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Il presente contributo è in attesa di pubblicazione presso i Quaderni del Seminario sui Diritti Fondamentali in Europa, Luiss University Press, nr. 2/2004

Guantánamo: un buco nero nella “terra della libertà

di Andrea De Petris
(Assegnista di ricerca, Luiss Guido Carli)

V’è una legge generale che è stata fatta o almeno adottata non solo dalla maggioranza di questo o di quel popolo, ma dalla maggioranza del genere umano: la giustizia. Questa è l’autentico limite dei diritti di ogni popolo.
Alexis De Tocqueville, La democrazia in America

(Versione Word Versione integrale con note)

Attraverso la raccolta degli elementi fattuali e giuridici che hanno condotto all’incarcerazione di alcune centinaia di individui di varie nazionalità presso la base militare USA di Guantánamo, Cuba il presente lavoro intende fornire strumenti per una valutazione analitica della vicenda. A questo scopo, pertanto, verranno di seguito succintamente riportati gli eventi che hanno portato alla reclusione dei prigionieri, gli aspetti giuridici riguardanti lo status dei detenuti, la condizione della base di Guantánamo rispetto al diritto internazionale, la posizione del Governo statunitense in merito alla legittimità dello stato di reclusione in cui versano i prigionieri della base, posta a confronto con le generali disposizioni di diritto internazionale umanitario in materia, e la disciplina normativa delle speciali Commissioni Militari che dovrebbero occuparsi di giudicarli. Infine, verranno brevemente presentati i tratti salienti delle recenti sentenze emanate dalla Corte Suprema USA in merito sia ai ricorsi di alcuni detenuti di Guantánamo, che ad altri due casi strettamente correlati a tale vicenda.

I.       Introduzione

In seguito agli attacchi terroristici dell’11 settembre 2001 contro le Torri Gemelle di New York ed il Pentagono, quartier generale delle forze armate USA, ed ai quali va attribuita anche la responsabilità per la caduta di un quarto aereo da trasporto civile, il Governo degli Stati Uniti ha intrapreso con il sostegno della Gran Bretagna un’azione militare contro il governo afgano, guidato da esponenti islamici talebani e sospettato di avere fornito supporto logistico ed economico all’organizzazione terroristica “Al-Qaida”, il cui leader Osama Bin-Laden ha più volte rivendicato la responsabilità per gli attacchi del 2001.

A partire dall’11 gennaio 2002, nella base militare statunitense della Baia di Guantánamo, Cuba, sono stati internati prigionieri catturati nella maggior parte dei casi in Afghanistan, sebbene sia stata attestata anche la presenza di individui fermati in contesti del tutto indipendenti dal conflitto afgano, come in Pakistan ed in Bosnia Erzegovina: nell’autunno 2003 il numero dei prigionieri detenuti presso la struttura “Camp Delta” di Guantánamo ammontava a 680 unità, di 42 nazionalità e 19 lingue, sebbene la capienza del carcere sia in grado di accogliere oltre 2.000 detenuti. Dall’inizio della loro detenzione, i reclusi non sono stati mai formalmente accusati di alcun crimine, non è stato istruito a loro carico alcun procedimento giudiziario da parte delle autorità statunitensi volto ad accertarne la colpevolezza in merito ad alcun tipo di reato, né è stato concesso loro diritto di difesa o accesso ad un avvocato difensore che ne rappresenti i diritti in qualsivoglia sede giudiziaria; infine, fino al giugno 2004 le autorità militari statunitensi non hanno previsto alcun procedimento giudiziario teso ad accertare la legittimità della detenzione a tempo indeterminato in cui versano i prigionieri di Guantánamo dal gennaio del 2002.

Secondo il Governo USA, i reclusi di Camp Delta sarebbero tutti affiliati dei talebani afgani o membri di Al-Qaida, e vengono descritti come “i più pericolosi, meglio addestrati e più malvagi assassini sulla faccia della terra”. Più recentemente, tuttavia, sono emersi elementi che fanno ritenere come almeno un certo numero di detenuti abbiano semplicemente svolto funzioni di basso rango nell’esercito afgano, o siano stati catturati in circostanze del tutto estranee al conflitto: è il caso ad es. di Sayed Abassin, tassista di Kabul arrestato nell’aprile 2002 mentre trasportava un presunto “signore della guerra” locale e detenuto prima in Afghanistan, poi a Guantánamo fino all’aprile 2003, quando è stato rilasciato dopo aver firmato una “dichiarazione liberatoria” con cui ha affermato di “non aver mai aver avuto a che fare con Al-Qaida ed i talebani”, e di “non aver mai avuto, né di avere futura intenzione di colpire gli interessi degli Stati Uniti e del suo popolo”. Secondo informazioni fornite da prigionieri pakistani, inoltre, gli apparati militari USA avrebbero corrisposto agli esponenti dell’Alleanza Militare afgana del Nord $ 5.000 per ogni prigioniero di cui si attestasse la sua appartenenza al regime talebano, e $ 20.000 per ogni sospetto seguace di Al-Qaida, mentre funzionari pakistani, che hanno visitato ed interrogato i 58 (secondo altre fonti 53) connazionali detenuti a Guantánamo, hanno riscontrato effettivi legami con Al-Qaida per soli otto di loro.

II.      Condizione dei prigionieri

Sebbene il Governo USA non riconosca ai detenuti di Guantánamo lo status di “prigionieri di guerra”, ufficialmente ad essi viene riservato un trattamento pari a quello previsto a coloro a cui si applica la III Convenzione di Ginevra del 1949 relativa al trattamento dei prigionieri di guerra: adeguata alimentazione, cure mediche, disponibilità di una copia del Corano per ogni recluso, possibilità di praticare le liturgie previste dalla religione islamica, accesso a libri e pubblicazioni in lingue di loro conoscenza e, secondo il Comitato Internazionale della Croce Rossa, facoltà di contatto epistolare con l’esterno. In base ad altre fonti, tuttavia, almeno in alcuni casi delle lettere indirizzate ad alcuni reclusi sono state trattenute dalle autorità militari e consegnate ai destinatari solamente dopo la loro liberazione.

I detenuti, a cui è vietato qualunque contatto con altri prigionieri, sono rinchiusi 24 ore su 24 in celle singole di m. 2,50 x 1,80, con pareti di rete metallica aperte all’osservazione esterna su tutti e quattro i lati, esposte alla luce solare durante il giorno e a quella artificiale durante la notte, e sottoposte per tutto il tempo alle temperature subtropicali esterne, in quanto prive degli impianti di aria condizionata di cui sono invece forniti tutti gli altri edifici della base. I prigionieri sono classificati dalle autorità della base non secondo il proprio nome, ma con il numero della propria cella, che possono lasciare per 90 minuti la settimana, in frazioni di 30 minuti ogni due giorni, 10 dei quali dedicati alla doccia: durata e frequenza delle uscite possono comunque essere sottoposte a restrizioni come sanzione per violazione delle regole di detenzione, tra le quali è previsto anche il divieto di intraprendere scioperi della fame, a cui le autorità hanno reagito in certi casi anche con l’alimentazione forzata. Sono previste anche celle d’isolamento con pareti d’acciaio completamente separate dall’ambiente esterno, illuminate con luce artificiale per 24 ore su 24. Inoltre, i detenuti possono essere sottoposti ad interrogatori di durata indefinita, alla sola presenza delle autorità militari e privi di patrocinio difensivo.

La III Convenzione di Ginevra del 12 agosto 1949, entrata in vigore il 21 ottobre 1950, definisce le categorie dei soggetti a cui si applica come segue:

Art. 4

A. Sono prigionieri di guerra, nel senso della presente Convenzione, le persone che, appartenendo ad una delle seguenti categorie, sono cadute in potere del nemico:

  1. i membri delle forze armate di una Parte belligerante, come pure i membri delle milizie e dei corpi di volontari che fanno parte di queste forze armate;
  2. i membri delle altre milizie e degli altri corpi di volontari, compresi quelli dei movimenti di resistenza organizzati, appartenenti ad una Parte belligerante e che operano fuori o all’interno del loro proprio territorio, anche se questo territorio è occupato, sempreché queste milizie o questi corpi di volontari, compresi detti movimenti di resistenza organizzati, adempiano le seguenti condizioni:
    1. abbiano alla loro testa una persona responsabile dei propri subordinati;
    2. rechino un segno distintivo fisso e riconoscibile a distanza;
    3. portino apertamente le armi;
    4. si uniformino, nelle loro operazioni, alle leggi e agli usi della guerra;
  3. i membri delle forze armate regolari che sottostiano ad un governo o ad un’autorità non riconosciuti dalla Potenza detentrice;
  4. le persone che seguono le forze armate senza farne direttamente parte, come i membri civili di equipaggi di aeromobili militari, corrispondenti di guerra, fornitori, membri di unità di lavoro o di servizi incaricati del benessere delle forze armate, a condizione che ne abbiano ricevuto l’autorizzazione dalle forze armate che accompagnano. Queste sono tenute a rilasciar loro, a tale scopo, una tessera d’identità analoga al modulo allegato;
  5. i membri degli equipaggi, compresi i comandanti, piloti e apprendisti della marina mercantile e gli equipaggi dell’aviazione civile delle Parti belligeranti che non fruiscano di un trattamento più favorevole in virtù di altre disposizioni del diritto internazionale;
  6. la popolazione di un territorio non occupato che, all’avvicinarsi del nemico, prenda spontaneamente le armi per combattere le truppe d’invasione senza aver avuto il tempo di organizzarsi come forze armate regolari, purché porti apertamente le armi e rispetti le leggi e gli usi della guerra.

B. Fruiranno del trattamento stabilito dalla presente Convenzione per i prigionieri di guerra anche:

  • le persone appartenenti o che abbiano appartenuto alle forze armate del paese occupato se, data questa appartenenza, la Potenza occupante, pur avendole dapprima liberate mentre le ostilità proseguono fuori del territorio da essa occupato, ritiene necessario di procedere al loro internamento, specie dopo un tentativo di queste persone, non coronato da successo, di raggiungere le forze armate cui appartenevano e che sono impegnate nel combattimento, oppure qualora non ottemperino ad un’intimazione con la quale è ordinato il loro internamento;
  • le persone appartenenti ad una delle categorie enumerate nel presente articolo, che Potenze neutrali o non belligeranti abbiano accolto sul loro territorio e siano tenute ad internare in virtù del diritto internazionale, con riserva di ogni trattamento più favorevole che queste Potenze ritenessero indicato di accordar loro e fatta eccezione delle disposizioni degli articoli 8, 10, 15, 30, quinto capoverso, 58 a 67 incluso, 92, 126 e, quando esistano relazioni diplomatiche tra le Parti belligeranti e la Potenza neutrale o non belligerante interessata, delle disposizioni concernenti la Potenza protettrice. Nel caso in cui esistano tali relazioni diplomatiche, le Parti belligeranti, dalle quali dipendono le persone di cui si tratta, saranno autorizzate a svolgere nei confronti delle stesse le funzioni che la presente Convenzione assegna alle Potenze protettrici, senza pregiudizio di quelle che dette Parti esercitano normalmente in virtù degli usi e dei trattati diplomatici e consolari.

C. [omissis]

Art. 5

La presente Convenzione si applicherà alle persone indicate nell’articolo 4 non appena cadessero in potere del nemico e sino alla loro liberazione e al loro rimpatrio definitivi.

In caso di dubbio circa l’appartenenza delle persone, che abbiano commesso un atto di belligeranza e siano cadute in potere del nemico, ad una delle categorie enumerate nell’articolo 4, dette persone fruiranno della protezione della presente Convenzione, nell’attesa che il loro statuto sia determinato da un tribunale competente.

Dal combinato disposto dei due articoli citati, dunque, risulta chiaramente evidente come, non essendo ancora stata emanata alcuna deliberazione da parte di qualsivoglia organismo giudiziario che ne attesti lo status, ai prigionieri di Guantánamo andrebbe comunque previamente riconosciuta una condizione equivalente a quella dei prigionieri di guerra, ed applicate anche a loro per intero le disposizioni della Convenzione.

D’altro canto, anche l’affermazione delle autorità militari statunitensi, di voler unilateralmente concedere ai reclusi di Guantánamo gran parte delle garanzie previste dalla III Convenzione di Ginevra contrasta fortemente con la realtà dei fatti, dal momento che questa prevede per i soggetti ai quali viene applicata un trattamento ben diverso da quello attualmente riservato ai detenuti nella base cubana.

La Convenzione sancisce infatti che: il prigioniero deve essere trattato umanamente per tutta la durata della detenzione e non può in nessun caso essere fatto oggetto di rappresaglie (Art. 13); deve essere dotato di una documentazione che ne attesti identità e dati personali, di cui non può in nessun caso essere privato (Art. 17); in nessun caso è ammessa la tortura fisica o mentale del prigioniero, che non può essere sottoposto a minacce, insulti o a trattamenti degradanti di alcun genere in conseguenza del proprio rifiuto di rispondere a domande poste dalla potenza detentrice (Art. 17);  l’isolamento è ammesso solo se necessario a salvaguardare la salute e l’incolumità del prigioniero (Art. 19); al prigioniero è consentito conservare i propri effetti personali (Art. 18), fumare e cucinarsi il pasto se e dove è possibile (Art. 26); il prigioniero deve essere incoraggiato nello studio, nello sport e nelle attività di socializzazione (Art. 38), e sono in ogni caso vietati gli interrogatori; il prigioniero deve essere detenuto in condizioni quanto meno equivalenti a quelle assicurate alle forze della potenza detentrice, che non possono in nessun caso essere pregiudizievoli per la propria salute (Art. 25); la potenza detentrice deve assicurare l’osservanza di tutte le misure necessarie e fornire al prigioniero le opportune strutture affinché il prigioniero possa godere di un adeguato stato di salute ed igiene personale (Art. 29); entro una settimana dal suo arrivo nel campo di detenzione, al prigioniero deve essere consentito di scrivere ai propri familiari (Art. 70), e in via generale di mantenere con essi regolari contatti epistolari (Art. 71), la cui censura deve avvenire nel minor tempo possibile (Art. 76); in nessun caso le punizioni a cui può essere sottoposto un prigioniero possono essere disumane, brutali o pericolose per la propria salute (Art. 89); anche se sottoposto a punizione, al prigioniero devono essere assicurate almeno due ore al giorno di attività all’aria aperta (Art. 98). Riguardo all’alimentazione forzata a cui sono sottoposti i detenuti di Guantánamo intenzionati a praticare lo sciopero della fame, non sembrano sussistere elementi per ritenere tali pratiche contrarie in via di principio al diritto internazionale, fin quando non vengono applicate per causare sofferenze non necessarie; tuttavia, ai medici coinvolti nell’esercizio di dette attività è richiesto di rispettare la volontà del detenuto che intenda rinunciare alla propria alimentazione, fin quando tale scelta sia da ricondursi ad una decisione indipendente e razionale dell’interessato (Rodlez, 240).

E’ ad ogni modo opinione corrente nel settore che, quand’anche non si applicasse ai detenuti di Guantánamo la III Convenzione di Ginevra, questi non rimarrebbero comunque privi di tutele giuridiche: la IV Convenzione di Ginevra sulla Protezione delle Persone Civili in Tempo di Guerra, approvata il 12 agosto 1949, che trova applicazione “in caso di guerra dichiarata o di qualsiasi altro conflitto armato che scoppiasse tra due o più delle Alte Parti contraenti, anche se lo stato di guerra non fosse riconosciuto da una di esse” (Art. 2.1), e riguardo a tutte “le persone che, in un momento o in un modo qualsiasi, si trovino, in caso di conflitto o di occupazione, in potere di una Parte belligerante o di una Potenza occupante, di cui esse non siano attinenti” (Art. 4.1), sancisce infatti che gli individui detenuti nell’ambito di un conflitto armato privi dei requisiti per poter essere classificati come “combattenti” vadano comunque considerati come “civili”, riconoscendo loro il diritto di ottenere la verifica della legittimità della loro reclusione.

Il Protocollo aggiuntivo alle Convenzioni di Ginevra del 12 agosto 1949, relativo alla protezione delle vittime dei conflitti armati internazionali dell’8 giugno 1977 (Protocollo I) decreta inoltre che “i membri delle forze armate di una Parte in conflitto (diversi dal personale sanitario e religioso indicato nell’articolo 33 della III Convenzione), sono combattenti, ossia hanno il diritto di partecipare direttamente alle ostilità” (Art. 43.2) e che “ogni combattente, come definito nell’articolo 43, che cade in potere di una Parte avversaria è prigioniero di guerra” (Art. 44.1), precisando che “sebbene tutti i combattenti siano tenuti a rispettare le regole del diritto internazionale applicabile nei conflitti armati, le violazioni di dette regole non priveranno un combattente del diritto di essere considerato come tale o, se cade in Potere di una parte avversaria, del diritto di essere considerato prigioniero di guerra” (Art. 44.2). Non va dimenticato, però, che “per facilitare la protezione della popolazione civile contro gli effetti delle ostilità, i combattenti sono obbligati a distinguersi dalla popolazione civile quando prendono parte ad un attacco o ad una operazione militare preparatoria di un attacco. Tuttavia, dato che vi sono situazioni nei conflitti armati in cui, a causa della natura delle ostilità, un combattente armato non può distinguersi dalla popolazione civile, egli conserverà lo statuto di combattente a condizione che, in tali situazioni, porti le armi apertamente: a) durante ogni fatto d’armi; e b) durante il tempo in cui è esposto alla vista dell’avversario, mentre prende parte ad uno spiegamento militare che precede l’inizio di un attacco al quale deve partecipare” (Art. 44.3). Si badi, ad ogni modo, che “il combattente che cade in potere di una Parte avversaria senza riunire le condizioni previste dalla seconda frase del paragrafo 3, perderà il diritto ad essere considerato prigioniero di guerra, ma beneficerà, nondimeno, di protezione equivalente, sotto ogni aspetto, a quelle che sono concesse ai prigionieri di guerra dalla III Convenzione e dal presente Protocollo. Tale protezione comprende protezioni equivalenti a quelle che sono concesse ai prigionieri di guerra dalla III Convenzione nel caso in cui la persona in questione sia sottoposta a giudizio e condannata per qualsiasi reato eventualmente commesso” (Art. 44.4), che “il combattente che cade in potere di una Parte avversaria mentre non partecipa ad un attacco o ad una operazione militare preparatoria di un attacco non perderà, a causa delle sue attività precedenti, il diritto ad essere considerato come combattente e prigioniero di guerra” (Art. 45.6) e che “il presente articolo non priverà nessuno del diritto ad essere considerato prigioniero di guerra ai sensi dell’articolo 4 della III Convenzione” (Art. 45.7).

A riguardo, infine, il Comitato Internazionale della Croce Rossa ha esplicitamente affermato nel suo Commentario alla IV Convenzione di Ginevra che “ogni persona in mano nemica deve detenere uno status in base al diritto internazionale; egli è o un prigioniero di guerra […] coperto dalla III Convenzione di Ginevra, o un civile coperto dalla IV Convenzione di Ginevra, o […] un membro del personale medico delle forze armate coperto dalla I Convenzione. Non esiste uno status intermedio: nessun individuo che si trovi in mani nemiche può essere al di fuori della legge”.

Pur non riguardando direttamente la categoria dei “prigionieri di guerra”, esistono poi altri atti prodotti nell’ambito del diritto internazionale che possono essere presi in considerazione nel contesto in esame: tra questi si annoverano le “Norme sullo Standard Minimo per il Trattamento di Prigionieri” (Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners – SMR), adottate dalla Prima Conferenza delle Nazioni Unite sulla Prevenzione del Crimine ed il Trattamento dei Colpevoli nel 1955 ed approvate dal Consiglio Economico e Sociale (Ecosoc) due anni dopo, a cui fu aggiunto un ulteriore Art. 95 nel 1977, secondo il quale qualunque individuo arrestato e imprigionato senza che sia stata sollevata alcuna accusa a suo carico dovrebbe beneficiare della maggior parte delle garanzie previste nelle SMR. Tra queste, che nel complesso ricalcano molte delle disposizioni contenute nella III Convenzione di Ginevra del 1949, vanno sottolineate le norme che sanciscono l’obbligo al rispetto di standard minimi di conforto da assicurare al prigioniero riguardo all’alloggio (Artt. 9-14), alla tutela dell’igiene personale (Artt. 15-16), al vestiario ed al giaciglio (Artt. 17-19), alla qualità dell’alimentazione (Art. 20), all’esercizio ed al movimento quotidiano all’aria aperta (Art. 21) ed all’assistenza medica (Artt. 22-25). Rispetto alla condizione in cui sono tenuti i reclusi di Guantánamo, inoltre, rivestono particolare rilievo specifiche disposizioni delle SMR:

  • Nessun prigioniero dovrebbe essere sottoposto a punizione senza essere stato previamente informato delle accuse a suo carico e senza che gli sia stata offerta la possibilità di difendersi (Art. 30.2);
  • Punizioni corporali, punizioni eseguite attraverso l’internamento in celle completamente prive di illuminazione, e tutte le forme di punizione crudeli, disumane o degradanti utilizzate come sanzioni contro infrazioni disciplinari sono assolutamente vietate (Art. 31);
  • Punizioni caratterizzate dall’isolamento o dalla riduzione dell’alimentazione non possono essere inflitte se non previa autorizzazione di un ufficiale medico che, esaminate le condizioni del prigioniero, attesti che questi è in grado di sopportare questo tipo di sanzione; lo stesso vale per ogni altra forma di punizione che possa pregiudicare la salute fisica o mentale del prigioniero; […] l’ufficiale medico deve visitare quotidianamente i prigionieri sottoposti a questo tipo di punizioni, ed è tenuto ad avvisare immediatamente il direttore della struttura detentiva ove ritenga necessaria la cessazione o la modificazione della sanzione per motivi di salute fisica o psichica (Art. 32);
  • Strumenti di costrizione come manette, catene, ferri e camicie di forza non devono mai essere utilizzate come forma di punizione, né possono ferri o catene essere utilizzati come mezzi di costrizione. Altri strumenti del genere possono essere utilizzati solo nelle seguenti circostanze: a) per prevenire fughe del prigioniero in caso di trasferimento; b) per ragioni mediche; c) per prevenire atti autolesionistici del prigioniero. In tutti i casi, gli strumenti di costrizione non devono essere utilizzati oltre il tempo strettamente necessario (Art. 33);
  • I prigionieri devono essere posti in condizione, sotto la necessaria supervisione, di comunicare con le proprie famiglie ed amici ad intervalli regolari, sia per corrispondenza che attraverso visite personali degli interessati (Art. 37);
  • A prigionieri di nazionalità straniera devono essere offerti gli strumenti idonei a comunicare con le rappresentanze diplomatiche e consolari della nazione di appartenenza; prigionieri appartenenti a nazioni prive di rappresentanza diplomatica o consolare nel Paese in cui sono detenuti devono essere posti in condizione di comunicare con la rappresentanza diplomatica dello Stato che si prende cura dei loro interessi o dell’autorità internazionale il cui compito è proteggere queste categorie di persone (Art. 38.1, .2);
  • I prigionieri devono essere regolarmente informati delle notizie più importanti, assicurando loro la lettura di giornali, periodici e pubblicazioni di istituzioni specializzate, ascoltando trasmissioni via radio, comunicazioni o strumenti simili (Art. 38.3);
  • Ogni prigioniero ha il diritto di informare immediatamente la propria famiglia della sua detenzione o del suo trasferimento presso altre istituzioni (Art. 44.3);
  • Il trasporto di prigionieri [nell’ambito del loro trasferimento ad altre istituzioni] con mezzi privi dell’adeguata ventilazione o luce, o in qualunque altro modo che li sottoponga ad ingiustificate sofferenze fisiche, è vietato (Art. 45.2);
  • Un prigioniero non ancora sottoposto a processo o condannato deve essere posto in grado di informare immediatamente la propria famiglia della sua detenzione, e devono essergli forniti gli opportuni strumenti per comunicare con la propria famiglia ed i propri amici, e per ricevere loro visite, subordinando tali facoltà alle sole restrizioni e supervisioni necessarie all’amministrazione della giustizia (Art. 92);
  • Allo scopo di esercitare il proprio diritto di difesa, un prigioniero non sottoposto a processo o condannato deve essere posto in condizione di ottenere una tutela legale gratuita, ove questa sia disponibile, e di ricevere visite del proprio legale in cui questi appronti l’organizzazione della sua difesa, preparando e fornendo al suo cliente informazioni riservate. [...] I colloqui tra il prigioniero ed il proprio legale possono essere sottoposti a controlli visivi, ma non all’ascolto da parte di ufficiali di polizia o della struttura di detenzione (Art. 93).

Si ponga a confronto in particolare quest’ultimo articolo con quanto disposto dalla disciplina delle Commissioni Militari istituite dal Governo statunitense per giudicare i prigionieri di Guantánamo riguardo ai legali civili eventualmente scelti da questi ultimi.

Va precisato che le SMR non possiedono la forza vincolante propria di uno strumento normativo, dal momento che l’Ecosoc è privo della potestà legislativa; in via generale, quindi, sembra possibile affermare che alle norme in questione spetti il rango di raccomandazioni di carattere politico o morale. D’altro canto, dette disposizioni sembrano costituire anche un’importante base di riferimento mondiale per tutte le discipline di riforma delle condizioni detentive: quando ad es. nell’Art. 31 viene statuito il divieto di “tutte le forme di punizione crudeli, disumane o degradanti”, le SMR ribadiscono quanto è stato già constatato essere oggetto di norme di diritto internazionale. Conseguentemente, sebbene non tutte le norme delle SMR siano giuridicamente vincolanti, sembra chiaro che esse possano costituire linee guida, ad es., nell’interpretazione delle disposizioni generali in materia di trattamenti crudeli, inumani o degradanti, e dunque giocare un ruolo anche nella valutazione della condizione in cui versano al momento i detenuti di Guantánamo.

III.     Status della base militare della Baia di Guantánamo

La base militare di Guantánamo fu istituita in seguito allo sbarco di truppe statunitensi nella baia omonima nell’ambito della guerra ispano-americana nel 1898. Per consentire la protezione dell’indipendenza di Cuba da parte degli USA, nel 1903 furono stipulati due Accordi internazionali tra i Governi degli Stati Uniti d’America e di Cuba: con essi l’Esecutivo cubano si impegnava a concedere in “prestito” alle forze armate USA il territorio circostante la baia di Guantánamo, insieme ad un’altra zona più estesa, per una superficie totale di km2 114, con l’esclusiva finalità di permettere la costruzione di una base militare di marines ed una struttura mineraria per lo sfruttamento del carbone, in cambio di un canone di occupazione annuo di $ 2.000 in oro, che in seguito a periodiche rivalutazioni ammonta attualmente a $ 4.085.

Attraverso l’Art. III dell’Accordo gli USA riconoscono la “sovranità ultima (ultimate sovereignty)della Repubblica di Cuba sulle aree descritte”, mentre Cuba ammette che per tutta la durata dell’occupazione da parte degli USA, questi eserciteranno “completa giurisdizione e pieno controllo” (complete jurisdiction and control) sulle zone indicate ed al loro interno.

Il concetto di “ultima sovranità” sul territorio di Guantánamo è stato interpretato nel senso che la Repubblica di Cuba conserva su di esso la sovranità, ma per tutto il tempo dell’occupazione gli USA eserciteranno la piena giurisdizione ed il totale controllo sulla baia: potestà di sovranità e potestà di giurisdizione su Guantánamo vengono dunque separate ed attribuite a soggetti internazionali diversi (rispettivamente Cuba e USA) fin quando rimarrà in vigore l’accordo citato. Anche secondo la documentazione ufficiale delle autorità militari di Guantánamo, ad ogni modo, in nessun caso la base viene considerata parte integrante del territorio statunitense.

La situazione è stata ulteriormente consolidata dal successivo Trattato sulle relazioni tra USA e Cuba del 29 maggio 1934, in cui si afferma che, fin quando le due parti contraenti non concorderanno congiuntamente delle modifiche o l’abrogazione dei citati accordi del 1903, o gli USA non abbandoneranno unilateralmente la base, essi continueranno a restare in vigore. Dal 1959, in verità, l’Avana contesta la validità dei due Trattati, pretendendo la restituzione dei territori in oggetto alla piena sovranità del Governo cubano, ma senza successo.

E’ stato fatto altresì notare come le esclusive finalità per le quali ufficialmente il territorio di Guantánamo è stato concesso in prestito agli USA dal 1903, vale a dire la costruzione e la gestione di una base militare e lo sfruttamento di giacimenti carboniferi, appaiano alquanto difficili da concordare con la realizzazione di un carcere militare di massima sicurezza.

IV.     Posizione del Governo riguardo ai prigionieri di Guantánamo e fondamenti giuridici della detenzione

Pur non riconoscendo loro lo status di “prigionieri di guerra”, il Governo USA ha sempre dichiarato di trattare i reclusi di Guantánamo secondo i principi umanitari e, compatibilmente con le necessità militari del caso, in modo conforme ai principi della III Convenzione di Ginevra del 1949 sul trattamento dei prigionieri di guerra.

In un secondo momento il Governo USA ha sostenuto di considerare le garanzie della III Convenzione di Ginevra applicabili ai prigionieri appartenenti ai combattenti talebani, ma non ai detenuti membri di Al-Qaida, che in quanto gruppo terroristico non può essere considerato parte contraente delle Convenzioni di Ginevra: conseguentemente, a questi ultimi non viene riconosciuto lo status di “prigioniero di guerra”. D’altro canto, pur ammettendo che, in quanto sostenitori del Governo ufficialmente al potere in Afghanistan al momento del conflitto contro gli alleati anglo-americani, ai detenuti talebani debba applicarsi la III Convenzione di Ginevra, le autorità statunitensi escludono che la loro posizione possa qualificarli come “prigionieri di guerra”: in conclusione, né ai primi, né ai secondi viene riconosciuto tale status.

Secondo le autorità statunitensi, i detenuti di Guantánamo non sono militari catturati nel corso di tradizionali scontri bellici, ma piuttosto colpevoli di azioni militari che hanno causato tra l’altro la morte intenzionale di civili nell’ambito di un “conflitto armato internazionale”. Pertanto, lo status riconosciuto loro – sconosciuto al diritto internazionale - sarebbe quello di “combattenti nemici” (enemy combatants”). La definizione di “combattente nemico” è stata utilizzata per la prima volta dalla giurisprudenza statunitense in una sentenza della Corte Suprema del 1942, nella quale i supremi giudici furono chiamati a pronunciarsi sulla legittimità di un processo speciale condotto da “Commissioni militari” a carico di prigionieri di guerra: otto sabotatori nazisti, catturati a Long Island (New York) e processati di fronte ad una commissione appositamente istituita dal Presidente Roosevelt e che li avrebbe poi condannati a morte, ricorsero ai supremi giudici statunitensi, che si dichiararono incompetenti a giudicare riguardo a prigionieri di guerra che in realtà non potevano esser riconosciuti tali, ma che invece meritavano la qualifica di “combattenti nemici”, cfr. Ex parte Quirin, 317 U.S. 1 (1942).

Il 20 febbraio 2002 l’ambasciatore Usa per i crimini di guerra Pierre-Richard Prosper, intervenendo alla Chatham House di Londra sul tema “Stato e trattamento dei talebani e dei detenuti di Al-Qaida” ha definito lo status di combattente nemico e le ragioni per cui nel caso in questione il Governo statunitense non ritiene applicabile la III Convenzione di Ginevra nel modo seguente:

“Il diritto di condurre una guerra in una condizione di legittima belligeranza è prerogativa dei soli Stati e delle loro forze armate o gruppi sottoposti a un comando che ne è responsabile. Singoli individui, privi dei requisiti minimi di un’organizzazione ovvero della capacità o volontà di condurre operazioni nel rispetto delle leggi di guerra non hanno alcun diritto di compiere atti di guerra nei confronti di uno Stato. I membri di Al-Qaida sono pertanto privi dei requisiti necessari ad essere considerati legittimi combattenti alla luce delle leggi di guerra. Scegliendo di violare queste leggi e compiere atti ostili, i soggetti in questione si definiscono combattenti illegali (“unlawful combatants”). E le loro condotte, mirate a colpire obiettivi civili, a farne strage in un contesto di conflitto armato internazionale, rappresentano crimini di guerra. Come abbiamo ripetutamente affermato, non siamo di fronte a normali crimini e dunque i loro responsabili non possono essere riconosciuti come “semplici criminali”. Pertanto, gli Stati Uniti, nel negare l’applicabilità della III Convenzione di Ginevra, ritengono altresì che a costoro non possa essere riconosciuto lo status di prigionieri di guerra perché non ne presentano i requisiti di cui all’Art. 4. Non sono sottoposti a un comando responsabile delle loro azioni. Non conducono operazioni in ottemperanza alle leggi ed alle consuetudini di guerra. Non vestono uniformi, né altri segni visibili che li rendano riconoscibili a distanza. Dissimulano il loro essere armati. La loro storia di attacco indiscriminato alle popolazioni civili è la prova non solo di una loro barbara filosofia, del loro disprezzo per la vita umana e le leggi, ma anche la più solida prova delle ragioni per le quali gli viene negato ogni stato di prigionieri di guerra. Ciò nonostante, gli Stati Uniti, per scelta politica, assicurano a costoro molti dei diritti dei prigionieri di guerra”.

 Secondo le autorità statunitensi, lo stato di “combattenti nemici” spetta ai soggetti a cui si applica la seguente

Ordinanza militare del Presidente degli Stati Uniti George W. Bush, 13/11/2001

Detenzione, trattamento e procedimento nei confronti di alcuni non-cittadini (“aliens”) nella Guerra al Terrorismo

Elementi costitutivi:

La valutazione dell’appartenenza alla categoria di individui cui si applica l’ordinanza viene effettuata, “caso per caso”, dal Presidente degli Stati Uniti. Figura come “individuo soggetto alla presente ordinanza” chi non è in possesso di passaporto USA e per il quale “vi siano ragioni per ritenere” che:

  • sia o sia stato membro dell’organizzazione denominata “Al-Qaida”;
  • abbia comunque partecipato, aiutato, sostenuto (o anche semplicemente progettato di commettere) atti di terrorismo internazionale idonei a colpire cittadini americani, ovvero gli interessi economici e politici del Paese, o la sua sicurezza nazionale o la sua politica estera;
  • abbia consapevolmente offerto rifugio o si sia reso complice di uno o più individui di cui ai punti a) e b).

Il soggetto al quale viene riconosciuta l’applicabilità della presente ordinanza sarà subordinato a regole di detenzione fissate dal Dipartimento della Difesa USA in luoghi che il Pentagono riterrà idonei, conoscerà nei modi e nei tempi che il Presidente riterrà opportuni il suo destino processuale, affidato a “Commissioni Militari”, tribunali speciali in cui tutti i ruoli previsti in giudizio (giudice, pubblico ministero, avvocato difensore) saranno esercitati da personale militare, la cui nomina verrà effettuata attraverso ordinanze e regolamenti del Segretario della Difesa USA. Le ordinanze ed i regolamenti di nomina delle Commissioni Militari dovranno assicurare, tra l’altro, che il processo in tali sedi sia “completo ed equo”, e che queste “giudichino sia in forza dei fatti che della legge” (Sez. 4, punto 2); al tempo stesso, si fa presente che, in forza dell’ordine esecutivo sulla protezione di informazioni classificate, protette dal divieto di divulgazione non autorizzata, o altrimenti custodite dalla legge, “il trattamento, l’ammissione alla prova e l’accesso a materiali ed informazioni di tale specie sono regolate anche con il potere di disporre il processo a porte chiuse” (Sez. 4, punto 4).

L’ordinanza dichiara inoltre la “non applicabilità alle Commissioni Militari dei principi di legge e delle regole di valutazione della prova generalmente vigenti nei processi penali celebrati nelle corti distrettuali degli Stati Uniti” (Sez. 1, lett. f), nonché la “giurisdizione esclusiva” per le Commissioni Militari  “con riferimento ai reati commessi dagli individui di cui alla presente ordinanza”, i quali “non avranno diritto di ricorrere, o di far ricorrere altri nel proprio interesse, agli strumenti di impugnazione necessari a sostenere, direttamente o indirettamente, procedimenti di riesame di fronte a Corti degli Stati Uniti o di un singolo Stato o Paese estero, o di un tribunale internazionale” (Sez. 7, lett. b). Infine, nella loro disciplina i tribunali sono sottratti anche al diritto processuale penale delle corti marziali in tempo di guerra.

Successivamente, rispondendo alle interrogazioni della “Commissione Interamericana per i Diritti Umani”, le autorità statunitensi hanno precisato:

  • che non applicandosi ai prigionieri di Guantánamo la III Convenzione di Ginevra del 1949, gli USA non sono tenuti ad istituire alcun tribunale incaricato di attestarne lo status giuridico, come previsto dall’Art. 5 della Convenzione citata;
  • che solo nel momento in cui fossero stati formalmente accusati di crimini ai detenuti sarebbero stati riconosciuti i diritti all’assistenza legale e le altre garanzie procedurali previste in tali casi, mentre in base al diritto internazionale umanitario essi non hanno diritto ad un avvocato o accesso ad un tribunale;
  • che, in merito alla condizione di detenzione prolungata in cui i detenuti di Guantánamo si trovano dall’inizio del 2002 ed alla sua legittimità, avendo a che fare con combattenti nemici illegali, catturati nel corso di un prolungato conflitto armato, ad essi non spetta lo status di prigionieri di guerra, e comunque, anche qualora lo fossero, il Governo USA non si considera in alcun modo obbligato alla loro liberazione o al loro rimpatrio, quantomeno fino alla conclusione delle ostilità.

V.      Disciplina delle Commissioni Militari

Come stabilito nell’Ordinanza Militare del Presidente Bush del 13/11/2001, la competenza a giudicare le sorti dei prigionieri di Guantánamo viene attribuita a delle apposite Commissioni Militari, tribunali speciali composti esclusivamente da personale dell’esercito USA.

Il Dipartimento della Difesa ha quindi emanato l’Ordinanza n. 1 per le Commissioni Militari, 21/3/2002finalizzata a stabilire i criteri direttivi, attribuire le responsabilità e prescrivere delle procedure in conformità alla Costituzione USA e all’Ordinanza Militare Presidenziale del 13/11/2001 (di seguito: O.M.P.), per i processi instaurati dinanzi alle Commissioni Militari nei confronti di persone soggette all’O.M.P., in modo da garantire loro un completo ed equo processo.

L’Ordinanza stabilisce le modalità di istituzione e la procedura di funzionamento delle Commissioni (§§ 2, 6), la loro giurisdizione (§ 3), composizione (§ 4) e le garanzie procedurali degli imputati (§ 5).

L’organico delle Commissioni prevede tra l’altro la costituzione di un collegio difensivo, guidato da una persona che esercita le funzioni di pubblico ministero presso una forza armata USA, sovrintendendo a tutta l’attività difensiva in conformità all’O.M.P., garantendo la migliore gestione del personale e delle risorse, evitando i conflitti di interesse e facilitando l’adeguata rappresentanza di tutti gli imputati. Il responsabile del collegio difensivo designerà uno o più Ufficiali Militari che esercitino funzioni di pubblico ministero presso una forza armata USA per condurre la difesa in ogni caso dibattuto dinanzi ad una Commissione Militare con la funzione di “Avvocato Difensore Assegnato”, i cui doveri consistono nel:

  • difendere con zelo l’imputato nei limiti di legge, indipendentemente dall’opinione personale del difensore sulla colpevolezza dell’imputato;
  • rappresentare gli interessi dell’imputato in ogni procedimento di riesame previsto dalla presente Ordinanza.

Riguardo alla scelta del difensore, l’imputato può:

  • scegliere un Ufficiale Militare con le stesse caratteristiche dell’Avvocato Difensore Assegnato per sostituirlo, purché esso sia stato dichiarato idoneo ad accettare tale incarico. Dopo tale scelta, il difensore assegnato originario sarà sollevato da tutti i suoi doveri relativi a quel caso; tuttavia, su richiesta dell’Accusa, l’Autorità Nominante può consentire al difensore assegnato originario di continuare a rappresentare l’imputato in qualità di secondo avvocato difensore assegnato;
  • scegliere di servirsi di un avvocato civile da lui designato, senza spese per il Governo USA, che acquisirà la funzione di “Avvocato Difensore Civile”, purché egli: 1) sia cittadino statunitense; 2) sia ammesso all’esercizio della pratica legale in uno Stato membro degli USA o dinanzi ad una Corte federale; 3) non sia stato sottoposto a sanzioni o azioni disciplinari per comportamento scorretto da parte di qualsiasi corte, ordine forense o altra autorità governativa competente; 4) sia stato autorizzato ad accedere alle informazioni classificate come “segrete”; 5) abbia firmato un accordo scritto per l’osservanza di tutti i regolamenti e le istruzioni applicabili agli avvocati relative anche alla condotta da tenere durante i procedimenti.

La scelta di un avvocato difensore civile non solleva l’avvocato difensore designato dai doveri stabiliti a suo carico dalla presente Ordinanza, e l’abilitazione di un avvocato difensore civile non garantisce la sua presenza ai procedimenti della Commissione che si tengono a porte chiuse o l’accesso alle informazioni protette dalla presente Ordinanza.

Pertanto, anche in seguito all’eventuale decisione dell’imputato di avvalersi di un avvocato civile di propria scelta, del quale per altro resta incerta la possibilità di partecipare a tutte le fasi ed avere accesso a tutte le informazioni del procedimento, l’avvocato difensore militare designato dalle autorità militari rimane ad ogni modo membro del collegio difensivo, ed in quanto tale autorizzato ad assistere a tutti gli incontri tra l’imputato e l’avvocato civile da lui scelto.

Tra le procedure a beneficio dell’imputato è previsto che:

  • l’Accusa fornisca all’imputato i capi d’imputazione in una lingua a lui conosciuta;
  • l’imputato si presuma innocente fino alla prova della sua colpevolezza;
  • l’Accusa faccia conoscere alla Difesa, conformemente alle norme di sicurezza previste dalla presente ordinanza, le prove che intende introdurre nel processo e gli elementi di prova, noti all’Accusa, che tendono a scagionare l’imputato;
  • l’imputato non sia obbligato a testimoniare durante il processo, sebbene ciò non escluda l’ammissibilità come prova di precedenti dichiarazioni o di un precedente comportamento dell’imputato.

Come già menzionato, dall’inizio della loro detenzione i prigionieri di Guantánamo sono regolarmente sottoposti dalle autorità della base ad interrogatori le cui modalità di esecuzione ed i cui esiti sono oggetto di segreto militare, sprovvisti di ogni assistenza legale. Secondo le disposizioni appena citate, gli elementi raccolti nel corso di tali interrogatori possono essere ammessi come prova nel corso dei procedimenti di fronte alle Commissioni Militari.

e)       l’imputato possa ottenere testimoni e documenti per la propria difesa nella misura che sarà ritenuta necessaria e ragionevole dall’Ufficiale Presidente della Commissione Militare. L’accesso alle prove dovrà comunque essere conforme alle disposizioni di sicurezza, le quali prevedono che l’Ufficiale Presidente della Commissione:

  • possa emanare delle ordinanze protettive per la salvaguardia di “informazioni protette”;
  • su richiesta dell’Accusa o di propria iniziativa, possa ordinare, se ciò sia necessario per proteggere gli interessi degli Stati Uniti ed evitando che nel corso del procedimento vengano rivelati segreti di Stato a persone non autorizzate a conoscerli: A) la cancellazione dai documenti posti a disposizione dell’Accusa, dell’avvocato difensore assegnato o dell’avvocato difensore civile, di alcune particolari notizie contenute nelle informazioni protette; B) la sostituzione delle informazioni protette con una parte o un riassunto delle informazioni stesse; oppure C) la sostituzione delle informazioni protette con un’esposizione dei fatti rilevanti che esse avrebbero potuto provare. Inoltre, nessuna informazione protetta potrà essere ammessa fra le prove per essere presa in considerazione dalla Commissione, se non presentata dall’Avvocato difensore assegnato.

L’Autorità Nominante delle Commissioni ordinerà che le indagini svolte e le altre risorse difensive siano poste a disposizione della Difesa in quanto l’Autorità Nominante lo ritenga necessario per lo svolgimento di un completo ed equo processo.

In altre parole, è l’Autorità Nominante (dal 21 giugno 2003: il Vice-Segretario della Difesa Paul D. Wolfowitz, cfr. Ordinanza n. 2 sulle Commissioni Militari, § 2) a decidere in ultima istanza se ed in quale misura mettere a disposizione della Difesa prove ed esiti delle attività investigative. Inoltre, nel caso in cui l’Ufficiale Presidente decreti l’ammissibilità di “informazioni protette” nel procedimento, queste possono circolare solo nell’aula in cui vengono presentate, rendendo di fatto impossibile per la Difesa qualsiasi attività di verifica sulla loro consistenza, a partire dall’eventuale ricerca di testimoni in grado di accreditarle o smentirle. Infine, solo l’avvocato difensore assegnato – nominato anch’esso dal Dipartimento della Difesa – può presentare “informazioni protette” per conto della Difesa affinché ne sia verificata l’ammissibilità come prova nel procedimento, mentre tale facoltà è interdetta all’avvocato difensore civile eventualmente scelto dall’imputato.

Le competenze delle Commissioni Militari sono state ulteriormente precisate dal Dipartimento della Difesa in otto “Military Instructions”, emanate il 30 aprile 2003 ovvero otto regolamenti di attuazione dei principi fissati dall’Ordinanza n. 1 del 21 marzo 2003.

Tra questi, riveste una particolare importanza l’Istruzione n. 2, in cui si precisano in maniera dettagliata le competenze delle Commissioni Militari, specialmente in ordine alle tipologie di reati perseguibili, prendendo a riferimento in primo luogo le “leggi di guerra”.

L’istruzione n. 2 afferma in un primo momento che nessun reato può essere giudicato da una Commissione Militare ove esso non fosse stato previsto prima che l’azione fosse commessa. D’altro canto, nello stesso atto si precisa come esso non contenga un elenco completo dei reati giudicabili da una Commissione Militare, ma che intende solamente illustrare i principi della legge comune di guerra, senza tuttavia fornire un’enumerazione esauriente degli atti riconosciuti da detta legge. L’assenza di un determinato reato nell’elenco di quelli più oltre enumerati, quindi, non esclude la processabilità di tale reato.

Tale disposizione sembra quanto meno sollevare dei dubbi in merito all’eventuale potestà delle autorità statunitensi di inserire in qualunque momento ulteriori fattispecie di reato tra quelle per cui potrebbero essere perseguiti i prigionieri di Guantánamo.

La stessa Istruzione n. 2 fornisce le seguenti “definizioni” dei concetti utilizzati per definire l’ambito di competenza delle Commissioni Militari, anche in questo caso traendo riferimento dalle “leggi di guerra”:

  • Immunità del combattente: sotto la legge di guerra, solo un legittimo combattente gode dell’”immunità del combattente” o del “privilegio del belligerante” per la condotta legittima delle ostilità durante un conflitto armato;
  • Nemico: Si intende per “nemico” ogni entità con la quale gli Stati Uniti o le forze ad essi alleate possano essere impegnati in un conflitto armato, o che si stia preparando ad attaccare gli Stati Uniti. Il concetto di “nemico” non è limitato a nazioni straniere, o ad organizzazioni militari straniere o a membri di esse, ma include in modo specifico ogni organizzazione di terroristi di ampiezza internazionale.

Secondo questa definizione, quindi, può essere configurato come nemico non solo un soggetto impegnato in un conflitto armato contro gli USA, ma anche contro una forza loro alleata, o chi non abbia ancora intrapreso azioni di attacco contro gli USA, ma si stia “preparando a farlo”: la portata dello specifico concetto di “nemico” viene conseguentemente estesa in una misura impossibile da quantificare con certezza sul piano sia spaziale che temporale. Altrettanto dicasi per la possibilità di ricomprendere in tale categoria anche organizzazioni terroristiche “di ampiezza internazionale”: un concetto difficilmente verificabile in modo oggettivo, che finisce per rendere indeterminata la differenza tra dette organizzazioni (rientranti nella competenza delle Commissioni Militari, e dunque sottratte alla giurisdizione statunitense ordinaria) e gli autori di singole fattispecie criminali dello stesso ordine.

  • Nel quadro di un conflitto armato o associato con un conflitto armato: Tale espressione esige un nesso tra la condotta e le ostilità armate, che può riguardare il tempo, il luogo o l’intento della condotta in relazione alle ostilità militari, ma non si limita ad essi. Ciò che qualifica questo elemento non è la natura o il carattere del conflitto, ma il nesso con il medesimo. Questa situazione non esige una dichiarazione di guerra, lo sviluppo di reciproche ostilità o uno scontro che coinvolga una forza armata regolare nazionale. Un singolo atto ostile, o un suo tentativo, può fornire una base sufficiente di tale nesso, purché la sua ampiezza o la sua gravità si elevino fino al livello di un “attacco armato” o di un “atto di guerra”, o il numero, la potenza, la dichiarata intenzione o l’organizzazione della forza siano tali che l’atto, o il suo tentativo, equivalgano all’attacco di una forza armata. Del pari, l’esigenza del nesso sarà soddisfatta da una condotta intrapresa od organizzata con la conoscenza o con l’intento di dare inizio a un simile atto ostile, o a contribuire all’inizio delle ostilità.

L’Istruzione n. 2 prosegue definendo una prima categoria di reati tradizionalmente perseguibili da autorità militari in quanto configurabili come “crimini di guerra”, tra cui sono ricomprese le fattispecie di: omicidio volontario di persone tutelate; attacco a civili, ad oggetti civili o a beni tutelati; cattura di ostaggi; uso come scudi umani di persone tutelate; tortura; causazione di lesioni gravi, mutilazioni e menomazioni; uso del tradimento o della perfidia; violenza carnale.

A questa prima sezione se ne aggiunge una seconda, elencante gli “altri illeciti perseguibili dalle Commissioni”, che comprende i reati di: dirottamento o minacciata sicurezza di aerei o imbarcazioni; terrorismo; omicidio; devastazione di proprietà; aiuto al nemico; spionaggio; spergiuro e falsa testimonianza; ostruzione al corso della giustizia e alle Commissioni Militari.

Affinché i reati rientranti in questa seconda categoria siano legati alla disciplina delle “leggi di guerra” – e devono esserlo per rientrare nella giurisdizione delle Commissioni Militari – è necessario che essi siano stati commessi o che siano associati ad un contesto di conflitto armato. Come emerge dalla lettura dell’Istruzione n. 2, tuttavia, la definizione del nesso tra il singolo atto e le ostilità armate risulta estremamente vaga, e pertanto assai difficile da accertare in maniera tendenzialmente oggettiva, dal momento che è la gravità della condotta, o del suo tentativo, a stabilire in sostanza la sua associabilità ad un contesto di conflitto armato. Ne deriva un’estensione del concetto di “conflitto armato” tale da attribuire alla giurisdizione militare una competenza potenzialmente in grado di comprendere di fatto pressoché ogni forma di condotta illecita.

Sostanzialmente, dunque, la posizione assunta dal Governo USA riguardo al trattamento giuridico dei detenuti di Guantánamo produce un esito evidentemente contraddittorio: da un lato, infatti, le autorità statunitensi si rifiutano di configurare i reati di cui sono accusati i reclusi della base cubana – sia che si tratti di combattenti talebani che di appartenenti ad Al-Qaida – come connessi ad un contesto di “conflitto armato” in senso tradizionale, negando pertanto loro lo status di prigionieri di guerra e le garanzie riconosciute in tale caso dal diritto internazionale umanitario; dall’altro, tuttavia, le medesime autorità finiscono per delineare una nuova concezione di “conflitto armato”, funzionale alla definizione delle competenze delle Commissioni Militari, i cui confini sono talmente vaghi da poter ricomprendere anche fattispecie criminali tradizionalmente affidate agli organi giurisdizionali ordinari.

VI.     Le decisioni della Corte Suprema sulle istanze di Habeas Corpus presentate da detenuti di Guantánamo ed altri “combattenti nemici”

Tra il novembre 2003 ed il febbraio 2004, la Corte Suprema degli Stati Uniti ha dichiarato ammissibili i ricorsi di alcuni detenuti di Guantánamo contro precedenti decisioni di Corti statunitensi, che avevano negato la propria competenza a decidere sulla legittimità dello stato di prigionia in cui erano tenuti i ricorrenti presso la base militare cubana, ed alla possibilità di invocare la tutela del loro diritto di Habeas Corpus di fronte ad organismi giurisdizionali statunitensi.

Il 28 giugno 2004 sono state quindi emanate le sentenze in merito a tre casi presentati di fronte ai massimi giudici USA, a cui si aggiunge la decisione riguardante un cittadino statunitense classificato come “combattente nemico”, detenuto fin dall’inizio in territorio USA. I casi in questione sono:

  • Shafiq Rasul et Al. v. George W. Bush, President of the United States, et Al., No. 03-334 - Cit.: Rasul v. Bush, 542 U.S. (2004);
  • Fawzi Khalid Abdullah Fahad Al Odah et Al. v. United States et Al., No. 03.343 - Cit. Al Odah v. United States, 542 U.S. (2004) (deciso congiuntamente alla sentenza precedente);
  • Hamdi et Al. V. Rumsfeld, Secretary of Defense, et Al., n. 03-6696 - Cit.: Hamdi v. Rumfseld, 542 U.S. (2004)
  • Rumsfeld, Secretary of Defense v. Padilla et Al., n. 03-1207 – Cit.: Rumsfeld v. Padilla, 542 U.S. (2004)

a) Rasul v. Bush & Al Odah v. United States

Agli inizi del 2002 i ricorrenti Rasul, Al Odah ed altri (per un totale di 16 individui, di cui 12 di cittadinanza kuwaitiana, 2 di cittadinanza australiana e 2 di cittadinanza britannica) furono catturati dalle forze armate USA tra l’Afghanistan ed il Pakistan nell’ambito del conflitto tra Stati Uniti e gli esponenti del regime talebano. Le forze armate USA trasferirono i ricorrenti nella base militare di Guantánamo, Cuba, dove sono detenuti da oltre due anni. I prigionieri hanno presentato una petizione per un writ of certiorari onde avvalersi del diritto di Habeas Corpus, conformemente al General Federal Habeas Corpus Statute, 28 U.S.C. §§ 2241-2243. In particolare, il § 2241 autorizza le Corti di distretto a ricevere “nell’ambito della giurisdizione di propria competenza” istanze di Habeas Corpus da parte di persone che sostengano di essere “detenute in violazione delle […] leggi degli Stati Uniti”.

Il Governo USA, rifacendosi alla sentenza della Corte Suprema Johnson v. Eisentrager, 339 U.S. 763 (1950), ha sostenuto che le corti statunitensi non dispongono della competenza giurisdizionale riguardo agli stranieri (“aliens”) catturati all’estero e detenuti a Guantánamo. In Eisentrager la Corte Suprema aveva stabilito che le corti federali USA non potevano ricevere la richiesta di applicazione del diritto di Habeas Corpus presentata da 21 cittadini tedeschi catturati durante la II Guerra Mondiale in Cina, giudicati da una Commissione Militare insediata a Nanchino e quindi incarcerati nel carcere militare statunitense di Landsberg am Lech, in Germania. In particolare, i supremi giudici decretarono che “nulla nelle leggi (“statutes”) degli Stati Uniti riconosce a degli stranieri catturati all’estero la potestà di richiedere la verifica del diritto di Habeas Corpus”. Inoltre, la Corte sostenne che la Costituzione USA non riconosce ad un prigioniero la potestà di richiedere la verifica del proprio diritto di Habeas Corpus qualora: “1) si tratti di uno straniero nemico (“enemy alien”) 2) che non abbia mai fatto ingresso o non abbia mai risieduto negli Stati Uniti, 3) che sia stato catturato al di fuori del territorio statunitense e quindi tenuto sotto custodia militare come prigioniero di guerra, 4) che sia stato processato e condannato da una Commissione Militare al di fuori del territorio degli Stati Uniti 5) per violazioni delle leggi di guerra commesse al di fuori del territorio degli Stati Uniti 6) e che sia stato per tutto il tempo recluso al di fuori del territorio degli Stati Uniti”.

Si noti come, a prescindere da ulteriori accertamenti che andrebbero effettuati caso per caso su tutti i soggetti attualmente detenuti a Guantánamo, quanto meno due dei sei elementi fattuali contenuti in Eisentrager non trovano certamente applicazione nella controversia in oggetto: ai ricorrenti, così come del resto a tutti gli altri reclusi nella base cubana, per stessa ammissione delle autorità statunitensi non andrebbe riconosciuto lo status di prigionieri di guerra; inoltre, aspetto ancora più rilevante, nessuno dei prigionieri di Guantánamo è stato per il momento sottoposto ad alcun giudizio, né tanto meno condannato, da parte di qualsivoglia tribunale militare o civile, all’interno o all’esterno del territorio USA.

Nel corso dei precedenti gradi di giudizio, inoltre, era stato chiamato in causa un secondo precedente della Corte Suprema, Ahrens v. Clark, 335 U.S. 188 (1948), per negare la competenza delle Corti statunitensi a giudicare in merito alla condizione dei detenuti di Guantánamo: in esso si stabiliva che la District Court del Distretto di Columbia non aveva giurisdizione per valutare le istanze di Habeas Corpus presentate da stranieri detenuti ad Ellis Island (New York) in quanto la frase contenuta nella legge federale sull’Habeas Corpus “all’interno della giurisdizione di propria competenza” richiedeva la presenza fisica dei ricorrenti all’interno del territorio sul quale si esercitava la giurisdizione della Corte.

Sia la Corte di Distretto che la Corte d’Appello avevano respinto l’istanza per l’accertamento del proprio diritto di Habeas Corpus presentata da Rasul, Al Odah ed altri, affermando che i casi in oggetto rientravano nella fattispecie disciplinata in Eisentrager. Gli interessati hanno quindi presentato ricorso in proposito di fronte alla Corte Suprema, la quale, con una decisione redatta dal Giudice Stevens, ha accolto la loro richiesta annullando le sentenze delle Corti inferiori.

Vari osservatori hanno sottolineato come nei casi in questione la Corte avrebbe avuto modo di verificare l’attendibilità del parallelo di Eisentrager, sorto nell’ambito di un tradizionale conflitto militare, con il contesto che ha condotto all’incarcerazione dei due ricorrenti, ovvero la lotta al terrorismo internazionale. In effetti, da più parti è stato rilevato come la particolare condizione della base militare di Guantánamo renda con tutta probabilità difficilmente praticabile una similitudine con Eisentrager, in cui l’attestazione dell’incompetenza delle Corti USA a giudicare in proposito si fondava in primo luogo sulla collocazione del luogo di detenzione dei ricorrenti al di fuori della giurisdizione statunitense; diversamente, in Rasul ed Al Odah i ricorrenti hanno sostenuto che il luogo della loro detenzione presenta nei fatti una condizione sostanzialmente identica alla detenzione all’interno del territorio degli Stati Uniti, dal momento che questi dispongono a tutti gli effetti della “completa giurisdizione” sulla base di Guantánamo per effetto degli accordi del 1903, rinnovati con il trattato del 1934.

Il Governo USA ha ribadito in giudizio le argomentazioni di Eisentrager, secondo cui “le Corti statunitensi non dispongono della potestà di giurisdizione riguardo alla richiesta di Habeas Corpus presentata da stranieri collocati all’estero e detenuti al fuori del territorio sovrano degli Stati Uniti”. I ricorrenti hanno ribattuto che ognuno dei sei elementi fattuali contenuti in Eisentrager, a loro giudizio almeno in parte assenti nei casi in oggetto, si era dimostrato essenziale per la decisione della Corte, e che lo status della base di Guantánamo produceva una situazione iniziale nettamente differente da quella prevista in Eisentrager, impedendone l’applicazione in Rasul e Al Odah.

Nel dirimere la controversia, in realtà, la Corte si è ispirata ad un altro proprio precedente, capace di superare Eisentrager: in Braden v. 30th Judicial District Court of Kentucky, 410 U.S. 484 (1973), infatti, era stato decretato che la presenza di un prigioniero all’interno del territorio sul quale si esercita la giurisdizione della Corte competente non rappresenta un requisito assolutamente necessario per riconoscere all’interessato il proprio diritto ad Habeas Corpus; affinché ciò avvenga, afferma la Corte in Braden, è sufficiente che il soggetto che ha in custodia il detenuto ricorrente sia subordinato alle garanzie processuali in materia di Habeas Corpus (cfr. 28 U.S.C. § 2241), e che dunque una Corte statunitense sia legittimata a giudicare della sua condotta nel caso specifico. Secondo questa interpretazione, dunque, i ricorrenti di Rasul ed Al Odah hanno il pieno diritto di richiedere alla giurisdizione USA la verifica della conformità della loro detenzione alle leggi degli Stati Uniti, essendo un dato acclarato che i custodi dei detenuti in oggetto – ovvero, le autorità militari della base di Guantánamo – sono a tutti gli effetti sottoposti alle leggi federali statunitensi citate, e che la loro condotta in merito alla detenzione dei ricorrenti può senza dubbio essere sottoposta a valutazione da parte di un organo giurisdizionale USA.

Le autorità governative statunitensi avevano ammesso nel corso del dibattimento che la disciplina federale in materia di Habeas Corpus giustificherebbe nel caso in questione una competenza giurisdizionale delle Corti federali rispetto alle istanze presentate da cittadini USA detenuti a Guantánamo. La Corte Suprema, tuttavia, ha ribadito che il § 2241 non opera alcuna distinzione tra cittadini statunitensi e stranieri detenuti da autorità federali, rendendo pertanto piuttosto improbabile che, attraverso la disposizione citata, il Congresso avesse inteso far dipendere la portata delle garanzie previste dalla legge federale in materia di Habeas Corpus dalla cittadinanza di appartenenza del detenuto.

Il Governo statunitense aveva inoltre anche posto in dubbio nel corso del dibattimento la possibilità di un’applicazione extraterritoriale delle leggi federali, escludendo pertanto l’eventuale disponibilità del diritto di Habeas Corpus per i prigionieri di Guantánamo. La Corte ha ribattuto in proposito che, indipendentemente dalle generali presunzioni di non applicabilità del diritto statunitense in ambiti extraterritoriali, non è possibile escludere l’applicazione della legislazione in materia di Habeas Corpus riguardo a soggetti detenuti “entro la completa giurisdizione ed il pieno controllo degli Stati Uniti”.

Da sottolineare come nell’occasione la Corte citi esattamente la terminologia utilizzata negli accordi tra USA e Cuba del 1903.

Dal momento che gli Stati Uniti esercitano “completa giurisdizione e pieno controllo” sulla base militare di Guantánamo, dunque, essa si trova all’interno della giurisdizione territoriale degli Stati Uniti, indipendentemente dal fatto che questi esercitino o meno piena sovranità su di essa.

Le autorità statunitensi avevano infine sostenuto che ammettere l’esercizio della giurisdizione sulle petizioni di Habeas Corpus presentate dai detenuti di Guantánamo avrebbe interferito in modo diretto nella conduzione della campagna militare contro Al-Qaida ed i suoi sostenitori da parte dell’Esecutivo federale, attività che secondo il disposto costituzionale ricadrebbe nella competenza esclusiva del Governo degli Stati Uniti; del pari, anche la detenzione di combattenti catturati rientrerebbe nella esclusiva competenza del Presidente federale, in quanto Comandante in Capo delle forze armate USA. Il fatto che nella sua decisione la Corte non abbia presentato alcuna osservazione in proposito lascia supporre che i Supremi Giudici non abbiano trovato convincenti le suddette argomentazioni.

Decidendo in tal senso, la Corte Suprema USA sembra aver indirettamente fornito una risposta ai colleghi della Corte d’Appello inglese, che il 6 novembre 2002, nell’ambito del procedimento” The Queen on the application of Abbasi and another v. Secretary of State and Commonwealth Affairs et al., Case No: C/2002/0617A; 0617B, riguardante il cittadino britannico Feroz Ali Abbasi, detenuto a Guantánamo, aveva osservato come “in evidente violazione dei principi fondamentali riconosciuti da entrambe le giurisdizioni [quella inglese e quella statunitense] e dal diritto internazionale, al momento il Sig. Abbasi viene arbitrariamente detenuto in un “buco nero della legalità” (“a legal black-hole”)”, contestando il fatto che “Mr. Abbasi debba essere sottoposto a detenzione a tempo indeterminato in un territorio sul quale gli Stati Uniti detengono il controllo esclusivo, senza alcuna opportunità di far verificare la legittimità della sua detenzione di fronte ad alcuna corte o tribunale”

b) Hamdi v. Rumsfeld

Yaser Edam Hamdi, di nazionalità saudita ma, in quanto nato negli Stati Uniti, fornito della cittadinanza americana, è stato catturato in Afghanistan alla fine del 2001 nel corso delle operazioni militari che hanno coinvolto le truppe statunitensi. Anch’egli, una volta riconosciuto come “combattente nemico”, è stato trasportato presso la base di Guantánamo nel gennaio 2002, e lì detenuto fino all’aprile dello stesso anno, quando le autorità militari USA hanno appreso della sua cittadinanza americana; a questo punto ne è stato decretato per tale ragione il trasferimento in un primo momento presso la base navale di Norfolk, in Virginia, e successivamente presso la struttura militare di Charleston, in South Carolina, dove è attualmente internato. In virtù del suo status di “combattente nemico”, il Governo USA si ritiene in diritto di poterlo tenere recluso a tempo indeterminato senza l’obbligo di elevare a suo carico accuse di alcun genere.

Il padre di Hamdi ha quindi presentato istanza di Habeas Corpus a favore del figlio, allo scopo di ottenere un accertamento giurisdizionale della legalità della sua detenzione.

Il ricorso ha sottoposto alla Corte Suprema due questioni distinte:

  • possono gli Stati Uniti mantenere in detenzione un proprio cittadino ritenendolo un combattente nemico senza accusarlo di alcun crimine, e in caso affermativo, per quanto tempo, e
  • laddove un detenuto contesti il proprio status di combattente nemico, può avvalersi di del diritto di Habeas Corpus, ed in quale forma?

In merito alla prima questione, la Corte d’Appello del IV Circuito aveva decretato che dei combattenti nemici possono essere legalmente detenuti senza bisogno di elevare ufficialmente accuse a loro carico. In merito al secondo interrogativo, il Governo aveva fornito nel giudizio di prima istanza una propria documentazione: detto materiale, prodotto sulla base delle dichiarazioni di un certo Michael Mobbs, autodefinitosi “consigliere speciale del Sottosegretario della Difesa per le questioni procedurali”, il quale rivendicava familiarità con le circostanze che hanno condotto all’arresto e alla detenzione di Hamdi, era stato utilizzato dalle autorità militari statunitensi come unico elemento di prova per attestarne la qualifica di combattente nemico; la Corte di Distretto aveva giudicato insufficiente allo scopo la documentazione esibita dall’Esecutivo, invitandolo a produrre ulteriori atti che giustificassero la reclusione di Hamdi. Il Governo era quindi ricorso alla Corte d’Appello, che invece aveva considerato la documentazione presentata “più che sufficiente” allo scopo, criticando nel contempo la Corte di Distretto, accusata di essersi spinta con la sua decisione ben oltre la finalità del procedimento in esame.

Come detto, a questo punto il padre di Hamdi è ricorso alla Corte Suprema, che ha annullato quanto disposto dalla Corte d’Appello, rinviando il caso alla corte inferiore per un ulteriore esame del procedimento. I massimi giudici hanno in primo luogo ammesso la legittimità della potestà del Governo di mantenere in detenzione cittadini statunitensi riconosciuti come combattenti nemici, ove catturati su un campo di battaglia mentre partecipavano ad azioni ostili contro gli apparati militari USA. Al tempo stesso, tuttavia, essi hanno stigmatizzato l’approccio al caso seguito dalla Corte d’Appello, che avrebbe assicurato garanzie troppo esigue al cittadino Hamdi in merito all’accertamento della legalità della sua detenzione.

Nella loro deliberazione, i supremi giudici hanno tratto ispirazione dalla sentenza Youngstown Sheet & Tube Co. V. Sawyer, 343 U.S. 579 (1952), in cui il Giudice Jackson nella sua opinione concorrente aveva decretato che le materie che investono la potestà di agire dell’Esecutivo possono essere divise in tre categorie, a seconda se: 1) il Congresso aveva espressamente o implicitamente autorizzato l’atto del Presidente, 2) aveva taciuto sulla questione, o 3) aveva esplicitamente o implicitamente posto in essere atti incompatibili con l’iniziativa dell’Esecutivo. Mentre gli atti rientranti nella prima tipologia non presentano problemi per quanto concerne il caso in esame, in quanto Congresso e Governo operano di comune intesa, i provvedimenti appartenenti alle altre due categorie richiedono una verifica dell’effettiva natura dei poteri presidenziali: tra questi, gli atti rientranti nella terza categoria sollevano le problematiche più complesse, dal momento che un Presidente che intenda esercitare la propria autorità persino in presenza di una esplicita opposizione del Congresso finirà sempre per porsi in qualche misura in conflitto con il sistema costituzionale statunitense di pesi e contrappesi.

In Hamdi il Governo ha rivendicato piena autorità riguardo alla detenzione di cittadini statunitensi, al punto da potersi eventualmente opporre anche al Congresso. Nel caso in questione, peraltro, secondo l’Esecutivo la Corte non avrebbe alcuna necessità di verificare ulteriormente la legittimità della reclusione, dal momento che lo stesso Congresso avrebbe di fatto legittimato un tale provvedimento attraverso l’Autorizzazione all’uso delle Forze Armate (Authorization on the Use of the Military Force – AUMF) emanato poco dopo l’11 settembre 2001, con cui si permetteva al Presidente di utilizzare tutta “la forza appropriata e necessaria” per prevenire che gli organizzatori degli attacchi del 2001 potessero ripetere tali atti in futuro. Il ricorrente, padre del detenuto Hamdi, ha invece sostenuto che una forma di detenzione del genere sarebbe stata esclusa attraverso l’emanazione del Non-Detention Act, 18 USC § 4001 (a) oltre 50 anni or sono, con cui si stabiliva che “nessun cittadino può essere imprigionato o detenuto in altro modo se non in esecuzione di una legge del Congresso”.

Rispetto alle tre categorie di atti presidenziali esposti in Youngstown, il Governo ha quindi sostenuto che i provvedimenti in oggetto ricadrebbero nella prima categoria di misure, per le quali i poteri presidenziali sarebbero al massimo grado, in quanto esercitati di concerto con il Congresso. Tuttavia, quand’anche la Corte dovesse considerare detti provvedimenti come appartenenti alla seconda o terza categoria - ove il Congresso non si sia espresso sulla questione o si sia opposto all’iniziativa -, il Presidente disporrebbe comunque del potere di mantenere in detenzione cittadini statunitensi.

Sul punto in oggetto, la maggioranza dei Supremi Giudici ha in conclusione individuato nell’AUMF argomenti sufficienti a soddisfare i requisiti previsti nel § 4001 (a), dal momento che la detenzione di nemici catturati in battaglia risulterebbe sufficientemente correlato all’esercizio dell’intervento militare, contemplato dall’autorizzazione all’esercizio della “forza appropriata e necessaria”. In un’opinione parzialmente concorrente, i Supremi Giudici hanno invece ritenuto che, per trovare applicazione, il § 4001 (a) richiederebbe un’autorizzazione più profonda di quella decretata dall’AUMF, citando tra l’altro il Giudice Jackson, il quale in Youngstown aveva osservato che “il Presidente non è il Comandante in Capo del Paese, ma solo delle Forze Armate”, e concludendo la loro argomentazione sostenendo che in via generale si potrebbe configurare che l’Esecutivo sia autorizzato ad agire contro un pericolo imminente, escludendo tuttavia che sia questo il caso nella vicenda in esame, dal momento che Hamdi è detenuto ormai da oltre due anni. Di diversa opinione il Giudice Thomas, dissenziente sul punto dal momento che, a suo parere, la legalità della detenzione di Hamdi troverebbe sufficiente fondamento nei poteri di Comandante in Capo attribuiti al Presidente dall’AUMF.

In conclusione su questo primo punto, ad ogni modo, all’interno della Corte si è costituita una maggioranza di cinque contro nove favorevoli al mantenimento di Hamdi in detenzione, mentre i giudici Souter e Ginsburg hanno presentato un’opinione concorrente favorevole al riconoscimento ad Hamdi del diritto di contestare l’attribuzione a suo carico dello status di combattente nemico. Secondo il Giudice Thomas, dissenziente sull’argomento specifico, le misure finora seguite avrebbero invece assicurato “tutte le valutazioni a cui Hamdi aveva diritto, date le circostanze”.

La più forte opposizione all’opinione di maggioranza è venuta dal Giudice Scalia, il quale, pur concordando con i Giudici Souter e Ginsburg che l’AUMF costituisce un’autorizzazione sufficiente per una detenzione senza un previo procedimento di Habeas Corpus, ha poi contestato che nessuna combinazione di poteri del Congresso e del Presidente può considerarsi equivalente ad una sospensione congressuale del writ di Habeas Corpus, necessaria per giustificare l’operato presidenziale nell’occasione: dal momento che il Congresso non ha sospeso il writ, dunque, le uniche due opzioni possibili sarebbero di accusare Hamdi di un qualche crimine o di rilasciarlo.

La maggioranza dei Giudici, invece, nel considerare l’AUMF un atto sufficiente a soddisfare le condizioni previste dal § 4001 (a), hanno comunque stabilito che l’unica giustificazione per una detenzione con le caratteristiche di quella a cui è sottoposto Hamdi va rinvenuta nell’intento di impedire ad un combattente nemico di ritornare sul campo di battaglia, e ciò solamente fintanto che siano ancora in corso le ostilità.

Sembra opportuno sottolineare come, accogliendo questo punto dell’argomentazione della Corte, la detenzione di Hamdi risulterebbe con tutta probabilità ingiustificata, dal momento che in Afghanistan le ostilità in senso proprio sembrano ormai essersi concluse: Amnesty International parla infatti di “un conflitto internazionale in Afghanistan tra l’ottobre del 2001 ed il giugno del 2002”, momento in cui  il governo talebano è stato destituito e sostituito da un Esecutivo provvisorio con il placet delle autorità statunitensi. Le azioni di resistenza perpetrate da esponenti talebani in alcune zone del Paese sembrano difficilmente comparabili con lo scenario di aperte ostilità registrato al momento dell’ingresso delle truppe anglo-americane in Afghanistan, nell’ambito del quale si è verificato l’arresto di Hamdi; d’altro canto, l’ipotesi di una continuità tra ostilità militari vere e proprie e le risposte a sporadiche azioni di resistenza solleverebbe dubbi non indifferenti sull’attendibilità dei criteri utilizzati per ottenere un oggettivo accertamento della cessazione dello stato di guerra in senso proprio, che per quanto concerne in questa sede risulta secondo i Supremi Giudici l’elemento decisivo per individuare il limite temporale della legittimità della detenzione di Hamdi. Altrettanto improbabile appare l’argomentazione per cui l’intervento militare statunitense sarebbe ancora pienamente attivo altrove, dal momento che ne deriverebbe una effettiva indeterminatezza del concetto di ostilità militari tanto sul piano spaziale che su quello temporale, con evidente indebolimento, anche nei confronti di cittadini statunitensi, di quelle garanzie che la Corte Suprema mostra comunque di voler tutelare. Ancora più dubbia, da questo punto di vista, appare infine la legalità della detenzione sine die di “combattenti nemici” statunitensi catturati in contesti diversi da quello afgano.

Non caso, a questo proposito il Governo USA si è affrettato a precisare che, per la stessa natura del conflitto in corso, risulta estremamente arduo accertare con chiarezza l’inizio e la fine delle ostilità in una “guerra al terrore”. La Corte ha comunque ribadito che, fin quando ufficialmente in Afghanistan sussistano ancora aperte ostilità militari, lo stato di detenzione in cui versano soggetti nella condizione di Hamdi rientra nell’ambito del “necessario ed appropriato uso della forza” da parte delle autorità USA, ed è quindi legittimato dall’AUMF.

Sulla seconda questione, ovvero se sussistano strumenti legali di cui Hamdi possa avvalersi per far accertare la legalità del proprio status di combattente nemico attribuitogli dalle autorità USA, la Corte ha riconosciuto l’interesse del Governo ad un efficiente funzionamento delle strutture militari, la cui funzionalità potrebbe essere messa a rischio laddove queste ultime fossero tenute a seguire le procedure tradizionali in termini di indagini ed audizioni per attestare lo status di combattente nemico di ciascun prigioniero catturato nel corso di azioni belliche. D’altro canto, i Supremi Giudici non hanno rinvenuto nelle documentazioni fornite dalle autorità militari dirette ad attestare la legittimità dell’attribuzione dello status di combattente nemico ad Hamdi prove sufficienti a riguardo, dal momento che una procedura del genere presenta un rischio troppo elevato di privare illegittimamente un individuo della propria libertà, aggiungendo che “ogni dibattimento in cui le asserzioni di fatto dell’Esecutivo sono semplicemente ritenute corrette, senza alcuna opportunità per il supposto combattente nemico di fornire prove in senso contrario presenta profili di incostituzionalità”.

Eventuali standard di prova fissati dall’Esecutivo per supportare le sue asserzioni in casi come quello in esame possono essere ammessi laddove sia statuita la possibilità della loro confutazione in sede giudiziale: fintanto che, come nel caso di Hamdi, all’accusato non viene consentito alcun accesso ad un procedimento giudiziale, questi non dispone nemmeno dell’opportunità di contestare quelle che, fino a quel momento, rimangono delle semplici asserzioni da parte delle autorità statunitensi. La Corte non ha ritenuto sedi adatte allo scopo gli interrogatori a cui è stato sottoposto Hamdi nel corso della sua detenzione, mentre ha giudicato idonei dei tribunali militari eventualmente autorizzati ed organizzati in modo adeguato.

Nel corso del dibattimento, il Governo ha anche giustificato il proprio diritto di detenere combattenti nemici a tempo indeterminato sia per sottoporli ad interrogatori che per impedirne il ritorno sul campo di battaglia: sul punto il Giudice O’Connor ha esplicitamente statuito che “una detenzione a tempo indeterminato finalizzata ad interrogare i prigionieri non è autorizzata”, mentre la misura rimane legittima nel solo caso in cui miri ad impedire al recluso di tornare a combattere.

Infine, come già accaduto in Rasul ed Al Odah, le autorità statunitensi hanno rivendicato una concezione dei poteri presidenziali in veste di Comandante in Capo talmente ampia che un’autorizzazione del Congresso ad emanare provvedimenti di detenzione non sarebbe ad ogni modo necessaria. In proposito, pur senza entrare nel merito della questione, avendo già giudicato l’AUMF un provvedimento sufficiente a derogare al Non-Detention Act, la Corte ha rifiutato in via di principio la posizione sostenuta dal Governo, precisando che “uno stato di guerra non rappresenta un assegno in bianco (“a blank check”) in favore del Presidente, quando sono in gioco i diritti dei cittadini degli Stati Uniti”.

c)  Rumsfeld v. Padilla

Il cittadino statunitense, Jose Padilla, noto anche con il nome di Abdullah Al Muhajir, è stato arrestato su richiesta delle autorità di pubblica sicurezza del Distretto Meridionale di New York a Chicago l’8 maggio 2002, in quanto accusato di coinvolgimento con Al-Qaida e gli attacchi terroristici del 2001. La Corte di Distretto competente ha nominato d’ufficio Donna Newman avvocato difensore di Padilla; questi, il 9 giugno 2002, dopo un mese di detenzione a New York, è stato trasferito nel carcere militare di Charleston, South Carolina, in esecuzione di una disposizione emanata dal Presidente Bush e dal Segretario della Difesa Rumsfeld che lo identificava come “combattente nemico”, ed affidato ufficialmente alla custodia del Comandante Melanie Marr. Due giorni dopo, l’11 giugno 2002, la Newmann, all’oscuro del trasferimento del suo cliente,  ha presentato ricorso di Habeas Corpus presso la Corte di Distretto di New York perché fosse accertata la legalità della detenzione di Padilla.

Le questioni su cui la Corte Suprema è stata chiamata a pronunciarsi nel caso in questione sono:

  • se il ricorso per Habeas Corpus è stato opportunamente presentato presso la Corte di Distretto di New York, e
  • se il Presidente detiene l’autorità di mantenere Padilla sotto custodia militare a tempo indeterminato senza elevare alcuna accusa a suo carico.

La Corte di Distretto ha in primo luogo attestato la legalità dell’individuazione di Rumsfeld come controparte del caso in oggetto, per via del suo “personale coinvolgimento” nella vicenda in quanto Segretario della Difesa, giudicando la sua assenza fisica nel Distretto Meridionale irrilevante ai fini del ricorso. Infine, la Corte di primo grado ha ritenuto legittima la detenzione di Padilla e di altri combattenti nemici catturati in territorio statunitense in tempo di guerra deliberata dal Presidente USA, nella sua veste di Comandante in Capo, indipendentemente dall’esistenza di atti del Congresso che ne approvino l’operato.

La Corte d’Appello del II Circuito ha ribaltato questo verdetto, reputando illegittimo un stato di reclusione come quello stabilito dal Presidente, essendo questi sprovvisto del potere di detenere cittadini statunitensi sul territorio USA in tempi di guerra, in mancanza di un provvedimento del Congresso diretto in tal senso.

La Corte Suprema ha a sua volta ribaltato la deliberazione della Corte d’Appello, rinviando il caso alla sede inferiore per un supplemento d’esame e ritenendo che il Distretto Meridionale non avesse la competenza per giudicare sull’istanza di Habeas Corpus inoltrata da Padilla, che si riferirebbe ad un atto legislativo federale. Di conseguenza, la Corte non ha espresso alcuna valutazione sulla portata dei poteri presidenziali nel caso in esame.

 Il Chief Justice Rhenquist, partecipe dell’opinione di maggioranza, ha in primo luogo individuato nel Comandante Marr la corretta controparte del ricorso inoltrato da Padilla, in quanto secondo la disciplina di Habeas Corpus l’antagonista del ricorrente è il soggetto responsabile della struttura in cui questi è detenuto: dal momento che, in questa veste, il Comandante Marr può essere parte di procedimenti giurisdizionali solo in South Carolina, la Corte ha escluso la competenza in proposito del Distretto Meridionale di New York.

Secondo l’opinione dissenziente del Giudice Stevens, a cui si sono uniti i Giudici Souter, Ginsburg e Breyer, invece, la corretta controparte del ricorso andava individuata nel Segretario della Difesa Rumsfeld, mentre Padilla avrebbe diritto di essere ascoltato in sede giudiziaria riguardo al suo status di combattente nemico.

Il Giudice Stevens ha tenuto inoltre a precisare la peculiarità della detenzione in cui versa il ricorrente, evidenziando in primo luogo la circostanza che il Governo non aveva preventivamente informato il legale di Padilla, Newman, dell’intenzione di trasferire il suo cliente in South Carolina: questa infrazione della “onorevole e consolidata prassi di fornire  informazione in modo leale alla controparte” da parte dell’Esecutivo rappresenterebbe la causa scatenante della confusione sorta nel caso in oggetto, dal momento è lecito presumere che se l’avvocato Newman fosse stata informata a tempo debito del trasferimento sotto custodia militare del proprio cliente, avrebbe con tutta probabilità presentato l’istanza di Habeas Corpus due giorni prima, quando la presenza fisica di Padilla a New York avrebbe reso il Distretto Meridionale competente a decidere sulla questione.

L’opinione di maggioranza, invece, ha ribadito l’interpretazione della legge federale sull’Habeas Corpus per cui la corretta controparte di un ricorso in materia è “la persona che ha in custodia il ricorrente”: pertanto, Rumsfeld non può essere considerato la corretta controparte nel giudizio in esame, in quanto non esercitava un controllo fisico sul prigioniero al momento della presentazione del ricorso.

Il Giudice Stevens ha quindi richiamato Braden v. 30th Judicial District Court of Kentucky, 410 U.S. 484, già citato in Rasul v. Bush ed Al Odah v. United States, dove la Corte Suprema aveva statuito che “fin quando è possibile sottoporre il soggetto che detiene il detenuto ricorrente a provvedimenti giurisdizionali, la Corte può emanare un "writ entro la propria giurisdizione" (“within its jurisdiction”) richiedendo che il prigioniero sia condotto alla sua presenza per ascoltarlo in merito al suo ricorso … anche se il prigioniero stesso è detenuto al di fuori del territorio sul quale si esercita la competenza giurisdizionale della Corte”. Il Giudice Stevens ritiene quindi Rumsfeld la corretta controparte nel giudizio in oggetto, tenuto conto sia della sua “familiarità con le circostanze della detenzione di Padilla, che del suo personale coinvolgimento nella gestione del caso”. Inoltre, rifacendosi al precedente della Corte Suprema Ex Parte Endo, 323 U.S. 283 (1944), che statuiva come nel caso in cui un’istanza di Habeas Corpus venga inoltrata presso una sede giurisdizionale, e successivamente il ricorrente sia trasferito in un’altra località, la competenza ad esaminare l’istanza di Habeas Corpus viene comunque stabilita in base al primo ricorso presentato, il Giudice Stevens ha osservato che, ove il legale di Padilla avesse inoltrato l’istanza di Habeas Corpus presso il Distretto Meridionale di New York mentre il suo cliente era ancora detenuto in quella sede, il caso sarebbe risultato sostanzialmente identico ad Endo. L’opinione di maggioranza, dal canto suo, ha escluso che Endo possa avere una qualche rilevanza nel caso in esame, dal momento che il Distretto Meridionale non ha mai acquisito un’effettiva competenza giurisdizionale sul ricorso di Padilla.

In ultima analisi, è possibile affermare che, ove la Corte fosse chiamata di nuovo a pronunciarsi sulla vicenda in seguito al nuovo giudizio della Corte d’Appello, a cui il caso è stato rinviato con le ragioni citate, una maggioranza di cinque Giudici su nove (i quattro dissenzienti più il Giudice Scalia, che in Hamdi ha considerato legittimo l’accertamento della legalità di ogni forma di detenzione a cui sia sottoposto un cittadino statunitense fin quando non sussista un atto del Congresso che sospenda il writ di Habeas Corpus) potrebbe decidere di accordare a Padilla il diritto di Habeas Corpus richiesto.

Conclusioni?

Pensare di poter porre una parola definitiva al termine di questo stringato excursus, per di più su una materia di tale portata, appare quanto meno velleitario: quel che è possibile tentare, a questo punto, è fornire forse un breve spunto di riflessione, inevitabilmente segnato dalla provvisorietà che ammanta, sotto tutti i punti di vista, l’intera vicenda qui considerata.

E’ stato sottolineato, giustamente, come ancora una volta la Corte Suprema sia giunta, sia pure con tutti i limiti temporali che il suo ruolo le impone, a porre un freno allo stravolgimento di quei valori e principi “che nelle situazioni di emergenza possono subire limitazioni temporanee, ma che non possono essere denegati in maniera permanente senza un mutamento sostanziale dell’ordinamento”: d’altro canto, è altrettanto vero come in altre occasioni gli stessi Supremi Giudici statunitensi si siano dimostrati assai più sensibili allo Zeitgeist del momento, che non ai principi costituzionali che pure avrebbero dovuto tutelare, salvo correggersi una volta superata l’emergenza di turno, e non di rado battendosi solennemente il petto per gli errori commessi. Nel caso di specie, peraltro, la situazione assume aspetti quasi paradossali, nel momento in cui sono in massima parte individui esterni all’ordinamento che decreta la sospensione dei loro diritti fondamentali a sopportare tali restrizioni, in virtù di una presunta tutela della sicurezza di coloro i quali invece ne fanno parte e, attraverso le istituzioni chiamate a rappresentarli, decidono in proposito.

Nei numerosi ed eclatanti casi in cui è accaduto, nell’anteporre l’osservanza del diritto alle pulsioni contingenti a cui certamente i suoi componenti non erano indifferenti la Corte Suprema è stata spesso coadiuvata da soggetti esterni – esponenti dell’Esecutivo, avvocati ed esperti di diritto su tutti: è il caso allora di domandarsi se, in una realtà globalizzata come quella attuale, il rispetto dei diritti fondamentali non esiga oramai l’intervento non solo degli addetti ai lavori, ma di tutti i membri di questa comunità di dimensioni oramai necessariamente indefinite, consapevoli del fatto che la considerazione per cui “la libertà aiuta a tenere unita la nostra cultura e svela le contraddizioni tra ciò che l’America afferma di essere e ciò che è realmente” non possa e non debba più attagliarsi esclusivamente agli Stati Uniti.


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