamo, occupata da un presidio militare statunitense e trasformata in una prigione per i terroristi, per gli enemy aliens del mondo americano.

Della vicenda Guantánamo, sotto i numerosi profili giuridici, a cominciare dal trattamento riservato ai terroristi (o sospettati come tali) in violazione dei principi dello Stato di diritto, per concludere con le sentenze della Corte Suprema che hanno ripristinato (buona parte di) quei principi violati, è il percorso di diritto costituzionale che affronteremo in questo scritto. C’è da dire, che attraverso l’esame della vicenda Guantánamo è possibile considerare fino a che punto un potere dello Stato, ovvero nel caso in specie l’esecutivo, possa intervenire sulla sfera dei diritti soggettivi in ragione di un fine superiore, come la sicurezza nazionale; quali siano gli strumenti in possesso degli individui per rivendicare i propri diritti e quali i meccanismi di bilanciamento e le possibilità di riequilibrio del sistema. Questa vicenda, pertanto, si rivela esplicativa delle dinamiche istituzionali operanti in un sistema democratico consolidato come quello statunitense, e ci consente altresì di individuare gli strumenti predisposti dall’ordinamento per proteggere se stesso1.

Prima però, c’è sullo sfondo una questione che va affrontata e risolta, ed è la seguente: come è possibile che nella terra di Cuba, che è uno degli ultimi avamposti del socialismo reale da sempre in lotta contro gli Stati Uniti d’America, si trova un accampamento dell’esercito americano con tanto di base navale e, addirittura, una prigione che gli americani adoperano per detenere i (sospetti) terroristi? Occorre risalire al 1903, anno in cui il Presidente di Cuba e quello degli Stati Uniti d’America firmarono e ratificarono un duplice “Accordo tra gli Stati Uniti e Cuba per l’affitto di basi navali o per il rifornimento di carbone”2. L’Accordo era il risultato dell’aiuto che gli Stati Uniti avevano offerto ai cubani durante la guerra per la loro indipendenza contro la Spagna nel 1898. E che poi ebbe un suo riconoscimento giuridico, addirittura costituzionale: infatti, la Costituzione di Cuba, promulgata il 20 maggio 1902, prevedeva in Appendice il cosiddetto “Emendamento Platt”, il quale all’art. VII, stabiliva «Che, per mettere in condizione gli Stati Uniti di mantenere l’indipendenza di Cuba, proteggere il suo popolo e di garantire la propria difesa, il Governo di Cuba venda o conceda in affitto agli Stati Uniti i terreni necessari per basi navali o per il rifornimento di carbone, in determinati punti che verranno concordati con il Presidente degli Stati Uniti». Tra questi terreni, un’area delimitata (v. art. I del primo Accordo) di Guantánamo, che venne presa in affitto dagli Stati Uniti per la somma annua di 2.000 dollari in monete d’oro statunitensi (v. art. I del secondo Accordo): oggi pari a circa 4.085 dollari. L’Accordo prevede che «Gli Stati Uniti riconoscono la continuità della sovranità ultima della Repubblica di Cuba sulle zone terrestri e marittime precedentemente descritte, ma la Repubblica di Cuba permette agli Stati Uniti, per tutto il periodo in cui occuperanno le suddette aree ai sensi di questo accordo, di esercitare completa giurisdizione e controllo su di esse (“complete jurisdiction and control”)» (cfr. art. III del primo Accordo). Questo è un punto significativo: la sovranità ultima della baia di Guantánamo spetta a Cuba ma la piena giurisdizione e il totale controllo su di essa sono riservate agli Stati Uniti. Tuttavia, l’attribuzione della cosiddetta “sovranità ultima” (“ultimate supremacy”) a Cuba, secondo l’interpretazione autentica del Governo statunitense, andrebbe in tal modo considerata: «la sovranità cubana viene sospesa nel corso della nostra occupazione, dal momento che a noi spetta il pieno esercizio della giurisdizione e del controllo sul territorio ma, nel caso in cui si decidesse di porre fine a tale occupazione, l’area ritornerebbe a Cuba, che esercita la sovranità ultima»3.

E’ chiaro che a partire dal 1959, anno della rivoluzione castrista, il governo di Cuba vorrebbe fortissimamente sottrarsi all’accordo (e da quell’anno, infatti, rifiuta di incassare i soldi dell’affitto); ma non può farlo senza il consenso degli Stati Uniti, come previsto dal Trattato Usa e Cuba del 29 maggio 19344. C’è da dire, però, che ai sensi dell’Accordo (art. II del primo Accordo), gli Stati Uniti hanno l’utilizzo della baia di Guantánamo unicamente «come sede di basi navali o per il rifornimento di carbone e per nessun altro scopo»; la base, invece, è stata utilizzata per altre finalità: ieri come campo di raccolta per i profughi haitiani e cubani (nel 1994 se ne contavano 45.000), oggi come carcere militare di massima sicurezza.

2. Il percorso giuridico che porta a Guantánamo

Il punto di partenza è quel terribile 11 settembre 2001: giorno in cui gli Stati Uniti – città di New York, Manhattan – subiscono l’attacco terroristico alle Twin Towers e al Pentagono, con il sacrificio di migliaia di vite umane. Quella strage, quell’atto di guerra, che ha portato morte e distruzione è frutto di un terrorismo internazionale, che si caratterizza per la dimensione sovranazionale dell’organizzazione, per il fatto di essere operativo sull’intero pianeta e per la sua finalità: che è quella di voler colpire “il mondo occidentale e i suoi valori”. Affermazioni scontate, ma che è bene ricordare per non dimenticare.

A seguito agli attentati dell’11 settembre, che vengono rivendicati dall’organizzazione terroristica “Al Qaeda”, gli Stati Uniti avviano una spedizione militare in Afghanistan con lo scopo di debellare il regime talebano, reo di avere offerto appoggio e ospitalità al leader di “Al Qaeda”, Osama Bin Laden, e ai suoi seguaci. Nel corso del conflitto armato centinaia di persone, ritenute direttamente o indirettamente coinvolte nel network internazionale del terrore, sono fatte prigioniere dalle forze statunitensi e trattenute nelle carceri militari in Afghanistan, per poi essere trasferite a Guantánamo nel carcere americano di massima sicurezza. Il primo volo, proveniente dall’Afghanistan con centinaia di prigionieri – meglio: detainees, detenuti in attesa – atterra a Guantánamo l’11 gennaio 20025.

Innanzitutto, perché proprio Guantánamo? E’ assai probabile che sulla scelta di questa destinazione abbia giocato un peso determinante il fatto che l’Amministrazione statunitense ritenesse tale luogo sottratto alla giurisdizione delle Corti statunitensi, e che pertanto escludesse i prigionieri dal circuito delle garanzie del diritto domestico e anche di quello internazionale. Quindi, «d’une relégation in dans un no man’s land juridique»6 . Ma su questo specifico punto torneremo più avanti.

E poi, anzi soprattutto, in virtù di quale provvedimento ci sono prigionieri a Guantánamo? In virtù di una ordinanza militare del Presidente (Presidential Military Order) sulla “Detenzione, trattamento e procedimento nei confronti di alcuni non-cittadini nella Guerra al Terrorismo”7, emessa in data 13 novembre 2001 dal Presidente George W. Bush. C’è da ricordare però, che due mesi prima, esattamente quattro giorni dopo gli attentati, il Congresso aveva approvato la Risoluzione Congiunta di “Autorizzazione all’uso della forza militare”, che autorizza il Presidente «a ricorrere a ogni mezzo che sia necessario e utile al fine di contrastare tutte quelle nazioni, organizzazioni o persone egli ritenga aver pianificato, autorizzato o favorito gli attacchi terroristici dell’11 settembre 2001»8. All’esecutivo viene così a essere delegata la gestione dello stato di emergenza, che viene dichiarato con la Declaration of National Emergency by Reason of certain terrorist Attacks (Proc. 7463, 14 settembre 2001) e che comporta, tra le tante misure straordinarie previste a tutela della sicurezza nazionale, la possibilità di agire in deroga all’ordinario apparato di garanzie giurisdizionali9. Certo, quelle nate come misure di emergenza si consolidano per poi divenire prassi costante, determinando un clima di incertezza e il reiterarsi di interventi fortemente repressivi della libertà individuale10. Non è una novità nella storia americana. Come ricorda Alan M. Dershowitz, «non esiste diritto che non sia stato sospeso o calpestato durante periodi di crisi e di guerra, anche dai nostri più grandi Presidenti»11. Infatti: George Washington fu un convinto sostenitore degli Alien and Sedition Acts; Abramo Lincoln sospese il diritto allo habeas corpus; Woodrow Wilson autorizzò i Palmer raids, durante i quali il suo procuratore generale sequestrò, arrestò e imprigionò migliaia di presunti sovversivi violando i loro diritti; e poi, in particolare, Franklin Delano Roosevelt ordinò la detenzione di oltre centomila americani di discendenza giapponese senza che vi fosse un giusto processo e istituì un tribunale militare per processare, senza giuria, un cittadino americano sorpreso a svolgere attività di spionaggio in favore della Germania negli Stati Uniti.

Per quanto riguarda l’ordinanza militare del 13 novembre, questa si presenta breve ed essenziale: composta da otto sezioni, è stata resa necessaria – come si legge alla lettera g) del Preambolo alla sezione I – per soddisfare «una straordinaria emergenza ai fini della difesa nazionale, [e] che questa emergenza rappresenta un urgente e indifferibile interesse del governo».

Alcune rapide osservazioni sull’ordinanza. Innanzitutto, una di carattere generale: tale provvedimento racchiude in sé, violando così il principio della separazione dei poteri, le attività riservate sia al potere legislativo – in quanto vengono istituiti organi giudiziari, introdotte fattispecie penali e modificate norme processuali –; sia al potere esecutivo – relativamente alla disciplina e nomina dei nuovi organi giudiziari –; sia al potere giudiziario – visto e considerato che viene a essere riservata la funzione di organo di ultima istanza nel procedimento giudiziario a carico dei prigionieri. E’ chiaro, a questo punto, che i rischi per la tenuta delle garanzie che presidiano le libertà personali sono molto alti, in quanto viene a mancare ogni forma di checks and balances. Per quanto riguarda le altre osservazioni sull’ordinanza, c’è da dire che questa si applica a quella categoria di individui «non cittadini degli Stati Uniti», che viene determinata «caso per caso» dal Presidente degli Stati Uniti e nei confronti dei quali «vi siano ragioni per ritenere» che sia o sia stato: a) membro dell’organizzazione “Al Qaeda”; b) abbia preso parte, aiutato o sostenuto o progettato di commettere atti o azioni di terrorismo internazionale che hanno provocato, o rischiano di provocare, danni o effetti nocivi agli Stati Uniti ai loro cittadini, alla sicurezza nazionale, alla politica estera, all’economia; c) abbia consapevolmente offerto rifugio o sia reso complice di uno o più individui di cui alle lettere a) e b). Questi individui sono ritenuti e considerati come degli enemy aliens12, ovvero enemy combatants (combattenti nemici): una definizione jolly, per così dire, cui non sono applicabili status e diritti previsti dal diritto nazionale e internazionale. C’è un precedente: la qualifica di enemy combatants era stata già utilizzata nel 1942, in una decisione nella quale la Corte Suprema, chiamata a sindacare sulla legittimità di un processo speciale di fronte a “Commissioni militari” a carico di alcuni sabotatori tedeschi, si dichiarò incompetente a giudicare sui prigionieri di guerra, i quali però non potevano essere riconosciuti tali e venne pertanto coniata l’inedita definizione di enemy combatants13. Tale qualifica venne poi adottata anche durante la seconda Guerra Mondiale nei confronti di cittadini giapponesi residenti negli Stati Uniti, i quali erano stati privati della libertà personale per tutta la durata del conflitto, in ragione della loro supposta infedeltà alla Costituzione americana. Accusa questa rivelatasi poi infondata14.

L’ordinanza militare del Presidente dispone poi, che i “nemici combattenti” ricevano a “human and non-discriminatory treatment” e che, nel caso in cui venissero sottoposti a procedimento, allora che fossero giudicati da speciali tribunali militari per violazioni delle leggi di guerra. Vengono così a essere create delle speciali Commissioni militari, situate al di fuori degli ordinari percorsi di giustizia, presso le quali si dispone «la non applicabilità dei principi di legge e delle regole di valutazione della prova generalmente vigenti nei processi penali celebrati nelle corti distrettuali degli Stati Uniti». L’ordinanza militare del Presidente, poi rafforzata e specificata da una serie di ordinanze e istruzioni del Dipartimento della Difesa15, dispone comunque l’organizzazione di processi da tenersi di fronte a Commissioni militari appositamente formate, e composte da tre fino a sette ufficiali nominati da una speciale Appointing Authority del Dipartimento di Difesa16. Ciò finisce però col determinare l’effettiva realizzazione di un percorso giudiziario parallelo a quello istituzionale, che proprio per questo rifugge dalle regole e dai meccanismi di garanzia e di controllo predisposti nell’ambito dell’ordinamento. Pertanto, affidando i processi ai detenuti di Guantánamo a speciali commissioni militari, il Governo degli Stati Uniti ha escluso la competenza dei tribunali del paese a giudicare la legalità delle azioni da esso intraprese nei confronti dei soggetti ritenuti collegati a organizzazioni terroristiche, per quanto esse possano aver comportato la violazione dei principi sanciti nella Costituzione e delle norme di diritto internazionale17.

L’esecutivo statunitense, ovvero il suo Presidente, assume così l’autorità di determinare unilateralmente lo status degli individui arrestati, senza che a tal fine sia stato interpellato un tribunale. Questo comporta che, nonostante i prigionieri siano accusati di aver violato norme di diritto internazionale, non necessariamente a essi verranno applicate le disposizioni previste dalla Convenzione di Ginevra del 194918: le quali, sostiene il Governo, riguardano solo i prigionieri di guerra. Pertanto, la Convenzione di Ginevra è negata ai detenuti di Guantánamo, perché al momento della cattura essi non indossavano uniformi o segni di appartenenza a uno Stato belligerante e perciò non possono essere considerati prigionieri di guerra19, ma piuttosto “enemy combatants”. E poi, in quanto appartenenti all’organizzazione “Al Qaeda”, che è ritenuta “nonstate actor”, questo comporta che i detenuti sono sottratti alla sfera di protezione della Convenzione, visto che questa trova piena applicazione nel caso in cui uno Stato contraente sia sotto occupazione o nell’ipotesi in cui Paesi firmatari abbiano intrapreso una “guerra dichiarata” o un “conflitto armato”20. Assai significativo, in tal senso, è il memorandum del 25 gennaio 2002, redatto dal consigliere legale della Casa Bianca Alberto R. Gonzales, destinato direttamente al Presidente degli Stati Uniti, concernente la “Applicazione della Convenzione di Ginevra relativa ai prigionieri di guerra nel conflitto con al Qaeda e coi talebani” 21. Nel memorandum si raccomandava la non applicazione della Convenzione, sottolineando come questo potere di farlo appartenesse all’autorità costituzionale del Presidente, e si argomentavano tre motivi per giustificare la non applicazione della Convenzione di Ginevra: a) stabilire che non vanno applicate «elimina ogni disputa relativa al bisogno di verificare caso per caso lo status di prigioniero di guerra»; b) la guerra al terrore «rende obsolete le rigide limitazioni di Ginevra sull’interrogatorio dei nemici combattenti»; c) infine, il non attenersi alla Convenzione di Ginevra «riduce in modo sostanziale la minaccia di provvedimenti penali [nei riguardi di esponenti dell’amministrazione] negli Stati Uniti ai sensi del War Crimes Act (18 U.S.C. 2441)». E’ stato detto «che il memorandum Gonzales rappresenta l’inizio della fine della legalità relativamente al trattamento dei prigionieri di Guantánamo»22.

3. Guantánamo, “a legal black hole”

La vicenda Guantánamo è stata severamente definita “a legal black hole23, specialmente perché i detenuti non hanno avuto modo di affrontare un regolare procedimento giudiziario nell’ambito del quale impostare una difesa ad accuse, che spesso non sono state formulate chiaramente. Ma è davvero da considerarsi un buco nero del diritto? Ci soffermeremo, sia pur brevemente, su tre profili della vicenda: a) il trattamento dei detenuti; b) la legalità delle Commissioni militari; c) la violazione delle regole di diritto internazionale.

Prima, però, diamo conto di una questione generale, che poi è alla base dell’intera vicenda. Alla domanda «perché ai cittadini americani dovrebbe interessare Guantánamo e ciò che sta accadendo laggiù», Michael Ratner, presidente del Center for Constitutional Rights, offre la seguente risposta; è un po’ lunga ma conviene riportarla per intero: «In primo luogo, il modo in cui stiamo trattando i prigionieri a Guantánamo è scandaloso […]. Poter prendere qualcuno e sbatterlo in prigione su un’isola senza diritti di alcun tipo per due anni e mezzo è una cosa semplicemente disumana. In secondo luogo, […] Guantánamo è diventata un’icona nel mondo arabo e musulmano: rappresenta il fatto che gli Stati Uniti sono nel torto e fanno del male alle persone. Se vogliamo vivere in un mondo sicuro, il messaggio che dobbiamo mandare è che tratteremo le persone non come animali, ma come esseri umani. Terzo, dovrebbe interessarci Guantánamo perché dovremmo avere a cuore il modo in cui gli altri tratteranno i nostri concittadini. […] Vogliamo che venga trattato in modo giusto, nel rispetto delle leggi penali e delle Convenzioni di Ginevra, o vogliamo che venga trattato come noi stiamo trattando i prigionieri a Guantánamo? […] Una quarta ragione per cui ci dovrebbe importare è ciò che tutto questo potrà implicare per il futuro dei precetti giuridici e per la struttura di società basate su questi ultimi, e non sui diktat dei sovrani e presidenti. Per quasi 800 anni, da quando fu firmata la Magna Carta nel 1215, le nostre leggi hanno ribadito che ogni singolo individuo ha diritto a una qualche forma di processo giudiziario prima di essere gettato in prigione. Gli Stati Uniti stanno cercando di ribaltare uno dei principi fondamentali della giurisprudenza anglo-americana e del diritto internazionale […]. Guantánamo è diventata la nostra Devil’s Island, il nostro Chateau d’If del Conte di Montecristo»24.

a) sul trattamento dei detenuti a Guantánamo. Va preliminarmente detto che gli Stati Uniti non hanno mai comunicato l’identità dei soggetti catturati e, fin dal momento dell’arresto, i prigionieri sono stati sottoposti a ripetuti interrogatori in assenza di avvocati; non è stato loro concesso alcun contatto con i familiari e nessuno ha avuto l’opportunità di usufruire della consulenza legale; solo alcuni giornalisti hanno potuto visitare la base, a condizione di rispettare il tassativo divieto di tenere alcun contatto con i prigionieri25. E dai reportage dei giornalisti, che hanno potuto visitare la base, insieme ad altre testimonianze di cui daremo conto, è stato possibile avere un quadro delle condizioni in cui vivono i detenuti. Ecco un sintetico ma eloquente resoconto: sono rinchiusi 24 ore su 24 in delle piccole celle singole (un metro e ottanta per due metri e mezzo) con pareti di rete metallica aperte all’osservazione esterna su tutti e quattro i lati, sempre illuminate dalla luce solare di giorno e da quella artificiale di notte e soggette alle temperature subtropicali (spesso oltre i 43 gradi centigradi). Dormono su pavimenti di cemento, senza materassi, e il bagno è un buco per terra. I prigionieri non hanno nome: sono solo un numero, che corrisponde alla loro cella. E si distinguono per il colore delle tute che devono indossare, che ne rivela il behaviour: arancione è il colore della tuta di chi non collabora, bianco è invece il colore delle tute di chi ha parlato, e pertanto gode di qualche piccolo privilegio in più. In una settimana, dalla gabbia si esce per soli novanta minuti, in frazioni da trenta minuti ciascuna, a intervalli di due giorni. I detenuti con la tuta arancio, quando escono, devono vestire il “tre pezzi”, che è una cintura di cuoio, stretta in vita da robusti anelli cui vengono agganciati due metri di catena che tengono insieme caviglie e polsi26. In una lettera ai membri della Commissione Forze Armate del Senato degli Stati Uniti due prigionieri, Shafiq Rasul e Asif Iqbal, che sono stati liberati nel marzo 2004 e quindi sono potuti tornare in Gran Bretagna, raccontano come si svolgono gli interrogatori a Guantánamo: «siamo stati incatenati per ore […] ai prigionieri veniva imposto di urinare mentre venivano interrogati e non era concesso loro di andare al bagno. Una pratica introdotta […] era l’ammanettamento corto (short shackling). Eravamo costretti a stare con le gambe in aria, con le mani legate tra le gambe e incatenati al suolo […]. Venivamo lasciati in questa posizione per ore prima dell’interrogatorio (che poteva durare anche 12 ore) […] Veniva alzata l’aria condizionata, così dopo pochi minuti si gelava. C’erano una lampada stroboscopica e la musica ad alto volume, che costituivano a loro volta una forma di tortura. A volte venivano portati anche dei cani per terrorizzarci. Non sempre venivamo nutriti e quando tornavamo in cella per quel giorno non ricevevamo nessun pasto […]. Soldati ci hanno detto personalmente che andavano nelle celle e davano bastonate con spranghe di metallo di cui poi non relazionavano. Noi stessi abbiamo assistito a brutali assalti ai prigionieri […] Desideriamo chiarire che questi e altri episodi e tutta la brutalità, l’umiliazione e la degradazione avevano chiaramente luogo come risultati di politiche e ordini ufficiali»27. Vi è inoltre notizia di un rapporto della Croce Rossa, il quale è reso pubblico con grande ritardo, in cui si evidenziava i metodi coercitivi adoperati nei confronti dei detenuti di Guantánamo, quali il denudamento, l’ammanettamento stretto e l’uso di informazioni sulla salute dei detenuti per minacciarli e obbligarli a collaborare. Si segnala, inoltre, il “Memorandum sui diritti delle persone in custodia americana in Afghanistan e Guantánamo”: sessantasei pagine predisposte da Amnesty International e inviate alla Casa Bianca, nelle quali vengono elencati minuziosamente tutte le violazioni dei diritti umani imputabili alle forze americane, compresi presunti maltrattamenti e addirittura uccisioni di detenuti; la stessa organizzazione di Amnesty produrrà una serie di rapporti di denuncia sul trattamento dei detenuti a Guantánamo28. Sulla base di queste testimonianze si è ritenuto che a Guantánamo venisse praticata la tortura, fisica e psicologica, allo scopo di ottenere informazioni. Una conferma di ciò è venuta dalla scoperta di un verbale segreto di ottantadue pagine, in cui sono registrati gli interrogatori ai prigionieri condotti dai militari americani secondo metodi e tecniche in palese violazione dei diritti umani29.

Dalla parte dell’Amministrazione statunitense, proprio con riguardo al problema del trattamento dei detenuti, va senz’altro segnalato il Rapporto della Casa Bianca sullo “Status dei detenuti di Guantánamo” del 7 febbraio 2002. In esso, oltre a elencare cosa deve essere concesso ai detenuti (p.es. tre pasti al giorno che rispettino i dettami alimentari musulmani, oppure la possibilità di praticare la propria fede, oltre a generi di prima necessità)30, assai interessante risulta essere la premessa al Rapporto, che costituisce una sorta di manifesto della politica degli Stati Uniti riguardo i detenuti di Guantánamo, con particolare riferimento all’applicazione delle regole di diritto internazionale. Conviene citarla per intero: «Gli Stati Uniti stanno trattando e continueranno a trattare umanamente tutti gli individui detenuti a Guantánamo e, nella misura adeguata e coerente con le necessità militari, in modo conforme ai principi della Terza Convenzione di Ginevra del 1949. Il Presidente ha stabilito che la Convenzione si applica ai detenuti talebani, ma non ai membri di Al Qaeda. L’organizzazione infatti non è uno Stato firmatario della Convenzione, ma un gruppo terroristico straniero. Essendo tale, i suoi membri non hanno diritto allo status di prigionieri di guerra. Anche se non abbiamo riconosciuto quello dei Talebani come governo legittimo dell’Afghanistan, quest’ultimo è uno Stato firmatario della Convenzione e il Presidente ha stabilito che i Talebani sono tutelati da quest’ultima. Ai sensi della Convenzione di Ginevra, comunque, i detenuti talebani non sono classificabili come prigionieri di guerra. Quindi, né i Talebani né i detenuti di al Qaeda hanno diritto allo status di prigionieri di guerra. Ma anche se i detenuti non hanno diritto ai privilegi derivanti da tale status, la nostra politica sarà quella di accordargliene molti […]. Molti prigionieri di Guantánamo costituiscono una seria minaccia per l’incolumità di chi li sorveglia e per quella dei propri compagni di detenzione. Alcuni di essi hanno dimostrato la propria pericolosità nelle rivolte a Mazare-Sharif e in Pakistan. Gli Stati Uniti devono tenere in considerazione il bisogno di sicurezza nello stabilire le condizioni per la detenzione a Guantánamo»31. Un breve commento. Non si può rimanere quantomeno perplessi, laddove il Rapporto sostiene che verranno trattati “umanamente tutti gli individui detenuti a Guantánamo nella misura adeguata e coerente con le necessità militari”. Che vuol dire? Che non verranno trattate le persone in modo umano qualora si ritenga che le necessità militari richiedano un trattamento diverso, che potrebbe pertanto essere disumano? Ovvero in contrasto con i diritti umani? Poi, si valuti la distinzione che viene fatta tra detenuti talebani e detenuti membri di Al Qaeda: ai primi potrebbe essere applicata la Convenzione di Ginevra però, siccome proprio ai sensi della Convenzione di Ginevra i detenuti talebani non sono classificabili come prigionieri di guerra, allora, né i talebani né i detenuti di al Qaeda hanno diritto allo status di prigionieri di guerra. Quindi, enemy combatants gli uni e gli altri. Non sono, cioè, prigionieri di guerra, né detenuti politici, né prigionieri politici, non hanno un’esistenza giuridica, «rappresentano una pura anomia»32.

Certo, quello dell’applicazione delle regole diritto internazionale, in particolare le Convezioni di Ginevra, è un punto sul quale maggiormente pesa la questione dei detenuti a Guantánamo, sia dal punto di vista della qualifica del loro status che del trattamento a essi riservato33. Ci torneremo più avanti.

b) sulla legalità delle Commissioni militari. Le Commissioni militari sono state istituite con l’Ordinanza militare del 13 novembre 2001, che autorizza le detenzioni e istituisce altresì uno speciale sistema giudiziario per i detenuti privi di cittadinanza34. In esso, come già precedentemente ricordato, vengono definite le linee guida, mentre i dettagli procedurali sono delineati in seguito, soprattutto con l’Ordinanza n. I per le Commissioni Militari del 21 marzo 2003 e poi con le successive otto Istruzioni – tra queste si segnala la n. 2, che precisa in maniera dettagliata le competenze delle Commissioni militari in ordine alle tipologie di reati perseguibili. Si tratta di lunga serie di norme che riscrivono a mano libera i principi del giusto processo, alterandone significativamente gli equilibri e le garanzie. Infatti: viene affidato all’esecutivo il potere esclusivo dell’azione penale, l’esecuzione della pena (sia detentiva che capitale) nonché ogni eventuale decisione di revisione di un giudizio che, per legge, non potrà avere appello. Il dipartimento della difesa ha previsto una commissione di revisione, che fungerà da tribunale di secondo grado, i cui membri, però, sono scelti uno per uno dal Presidente. E poi: se l’accusato ricusa i difensori assegnati dall’esercito può ricorrere a un avvocato civile, il quale dovrà lasciare il tribunale (come la stampa, del resto) ogniqualvolta verrà presentata in giudizio un’informazione classificata come secret defense. Singolare, inoltre, il sistema di accettazione delle prove: è sufficiente che esse siano “convincenti per una persona ragionevole”. Si tratta, quindi, di un vero e proprio codice di procedura penale straordinario: norme pensate e scritte per gli enemy combatants. Ha scritto Ronald Dworkin, «questo è il tipo di “processo” che noi associamo con la più illegittima delle dittature totalitarie»35.

Proviamo a fare rapidamente il punto: un organo del governo ha stabilito quali sono i reati; un altro organo del governo agisce contro tali reati e, infine, un altro organo del governo ancora stabilisce la colpevolezza e determina le pene. Certo, un meccanismo di concentrazione di potere che stride assai con quanto previsto dalla Costituzione statunitense, laddove il Congresso definisce i reati, l’Esecutivo incrimina le persone per i reati che sono stati individuati dal Congresso in tribunali istituiti dal Congresso stesso e dalla Costituzione e la magistratura attribuisce le colpe e dispensa le pene. Si viene così a costruire un modello che tende ad alterare notevolmente i rapporti fra poteri costituzionali, sfidando così la tradizionale principio istituzionale americano della separazione dei poteri e del sistema del checks and balances, e incrinando altresì i delicati equilibri delle dinamiche fra autorità e libertà36.

C’è da dire, inoltre, che la competenza delle Commissioni militari si sarebbe dovuta limitare soltanto al giudizio sulla violazione delle norme del diritto di guerra, mentre invece l’Ordinanza Militare del Presidente, nel definire l’ambito di azione delle Military Commissions, dispone che esse siano competenti a giudicare anche other applicable laws, senza fornire ulteriori dettagli sulla natura di tali atti. Previsione questa che risulta priva di fondamento costituzionale e legale37. Considerando ancora una volta le Convenzioni internazionali come parametro di riferimento, alcuni dubbi sono stati sollevati circa la legalità dei tribunali militari previsti dal decreto presidenziale: sia la già citata Convenzione di Ginevra che la Convenzione internazionale sui diritti civili e politici sanciscono, infatti, il diritto imprescindibile per qualsiasi soggetto di essere sottoposto a procedimento di fronte a tribunali “regularly constituted”, escludendo quindi la legittimazione di Corti predisposte ad hoc e disciplinate da regolamenti speciali.

c) sulla violazione delle regole di diritto internazionale. Che l’applicazione del diritto internazionale alla vicenda Guantánamo abbia costituito un rovello per l’amministrazione americana, emerge abbastanza chiaramente dai due memorandum che vennero redatti proprio relativamente alla interpretazione dell’applicabilità della Convenzione di Ginevra. Un primo memorandum, predisposto da Alberto R. Gonzales e diretto al presidente Bush, già precedentemente ricordato, favorevole a disattendere le regole internazionali; e un secondo, successivo al primo e di replica a questi, firmato dal Segretario di Stato Colin L. Powell, e destinato sia Alberto R. Gonzales che a Condoleezza Rice (Consigliere per la Sicurezza Nazionale), che è ben argomentato a favore del rispetto delle norme internazionali. Sul primo memorandum, quello di Gonzales, abbiamo già riferito prima; e pertanto qui ci si limita a ricordare soltanto come la posizione espressa in quel memorandum fosse per la non applicazione della Convenzione, e come questa scelta dipendesse esclusivamente dal Presidente in virtù dei poteri costituzionali a esso spettanti. Il memorandum di Powell, invece, si esprime a favore dell’applicazione della Convenzione nei confronti di tutti i detenuti a Guantánamo. Vi si afferma che gli Stati Uniti non hanno mai stabilito che le convenzioni non debbano valere in conflitti armati in cui siano impegnate forze militari statunitensi, e sostiene che la loro applicazione sarebbe di aiuto per garantire un trattamento da prigionieri di guerra ai soldati americani catturati, riducendo al tempo stesso le minacce legali alle detenzioni, «offrendo un immagine positiva in ambito internazionale» e «preservando la credibilità e l’autorità morale degli Stati Uniti». Alla fine Powell chiude con la seguente raccomandazione diretta a Gonzales: «Spero che lei possa rivedere l’impostazione del memorandum alla luce di queste indicazioni, cosa che, a mio parere, farà comprendere al Presidente le alternative di cui dispone e le loro conseguenze»38.

L’atteggiamento del Governo americano nei confronti dei detenuti a Guantánamo, richiama l’attenzione degli osservatori internazionali e provoca accese contestazioni e proteste da più fronti, tra cui si segnala in particolare l’intervento di una Corte d’Appello britannica39. Sulla base della Dichiarazione americana dei diritti e dei doveri dell’uomo40, il Center for Constitutional Rights, unitamente con la Human Rights Clinic della Columbia Law School e il Center for Justice and International Law, presentano, nel febbraio 2002, un’istanza alla Inter-American Commission of Human Rights, nella quale denunciano la violazione da parte degli Stati Uniti dei diritti umani e quindi di numerosi accordi internazionali41. La Commissione inter-americana dei diritti umani, quale misura preliminare, chiede agli Stati Uniti di «provvedere urgentemente a quanto necessario perché lo status legale dei detenuti di Guantánamo sia determinato da un tribunale competente»42. Tuttavia il Governo americano si rifiuta di obbedire, contestando il fatto che la Commissione abbia la competenza di richiedere “precautionary measures” e di sollecitare l’applicazione del diritto internazionale umanitario43. E’ stato invece sottolineato con forza come la competenza della Commissione era «indiscutibile», sotto l’aspetto della jurisdiction, a controllare il rispetto della Dichiarazione americana dei diritti e dei doveri dell’uomo, da essa ritenuta «la fonte di obblighi legali per tutti gli Stati membri della OAS nei confronti degli individui soggetti alla loro autorità e controllo»44. E comunque, come afferma ancora la Commissione, con riferimento al valore e alla forza delle obbligazioni internazionali: «Come accade per tutti gli obblighi internazionali, gli obblighi relativi al rispetto dei diritti umani di uno Stato prevalgono sul diritto interno dello stesso Stato e devono essere adempiuti in buona fede. Di conseguenza, gli Stati non possono invocare, a giustificazione del mancato rispetto del diritto internazionale, disposizioni in senso contrario del diritto interno».

Per riassumere la questione relativa alla disapplicazione e violazione del diritto internazionale da parte dell’amministrazione statunitense, si dà qui conto, sia pur rapidamente, degli atti di diritto internazionale inosservati, ovvero parzialmente applicati. Innanzitutto, con riguardo alla condizione dei prigionieri si è disatteso quanto previsto e disciplinato dalla III Convenzione di Ginevra del 12 agosto 1949 (entrata in vigore l’anno successivo); in particolare, nella vicenda Guantánamo, qui si evidenzia quanto stabilito dall’art. 5 della stessa Convenzione: «In caso di dubbio circa l’appartenenza delle persone, che abbiano commesso un atto di belligeranza e siano cadute in potere del nemico, ad una delle categorie enumerate dall’art. 4, dette persone fruiranno della protezione della presente Convenzione, nell’attesa che il loro statuto sia determinato da un tribunale competente». E poi, anche qualora non si applicasse ai detenuti di Guantánamo la III Convenzione di Ginevra45, questi sarebbero comunque tutelati da almeno i seguenti atti di diritto internazionale: la “IV Convenzione di Ginevra sulla Protezione delle Persone Civili in Tempo di Guerra” del 12 agosto 1949; il “Protocollo aggiuntivo delle Convenzioni di Ginevra relativo alla protezione delle vittime dei conflitti armati internazionali” dell’8 giugno 1977. Inoltre, si possono citare altri atti internazionali che possono valere ai fini di una tutela dei detenuti nella vicenda Guantánamo: quali, in particolare, le “Norme sullo Standard Minimo per il Trattamento di Prigionieri”, adottate dalla Prima Conferenza delle Nazioni Unite sulla “Prevenzione del Crimine ed il Trattamento dei Colpevoli” nel 1955 (e successivamente approvate dal Consiglio Economico e Sociale nel 1957), cui fu aggiunto, nel 1977, l’art. 95, il quale prevede che qualunque individuo arrestato e imprigionato senza che sia stata sollevata alcuna accusa a suo carico dovrebbe beneficiare della maggior parte delle garanzie previste dallo Standard Minimo per il Trattamento dei Prigionieri46. Ancora: il “Patto internazionale sui diritti civili e politici” del 1966; la “Carta dell’Organizzazione degli Stati americani” del 1948; la “Convenzione americana dei diritti umani” del 1978 (che è stata firmata ma non ratificata dagli Stati Uniti); la “Convenzione contro la tortura e le altre pene e trattamenti inumani o degradanti” del 1984.

4. Da Guantánamo verso la Corte Suprema U.S.

A partire dal 2001 vengono intraprese, di fronte ai tribunali statunitensi, azioni di habeas corpus per conto di alcuni detenuti di Guantánamo. Va subito detto, che nella maggior parte dei casi, le opinioni delle Corti federali interpellate limitano l’applicazione degli strumenti di tutela costituzionale al territorio statunitense e ai soggetti di nazionalità americana, supportando così di fatto le posizioni del Governo il quale sostiene che l’extraterritorialità della base di Guantánamo renda incompetenti per giurisdizione tutti i tribunali americani47. Comunque, sulla base di una disposizione dello Statuto federale sullo habeas corpus, che prevede che la petizione possa essere presentata anche “on behalf of another48, viene inoltrata una prima istanza da un gruppo di ecclesiastici, avvocati e professori, i quali rivendicano il proprio potere di rappresentare soggetti ai quali è negato l’accesso alle Corti. Nel novembre 2002, la Court of Appeals of Ninth Circuit dichiara il ricorso inammissibile per il difetto di legittimazione dei promotori, i quali non hanno l’autorità di presentare petizioni di habeas corpus per conto di individui che non hanno mai conosciuto49. I ricorrenti, allora, si appellano alla Corte Suprema con ricorso per certiorari, ma questa nel maggio 2003 sostiene che The petition of a writ a certiorari is denied50.

Una seconda istanza (Al Odah v. United States) viene invece inoltrata da parenti stretti di alcuni detenuti51, supportati nell’iniziativa dal Center for Constitutional Rights, che si rivolgono alla Corte d’Appello per il Distretto di Columbia Circuit52 per l’accertamento del proprio diritto di Habeas Corpus. La Corte d’Appello rigetta le richieste sulla base di un precedente della Corte Suprema nel caso Johnson v. Eisentrager del 195053. In quella decisione, la Corte Suprema aveva stabilito che le Corti statunitensi non fossero competenti a esaminare le petizioni di habeas corpus presentate da alcuni agenti segreti tedeschi (fra cui l’ex ufficiale nazista Lothar Eisentrager), i quali furono arrestati, processati dalle autorità statunitensi in Cina, per aver commesso crimini di spionaggio durante la seconda Guerra mondiale, e dopo furono incarcerati nella prigione militare statunitense di Landsberg am Lech, in Baviera. La Corte motivò la sua decisione affermando che «nulla nelle leggi degli Stati Uniti riconosce agli stranieri catturati all’estero la potestà di richiedere la verifica del diritto di Habeas Corpus». Attenendosi alla linea dettata da questa sentenza, la Corte d’Appello per il Distretto di Columbia Circuit ha sostenuto che nessuna Corte statunitense abbia l’autorità giurisdizionale di giudicare i casi relativi ai detenuti di Guantánamo, perché tale base navale non è situata su territorio statunitense54. Viene altresì messo in rilievo il fatto che entrambi i casi, quello a lei sottoposto di Al Odah v. United States, e il precedente della Corte Suprema Johnson v. Eisentrager,riguardano cittadini stranieri catturati all’estero nel corso di operazioni militari i quali, pur essendo tenuti in detenzione dalle forze armate americane, non hanno mai messo piede su suolo statunitense: la concorrenza di questi fattori, pertanto, ha precluso ai detenuti la possibilità di intraprendere le possibili vie di tutela dei propri diritti di fronte alle Corti federali degli Stati Uniti55. La Corte osserva inoltre come la maggioranza dei giudici in “Eisentrager” avesse optato per negare il “privilege of litigation”, non per il fatto che i ricorrenti fossero enemy aliens bensì proprio perché le garanzie costituzionali non sono estensibili a stranieri che si trovino al di fuori del territorio di sovranità degli Stati Uniti56. A parere della D.C. Court of Appeals, la base di Guantánamo non può essere considerata come parte del territorio americano, perché la sovranità57 non è mai passata nelle mani degli Stati Uniti ma è rimasta sempre alla Repubblica cubana58.

Il punto di svolta si ha il 10 novembre 2003: quando la Corte Suprema ammette il ricorso per habeas corpus presentato per conto di alcuni cittadini stranieri detenuti a Guantánamo, annuncia che esaminerà il caso Al Odah e che quindi si pronuncerà in merito al seguente quesito: «Se le Corti degli Stati Uniti siano o meno competenti a sindacare circa la legalità della detenzione di detenuti stranieri, catturati all’estero, nell’ambito di ostilità e incarcerati nella base navale di Guantánamo, Cuba»59. Successivamente la Corte ammette anche le petitions for writ of certiorari dei seguenti casi: Rasul et al v. Bush, Hamdi v. Rumsfeld e Rumsfeld v. Padilla60.

5. 28 giugno 2004: si pronuncia la Corte Suprema

Il 28 giugno 2004 la Corte Suprema emette tre sentenze, note come “Guantánamo”: sebbene, soltanto una di esse, Rasul v. Bush, concerne propriamente la questione dei detenuti nella base americana di Cuba. Peraltro, questa sentenza riunisce in sé tre casi diversi: a) Rasul v. Bush, per l’appunto, che riguarda due cittadini britannici, tra i quali Shafiq Rasul, che vennero rilasciati prima della pronuncia della Corte, e un cittadino australiano, tutti e tre catturati in Afghanistan e tenuti prigionieri a Guantánamo; b) Habib v. Bush, che riguarda un cittadino australiano catturato in Pakistan; c) Al Odah v. United States, che concerne lo habeas petition a favore di dodici cittadini kuwaitiani catturati sia Afghanistan che in Pakistan. Le altre due sentenze, Hamdi v. Rumsfeld e Rumsfeld v. Padilla, riguardano cittadini statunitensi (Hamdi e Padilla, il primo ricorrente e il secondo convenuto), fatti prigionieri in centri di detenzione che si trovano in territorio statunitense (Charleston, Carolina del Sud) sotto la responsabilità del Dipartimento di Difesa. Le tre sentenze della Corte Suprema, per comodità espositiva, verranno d’ora in poi citate come sentenze Rasul, Hamdi e Padilla61.

In tutti e tre i casi, il governo statunitense ha rivendicato la sua autorità di arrestare i “nemici combattenti” (enemy combatants), che siano essi stranieri, residenti o cittadini americani, fino al termine delle ostilità, ovvero indefinitamente. Il governo ha altresì affermato il suo potere di negare loro le fondamentali garanzie di un giusto processo, incluso il diritto di essere assistiti da un avvocato, il diritto di impugnare la propria causa di fronte a un tribunale americano, il diritto a essere giudicati da una giuria popolare, il diritto a non autoincriminarsi e il diritto dello habeas corpus. Al di là delle differenze che ci sono, sono assai significative e che metteremo in luce, le tre sentenze della Corte Suprema affrontano una serie di questioni davvero centrali per uno Stato di diritto: l’accesso al sistema giudiziario da parte dei detenuti, e quindi il rispetto dello habeas corpus, che impone il controllo sulle limitazioni della libertà personale disposte dall’esecutivo; il rispetto della due process clause, che informa i criteri procedurali in virtù dei quali il principio si realizza, attraverso la garanzia di un’assistenza legale e il diritto a essere giudicati in tempi ragionevoli da un giudice imparziale. Inoltre, per comprendere il significato delle sentenze su Guantánamo, e il peso determinante da esse esercitato sull’equilibrio costituzionale statunitense, occorre evidenziare come queste abbiano comportato l’effettiva limitazione dei poteri eccezionali concessi al Presidente dal Congresso all’indomani dell’11 settembre. La Corte, infatti, non contesta l’autorità dell’esecutivo in un momento di emergenza, né mette in discussione lo stato di eccezione, ma interviene comunque per riaffermare l’inviolabilità del diritto che ognuno ha di tutelare la propria libertà personale, e così facendo interviene materialmente sull’azione governativa62.

E veniamo ora ad analizzare, singolarmente, le sentenze della Corte Suprema.

a) Nella sentenza Rasul, la Corte dispone per tutti i detenuti, siano essi stranieri o statunitensi, il diritto di ricorrere presso una Corte federale degli Stati Uniti con un writ for habeas corpus. In questo modo la Corte ribalta la decisione della D.C. Court of Appeals63, e rifiuta le posizioni del governo, che si appellava al precedente di Johnson v. Eisentrager, affermando l’extraterritorialità della base di Guantánamo («le Corti statunitensi non dispongono della potestà di giurisdizione riguardo alla richiesta di Habeas Corpus presentata da stranieri collocati all’estero e detenuti al di fuori del territorio sovrano degli Stati Uniti»). Dopo aver ricordato e sottolineato l’importanza della funzione storicamente assolta dall’istituto dello habeas corpus, e quindi la sua rilevanza ai fini del controllo della legittimità degli arresti operati dall’esecutivo sia in tempo di pace che di guerra, la Corte, attraverso il giudice Stevens estensore della sentenza, affronta la questione relativamente al fatto se lo habeas corpus è valido anche in un territorio, come quello di Guantánamo, nel quale gli Stati Uniti esercitano completa giurisdizione e controllo (“complete jurisdiction and control”) ma non la piena sovranità (“ultimate sovereignty”), così come regolato dal Trattato del 1903 fra Cuba e U.S.A.

La Corte mette subito in evidenza come il caso Rasul differisca dal precedente caso Eisentrager, sul quale si erano fondate le sentenze di rigetto delle corti inferiori. Vediamo. Punto primo, sotto il profilo oggettivo: nella sentenza del 1950 la Corte aveva rilevato la mancanza dei constitutional entitlements dei prigionieri relativamente alle richieste di revisione giudiziaria della loro detenzione, e si era pertanto limitata a constatare l’assenza di ulteriori indicazioni nella legislazione dell’epoca. Punto secondo, sotto il profilo soggettivo: nell’attuale caso Rasul non si tratta di cittadini di paesi in guerra con gli Stati Uniti, i quali non sono stati finora condotti di fronte a un tribunale e che sono detenuti da oltre due anni su di un territorio sul quale gli Stati Uniti esercitano “completa giurisdizione e controllo”; nel caso Eisentrager, invece, si trattava di detenuti che erano nemici catturati come prigionieri di guerra e come tali processati da una commissione militare situata fuori dal territorio statunitense. Punto terzo, sotto il profilo della competenza: per quanto riguarda l’applicazione extraterritoriale della legge sull’habeas corpus, la Corte si è rifatta a un suo stesso precedente che supera quello Eisentrager, già ricordato. Si tratta del caso Braden v. 30th Judicial District Court of Kentucky (410 U.S. 484) del 1973, nel quale era stato stabilito che la presenza fisica di un prigioniero nel territorio dove si esercita la giurisdizione di una corte federale, non rappresenta un “requisito irrinunciabile” per riconoscere al soggetto interessato il proprio diritto allo habeas corpus. E’ sufficiente – argomentava la Corte in Braden – che il soggetto che ha in custodia il detenuto ricorrente sia subordinato alle garanzie processuali in materia di Habeas Corpus, e che dunque una Corte statunitense lo possa giudicare riguardo alla sua condotta. Pertanto, i ricorrenti Rasul et al. hanno pieno diritto a richiedere la verifica della conformità della loro detenzione alle leggi, rivolgendosi a una giurisdizione statunitense; dal momento che coloro che li hanno in custodia come detenuti sono sottoposti alle leggi federali statunitensi, e che la loro condotta può essere sottoposta a giudizio presso un organo giurisdizionale statunitense. La base di Guantánamo è soggetta a “completa giurisdizione e controllo” degli Stati Uniti, e dunque ricade sotto la competenza della giurisdizione territoriale degli Stati Uniti, a prescindere dalla sovranità che su di essa esercita Cuba.

Alla opinione di maggioranza del giudice Stevens, si affiancano due opinioni: una concorrente e una dissenziente. Nella concurring opinion del giudice Kennedy, viene ulteriormente sviluppato il caso Eisentrager per dimostrare come questo non possa essere applicato al caso Rasul: infatti, viene fatta una distinzione fra i detenuti stranieri cittadini di uno Stato nemico, i quali non possono vantare nessun diritto, dai prigionieri di Guantánamo tra i quali vi sono “friends and foes alike”, che perciò non possono essere trattenuti indefinitamente senza essere processati. E che pertanto le “necessità militari”, di cui all’Ordinanza militare del Presidente (del 13 novembre 2001), non possono più ragionevolmente essere invocate come giustificazione64. Di particolare interesse risulta poi l’appassionata dissenting opinion del giudice Antonino Scalia65, il quale prevede “disastrous consequences” a causa di questa decisione. Come egli sostiene: «la Corte pone una trappola all’Esecutivo, sottoponendo Guantánamo Bay alla competenza delle Corti federali […] e rende del tutto insensata la decisione di fare di Guantánamo il luogo di detenzione per prigionieri di guerra non cittadini americani». Secondo Scalia, infatti, in base a questa decisione tutti i prigionieri degli Stati Uniti, detenuti non solo a Guantánamo ma in tutto il mondo, potranno citare il governo di fronte a una Corte federale con un enorme aggravio burocratico del giudiziario americano e la conseguente perdita di efficienza del sistema, e aggiunge che: «visto che la giurisdizione e il controllo derivanti da un contratto di affitto non sono diversi in effetti dalla giurisdizione e controllo acquisiti per mezzo di un legale uso della forza, intere regioni dell’Afghanistan e dell’Iraq dovrebbero per logica essere considerati come soggetti alla nostra legislazione interna».

Certo, affermare – come fa la maggioranza della Corte – che i detenuti nella base di Guantánamo sono titolari di diritti che non vengono riconosciuti a chi è tenuto prigioniero in Iraq, secondo l’opinione di Scalia appare arbitrario e privo di fondamento. E’ pur vero, però, che questa non è una argomentazione sufficiente a giustificare la violazione da parte del governo dei diritti individuali. Infatti: per quanto grave possa essere la perdita di efficienza causata dall’aumento dei ricorsi per la tutela della libertà personale, questa non può essere considerata un elemento legittimante la violazione di un diritto fondamentale della persona66. Sul punto, ad adiuvandum, si può citare la dissenting opinion del giudice Hugo Black nel caso Eisentrager, laddove veniva sottolineato come il diritto alla tutela dello habeas corpus deve essere garantito a tutti, a prescindere dalla nazionalità e dal luogo di detenzione; perché altrimenti il Governo potrebbe eludere la propria responsabilità e gli obblighi del due process of law semplicemente scegliendo con cura il carcere dove recludere i prigionieri67.

b) La sentenza Hamdi è certamente la più articolata e significativa delle tre decisioni; come è stato scritto, «in alcune sue parti [la sentenza] assume toni epici, per cui è prevedibile che rimanga uno standard di studio nelle Law school»68. La Corte era stata chiamata a pronunciarsi, essenzialmente, su due questioni: la prima, se gli Stati Uniti possono mantenere in detenzione, e in caso affermativo per quanto tempo, un proprio cittadino considerandolo un “nemico combattente” (enemy combatant) senza accusarlo di alcun crimine?; la seconda questione, se un detenuto contesta il proprio status di enemy combatant, può avvalersi del diritto di habeas corpus, e se sì in quale forma?69

La Corte, fatta eccezione per il giudice Clarence Thomas, ha ritenuto illegale a principio la detenzione di quasi due anni inflitta al cittadino americano Hamdi, sostenendo che tale reclusione sarebbe stata legittima solo qualora la designazione come enemy combatant fosse stata accertata da un tribunale. Il fatto poi, che a Hamdi sia stata negata la possibilità di difendersi di fronte a un giudice, costituisce una indubbia violazione del principio costituzionale del due process of law70. La legge federale, infatti, prevede che nessun cittadino possa essere trattenuto e recluso dagli Stati Uniti, a meno che ciò non sia fatto alla luce del dettato di un atto del Congresso71. Ma l’Authorization for Use of Military Force Act (c.d. “AUMF”), emesso dal Congresso all’indomani dell’11 settembre, non conferisce al Presidente il potere di detenere prigionieri catturati in battaglia fino al termine delle operazioni militari, per impedire che questi si ricongiungano al nemico e così combattere ancora?72. Il giudice relatore della decisione, Sandra Day O’Connor, tuttavia, osserva che la Corte non è tenuta a sindacare se, alla luce dello AUMF del Congresso, il Presidente abbia o meno l’autorità di detenere enemy combatants, ma deve bensì giudicare se il potere dell’esecutivo di tenere in reclusione individui senza un regolare processo violi oppure no il V Emendamento, il quale recita: «no person may be deprived of liberty without due process of law». La questione dunque è di natura squisitamente costituzionale, e può essere risolta solo operando un bilanciamento tra la necessità di preservare la sicurezza nazionale, messa in pericolo dagli attacchi terroristici, con il tentativo di evitare il grave danno arrecato a una persona, che si trovi a essere ingiustamente imprigionata per un periodo di tempo indefinito. Secondo l’opinione della O’Connor, affinché si realizzi “the proper balance” è necessario che un cittadino-detenuto, il quale non si riconosce nella definizione di enemy combatant, debba essere messo al corrente degli elementi in base ai quali la classificazione è stata operata, e abbia l’opportunità di controbattere alle accuse del Governo di fronte a un “neutral decisionmaker”. Salvo poi affermare che i “tribunali neutrali”, cui si fa riferimento, non devono essere necessariamente corti ordinarie, ma è sufficiente che siano «commissioni militari appropriatamente autorizzate e costituite propriamente », che osservino il giusto processo. Perché «in assenza di tale processo, comunque, una Corte che riceva una petizione di habeas corpus da un presunto combattente nemico deve essa stessa assicurare che i minimi requisiti del due process of law siano conseguiti»73. Il giudice O’Connor suggerisce inoltre che venga invertito il criterio ordinario dell’onere della prova, di modo che non sia il Governo a dover dimostrare che un detenuto è un enemy combatant, ma sia invece il prigioniero a dover provare la propria estraneità alla categoria. Questa scelta è dettata dal fatto, che si ritiene ingiustamente gravoso chiedere ai militari di preparare per ogni soggetto imprigionato elaborati dossiers, che descrivano minuziosamente le circostanze della cattura e ne elenchino le ragioni. Tuttavia va da sé che evitando alle forze armate l’espletamento di questo impegno si ottiene una minore tutela dei detenuti74.

Un punto importante di questa decisione è rappresentato dall’affermazione della O’Connor: «che la detenzione a tempo indeterminato a scopo di interrogatorio non è autorizzata». Il giudice si riferisce alla commissioni militari di cui si servono le Forze Armate per decidere se ai soggetti catturati possa essere conferito lo status di prigioniero di guerra: tali tribunali devono scegliere se dichiarare un detenuto prigioniero di guerra, oppure individuarlo come “civilian internee”, cioè un soggetto che, per ragioni di sicurezza o perché sussiste la possibilità che da libero possa ostacolare le indagini, deve essere trattenuto. I “civilian internees” possono essere processati e condannati da Corti marziali, assistiti da avvocati di fiducia, per aver commesso atti ostili agli Stati Uniti, ma nei loro confronti non è permessa alcuna forma di coercizione fisica e morale e qualsiasi limitazione del diritto a comunicare col mondo esterno deve essere eccezionale e temporanea75. Alla luce di questo, O’Connor sostiene che sottoponendo Hamdi a continui interrogatori coercitivi, il Governo non abbia rispettato gli standard minimi previsti nella sentenza a garanzia del due process of law; tali standard infatti legittimano la detenzione di civilian internees solo per evitare che una volta liberi essi tornino a combattere contro gli Stati Uniti. In sostanza, la detenzione è legale solo se necessaria per la salvaguardia della sicurezza nazionale. Certo, come afferma la O’Connor, «E’ proprio nei momenti più burrascosi e incerti che il dovere della nostra Nazione di fornire un giusto processo è più duramente messo alla prova; ed è in questi momenti che noi dobbiamo preservare i nostri principi, gli stessi per i quali combattiamo all’estero».

Il giudice O’Connor afferma la violazione da parte del Governo del due process of law, e focalizza l’attenzione sull’obbligatorietà di una fase processuale in cui si determini lo status dei prigionieri da cui dipendono i termini di un’eventuale detenzione: «Per oltre un secolo ormai il significato centrale della procedura del giusto processo è stata chiara: “le parti i cui diritti potrebbero essere compressi hanno il diritto a essere ascoltati; e per garantire loro questo diritto è necessario che siano informati delle imputazioni”. E’ altrettanto fondamentale che il diritto alla notificazione e la opportunità di essere ascoltati vengano concessi in un margine di tempo giustificato ed in maniera significativa».

Nella sua argomentazione, O’Connor non fa cenno alle condizioni di detenzione, tuttavia la necessità di un trattamento umano si evince dall’analisi del meccanismo di bilanciamento degli interessi posto in essere. In base a tale meccanismo, il requisito imprescindibile del procedimento legale si prevede sia al fine di tutelare l’interesse del governo a garantire la sicurezza, che per evitare l’enorme danno causato a chi subisce una detenzione ingiusta in virtù di una definizione di status errata. L’entità del danno è direttamente proporzionale alla durezza del trattamento che il recluso è costretto ad affrontare, e per questa ragione i detenuti dovrebbero essere soggetti perlomeno alle stesse condizioni previste per i prigionieri di guerra76. In questo senso il giudice Souter, nella sua concurring opinion, afferma che la Corte avrebbe ragione a sostenere che lo Authorization for Use of Military Force (AUMF) del Congresso bastasse a rendere legittima la detenzione di Hamdi solo se il Governo lo trattasse come un prigioniero di guerra, condizione questa che non è avvenuta nella realtà dei fatti77. Pertanto, a parere del giudice Souter, Hamdi andrebbe rilasciato, in quanto lo AUMF non soddisferebbe i requisiti del Non Detection Act (18 U.S.C., par. 4001 a), secondo cui è vietata la detenzione di un cittadino “except pursuant to an Act of the Congress”, che richiede “a congressional enactment that clearly authorized detetion or imprisonement”.

La sentenza poi mette in luce un aspetto molto importante, che attiene più propriamente alla salvaguardia del principio della separazione dei poteri a fronte di uno rischioso straripamento dell’esecutivo, anche nelle situazioni di emergenza. Come scrive la O’Connor, citando passi di note sentenze della Corte: «uno stato di guerra non rappresenta un assegno in bianco (a blank check) per il Presidente quando siano coinvolti i diritti dei cittadini. […] Nemmeno il potere della guerra può oltrepassare quei limiti che salvaguardano le libertà costituzionali» e che «qualsiasi sia il potere che la Costituzione americana conferisce all’esecutivo quando si tratti di politica estera o di conflitti bellici, essa più di tutto prevede senza dubbio un ruolo per i tre poteri quando siano in gioco le libertà individuali»78.

c) La terza e ultima sentenza è la Padilla79, apparentemente tutta giocata sulle questioni procedurali. Infatti, la Corte Suprema ha rimandato la causa a una Corte inferiore, sostenendo il difetto di competenza della Corte d’Appello che si era pronunciata sul caso. Conviene riassumere brevemente la vicenda. José Padilla è un cittadino americano il quale, dopo aver vissuto per quattro anni in Medio Oriente, nel 2002 torna negli Stati Uniti e viene arrestato all’aeroporto di Chicago, con l’accusa di essere un seguace di “Al Qaeda” coinvolto nell’organizzazione di attentati. Padilla viene incarcerato a New York, e gli viene assegnato un avvocato d’ufficio che contesta le accuse di fronte al Tribunale del distretto federale newyorkese; a questo punto però il Governo dichiara Josè Padilla enemy combatant e lo trasferisce in un carcere militare in South Carolina, dove rimane recluso per più di due anni completamente isolato dal mondo esterno e senza possibilità di comunicare con il suo legale80. Tuttavia, subito dopo il trasferimento in South Carolina l’avvocato di Padilla, in qualità di “close friend”, presenta una petition for habeas corpus alla Corte Federale di New York indicando come “defendant” il Segretario di Stato Donald Rumsfeld. La Corte rigetta l’istanza sostenendo che il Presidente e i suoi più alti collaboratori non sono tenuti a giustificare in tribunale la designazione da loro operata di un prigioniero come enemy combatant. La Second Circuit Court of Appeals capovolge la pronuncia affermando che, al contrario, il Governo non ha il diritto di trattenere Padilla senza presentare nei suoi confronti accuse formali. A questo punto, il Governo si appella alla Corte Suprema che, cinque voti a quattro, annulla la decisione della Second Circuit Court.

Il Chief Justice Rehnquist nella controlling opinion ha messo in rilievo come il legale di Padilla avesse sbagliato gli estremi del ricorso. Per due ordini di motivi. Il primo: perché, secondo il Federal Habeas Corpus Statute, i detenuti sono tenuti a chiamare in giudizio il loro “immediate custodian” – che, nel caso in specie, sarebbe dovuto essere Melanine A. Marr, comandante della base navale in cui Padilla è detenuto – e non un qualsiasi alto ufficiale, sia pure il Segretario di Stato. Il secondo motivo è riferito al fatto, che la petition for habeas corpus era stata presentata alla Corte Federale di New York e non invece, come deve essere, presso una Corte del distretto federale in cui il detenuto è recluso81: vale a dire in questo caso il South Carolina. Certo, la decisione della Corte sul caso Padilla non ha solo rilievo procedurale; perché se l’esecutivo può effettivamente scegliere il forum giudicante semplicemente tenendo in detenzione i prigionieri in una determinata area, allora, non è inverosimile che gli enemy combatants vengano trasferiti in un distretto giurisdizionale tradizionalmente vicino alle posizioni governative82. Nel caso specifico, poi, alla luce delle decisioni della Corte che prevedono che i detenuti di Guantánamo possono presentare petizioni di habeas corpus presso un tribunale federale americano, non è da escludere che il Governo eviti di portare a Guantánamo altri prigionieri scegliendo, piuttosto, carceri militari situati in “conservative districts”, quali appunto quello nel South Carolina.

A fronte delle motivazioni della maggioranza della Corte, il giudice Stevens, cui si sono uniti Souter, Ginsburg e Breyer, ha elaborato una dissenting opinion particolarmente ricca di spunti di riflessione, che si avvale altresì di un paio di significativi precedenti giurisprudenziali. Egli si domanda se talvolta non sia legittimo ricorrere a delle eccezioni alle regole procedurali per perseguire un fine più importante, che sarebbe costituito, in questo caso, dalla creazione di un “forum shopping”. Il pericolo che si vuole evitare è, in sostanza, che una delle parti in causa possa scegliere di appellarsi a una giurisdizione ritenuta più favorevole: il che, come viene affermato da Stevens, «costituisce una minaccia unica e senza precedenti per la libertà di ogni cittadino americano». Si sottolinea come il Governo abbia cominciato la procedura contro Padilla a New York, per poi trasferirlo in South Carolina solo quando una Corte di New York aveva già assunto la giurisdizione sulla sua istanza di essere messo in libertà, e senza avvertire la difesa legale delle proprie intenzioni al fine di evitare ogni contraddittorio. In tal senso, Stevens si richiama a un precedente della Corte Suprema Ex Parte Endo del 1944, nel quale era stato deciso che nel caso in cui un ricorso per Habeas Corpus venisse inoltrato presso un distretto giurisdizionale, e in seguito il ricorrente fosse trasferito in altro luogo, la competenza a esaminare il ricorso per Habeas Corpus sarebbe comunque stabilita e assegnata in base al primo ricorso presentato. Infine, vale la pena citare un brano del dissent di Stevens, a proposito della irragionevole detenzione prolungata e isolata di Padilla da parte del Governo, che si verrebbe a tradurre in una forma di tortura, mettendo così «in discussione niente meno che l’essenza di una società libera». Scrive Stevens, «La detenzione amministrativa di cittadini sovversivi, come la detenzione di soldati nemici sul campo di battaglia, può talvolta essere giustificata per prevenire la minaccia di gravi distruzioni. Non può mai comunque trovare giustificazione nel semplice interesse all’uso di sistemi illegittimi per estorcere informazioni. Una detenzione in isolamento protratta per mesi è, alla fine, uno di tali sistemi. Se l’informazione così ottenuta sia più o meno attendibile rispetto a quelle acquisite con forme più estreme di tortura non è di alcuna importanza». La conclusione è netta e perentoria: «Non si possono usare le armi dei tiranni neppure per resistere agli attacchi delle forze della tirannia»83.

5. Considerazioni finali

Pochi giorni dopo le sentenze della Corte Suprema (il 7 luglio), l’amministrazione statunitense assume una serie di provvedimenti con l’intento così di provare a uniformarsi con quanto deciso dalla Corte. Tra questi, spicca la istituzione del Combatant Status Review Tribunal: un tribunale formato da tre ufficiali “neutrali”, di fronte al quale i detenuti potranno contestare il fatto di essere stati definiti “enemy combatants”. Ai detenuti verrà concessa l’assistenza di “personal representatives”, che gli saranno assegnati dal Governo e pertanto non potranno avvalersi dell’assistenza di un avvocato di fiducia e dovranno, piuttosto, affrontare «a rebutable presumption in favor of the Government’s evidence»84. Il comunicato stampa del Pentagono afferma che questi nuovi tribunali rispondono pienamente a tutti i requisiti richiesti dalla Corte Suprema; anche se tale affermazione si pone in contrasto con quanto disposto nella pronuncia sul caso Hamdi, nella quale era stato affermato e riconosciuto il diritto per il ricorrente a usufruire dell’assistenza legale nei procedimenti che affronterà in futuro.

La vicenda Guantánamo, e la eco di questa, non smette ancora di agitare il dibattito giuridico e politico statunitense, e non solo85. Qui ci limitiamo a segnalare soltanto alcuni episodi per certi versi assai significativi.

Innanzitutto, alcune pronunce delle Corti statunitensi successive alle sentenze della Corte Suprema, che si evidenziano per la loro discontinuità, per così dire. Infatti: dapprima un giudice federale di Washington District of Columbia, sulla base di un ricorso presentato da cinquanta detenuti a Guantánamo, ha emesso una severa sentenza, nel gennaio 2005, nella quale ha stabilito che i tribunali militari sono incostituzionali in quanto non rispettano i diritti fondamentali dei prigionieri: come affermato dal giudice (Joyce Hence Green), «le procedure messe in atto dal governo per confermare che i querelanti sono combattenti nemici soggetti a una detenzione a tempo indeterminato violano i loro diritti. Alcuni detenuti possono anche essere colpevoli e rappresentare un pericolo per gli Stati Uniti, ma il governo deve per prima cosa dichiarare le accuse contro essi»86. Questa sentenza è stata emessa pochi giorni dopo un’altra decisione di una Corte federale in cui si affermava il contrario. Infatti, nella sentenza del 19 gennaio 2005, il giudice Richard Leon aveva respinto il ricorso di sette detenuti di Guantánamo, e aveva disposto che costoro rimanessero in carcere perché «da nessuna parte nelle sentenze della Corte Suprema del giugno 2004 è scritto che i detenuti di Guantánamohanno gli stessi diritti dei cittadini U.S.».

Vi è poi la pronuncia della Corte di Appello del District of Columbia, nel luglio 2005, che ha annullato la decisione di un giudice federale di Washington, il quale aveva ordinato l’interruzione del processo nei confronti di Salim Ahmed Hamdan – uno yemenita che faceva da autista e guardia del corpo a Bin Laden, arrestato in Afghanistan nel 2001 e da allora detenuto a Guantánamo –di fronte a un tribunale militare, disponendo la predisposizione di un procedimento per la valutazione dello status del prigioniero (Hamdan aveva fatto ricorso, chiedendo di essere dichiarato prigioniero di guerra). In questa occasione, la Corte di Appello ha sostenuto la non applicabilità della Convenzione di Ginevra da parte dei giudici statunitensi perché questa vale solo nei rapporti fra Stati (e non si applicano comunque nei confronti dell’organizzazione terroristica “al Qaeda”), e poi che le commissioni militari sono costituzionalmente legittime e che pertanto il detenuto Hamdan può essere processato da una di queste commissioni alla quale può chiedere di stabilire previamente se ha diritto allo status di prigioniero di guerra87.

Vanno inoltre segnalate alcune recenti polemiche suscitate a seguito delle denunce avanzate da Amnesty International, con riferimento ai metodi e al trattamento dei prigionieri adottati dell’amministrazione statunitense nel carcere di Guantánamo, che è stato definito – dal segretario generale di Amnesty, Irene Khan, – «come il gulag dei nostri giorni, con cui si radica il concetto che le persone possano essere detenute senza fare ricorso alla legge»88. E poi, la denuncia della “Organizzazione per la sicurezza e la cooperazione in Europa” (Osce), che ha sollecitato, per il tramite della sua commissione per i diritti umani, la chiusura del carcere di Guantánamo, anche perché proprio la visione delle immagini di ciò che sta accadendo in quel carcere rischia di favorire una maggior adesione di giovani musulmani presso “Al Qaeda”, e quindi può rappresentare un incentivo al terrorismo89. Insomma, il carcere di Guantánamo continua a essere un serio problema per l’amministrazione statunitense, al punto che la stessa sta ora pensando di smantellarlo90.

Fin qui la cronaca più recente su alcuni aspetti particolari della vicenda Guantánamo. Torniamo però agli aspetti generali della vicenda stessa, ripartendo dalle decisioni della Corte Suprema, per svolgere alcune sintetiche considerazioni finali. Sono state mosse alcune critiche alla Corte per non avere saputo e voluto osare di più91. In particolare, per non aver affrontato, nella sentenza Hamdi, il tema degli implied power reclamati dal Presidente, puntando, piuttosto, sulla questione della delegazione legislativa, e limitandosi a “presumere” che le detenzioni militari stabilite dall’esecutivo dovessero essere autorizzate dal Congresso. Insomma, la Corte non ha riconosciuto il principio di necessità, o meglio lo ha voluto sottoporre all’esame del caso per caso secondo la tecnica del bilanciamento. Altra omissione che viene imputata alla Corte è quella di non aver dato, nelle sentenze, un giusto peso e rilievo al diritto internazionale: visto e considerato che questo aveva una sua incidenza assai significativa nella vicenda, in quanto veniva a essere violato ovvero disatteso in alcuni suoi significativi atti, quali, quantomeno, le Convenzioni di Ginevra. Inoltre, la Corte non ha saputo (o voluto?) costringere il governo a chiarire, una volta per tutte, il senso e la portata della definizione di “combattenti nemici” e le differenze con quella di “prigionieri di guerra”; e si è limitata, sul punto, a rinviare alle Corti inferiori il delicato compito di verificare, volta per volta, le esigenze della sicurezza nazionale in rapporto con la tutela della libertà personale, con particolare riferimento allo status da applicare nei riguardi dei prigionieri. La Corte Suprema ha quindi voluto (o dovuto?) compiere un scelta minimalista? Forse; ma come è stato scritto «il minimalismo è una cosa molto apprezzabile, soprattutto in un momento in cui i giudici devono conciliare le esigenze della sicurezza nazionale con l’impegno per la libertà»92. Le critiche che vengono mosse all’operato della Corte sollecitano un indirizzo interventista e decisionista della stessa, che tracima oltre la political question e che lo si può ritenere azzardato nella dinamica del regolare funzionamento dell’organo supremo, e più in generale nella logica del sindacato di costituzionalità diffuso. Senza arrivare ad accettare completamente l’affermazione paradossale del giudice Brandeis, il quale diceva che «la cosa migliore che possiamo fare, è non fare», c’è da dire che la Corte Suprema – al pari di ogni altra Corte costituzionale che interagisce in un sistema di democrazia liberale – deve tendere a un’azione di riequilibrio del sistema senza produrre strappi o scossoni troppo traumatici, che potrebbero avere una ricaduta negativa sulla tenuta dell’assetto costituzionale. Nella vicenda cosiddetta Guantánamo la Corte ha agito in tal senso, nella consapevolezza che il primo valore da riequilibrare era soprattutto il rapporto fra la sicurezza nazionale, messa a dura prova dagli attacchi terroristici, e la libertà personale soggetta a una torsione stridente con i principi di uno Stato di diritto. Il problema, allora, è quello di dovere e sapere fare i conti con le due polarità: libertà personale e sicurezza. Ma l’epilogo della vicenda Guantánamo è comunque una grande lezione di costituzionalismo, che proviene ancora una volta dalla Corte Suprema. In nome e a tutela delle civil liberties, che sono a fondamento di ogni edificio di democrazia costituzionale: a limitarle, ad attenuarle oppure a metterle in discussione, si rischia di produrre una crepa irreparabile sull’edificio stesso.

E a proposito del rapporto fra sicurezza e libertà, sia consentita una piccola digressione: c’è da dire che con la costante minaccia di un terrorismo globale, a cui viene a mancare un qualsiasi centro di imputazione, lo stato e in particolare la costituzione acquista una nuova dimensione che pone in primo piano la nozione di sicurezza. Questa appare sempre più come un elemento coessenziale alla qualità della vita delle persone, che viene rivendicato e apprezzato in sé, e non solo come condizione per poter fare altre cose o esercitare altri diritti. La sicurezza diviene diritto del cittadino, e compare in un contesto nel quale viene confrontata con altri valori, che definiscono così le condizioni e i limiti entro i quali la sicurezza può essere realizzata. In tal modo, la sicurezza più che essere un fine in sé, diventa uno strumento per accrescere la libertà93.

In conclusione, al di là delle critiche che possono essere mosse alla Corte Suprema per aver voluto compiere una scelta minimalista, ammesso e non concesso che di questo veramente si tratti, non si può tuttavia tenere conto dell’importanza delle decisioni assunte, che hanno valorizzato, e quindi ripristinato, alcuni aspetti fondanti lo Stato di diritto94. Infatti: si sono ribaditi i principi fondamentali e le priorità che l’ordinamento deve comunque rispettare; si è chiarito che il principio della separazione dei poteri non può impedire al giudiziario di intervenire e valutare la legittimità dell’azione governativa, perché lo stato di emergenza e l’autorizzazione del Congresso conferiscono poteri eccezionali ma non illimitati; si sono tutelate le libertà individuali affermando, nel caso specifico, che il trattamento riservato dal governo ai prigionieri di Guantánamo è non solo moralmente deplorevole ma anche proibito dalla Costituzione95. Quindi, si può dire che la Corte ha agito come garante dei diritti e come giudice dei poteri96. Per valutare nel suo complesso le decisioni assunte dalla Corte Suprema nella vicenda Guantánamo, si può utilizzare, ancora una volta, quella felice metafora di Bruce Ackerman, che vede i giudici della Corte Suprema come dei passeggeri seduti nell’ultimo vagone nel treno della vita politica nazionale, con lo sguardo rivolto al paesaggio retrostante; il loro compito, pertanto, è quello di ricondurre a unità e coerenza il territorio giuridico ormai superato dal treno e pertanto consolidato. Nei momenti di incertezza però, cioè quando il paesaggio diventa irriconoscibile e il treno si avventura in territori ignoti, i giudici della Corte Suprema hanno il compito di frenare, obbligando così il guidatore del treno e gli altri passeggeri a verificare i propri intenti97.

Certo, lo Stato di diritto si è fermato a Guantánamo; ma poi è ripartito da Washington, sede della Corte Suprema.

(03/10/2005)

Note

1 V. già T.E. Frosini, C. Bassu, La libertà personale nell’emergenza costituzionale, nel vol. Democrazie protette e protezione della democrazia, a cura di A. Di Giovine, Torino, Giappichelli, 2005, 75-102, di cui il presente saggio riprende molti dei motivi.

2 V. entrambi gli Accordi, il primo firmato nel febbraio del 1903 e il secondo firmato e poi ratificato nell’ottobre del 1903, in appendice al vol. M. Ratner e E. Ray, Prigionieri di Guantanamo. Quello che il mondo deve sapere, tr. it., San Lazzaro di Savena, Nuovi Mondi Media, 2005, 149-154.

3 Si v. il comunicato rilasciato dal Governo statunitense con il quale si precisano i termini del Lease Agreement con Cuba, Public Affairs Staff, U.S. Naval Station, Guantanamo Bay The History of Guantanamo Bay, vol. 1, cap. 3, sito web: www.nsgtmo.navy.mil/gazette/History 98-64/hischp3.htm

4 Va ricordato però come Fidel Castro, nel febbraio 1964, provvide a tagliare le condutture dell’acqua che, dall’interno dell’isola di Cuba, garantivano i rifornimenti quotidiani alla base americana. Da allora, l’esercito americano provvede con proprie strutture di accumulo, trasporto e desalinazzazione all’erogazione giornaliera di quattordici milioni di litri di acqua e ottocentomila kilowatt di energia.

5 Cfr. C. Bonini, Guantanamo. USA, viaggio nella prigione del terrore, Torino, Einaudi, 2004, 71; a questo libro si rimanda per un interessante e dettagliato reportage giornalistico sul carcere e sui carcerati di Guantánamo.

6Così P. Weckel, Le statut incertain des detenus sur la base américaine de Guantanamo, in Revue géneral de droit international publique, 2002, 357.

7Presidential Military Order: Detention, Treatment and Trial of Certain Non-citizens in the War Against Terrorism (da qui in avanti Presidential Military Order), 66 Fed. Reg. 57, 833, 13 novembre 2001 (esiste una traduzione italiana di questo documento in appendice al vol. di C. Bonini, op. cit., 145-150).

8Authorization for the Use of Military Force, S.J. Resolution 23, 107th Congress, Statue 224, 2001; questa Resolution si basa sulla section 5(b) della War Power Resolution, 5 novembre 1973, sito web: www.yale.edu/lawweb/avalon/warpower.htm

9In tal senso, v. R. Dworkin, Terror and the Attack on Civil Liberties, in The New York Review del 6 novembre 2003, 15-17. V. altresì D. Cole, J.X. Dempsey, Terrorism and Constitution. Sacrificing Civil Liberties in the Name of National Security, New York, The New Press, 2002; R.C. Leone e G. Anrig jr., The war on Our Freedom: Civil Liberties in a Age of Terrorism, Washington, The Century Foundation, 2003.

10Sul punto, v. R. Murphy, Prisoner of War Status and the Question of the Guantanamo Bay Detainees, in Human Rights Law Review, vol.3, n.2, 2003, 193-303; A.M. Slaughter, W. Burke-White, An International Constitutional Moment, in Harvard International Law Journal, vol.43, n.1, 2002, 2-21; H. Hongdju Koh, The Spirit of the Laws, ivi, 40-87; D. Abramowitz, The President, the Congress, and the Use of Force Against International Terrorism, ivi, 112-198. Nella dottrina italiana, in chiave comparatistica, v. il recente vol. A. Benazzo, L’emergenza nel conflitto fra libertà e sicurezza, Torino, Giappichelli, 2004, 111 ss. (con particolare riguardo alla vicenda statunitense).

11Cfr. A.M. Dershowitz, Rights From Wrongs. A Secular Theory of the Origin of Rights, New York, Basic Book, 2004.

12D. Cole, Enemy Aliens: Double Standards and Constitutional Freedoms in the War on Terrorism, New York, The New Press, 2003.

13 Cfr. Ex Parte Quirin, 317 U.S. 1 (1942): otto sabotatori nazisti vennero catturati a New York, processati da una commissione militare istituita dal Presidente Roosevelt e condannati a morte.

14 Molto più tardi, nel 1988, il Congresso chiese pubblicamente scusa ai discendenti dei deportati, stabilendo un’indennità di riparazione per il torto subito. Il 10 agosto 1988, infatti, il Presidente Ronald Reagan firma il Civil Liberties Act (Public Law 100-383), con il quale stabilisce per ogni reduce dei campi di internamento un risarcimento esemplare di 20.000 dollari ciascuno per oltre gli ottantamila sopravvissuti. Si veda J.M. Brown, When Military Necessity Overrides Constitutional Guarantees: The Treatment of Japanese Americans During World War II, sito web: www.yale.edu

15 Si tratta dell’ordinanza n. I per le Commissioni Militari del 21 maggio 2002, a firma del Segretario alla Difesa Donald H. Rumsfeld, avente a oggetto: “Norme procedurali per i processi istruiti davanti le Commissioni Militari nei confronti di alcun i non cittadini degli Stati Uniti nella guerra contro il terrorismo”; nonché otto Istruzioni per le Commissioni Militari, a firma dell’Avvocato Generale del Dipartimento della Difesa W.J. Haynes II (in particolare, si segnala l’Istruzione n. 2 avente a oggetto “Reati e loro elementi costitutivi per i processi dinanzi a una Commissione Militare”). Questi documenti vedili ora, tradotti in italiano, in appendice al vol. di C. Bonini, op. cit., 151-226.

16 Tale Appointing Authority ha il potere di revocare un componente della Commissione militare per giusta causa e sceglie un Presiding Officer per ogni Commissione così come il Chief Prosecutor e il Chief Defense Counsel tra i giudici appartenenti al corpo dell’Avvocatura militare. V. Department of Defense Military Commission Instruction n. 3, Responsabilities of the Chief Prosecutor, Prosecutors and Assistant Prosecutors, 30 aprile 2002, sito web: www.defenselink.mil/news/Mar2002/d20020321ord; v. anche Department of Defense Military Commission Instruction n. 8, Administrative Procedures, 3, 30 maggio 2003, sito web: www.defenselink.mil/news/May2003/b05022003bt297-03.html

17Si v. J. Park Taylor, Event Horizon: The Constitution approaches Guantanamo: A legal guide to the U.S. Detainee Cases, in The Montana Lawyer, n. 8, 2004, 512-569; T.E. Frosini, C. Bassu, La libertà personale nell’emergenza costituzionale, cit.

18Le quattro Convenzioni (I, Convention for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field; II, Convention for the Amelioration of the Conditions of the Wounded, Sick and Shipwrecked Members of Armed Forces at Sea; III, Convention Relative to the Treatment of Prisoners of War; IV, Convention Relative to the Protection of Civilian Persons in time of War) sono state stipulate a Ginevra il 12 agosto 1949, sono entrate in vigore il 21 ottobre 1950 e sono state ratificate dagli Stati Uniti il 14 luglio 1955.

19 Si v. la III Convenzione di Ginevra, all’art. 4 ricomprende nella categoria di prigionieri di guerra i membri di gruppi di resistenza organizzati, che indossavano precisi segni di riconoscimento individuabili a distanza e conducevano le operazioni nel rispetto delle leggi e delle consuetudini di guerra; a proposito dell’applicazione delle norme di diritto internazionale sui diritti umani da parte degli Stati Uniti, si v. S.D. Murphy (ed.), Contemporary practice of the United States Relating to International Law: International Criminal Law: Ability of the Detainees in Cuba to Obtain Federal Habeas Corpus Review, in The American Journal of International Law, n. 1, 2004, 257 ss.

20 V. articolo 2 comune alla I, II, III e IV Convenzione di Ginevra del 1949. L’art. 3 comune alle quattro Convenzioni stabilisce comunque delle garanzie minime applicabili ai conflitti armati non internazionali. A proposito della definizione della situazione post-11 settembre e sull’individuazione di quali aspetti possano essere definiti conflitti armati alla luce della Convenzione di Ginevra si vedano le posizioni contrapposte di D. Jinks, September 11 and the Laws of War, in Yale International Law Journal, n. 28, 2003, 112 ss. (sostiene che gli attentati e la conseguente campagna anti-terrorismo rientrino nell’ambito di applicazione della Convenzione di Ginevra), e R. Gabor, Interesting Times for International Humanitarian Law: Challenges from the “War on Terror”, in World Affair, n. 3, 2003, 279 ss. (qui le situazioni suscettibili alla disciplina del diritto internazionale in materia di diritti umani vengono isolate rispetto alla categoria più ampia di quella che viene definita “war on terror” adducendo dubbi circa l’applicabilità del diritto internazionale umanitario al di fuori delle ipotesi di conflitti armati dichiarati).

21 Il memorandum del consigliere legale alla Casa Bianca Alberto R. Gonzales leggilo in appendice al vol. di M. Ratner e E. Ray, Prigionieri di Guantanamo. Quello che il mondo deve sapere, cit., 173 ss. Ma vedi già il memorandum del 22 gennaio 2002 redatto dal capo dell’ufficio legale del Dipartimento di Giustizia Jay S. Bybee e destinato al consigliere legale della Casa Bianca Alberto R. Gonzales, e all’Avvocato generale del Pentagono, William J. Haynez II. In questo memorandum si afferma che il Presidente Bush non è vincolato dalle leggi internazionali nei confronti dell’Afghanistan perché questo è un “failed State”, vale a dire uno “Stato mancato”, e in quanto tale non farebbe parte della comunità internazionale degli Stati soggetti alla legislazione internazionale; dunque, secondo il memorandum, lo status di “failed State” dell’Afghanistan costituisce da solo motivo sufficiente perché il Presidente sospenda la Convenzione di Ginevra. Questo memorandum fa parte di una serie di documenti governativi prima coperti da segreto e poi resi pubblici dal Governo statunitense il 22 giugno 2004 (sito web: www.why-war.com).

22 Così Michael Ratner nel vol. M. Ratner e E. Ray, Prigionieri di Guantanamo. Quello che il mondo deve sapere, cit., 29.

23 Così Lord Johan Steyn nella prolusione al British Institute of International and Comparative Law tenuta il 25 novemvre 2003 (v. J. Steyn, Guantanamo: a monstruous failure of justice, in International Herald Tribune, 27 novembre 2003); si v. il caso Abbasi & Anor v. Sec’y of State of Foreign & Commowealth Affairs, EWCA Civ. 1598, par. 64, Uk Sup. Ct. Judicature, C.A., novembre 2002, sito web: www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2002/1598.html; M. Happold, The Detention of Al Quaeda Suspects at Guantanamo Bay: United Kingdom Perspectives, in Human Rights Law Review, vol. 4 n. 1, 2004, 58-76; L. Vierucci, Il caso Abbasi: la detenzione arbitraria a Guantanamo davanti al giudice inglese, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2003, 911 ss.

24 Così Michael Ratner nel vol. M. Ratner e E. Ray, Prigionieri di Guantanamo. Quello che il mondo deve sapere, cit., 23. Sostanzialmente analoga l’opinione di David Cole: «Credo che il motivo per cui Guantanamo abbia macchiato la reputazione degli Stati Uniti nel mondo sia perché insistiamo non soltanto a detenere la gente che combatte contro di noi ma chiunque vogliamo, solo perché lo diciamo noi, e dunque senza limitazione. Ci appelliamo all’autorità delle leggi di guerra ma non vogliamo sottostare alle limitazioni che esse impongono. Questo atteggiamento rinforza ancora di più l’opinione condivisa in tutto il mondo che gli stati Uniti rifiutano di attenersi alle leggi a cui si attengono tutti gli altri» (cfr. D. Cole, V. Dinh, Guantanamo: democrazia e non persone, in Micromega, n. 4, 2004, 237 ss.). V. anche la severa definizione di Antonio Cassese: «Guantanamo è la negazione di tutti quei principi fondamentali di rispetto della dignità umana su cui poggiano sia le moderne regole del diritto internazionale sia il sistema costituzionale americano»: A. Cassese, Guantanamo nostro lager, in la Repubblica del 7 febbraio 2004.

25Amnesty International, Memorandum to the U.S. Government, U.S.A.: Treatment of prisoners in Afghanistan and Guantanamo Bay undermines human rights, sito web: www.creativeresistance.ca/world-awarness/2002-aug15-us-treatment ; T. Branigan, Dodd Vikram, Afghanistan to Guantanamo Bay-the story of three British Detainees, in: www.guardian.com/uk; D. Cole, V. Dinh, Guantanamo: democrazia e non persone, cit., 231 ss.; U.S. Clarifies Righs of Guantanamo Detainees, in Herald Sun del 18 aprile 2002, 12: «In its latest rebuff to demands for an indipendent body to decide the legal status of captives held here, the United States said detainees have no right to lawyers and can be held as long as the U.S. led war on terrorism lasts»; K.Q. Seelye, An Uneasy Routine at Cuba Prison Camp, in New York Times del 16 marzo 2002, 17.

26 Cfr. C. Bonini, Guantanamo. USA, viaggio nella prigione del terrore, cit., 30-31 e 59-61; v. altresì R. Ferreira, I prigionieri incappucciati nelle gabbie di Guantanamo, in la Repubblica del 25 gennaio 2002; A. Conchiglia, Nel buco nero di Guantanamo, in Le Monde diplomatique, gennaio 2004; A. De Petris, Guantánamo: un buco nero nella “terra della libertà”, sito web: www.associazionedeicostituzionalisti.it/materiali/anticipazioni

27 Cfr. la lettera di Shafiq Rasul e Asif Iqbal ai membri della Commissione Forze Armate del Senato del 13 maggio 2004 pubblicata in appendice al vol. M. Ratner e E. Ray, Prigionieri di Guantanamo. Quello che il mondo deve sapere, cit., 207 ss.

28 V. il Rapporto del Comitato Internazionale della Croce Rossa sul trattamento da parte delle Forze della Coalizione di prigionieri di guerra e di altre persone tutelate dalle Convenzioni di Ginevra in Iraq durante il loro arresto, la loro detenzione e i loro interrogatori, sito web: http://download.repubblica.it/pdf/rapporto_croce_rossa.pdf. I numerosi rapporti di Amnesty International, dal 2001 al 2004, sono tutti reperibili nel sito web: www.amnesty.orgPer un’accurata cronaca, nonché per i riferimenti alle singole iniziative, v. C. Sciuto, Torture Act, in Micromega, n. 4, 2004, 245-302.

29 Vedi la notizia sulla stampa italiana: Guantanamo, il secondo inferno. Un “manuale” segreto del Pentagono autorizza le torture, in la Repubblica del 10 maggio 2004.

30 Quanto previsto dal Rapporto in favore dei detenuti contrasta comunque con una serie di garanzie previste dalla III Convenzione di Ginevra: sul punto, anche per l’elencazione degli articoli della Convenzione disattesi dall’amministrazione statunitense, cfr. A. De Petris, Guantánamo: un buco nero nella “terra della libertà”, cit., 6 (del paper).

31 Il Rapporto della Casa Bianca sullo status dei detenuti di Guantánamo, diffuso dalla segreteria dell’ufficio stampa il 7 febbraio 2002, vedilo in appendice al vol. M. Ratner e E. Ray, op.cit., 204 ss. (i corsivi nel testo sono nostri). Di un certo interesse risulta poi la conferenza che l’ambasciatore americano per i crimini di guerra, Pierre Richard Prosper, tenne il 20 febbraio 2002 presso la Chatam House di Londra sul tema: Stato e trattamento dei talebani e dei detenuti di Al Qaeda, (che si può leggere nel sito web: www.state.gov/s/wci/rm/2002/4491.htm) di cui si riporta un passo: «Il diritto di condurre in una condizione di legittima belligeranza è prerogativa dei soli Stati e delle loro forze armate o gruppi sottoposti a un comando che n è responsabile. Singoli individui, privi dei requisiti minimi di un’organizzazione ovvero della capacità o volontà di condurre operazioni nel rispetto delle leggi di guerra non hanno alcun diritto di compiere atti di guerra nei confronti di uno Stato. I membri di Al Qaeda sono pertanto privi dei requisiti necessari a essere considerati legittimi combattenti alla luce delle leggi di guerra. Scegliendo dio violare queste leggi e compiere atti ostili, i soggetti in questione si definiscono combattenti illegali. E le loro condotte, mirate a colpire obiettivi civili, a farne strage in un contesto di conflitto armato internazionale, rappresentano crimini di guerra. Come abbiamo ripetutamente affermato, non siamo di fronte a normali crimini e dunque i loro responsabili non possono essere riconosciuti come “semplici criminali”. Pertanto, gli Stati Uniti, nel negare l’applicabilità della III Convenzione di Ginevra, ritengono altresì che a costoro non possa essere riconosciuto lo status di prigionieri di guerra perché non ne presentano i requisiti di cui all’art. 4. Non sono sottoposti a un comando responsabile delle loro azioni. Non conducono operazioni in ottemperanza alle leggi e alle consuetudini di guerra. Non vestono uniformi, né altri segni visibili che li rendano riconoscibili a distanza. Dissimulano il loro essere armati. La loro storia di attacco indiscriminato alle popolazioni civili è la prova non solo di una loro barbara filosofia, del disprezzo per la vita umana e le leggi, ma anche la più solida prova delle ragioni per le quali gli viene negato ogni stato di prigionieri di guerra. Ciò nonostante, gli Stati Uniti, per scelta politica, assicurano a costoro molti dei diritti di prigionieri di guerra».

32 Secondo la definizione di J.C. Paye, La fine dello Stato di diritto, tr. it., Roma, Manifestolibri, 2005, 31. Sulla questione, v. le appassionate pagine di J. Butler, Vite precarie. Contro l’uso della violenza in risposta al lutto collettivo, tr. it., Roma, Meltemi, 2004, 73 ss. Dura l’analisi di Giorgio Agamben: «Il solo paragone possibile [dei prigionieri a Guantánamo] è con la situazione giuridica degli ebrei nei Lager nazisti, i quali avevano perso, con la cittadinanza, ogni identità giuridica, ma mantenevano almeno quella di ebrei»: cfr. G. Agamben, Stato di eccezione, Torino, Bollati Boringhieri, 2003, 12.

33Sul punto, H.H. Koh, On American Exceptionalism, in Stanford Law Review, 55, 2003, 1479 ss.

34Si v. N. Katyal, L. Tribe, Waging War. Deciding Guilt: Trying the Military Tribunals, in Yale Law Journal, III, 2002, 1259 ss; H. Schwartz, Il trattamento giuridico dei terroristi internazionali da parte degli Stati Uniti, sito web: www.associazionedeicostituzionalisti.it/dibattiti/vicendeinternazionali e F. Lanchester, Gli Stati Uniti e l’11 settembre 2001, ivi.

35R. Dworkin, The Threat to Patriotism, in New York Review of Books del 28 febbraio 2002. V. anche l’articolo critico di A.M. Dershowitz, Perchè No ai tribunali di guerra, in l’Unità del 25 novembre 2001 e quello di F. Pocar, A Guantanamo prigionieri senza diritti, in Il Messaggero del 12 agosto 2002.

36 Sulla questione, v. T.E. Frosini, C. Bassu, La libertà personale nell’emergenza costituzionale, cit.; B. Ackerman, La Costituzione di emergenza. Come salvaguardare libertà e diritti civili di fronte al pericolo del terrorismo, tr.it., Roma, Meltemi, 2005.

37V. Presidential Military Order, cit.; si v. anche C. Rosenberg, Detentions at Guantanamo Bay “grave mistake” lawmakers say”, in Miami Herald del 7 gennaio 2003, 14.

38 V. il memorandum di Colin L. Powell, datato 26 gennaio 2002, in appendice al vol. M. Ratner e E. Ray, op.cit., 180 ss. Sulla vicenda, v. quanto riportato dalla stampa italiana: Powell difende i detenuti di Guantanamo. Il segretario di Stato chiede alla Casa Bianca l’applicazione dello status di “prigionieri di guerra”, in Corriere della sera del 27 gennaio 2002.

39 In una decisione del 2002, definita eccezionale, una Corte d’Appello britannica esercitò la propria giurisdizione per valutare l’impegno effettivo esercitato dall’Esecutivo inglese a favore del cittadino britannico Feroz Abbasi, detenuto a Guantánamo: v. il caso Abbasi & Anor v. Sec’y of State of Foreign & Commowealth Affaire, EWCA Civ. 1598, par. 64, Uk Sup. Ct. Judicature, C.A., novembre 2002, cit.; sulla questione, si veda C. Warbrick, Introductory note to United Kingdom (U.K.) Supreme Court of Judicature-Court of Appeal (Civil Division): Abbasi v. Secretary of State for Foreign and Commowealth Affaire, 42 I.L.M. 355-357 (2003), la Corte ha espresso «deep concern that Abbasi had suffered what appears to be a clear breach of fundamental human right», (par. 107); J. Steyn, Guantanamo: a monstruous failure of justice, cit.; M. Happold, The Detention of Al Quaeda Suspects at Guantanamo Bay: United Kingdom Perspectives, cit.; L. Vierucci, Il caso Abbasi: la detenzione arbitraria a Guantanamo davanti al giudice inglese, cit. Anche tribunali francesi hanno presentato contestazioni formali per conto dei detenuti di nazionalità francese: il 20 maggio 2003 la Corte di Lione rigetta l’istanza presentata a favore di due francesi detenuti a Guantánamo ritenuti vittime di reclusione arbitraria, la Corte ha affermato che la legge francese non è applicabile nel caso di specie, aggiungendo che le azioni compiute dagli Stati Uniti in Afghanistan fossero autorizzate dal Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite. Sette mesi prima un tribunale di Parigi aveva dichiarato la propria incompetenza a valutare un altro caso intentato a favore di altri detenuti francesi. Cfr. P. Simolar, Les Prisonniers francaises oublies de Guantanamo, in Le Monde del 21 maggio 2003, 12.

40 American Declaration of the Rights and Duties of Man, adottata nell’ambito della IX Conferenza internazionale degli Stati americani, Bogotà, 30 marzo-2 maggio 1948. In ottemperanza della “Dichiarazione americana dei Diritti e Doveri dell’Uomo la Corte Interamericana dei Diritti dell’Uomo” affermò la propria autorità a fornire opinioni consultive nei confronti di tutti i membri dell’Organizzazione degli Stati americani (O.A.S.), v. Opinione Consultiva-10/89, July 14, 1989.

41Si v. Request by the Center of Constitutional Rights, the Human Rigths Clinic at Columbia Law School and the Center for Justice and International Law under Artiche 25 of the Inter American Commission Human Rights’ Regulations, 25 febbraio 2002, sito web: www.ccrny.org. In particolare, vengono denunciate la violazione, oltre che della Convenzione di Ginevra del 1949, del Patto Internazionale sui diritti civili e politici del 1966 e della Convenzione internazionale contro la tortura e altri trattamenti crudeli e inumani del 1984. Sulla violazione dei diritti umani a Guantánamo, v. D. Rose, Guantanamo: The War on Human Rights, New York, The New Press, 2004.

42V. Precautionary measures in Guantanamo Bay, Cuba, 12 marzo 2002, sito web: www.unm.edu/humanrts/iachr/guantanamomeasures2002.html : «We ask the United States to take the urgent measures necessary to have the legal status of the detainees at Guantanamo Bay determined by a competent tribunal».

43V. Response of the United States to the Request of Precautionary Measures-Detainees in Guantanamo Bay, Cuba, 15 aprile 2002; D. Shelton, The Legal Status of the Detainees at Guantanamo Bay: Innovative Elements in the Decision of the Interamerican Commission on Human Rights of 12 March 2002, in Human Rights Law Journal, vol. 23, 2002, 312 ss; M. Sassoli, The status of persone held in Guantanamo under International Humanitarian law, in Journal of International Criminal Justice, 2004, 96 ss.; nella dottrina italiana, v. E. Sciso, La condizione dei detenuti di Guantanamo fra diritto umanitario e garanzie dei diritti umani fondamentali, in Rivista di Diritto Internazionale, n. 1, 2003, 111 ss.

44 Sul punto, v. le osservazioni di F. Lattanzi, La protezione internazionale della democrazia, nel vol. Democrazie protette e protezione della democrazia, cit., 34-35.

45 Alan W. Dershowitz, in un’intervista concessa a la Repubblica del 18 marzo 2002 (“A Guantanamo è in gioco la libertà dell’America”), all’obiezione che le condizioni dei detenuti di Guantánamo fanno a pugni con la Convenzione di Ginevra ha così risposto: «Giuridicamente, l’obiezione non mi convince. La Convezione di Ginevra è uno strumento obsoleto, tarato su un mondo che combatteva in armi e sotto insegne riconoscibili. Il terrorismo, la minaccia di ricorso ad armi di distruzione di massa da parte di singoli e non di Stati ne impone una riscrittura. Cosa è Al Qaeda? Un esercito, forse? Non direi. Ma non è neppure una somma di individui. Al Qaeda è qualcosa che sta in mezzo». Sulla preseunta obsolescenza della Convenzione di Ginevra, v. L. Vierucci, Is the Geneva Convention on Prisoners of war obsolete?, in Journal of International Criminal Justice, 2004, 866 ss.

46 Per la citazione completa degli atti internazionali, con puntuali riferimenti agli articoli disattesi e violati dall’amministrazione americana nella vicenda Guantánamo, v. A. De Petris, op. cit., 4 ss. (del paper).

47 v. United States v. Verdugo-Urguidez, 494 U.S., 265, nell’opinione principale del caso Verdugo-Urquidez si dichiara esplicitamente che gli “aliens” non rientravano tra i soggetti (the people) tutelati dal IV Emendamento. Ma nella dissenting opinion Justice Kennedy afferma invece che «il Governo deve sempre agire alla luce di quanto prevede la Costituzione, a prescindere che le azioni in questione siano straniere o interne».

48V. Federal Habeas Corpus Statute, 28 U.S.C. 2242.

49V. Coalition of Clergy, Lawyers and Professors v. Bush, 310 F.3d 1153,1156, U.S. Court of Appeals of Ninth Circuit, 2002, certiorari negato, 123 S. Ct. 2073, 2003: «We accept the Coalition’s concern for the rights and welfare of the detainees at Camp X-Ray as genuine and sincere. Neverthless, it has failed to demonstrate any relationship with the detainees, generally or individually. We therefore must conclude that even assuming the detainees are unable to litigation their own behalf and even under the most relative interpretation of the “significant relationship” requirement the Coalition lacks next friend standing». Questa decisione ha sollevato dubbi in dottrina, poiché è vero che la regola generale vuole che ogni individuo possa var valere i propri diritti soggettivi di fronte a una Corte federale e non possa rivendicare situazioni altrui [in proposito si veda il caso Warth v. Sandin, 422 U.S. 490, 499 (1975): «The plaintiff generally must assert his own right and interests, and cannot rest his claim to relief on the legal rights of interests of third parties»], ma è altrettanto vero che la Corte Suprema ha più volte sostenuto che il divieto di stare in giudizio per conto di terze persone sia di natura “prudenziale”, non costituzionale: si veda il caso United Food and Commercial Workers v. Brown Group, 517 U.S. 544, 577 (1996); Warth, 422 U.S., 499. Proprio la natura prudenziale di tale regola comporta per il Congresso il potere di superarla ed autorizzare perciò il “third party standing”. Si veda a questo proposito Department of Commerce v. United States House of Representatives, 525 U.S. 316, 328 (1999), qui il Congresso ha eliminato ogni forma di “prudential concerns” attuando uno statute che, specificamente, autorizza lo standing; si v. poi Bennet v. Spear, 520 U.S. 154, 162 (1997): «Unlike their constitutional counterparts, (prudential standing requirements) can be modified or abrogated by Congress». In dottrina, v. L. Tribe, American Constitutional Law, Washingthon, New York Foundation, 2000, 387: «Congress may by statute eliminate prudential standing concerns». Questo è esattamente ciò che il Congresso ha fatto attraverso la formulazione dello Statute 28 U.S.C. 2242, che appare del tutto esplicito nel disporre che «A habeas corpus petition can be filed by the person for whose relief it is intended or by someone acting in his behalf»; v. 28 U.S.C. 2242 (2004).

50 V. la pronuncia della Corte Suprema n. 123 del 19 maggio 2003, 123 S. Ct. 2073 (2003). La petition for a writ of certiorari può essere presentata dalla parte soccombente in qualsiasi giudizio davanti allae corti statali o federali, in una formula che evidenzi una questione di rilevanza costituzionale. Sull’istituto del certiorari, v. F. Tirio, Il writ of certiorari davanti alla Corte Suprema. Principi, strategie, ideologie, Milano, Giuffrè, 2000.

51 Si tratta di petizioni di habeas corpus intraprese in favore di dodici soggetti di nazionalità kuwaitiana, due di nazionalità australiana (David Hicks e Mamdouh Habib) e due di nazionalità britannica (Shafiq Rasul e Asif Iqbal), tutti detenuti a Guantánamo. Tutti dichiarano di essere operatori in campo umanitario, “jobseekers”, fatta eccezione per uno di loro che ha ammesso di essere un talebano.

52Si v. il caso Al Odah v. United States, 321 F. 3d 1134, 1145, District of Columbia Circuit Court of Appeals 2003. Sulla vicenda, v. la testimonianza di M. Ratner nel vol. Prigionieri di Guantanamo. Quello che il mondo deve sapere, cit., 102 ss.

53 Corte Suprema n. 339 U.S. 763 (1950). La sentenza fu redatta da Justice Robert H. Jackson, il quale era stato giudice nei processi di Norimberga.

54V. Al Odah v. United States, cit., 1141.

55V. Al Odah v. United States, cit., 1140: «The Guantánamo detainees have much in common with the German prisoners in Eisentrager. They too are aliens, they too were captured during military operations, they were in a foreign country when captured, they are now abroad, they are in custody of the American military, and they have never had any presence in the United States (…) Under Eisentrager these factors preclude the detainees from seeking habeas relief in the Courts of the United States».

56Al Odah v. United States, cit., 1139-40; cfr. Eisentrager, 339 U.S., 784.

57Per “sovereignity” la Corte intende «the supreme dominion exercized by a nation», cfr. Al Odah v. United States, 321 F. 3d, 1120.

58Al Odah v. United States, cit., 1142-44.

59 V. la pronuncia della Corte Suprema che ammette il certiorari, Al Odah v. United States, 321 F. 3d. Rasul II, 124 S. Ct. 534, 2003: «Whether United States Courts lack jurisdiction to consider challenges to the legalty of the detention of foreign national captured abroad in connection with hostilities and incarcerated at the Guantánamo Bay Naval Base, Cuba».

60Per una ricostruzione delle vicende processuali relative a questi casi e per una accurata analisi delle sentenze delle Corti inferiori si vedano, D. M. Amann, Guantanamo, in Columbia Journal of Transnational Law Association, 2004, 263-348; E. Chemerinsky, Rounding up unusual suspect: human Rights in the Wake of September 11: Ignoring the Rule of Law: the Courts and the Guantanamo Bay, in Thomas Jefferson Law Review, 2003, 303-412. V. altresì i numerosi Briefs of Amicus Curiae, che sono stati sottoposti all’attenzione della Corte Suprema nel sito web: www.bepress.com/ilj

61Per completezza, diamo conto della precisa denominazione delle sentenze: a) Shafiq Rasul et al. v. George W. Bush, President of the United States, et al. on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit, n. 03-334, 28 giugno 2004; b) Hamdi et al. v. Rumsfeld, Secretary of Defence, et al. on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Fourth Circuit, n. 03-6696, 28 giugno 2004; c) Rumsfeld, Secretary of Defence, et al. v. Padilla et al on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for theSecond Circuit, n. 03-1027, 28 giugno 2004 (sono tutte e tre reperibili al sito web: www.supremecourtus.gov).

62Per una prima analisi delle sentenze della Corte Suprema, v. D. Golose, United States: The Bush administration’s “war on terrorism” in the Supreme Court, in Internazionale Journal of Constitutional Law, 3, 2005, 128-146. Diversi i commenti nella letteratura italiana: T.E. Frosini, C. Bassu, La libertà personale nell’emergenza costituzionale, cit., 95 ss.; S. Santoli, USA.: Eppur (r)esistono. Habeas Corpus, due process of law, checks and balances. In margine alle sentenze della Corte Suprema del 28/6/2004, sito web: www.forumcostituzionale.it/telescopio; A. De Petris, Guantánamo: un buco nero nella “terra della libertà”, cit.; F. Lanchester, La Corte Suprema e l’emergenza, sito web: www.associazionedeicostituzionalisti.it/dibattiti /vicendeinternazionali; A. Benazzo, L’emergenza nel conflitto fra libertà e sicurezza, cit., 175 ss.; M.E. De Franciscis, In margine alle sentenze sul caso dei detenuti di Guantánamo: la ragion di Stato e le garanzie processuali negli U.S.A., in Rassegna Parlamentare, n. 2, 2005, 427 ss.; L. Fabiano, Garante dei diritti e giudice dei poteri: il doppio volto della Corte Suprema nelle sentenze “Guantanamo”, in Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, n. 1, 2005, 104 ss.

63Al Odah v. United States, cit.; Rasul v. Bush, 215 Supp. 2nd 55, District of Columbia Court of Appeals (2002).

64Rasul v. Bush, 124 S. Ct. 2686 (Kennedy, concurring).

65 Rasul v. Bush, 124 S. Ct. 2701 (Scalia, dissenting).

66V. R. Dworkin, What the Court Really Said, cit., 28: «No doubt our police would be more efficient in preventing crime, and we would all be safer if we ignored the rights of due process at home. The world is shocked by our willingness to abandon what we claim to be our most fundamental values just becouse our victims are foreigners».

67 Johnson v. Eisentrager (Black, dissenting). Secondo quanto sostenuto da Lord Bingham, nella Romanes Lecture tenuta a Oxford il 15 ottobre 2002, «sin dalla section 11 dello Habeas Corpus Amendment Act del 1679 era stato inibito al Monarca di eludere il privilegio statuito dalla Magna Carta scegliendo di detenere taluno in “isole remote, guarnigioni ed altri luoghi” lontani dalla madrepatria britannica, per sottrarli alla possibilità di rivolgersi al giudice; la questione della natura territoriale di una base militare come Guantánamo era stata quindi posta e risolta già tre secoli fa»: cfr. G. Buonuomo, L’ordinamento giuridico internazionale dopo Guantanamo, in Questione Giustizia, n. 2, 2005, 341, nt. 77.

68 Così F. Lanchester, La Corte Suprema e l’emergenza, cit.

69 La vicenda di Yaser Esam Hamdi può essere così riassunta. Nato negli Usa, Lousiana, ma vissuto in prevalenza in Arabia, Hamdi viene catturato in Afghanistan nel 2001 e trasferito a Guantánamo nel 2002. Dopo essere venuto a conoscenza che si tratta di cittadino americano, il governo trasferisce Hamdi in un carcere militare in South Carolina, sostenendo che si tratta di un enemy combatants, che può essere detenuto a tempo indefinito senza consulenza legale e senza puntuali incriminazioni. Il padre di Hamdi presenta ricorso per habeas corpus nel 2002 davanti a una corte distrettuale della Virginia, la quale ordina alle autorità di offrire assistenza legale al detenuto. La Corte d’appello del quarto circuito ribalta questa decisione, sostenendo in termini critici che il giudice di prima istanza non aveva tenuto conto degli interessi di sicurezza nazionale. Di fronte alla Corte d’appello il governo presenta anche la dichiarazione di Michael Mobbs, consulente del Segretario della Difesa, nella quale vengono descritte le circostanze dell’arresto di Hamdi nonché una serie di testimonianze sulla sua partecipazione all’esercito dei talebani, tali da giustificare lo status di enemy combatants. Tale prove vengono ritenute insufficienti dalla Corte distrettuale; allora, la Corte d’appello fonda la sua ulteriore e definitiva risposta sugli “scopi vitali” della detenzione senza incriminazione di un enemy combatants, il cui fondamento deriva «direttamente dai poteri di guerra definiti negli articoli I e II della Costituzione», e rigetta altresì l’applicabilità della Convenzione di Ginevra. Infine, sulla base del precedente Ex parte Quirin, stabilito dalla Corte Suprema nel 1942, la Corte nega che la cittadinanza del ricorrente, catturato in una zona di guerra («in a theater of military action») all’estero, gli dia diritto sul piano costituzionale a qualche cosa che vada oltre un’indagine giudiziaria nella quale si stabilisca che il suo arresto derivi dal corretto esercizio dei poteri di guerra da parte dell’esecutivo.

70Hamdi v. Rumsfeld, 542 U.S. (2004), (Day O’ Connor, controlling).

71 Emergency Detention Act, Statute, emesso dal Congresso americano nel 1950, per prevenire il ripetersi di casi di detenzione simili a quelli posti in atto dal Governo nei confronti di americani di origine giapponese durante la seconda guerra mondiale.

72Authorization for Use of Military Force Act, cit. Sulla questione, e le problematiche a essa connesse, v. l’ampio saggio di C.A. Bradley, J.L. Goldsmith, Congressional Authorization and the War on Terrorism, in Harvard Law Review, n. 7, 2005, 2047-2133.

73Hamdi v. Rumsfield, cit., 542 U.S. (2004), (Day O’ Connor, controlling).

74Cfr. R. Dworkin, What the Court Really Said, in The New York Review of Books, n.13, 2004, 26 ss.

75V. Army Regulation 190-8, Enemy Prisoners of War, Retained Personnel, Civilian Internees and Other Detaines, sections 1-6 e 5-1, sito web: www.usmilitary.about.com

76R. Dworkin, op. cit.

77Hamdi v. Rumsfield, cit. (Souter, concurring); il Governo afferma che i detenuti di Guantánamo, nonostante non siano considerati prigionieri di guerra, il trattamento loro riservato è assimilabile a quello previsto per tale categoria; tuttavia le informazioni raccolte da testimoni e i racconti fatti da ex prigionieri raffigurano un quadro totalmente diverso. V. la dichiarazione del Segretario della Difesa Donald Rumsfeld durante una visita alla base di Guantánamo il 27 gennaio 2002, sito web: www.defenselink.mil/news/Jan2002/n01272002_200201271.html

78V. Hamdi v. Rumsfeld, cit., (Day O’ Connor, controlling). I passi citati si riferiscono, il primo, alla sentenza Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer (Steel Seizure Case) del 1952 (ma v. altresì: Home Building & Loan Assn v. Braisdell del 1934, dove si afferma che: «anche il potere di guerra non elimina i vincoli costituzionali che presidiano le libertà essenziali») e il secondo passo, alla sentenza Mistretta v. United States del 1989, come puntualmente rileva A. Benazzo, L’emergenza nel conflitto fra libertà e sicurezza, cit., 184, nt. 318.

79V. Rumsfeld v. Padilla, 542 U.S. (2004), concurring opinion del Chief Justice Renhquist e dei Justices Scalia, O’Connor, Kennedy, Thomas; dissenting dei Justices Stevens, Souter, Ginsburg, Breyer.

80 Racconta C. Bonini, Guantanamo. Usa, viaggio nella prigione del terrore, cit., 113: «Quando l’arrestano [a Jose Padilla] all’aeroporto O’Hare di Chiacago, il mondo è percorso da un brivido. Il Dipartimento di Giustizia e l’Fbi annunciano di aver catturato l’uomo che prepara un secondo 11 settembre. Se possibile di maggiore e indicibile terrore. Una bomba sporca. Un rudimentale ordigno nucleare capace di trasformare in deserto la vita di un angolo del Paese. Per quel poco che è possibile comprendere, l’accusa poggia su una serie di documenti scaricati da internet di cui Padilla viene trovato in possesso. Su una serie di incontri che lo stesso Padilla avrebbe avuto con imprecisati emissari di Al Qaeda in altrettanto imprecisate località fuori dai confini americani. Nel giugno 2002, il Presidente Bush dichiara Padilla “un serio pericolo per la sicurezza nazionale” e per lui si splanca la sepoltura nella base navale di Charleston, South Carolina». Sugli aspetti giuridico processuali della vicenda Padilla, v. M. Miraglia, Paura e libertà (Legislazione antiterrorismo e diritti di difesa negli Stati Uniti), in Questione Giustizia, n.2-3, 2004, spec. 304 ss.

81 Nella controlling opinion Rehnquist cita un precedente della Corte Suprema di oltre un secolo fa, in cui si prevedeva che: «proper defendant in a habeas corpus proceeding is the jailor or some person who has the immediate custody of the party detained, and the proceeding must be brought where the jailor is to be found», v. il caso In the Matter of Jackson, 15 Mich. 417, 439-440 (1867).

82Cfr. R. Dworkin, What the Court Really Said, cit., 29.

83Rumsfeld v. Padilla, 542 U.S. (2004), cit., 2735 (Stevens, dissenting).

84 R. Dworkin, op. cit., 28.

85 Ci si riferisce a quanto avvenuto, per esempio, in Gran Bretagna con la decisione della House of Lords, che può leggersi anche come riflesso di quelle della Corte Suprema statunitense: v. l’approfondita cronaca di C. Bassu, I Law Lords ritengono illegittime le misure antiterrorismo del Governo Blair, in Diritto pubblico comparato ed europeo, n. 1, 2005, 121 ss. Ma v. altresì l’interessante vicenda canadese esposta e argomentata da T. Groppi, Il Canada dopo l’11 settembre 2001: la ricerca di una “via canadese” per conciliare sicurezza e diritti, in Quaderni costituzionali, 2005 (in corso di pubblicazione).

86 Su questa decisione, v. la cronaca di C. Bonini, “Guantanamo anticostituzionale” un giudice federale sfida Bush, in la Repubblica dell’1 febbraio 2005, che riporta alcuni brani della sentenza come il seguente: «L’Amministrazione (Bush) sta violando uno dei più fondamentali diritti riconosciuti dalla nostra Costituzione al suo quinto emendamento: il diritto ad un giusto processo (…). L’Amministrazione, infatti, non solo impedisce ai detenuti l’accesso alle prove che giustificherebbero il loro status di “combattente nemico”. Non solo nega loro il diritto all’assistenza legale, ma, in specifiche circostanze, ha anche fondato gli elementi che contribuiscono a qualificare un prigioniero come “combattente nemico” su dichiarazioni possibilmente ottenute con la tortura o altre forme di coercizione». Sulla decisione, v. altresì i commenti, non solo favorevoli ma addirittura entusiastici, di G. Rossi, Ai confini della sicurezza, in la Repubblica del 2 febbraio 2005 e di E. Leser, I tribunali militari di Guantanamo sono incostituzionali, in Le Monde del 2 gennaio 2005.

87 V. la sentenza della Courts of Appeals for the District of Columbia Circuit: Salim Ahmed Hamdan v. Donald H. Rumsfeld, n. 04-5393, 15 luglio 2005, sito web: www.asil.org/pdfs/Hamdanv.Rumsfeld.pdf Su tale decisione, v. il commento di A. Cassese, Quella sentenza su Guantanamo, in la Repubblica del 21 luglio 2005 e di M. Tondini, Hamdan v. Rumsfeld. Se il diritto si svuota dei suoi contenuti, sito web: www.forumcostituzionale.it/contributi/Tondini.htm

88 Tale accusa ha suscitato, come prevedibile, una reazione offesa degli Stati Uniti; v. M. O’Hanlon, «Guantanamo non è simile ai gulag Amnesty chieda scusa all’America», in Il Corriere della sera del 20 giugno 2005.

89 V. la notizia: Appello dell’Osce: «Guantanamo va chiusa Aumenta il terrorismo», in Il Corriere della sera del 5 luglio 2005.

90 V. l’ampia notizia riportata dalla stampa italiana: «Guantanamo ora sarà smantellata». Bush vuole trasferire il 70% dei detenuti in altre carceri o nel Paese d’origine, in Il Corriere della sera del 7 agosto 2005.

91 Judicial parsimony, secondo la definizione di J. Reisman, Rasul v. Bush, in Journal of International Criminal Justice, n. 2, 2004, 977; v. altresì, R. Sunstein, The Smallest Court in the Land, in New York Times del 4 luglio 2004, il quale ritiene che la Corte ha lasciato le questioni centrali indecise; A. Benazzo, op. cit., 190 ss.; F. Lattanzi, La protezione internazionale della democrazia, cit., 34-35; J.C. Paye, La fine dello Stato di diritto, cit., 33 ss.

92Così, R. Sunstein, The Smallest Court in the Land, cit., 9. La minimalism theory (che si contrappone a quella perfectionist e fundementalist) è sviluppata nel vol. dello stesso R. Sunstein, Radicals in Robe: Why Estreme Right-Wing Courts are Wrong for America, New York, Basic Book, 2005.

93 Si ricorda qui la posizione di Montesquieu, De l’esprit des lois, libro XII, cap. 2: «La libertà politica consiste nella sicurezza, o almeno nell’opinione che si ha della propria sicurezza. Questa sicurezza non è mai tanto minacciata come nelle accuse pubbliche o private. Dunque dalla bontà delle leggi penali dipende principalmente la libertà del cittadino». Sulla questione, nel dibattito attuale, v. G. Montedoro, Diritto alla sicurezza e sicurezza dei diritti, in Aspenia, n. 24, 2004, 57 ss., G. de Vergottini, La difficile convivenza fra libertà e sicurezza. La risposta delle democrazie al terrorismo, in Rassegna Parlamentare, n. 2, 2004, 427-454, e, se si vuole, T.E. Frosini, Il diritto costituzionale alla sicurezza, sito web: www.forumcostituzionale.it

94 Sulla concezione dello Stato di diritto oggi, v. le rilevanti considerazioni di E. Denninger, Lo Stato di diritto o “Rule of Law”: che cos’è oggi?, nel vol. In ricordo di Vittorio Frosini, a cura di A. Jellamo e F. Riccobono, Milano, Giuffrè, 2004, 59 ss.

95R. Dworkin, What the Court Really Said, cit., 29. A proposito delle sentenze della Corte Suprema su Guantanamo, e più in generale sul ruolo del giudiziario nelle situazioni emergenziali, che «sul medio periodo si è potuta registrare una qualche rivincita di Kelsen su Schmitt: nel senso che il diritto giudiziario (nazionale e sovranazionale) si è reso protagonista di una dinamica reattiva e ha impedito che la schmittiana decisione finale si identificasse con la volontà del potere politico in carica e l’ha sottoposta, con accenti ora più cauti ora più fermi, a una consistente mitigazione, piegandola alle esigenze – se non proprio all’ossequio – dei canoni dell’habeas corpus e del due processo of law»; così A. Di Giovine, La protezione della democrazia fra libertà e sicurezza, nel vol. Democrazie protette e protezione della democrazia, cit., 5. Sui compiti dei giudici, specialmente quelli costituzionali, nella lotta al terrorismo da bilanciarsi con la salvaguardia dei diritti di libertà, cfr. le chiare pagine di A. Barak, Democrazia, terrorismo e corti di giustizia, in Giurisprudenza costituzionale, 2002, ivi, 3390, l’affermazione che «noi giudici delle moderne democrazie siamo chiamati a proteggere la democrazia sia dal terrorismo, sia dai mezzi che lo Stato intende utilizzare per combattere il terrorismo».

96 Così L. Fabiano, Garante dei diritti e giudice dei poteri: il doppio volto della Corte Suprema nelle sentenze “Guantanamo”, cit., 110, che scrive: «La Corte suprema statunitense ha più di un volto; è ago della bilancia (ma non solo), è contrappeso sulla bilancia (ma non solo), è giudice dei poteri ma è anche garante dei diritti e delle libertà».

97 Cfr. B. Ackerman, Constitutional Politics/Constitutional Law, in Yale Law Journal, vol. 99, 1989, 453 (già citato in T.E. Frosini, C. Bassu, La libertà personale nell’emergenza costituzionale, cit., 101).


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