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In corso di pubblicazione negli atti del Seminario su “Il giudice e l’uso delle sentenze straniere. Modalità e tecniche della comparazione giuridica” , a cura di G. Alpa

La giurisprudenza costituzionale e la comparazione

di Paolo Ridola
(Professore ordinario di diritto costituzionale comparato nella Facoltà di Giurisprudenza dell’Università “La Sapienza” di Roma

La mia relazione non proporrà una rassegna compiuta della giurisprudenza italiana e di altri paesi sul tema dell’uso delle sentenze straniere da parte del giudice costituzionale. Essa è articolata in tre parti. Nella prima parte tenterò un inquadramento generale del problema del ruolo e del metodo della comparazione negli itinerari argomentativi del giudice costituzionale. Nella seconda parte prenderò in esame alcuni trend giurisprudenziali e problemi particolari che sono ricorrenti nello studio delle giurisprudenze costituzionali. Infine, svilupperò considerazioni conclusive sull’uso del metodo comparativo da parte delle corti costituzionali nel quadro degli sviluppi dello <stato costituzionale cooperativo>.1

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I.- Quello della comparazione nelle sentenze degli organi di giustizia costituzionale è un tema complesso, il quale si inscrive nella riflessione dei giuristi e dei comparatisti sul ruolo della comparazione nella richterliche Rechtsfindung2, una riflessione i cui itinerari, da Constantinesco a Dölle, da Batiffol a Gorla, a Zweigert, a Esser, ed ancora, per restare alla cerchia dei costituzionalcomparatisti, da Tushnet a Häfelin, da Kaiser a Posner, da Starck a Kriele a Häberle, si intrecciano con quella più generale sul metodo e sulle finalità della comparazione giuridica.

Si profila peraltro, su questo terreno, un ulteriore nodo problematico che tocca più da vicino il tema dell’uso dell’argomento comparativo nella giurisprudenza costituzionale. Esso rinvia alla linea di tensione tra la comparazione costituzionale e la tradizione del diritto pubblico dello stato nazione, con il suo robusto impianto di categorie e di apparati dogmatici formatisi entro il bozzolo impenetrabile ed esclusivo della statualità. Mi limito a ricordare la vigorosa polemica, condotta all’inizio degli anni Sessanta del XX secolo da Josef Kaiser, il quale rivendicava con forza le potenzialità della comparazione nel diritto pubblico, contestando drasticamente il giudizio di un altro maestro di quegli anni3, Hans Nawiasky, secondo il quale sarebbe precluso trarre conclusioni per l’interpretazione del diritto vigente <aus geschichtlich entfernten und staatlich getrennten Rechtszuständen>.4 In breve – e sarà questo in sostanza il filo conduttore della mia relazione – il difficile rapporto con la tradizione del giuspositivismo statualistico ha posto, ed in qualche misura continua a porre, problemi e difficoltà peculiari nell’uso del metodo comparativo nella giurisprudenza costituzionale. Questa premessa può non sorprendere, peraltro, se si considera che in Svizzera, in Francia ed in Germania la riflessione sull’uso della comparazione e del diritto straniero da parte del giudice nella sua attività interpretativa si è sviluppata inizialmente, prima ancora che sul terreno civilistico, su quello del diritto internazionale privato. Esaminando la giurisprudenza tedesca fino agli anni Sessanta, Hans Dölle osservò che, mentre la comparazione era diventata una canone sempre più consueto e diffuso per il legislatore, che di essa si serve per trarne indicazioni e suggerimenti per il miglioramento e per la riforma del diritto nazionale, la penetrazione del metodo comparativo nella giurisprudenza aveva incontrato maggiori resistenze. Il giudice, osservava Dölle, è chiamato a giudicare secondo il diritto del proprio paese, e l’horror alieni juris è in un certo qual modo intrinseco allo schema del giudizio nella tradizione del giuspositivismo statualistico: solo laddove la lex fori rinvia ad un diverso ordinamento, ad un diritto straniero, il giudice – questa la conclusione della ricerca- può dare applicazione ad esso ed aprirsi alla comparazione.5

Si tocca qui, mi sembra, un punto decisivo, in quanto il rinvio al diritto straniero nel diritto internazionale privato si colloca nello stesso solco tracciato dalla statualità, è perfettamente coerente con il “sistema Westfalia”. La comparazione costituzionale, invece, quando venga trasferita dal piano dell’ispirazione e dell’ausilio nei processi di riforma costituzionale su quello dei canoni di interpretazione del testo costituzionale, scardina sia il “sistema Westfalia” e le gerarchie normative interne alla statualità che le consolidate certezze sul ruolo del giudice costituzionale e sui confini della sua attività interpretativa. Scardina l’uno, il “sistema Westfalia”, perché fa rifluire nell’interpretazione costituzionale la rete delle interdipendenze che condizionano in misura crescente lo stato costituzionale contemporaneo, a causa della tendenza in atto da alcuni decenni alla generalizzazione di un patrimonio costituzionale che trascende i confini degli stati, al delinearsi di un nuovo <cosmpolitismo costituzionale>6, non più fondato su basi giusnaturalistiche, ma sulla formazione di circuiti comunicativi fra le esperienze dello stato costituzionale cooperativo.7 Ma in questo modo, la comparazione costituzionale scardina altresì l’altro pilastro del giuspositivismo statualistico, quello rappresentato dall’idea di un giudice costituzionale interamente incluso nelle maglie dello stato-nazione introverso.8

Qui davvero si toccano i problemi cruciali della comparazione giuridica. Ragionando infatti dal punto di vista della teoria dei sistemi9, la comparazione giuridica supera i limiti di sistema, non solo perché spinge a portare lo sguardo sulle differenze e sulle peculiarità degli ordinamenti, ma soprattutto perché porta il comparatista ad uscire dalle maglie di un sistema giuridico che gli è familiare per assumere la prospettiva di un osservatore esterno. Questo è, come ci ha insegnato Gino Gorla in pagine insuperabili10, il problema della comparazione giuridica, perché essa richiede a chi la pratica di prendere le distanze dalla dogmatica e dal retroterra culturale di un determinato ordinamento, che sono, peraltro, componente essenziale della sua formazione.

Non può negarsi che ciò ponga difficoltà tutt’affatto peculiari agli organi di giustizia costituzionale, per i quali assumere questa prospettiva di distanza può portare allo scoperto uno stato di tensione con il ruolo di garanzia dell’idea di costituzione come legge superiore e di custodi del livello più elevato della legalità. Se la comparazione giuridica esige – come ha indicato Niklas Luhmann nella sua opera fondamentale Das Recht der Gesellshaft – di prendere le distanze dalle <Wertungen> – si badi bene, non solo dal diritto positivo, è una prospettiva di distanza più profonda – dei singoli ordinamenti11, se essa avvicina il comparatista al sociologo che studia la realtà dall’esterno più che al giurista che considera l’ordinamento dal suo interno, se, infine, essa richiede di superare – “aufheben”, in senso hegeliano – la <dicotomia> fra teoria sociologica e teoria giuridica del diritto12, non c’è dubbio che questo approccio ponga, con riguardo alla giurisprudenza delle corti costituzionali, particolari motivi di difficoltà. Ragioni di difficoltà, che possono essere superate, o per lo meno relativizzate, muovendo dal presupposto che le costituzioni sono prodotto della cultura e il diritto costituzionale è <Kulturwissenschaft>, che i testi rinviano ai contesti storico-culturali nei quali si collocano,e che all’interno di questi contesti si depositano nel tempo e nello spazio stratificazioni, ma si intersecano e si succedono anche processi di recezione e mutue interdipendenze: muovendo, secondo l’impostazione sviluppata da Peter Häberle sulla scia dell’ Integrationslehre smendiana e della teoria del Vorverständnis nell’interpretazione giuridica formulata da Joseph Esser, dall’assunto che le costituzioni non possono essere comprese solo nel quadro di rigide gerarchie normative, che anch’esse vanno interpretate dinamicamente come <law in action>, e che il loro vigore, la loro <Geltung> è inseparabile dall’interpretazione.13 E’ una traccia, questa, che ha una scia risalente nella storia del pensiero giuridico, in Italia risale per lo meno a Vico.14 Nel 1886 Josef Kohler, uno dei precursori della teorizzazione del metodo comparativo, annoverava la comparazione come fattore essenziale per <guardare dentro> all’ <atmosfera spirituale> che avvolge il legislatore: la storia di altre esperienze giuridiche e la comparazione apparivano, infatti, come <leve potentissime> nell’interpretazione delle leggi, perché lo sguardo su altri orizzonti di <cultura> ci mostra come bisogni analoghi si siano fatti strada ed abbiano formato oggetto di regolazione e conduce la giurisprudenza (concludeva Kohler) “ins Leben”, nella vita.15

Inseguendo le suggestioni di questa discussione, le potenzialità, e allo stesso tempo gli elementi di difficoltà, dell’uso della comparazione nella giurisprudenza costituzionale sono tanto maggiori quanto più larga è la prospettiva metodologica che il comparatista assume: se egli, anzitutto, muove dal presupposto che la comparazione non ha solo uno scopo di conoscenza scientifica (il che potrebbe dirsi, in generale, per ogni approccio disciplinare: <comparativa est omnis investigatio>, secondo l’insegnamento di Nicola da Cusa), essenzialmente finalizzata alla migliore comprensione del diritto interno, né solo quello di favorire il rinnovamento della legislazione, né ancora quello di rendere consapevoli delle direttrici di unificazione e di omologazione del diritto al di là dei confini degli stati: un tema, quest’ultimo, consueto negli studi comparatistici, e risalente almeno ai primi del Novecento ed all’influenza del positivismo filosofico. Se si muove dal presupposto, più precisamente, che la comparazione attinga il livello più profondo dell’interpretazione, nel senso che essa dilata le opzioni argomentative del giudice ed amplia il raggio delle esperienze che egli prende in considerazione di fronte ad alternative di decisione. Un terreno, questo, sul quale evidentemente al giudice non bastano gli strumenti offerti dal diritto positivo né l’illusione di risalire dalla comparazione ad una sorta di diritto universale. Gli si richiede di muoversi, per l’appunto, sul terreno storico-culturale, quello delle <Wertungen> , che è un terreno che, per sua natura, predispone ad orientare l’uso dell’argomento comparativo su apprezzamenti di ordine valutativo. In breve, la Rechtsvergleichung come strumento dell’argomentazione e dell’interpretazione, come quinto canone dell’interpretazione, secondo il suggerimento di Häberle16, o ancora come base di un argomentare su basi teleologiche, secondo quello di Christian Starck.17

Questo è, riassunto nei suoi termini essenziali, il dibattito sul posto della comparazione nell’iter argomentativo del giudice. Quanto al problema del metodo, mi limito a segnalare che in particolare la dottrina tedesca e quella statunitense lo hanno affrontato negli ultimi decenni anche con attenzione alla giurisprudenza costituzionale. Da questa discussione è emerso con forza che, anche rispetto a quest’ultima, l’assunzione di una prospettiva comparativa richiede un allargamento degli orizzonti aldilà dei confini dell’approccio consueto al giuspositivismo statualistico. Nel ricco e stimolante dibattito che si sta svolgendo da qualche anno nella letteratura statunitense18, è stato rilevato che l’uso del metodo comparativo nella giurisprudenza conduce a superare sia un approccio strettamente legato ai testi, quello che viene comunemente ricondotto alle posizioni del Justice Scalia, sia quello, definito come expressivism, che si differenzia dal precedente per il rilievo peculiare che attribuisce alla storia, e perché muove dalla premessa che ogni ordinamento costituzionale rechi l’impronta individualizzata delle condizioni peculiari di ciascun paese, ma che, perciò stesso può tradursi anch’esso in un ostacolo all’assunzione di una prospettiva comparativa da parte della giurisprudenza. Nonostante la revisione critica cui è stato sottoposto da alcuni anni da parte della dottrina comparatistica (mi riferisco, fra gli altri, agli studi di Pierre Legrand19), maggiori potenzialità e migliore rendimento è sembrato offrire, anche alla luce dell’esame della giurisprudenza, l’approccio funzionale nell’interpretazione, risalente a Roscoe Pound (ma ripreso dalla letteratura europea, da Sacco, da Zweigert e, fra i costituzionalisti, da Starck)20, il quale assume la comparazione come chiave di volta per considerare quale funzione svolgono le norme e gli istituti giuridici all’interno di un determinato sistema giuridico e sociale, e la utilizza pertanto come chiave di apertura ad una considerazione essenzialmente dinamica dell’ordinamento.

II.- Se ora ci accostiamo ad una considerazione più puntuale di alcune esperienze di giustizia costituzionale, la prima impressione è che il riferimento esplicito a sentenze di Corti di altri Paesi sia complessivamente sporadico ed inconsueto. Più diffuso, peraltro, nella fase del consolidamento delle esperienze di giustizia costituzionale: si ricordano, ad esempio, le citazioni dei Commentaries di Blackstone nella giurisprudenza della Corte Suprema statunitense prima della Guerra Civile; in epoche più recenti, i richiami, più prudenti sulla strada dell’uso della comparazione, ma certo non meno significativi, a tradizioni costituzionali, così come esse sono scaturite da una lunga evoluzione storica e politica, come elemento della Verfassungsauslegung 21nella giurisprudenza dei primi anni del Bundesverfassungsgericht (nel Lüth-Urteil del 1958, ad es.); ed in anni più vicini, l’uso frequente ed intenso della comparazione da parte delle corti costituzionali e delle corti supreme dell’area latino-americana o della Corte sudafricana.

La tendenza, al contrario, sembra divenire recessiva nella fase matura delle esperienze di giustizia costituzionale, via via che le Corti si dotano di un apparato concettuale ed argomentativo, il che ha potuto anche produrre l’effetto dell’autoreferenzialità e dell’emancipazione dalla comparazione. In questa fase il ricorso alla comparazione diventa controverso, se non decisamente contestato. Segnalo il dibattito svoltosi negli Stati Uniti a proposito del progetto (tuttora in itinere) di un Constitution Restoration Act del 2004, che imporrebbe il divieto di utilizzare fonti straniere nell’interpretazione della Costituzione per tutte le corti degli Stati Uniti, con l’unica, e peraltro significativa eccezione del common law britannico: un progetto che ha suscitato reazioni prevalentemente negative, non solo il monito del Chief Justice Rehnquist alla prudenza, ma anche obiezioni di incostituzionalità, fondate sull’alterazione della separazione fra il Congresso ed il potere giudiziario.22 Nondimeno, nella giurisprudenza della Corte suprema dell’ultimo decennio sembrano intravvedersi anche caute aperture alla comparazione. Ricordo, senza pretesa di completezza, la sentenza Lawrence v. Texas del 2003, riguardante la criminalizzazione di comportamenti sessuali fra individui dello stesso sesso, la quale richiama, fra l’altro, la Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Ed ancora, un richiamo generico, ma significativo, agli orientamenti della legislazione delle nazioni civili, ad <evolving standards of decency> che <segnano il progresso di una società che matura> nelle motivazioni della sentenza Atkins v. Virginia del 2002, che ha ritenuto l’esecuzione capitale di individui mentalmente ritardati, in quanto <pena crudele ed inusuale>, in contrasto con l’Ottavo Emendamento; e della sentenza Roper v. Simmons del 2005, sull’incostituzionalità della pena capitale per i minori di diciotto anni.

Con riferimento alle modalità nell’uso della comparazione da parte dei giudici costituzionali, sembra inoltre opportuno distinguere fra il riferimento puntuale alla giurisprudenza di altri paesi, che è nel complesso infrequente, ed il richiamo implicito, per adesione o per differenziazione, ad indirizzi consolidati, tradizioni costituzionali, modelli comparatistici, soluzioni normative che trascendono i confini dei singoli ordinamenti. E’ questo, potrebbe dirsi, il flusso della comparazione che scorre sotterraneo lungo gli itinerari argomentativi del giudice costituzionale, ed è anche il terreno più magmatico della comparazione e quello spesso più difficile da ricostruire, non solo perché ciò richiederebbe di conoscere le ricerche preparatorie e la documentazione utilizzata per le decisioni (i dossier predisposti dal Conseil constitutionnel in Francia e dalla Corte italiana, ad es.), ma soprattutto perché questo tipo di comparazione soft, o condotta per grandi linee, mette talvolta le corti al riparo dall’onere di un uso rigoroso del metodo comparativo e dall’elaborazione di veri e propri standard della comparazione: un rischio –occorre aggiungere-, che si avverte forse in modo più accentuato negli ordinamenti della giustizia costituzionale che non hanno previsto gli istituti della dissenting o concurring opinion, e nei quali, pertanto, l’argomento comparativo non riesce a “fare capolino” attraverso la trasparenza del confronto fra decisione di maggioranza e opinioni “particolari” dei giudici.

Sotto questo profilo, anche un’indagine sulla giurisprudenza costituzionale italiana, sulla quale sono già disponibili ricerche puntuali23, può offrire indicazioni interessanti. Ricordo soltanto il caso della sentenza 303 del 2003, nella quale la Corte ha tentato di ripensare il nuovo assetto dei rapporti fra legge statale e legge regionale alla luce di esperienze affermatesi in ordinamenti decentrati con riferimento all’interpretazione delle clausole unitarie e del principio di sussidiarietà. E’ giusto riconoscere nel richiamo espresso della sentenza alla supremacy clause statunitense ed alla konkurrierende Gesetzgebung tedesca, come supporto ad una lettura in chiave sussidiaria dei nuovi cataloghi delle competenze, un’apertura alla comparazione fino ad oggi non consueta nella giurisprudenza costituzionale italiana, ed un tentativo di sprovincializzare attraverso la comparazione interpretazioni diffuse del regionalismo italiano, considerato troppo a lungo anche dalla dottrina come un unicum non comparabile ad altre esperienze del decentramento territoriale, i cui sviluppi, al contrario, proprio nell’ottica del comparatista, sono stati caratterizzati da processi di recezione e di comunicazione fra ordinamenti pur ascritti per tradizione a modelli differenti: si pensi alla linea di confine fra modello federale e modello regionale, che la diffusione di congegni cooperativi e sussidiari ha reso assai più incerta di qualche decennio addietro, o alla recezione del principio di sussidiarietà, che è tipico di assetti decentrati molto strutturati, nella riforma francese della regionalizzazione del 2004. Se peraltro questa apertura alla comparazione non può non suscitare apprezzamento, resta da chiedersi se il ricorso all’argomento comparatistico non richieda l’elaborazione di standard adeguati, imposti, nell’esempio che ho ricordato, dalle differenze sensibili fra i due istituti richiamati dal federalismo statunitense e dal Bundesstaat tedesco. Il ricorso a standard più rigorosi sembra porsi in termini tanto più rigorosi, è stato osservato, quanto più la comparazione viene ad assumere i contorni di una ponderazione fra la considerazione degli elementi differenziali (Abweichungsfälle) e quella degli elementi di concordanza (Übereinstimmungsfälle).24 In definitiva, quanto più l’argomento comparatistico scorre sotterraneo lungo l’itinerario argomentativi del giudice, l’onere della sua motivazione deve essere inteso in modo stringente.

Un altro crinale importante per valutare l’incidenza dell’argomento comparativo nella giurisprudenza rinvia alla distinzione, formulata sul piano teorico da Josef Esser25, fra sistemi assiologicamente chiusi, ritenuti meno ricettivi e più resistenti alla comparazione, e sistemi assiologicamente aperti, come quelli di common law, nei quali l’elemento comparativo penetra più agevolmente rispetto alla soluzione del caso concreto.26 Ritengo tuttavia che occorra fare, a questo proposito, una precisazione che ridimensiona parzialmente questa distinzione. Il confronto fra l’uso dell’argomento comparativo da parte del Bundesverfassungsgericht tedesco, per un verso, e delle corti costituzionali austriaca ed italiana, per altro verso, sembra mettere in evidenza che costituzioni che hanno fatto largo uso di clausole di principio a maglie larghe, e quindi poggianti su un impianto assiologico particolarmente robusto, lasciano più spazio ad operazioni interpretative aperte anche all’apporto di argomenti comparativi. Non sembra dubbio che clausole come quelle dello <stato sociale di diritto>, del <contenuto essenziale dei Grundrechte>, dell’ <ordinamento democratico liberale>, dell’ <omogeneità delle condizioni di vita>, abbiano favorito nella giurisprudenza del Bundesverfassungsgericht il riferimento ad un patrimonio costituzionale che trascende i confini del diritto statale, mentre, per converso, siffatto approccio interpretativo è risultato più difficile, ad esempio, alla giurisprudenza costituzionale italiana sui diritti, che si è mossa all’interno di formulazioni testuali molto più puntuali.27 La difficoltà, che la Corte costituzionale italiana ha incontrato nella formulazione dei <principi supremi dell’ordinamento costituzionale>, pur evocati come limite invalicabile della revisione costituzionale e come controlimiti del processo di integrazione comunitaria28, sembra emblematica di resistenze di ordine più generale ad approcci interpretativi propri di sistemi assiologicamente orientati.

III.- Giungo ora ad abbozzare alcune valutazioni conclusive. Il quadro che emerge dalla ricerca comparata sulla giurisprudenza costituzionale è un quadro articolato, non privo di zone d’ombra e di aspetti problematici. E’ possibile tracciare le direttrici di tendenza? A me sembra (lo ricordava Pietro Rescigno introducendo il nostro seminario) che l’impatto del fenomeno della mondializzazione dello stato costituzionale anche sugli stili argomentativi della giurisprudenza costituzionale si delinei in modo complessivamente più accentuato, e che la giurisprudenza sia divenuta sempre più il veicolo di processi di comunicazione fra esperienze costituzionali differenti, di processi di recezione incrociata fra ordinamenti ,e in alcuni settori, anzitutto in quello dei diritti fondamentali, il veicolo dell’elaborazione di un patrimonio costituzionale comune.

Non sorprende che su questo terreno il ruolo della giurisprudenza possa apparire più decisivo di quello del legislatore. La comparazione del legislatore, che è legata funzionalmente al raggiungimento di finalità politiche di costruzione dell’ordinamento, resta prevalentemente sul terreno ricognitivo, non va in profondità quanto la comparazione dei giudici. La comparazione dei giudici costituzionali, in particolare, va in profondità, perché essa diviene un elemento costitutivo dell’interpretazione costituzionale, con una forte capacità di penetrazione nel sistema giuridico e di conformazione complessiva dell’ordinamento. Ricordo, a mero titolo esemplificativo, il ricorso ai canoni della ragionevolezza e della proporzionalità, divenuti un patrimonio comune agli stili argomentativi delle corti costituzionali e delle corti internazionali e regionali dei diritti, come anche l’interpretazione delle clausole di protezione nel contenuto essenziale dei diritti fondamentali. Su queste ultime, certo, l’affinità dei testi costituzionali gioca un ruolo decisivo: evidentemente diverso è il richiamo al contenuto essenziale in alcune isolate pronunce della Corte italiana oppure nella giurisprudenza del Tribunale costituzionale spagnolo, poiché la formulazione dell’art.53 della Costituzione spagnola ricalca quella dell’art. 19 del Grundgesetz. Ma è interessante osservare che, nella giurisprudenza del Tribunal constitucional , la comparazione con l’esperienza tedesca sembra, per l’appunto, andare in profondità, o forse più esattamente risalire dai testi ai contesti, e l’interpretazione della clausola del contendo esencial si è sviluppata (per esempio, in tema di proprietà) lungo la traccia segnata non soltanto dalla giurisprudenza del Bundesverfassungsgericht sulla Wesensgehaltgarantie, ma, più in generale, dalla dogmatica dei Grundrechte che da questa ha preso le mosse, in particolare dalla elaborazione della distinzione fra aspetto individuale e aspetto ordinamentale dei diritti fondamentali.29

Concludo con alcune notazioni problematiche sul problema della comparazione nella giurisprudenza delle Corti Costituzionali proprio in materia di diritti. Su questo terreno, come è noto, giocano ora un ruolo decisivo convenzioni e carte internazionali e regionali sui diritti, che sono divenute sempre più, non solo in Europa (penso all’esperienza latinoamericana), il veicolo della formazione di un universalismo dei diritti su base cooperativa, spesso positivizzato da norme costituzionali che le trasformano in parte integrante del diritto costituzionale interno. Ciò pone l’interrogativo se questo processo ci abbia portato ormai fuori dagli orizzonti della comparazione costituzionale. Detto più chiaramente: l’universalismo dei diritti segna la fuoriuscita da processi di comunicazione fra ordinamenti diversi, in precedenza affidata alle risorse più duttili dei canoni della comparazione? Hanno ancora un futuro la comparazione nell’epoca della mondializzazione nello stato costituzionale? O essa, dopo averla preparata, dovrà cedere il passo a congegni più compatti di integrazione fra ordinamenti? C’è spazio ancora per il metodo comparativo nell’ interpretazione degli assetti “prefederali” del costituzionalismo multilivello e della protezione multilevel dei diritti nell’ordinamento europeo, così come nell’area latino-americana? Non è questa la sede per rispondere in modo approfondito a questi interrogativi.30 Osservo soltanto che storicamente, nei processi formativi di assetti federali, la comparazione nel diritto pubblico nasce proprio sul terreno di assetti multilivello, come quella sviluppatasi nello scenario degli stati territoriali tedeschi dell’età della Restaurazione, e che le prime teorizzazioni sul metodo comparativo di Zachariäe, Zoepfl, von Mohl, Mittermaier, Hugo sono inseparabili da questo contesto istituzionale.31

Sono solo abbozzi di una riflessione più compiuta. Ma su questi interrogativi si gioca, peraltro, il futuro della comparazione costituzionale. Perché, da un lato, non c’è dubbio che, nell’ordinamento europeo dei diritti, l’utilizzazione di canoni comparativi da parte delle corti (per identificare, ad esempio, le <tradizioni costituzionali comuni>) si proietti in una dimensione di integrazione che non è più quella che ha storicamente rappresentato il terreno sul quale si è sviluppata la comparazione costituzionale. D’altro canto, i processi di integrazione sopranazionale, quanto più esigono il mantenimento di raccordi più flessibili e dinamici fra i diversi ordinamenti, lasciano spazio all’uso di canoni comparativi sul terreno dell’interpretazione.32 L’esperienza della “creazione giurisprudenziale” di un sistema dei diritti nell’ordinamento europeo multilivello dimostra che il metodo comparativo resta ancora il presupposto necessario per la ricerca di principi generali che trascendono i confini degli stati.33 Si pensi alla wertende Rechtsvergleichung che, dai casi Stauder e Nold in avanti ha accompagnato, nella giurisprudenza della Corte europea di giustizia, il processo di ampliamento del catalogo dei diritti comunitari ben aldilà delle libertà economiche dei trattati istitutivi; e, sul livello degli stati, all’uso, da parte delle corti costituzionali degli stati membri, dei principi dell’ordinamento europeo dei diritti come canoni di interpretazione del parametro costituzionale interno. La stessa giurisprudenza costituzionale italiana sembra avere imboccato da tempo questa strada sia rispetto alla Cedu (in tema di diritto di difesa o di diritto di proprietà) che rispetto ai trattati dell’Ue (in tema di libertà di iniziativa economica o di pluralismo dell’informazione): la strada, in sostanza, che configura l’uso della comparazione con riguardo al rapporto fra ordinamenti distinti come veicolo dell’elaborazione di un monismo operante sul terreno dell’interpretazione.34

In un saggio molto penetrante del 1989 (Grundrechtsgeltung und Grundrechtsinterpretation)35, Peter Häberle ha posto l’accento con forza sulle potenzialità di una dottrina della costituzione che opera vergleichend, e sulle risorse dell’interpretazione che utilizza il canone della comparazione come veicolo della costruzione della universalità dei diritti nello stato costituzionale e del raggiungimento di uno standard ottimale di protezione dei diritti fondamentali. Vale la pena di richiamare alcuni passaggi di questa proposta teorica, che fa leva sull’idea che la protezione dei diritti fondamentali sia essenzialmente <opera creativa in processu> affidata all’interpretazione. La Geltung dei diritti fondamentali non è più, in definitiva, la conseguenza automatica di un ordinamento di validità astratto o di un effetto di vincolo stringente ad un testo. Essa è invece il prodotto, culturale prima che giuridico, di una società aperta di interpreti della costituzione, di cui le corti costituzionali sono un ingranaggio fondamentale, ma all’interno di un circuito di comunicazione più largo.

E la prospettiva di una <interpretazione aperta dei diritti fondamentali> è, ritornando al ruolo della giurisprudenza costituzionale, intrinsecamente comparatistica. Essa costituisce una straordinaria opportunità per le corti costituzionali, ma anche una sfida cui esse non dovrebbero sottrarsi. La complessa vicenda dell’uso della comparazione nella giurisprudenza costituzionale può essere declinata lungo la traccia segnata dall’idea che la comparazione è essenzialmente comunicazione fra esperienze differenti: una comunicazione che rifugge da tentativi di rigida gerarchizzazione, perché è tale solo se nessuno ha “l’ultima parola”. Poiché, in definitiva, non vi è comparazione laddove si costruiscono monopoli o primati nell’interpretazione, in quanto essa si alimenta anzitutto dal dialogo fra culture. Se si riflette che la fondazione della giustizia costituzionale affonda radici robuste nell’idea di costituzione come superior paramount law, non può peraltro sorprendere che questa concezione della comparazione abbia rappresentato, per le corti costituzionali, un problema.

(12 luglio 2006)

Note

1 La formula è stata coniata da P. Häberle, Die Verfassung des Pluralismus, Königstein Ts. 1980, 287 ss., che da essa ha preso le mosse per elaborare una articolata teoria dello <stato costituzionale>: su di essa v. ora P. Häberle, Lo stato costituzionale, con postfazione di A.A. Cervati, Roma 2005.

2 Per un quadro delle coordinate teoriche in cui essa si inscrive sono fondamentali l’opera di M. Kriele, Teorie der Rechtsgewinnung entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, II ediz., Berlin 1976; nonchè la raccolta di saggi di J. Esser, Wege der Rechtsgewinnung, Tübingen 1990, partic. 191 ss. Per gli aspetti di teoria della comparazione, v. inoltre v. A. Mayer- Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber , Zürich 1951, spec. 11 ss.; H. Huyterhoeven, Richteliche Rechtsfindung und Rechtsvergleichung , Bern 1959, passim e 67 ss.; B. Aubin, Die rechtsvergleichende Interpretation autonom-internen Rechts in der deutschen Rechtsprechung, in Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht 1970, 458 ss.; H. Dölle, Rechtsdogmatik und Rechtsvergleichung, ibidem, 403 ss. Per una ricostruzione generale della discussione v. A, Schmitt-Glaeser, Vorverständnis als Methode Eine Methodik der Verfassungsinterpretation unter besonderer Berücksichtigung U.S—amerikanischen Rechtsdenkens, Berlin 2004.

3 Si v. J.H.H. Kaiser, Vergleichung im öffentlichen Recht , in ZaöRV 1964, 391 ss.

4 Cfr. H. Nawiasky, Die Gleichheit vor dem Gesetz im Sinne des Art. 109 der Reichsverfassung, in VVDStRL 3, Berlin 1927, 26 e 43

5 Si v. H. Dölle, Der Beitrag der Rechtsvergleichung zum deutschen Recht, in Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben. Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des deutschen Juristentages 1860-1960, a cura di E. von Caemmerer, E. Friesenhahn e R. Lange, II, Karlsruhe 1960, 19 ss.

6 Sul quale v. almeno, nell’amplissima letteratura, J. Habermas, L’Occidente diviso, Bari- Roma 2005, 107 ss.

7 Sul concetto di “stato costituzionale cooperativo” v. P.Häberle, Verfassung als öffentlicher Prozeß, Berlin 1978, 407 ss.

8 Sulla crisi del sistema Westfalia v. J. Nye jr., What the new world order?, in Foreign Affairs, 70, 1991, 83 ss. Nella letteratura italiana, v. almeno A. Baldassarre, Globalizzazione versus democrazia , Bari- Roma 2001; F. Galgano, La globalizzazione nello specchio del diritto, Bologna 2005.

9 Per questo approccio, v. K.P. Sommermann, Die Bedutung der Rechtsvergleichung für die Fortentwicklung des Staats- und Verwaltungsrechts, in DöV 1999, 1017-1018.

10 Cfr. G. Gorla, Il diritto comparato, in Id., Diritto comparato e diritto comune europeo, Milano 1981, 79 ss.

11 Cfr. N. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt a.M. 1995, 9-37 (partic. 16 s.)

12 Su ciò v., con particolare riguardo alla comparazione costituzionale, U. Häfelin, Das soziologische Element in der rechtsvergleichenden Methode, insbesondere im vergleichenden Verfassungsrecht, in Recueil de travaux suisses présentés au VIII Congrès international de droit comparé, Basel 1970, 87 ss. (partic. 96 ss.); e più di recente K.P. Sommermann, op.cit., 1018.

13 V. P. Häberle, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, II ediz., Berlin 1998, 28 ss.

14 Rinvio in proposito ai numerosi saggi che condensano la fondamentale proposta metodologica di A.A. Cervati: v., fra gli altri, A proposito dello studio del diritto costituzionale in una prospettiva storica e della comparazione fra ordinamenti giuridici, in Diritto romano attuale, n.2, 1999, 15 ss.; Il diritto costituzionale europeo e la crisi della dogmatica statualistica, ivi, n.6, 2001, 21 ss.; Cultura e impegno etico dei giuristi, in Ritorno al diritto, n.1, 2005, 81 ss. Per una prima ricostruzione del filone del pensiero giuridico italiano cui faccio riferimento nel testo v. M. Galizia, Profili storico-comparativi del diritto costituzionale, in Arch.giur. Serafini 1963, 62 ss. Sul contributo del pensiero vichiano alla fondazione del metodo storico-comparativo v., almeno, nella vasta letteratura e da un angolo visuale molto comprensivo, l’opera classica di S. Mazzarino, Vico, l’annalistica e il diritto, Napoli 1970.

15 Cfr. J. Kohler, Über die Interpretation der Gesetze, in Zeitschrift für das privat- und öffentliche Recht der Gegenwart, vol. XII, a cura di C.S. Grühnut, Wien 1886, 1-60 (e partic. 35 ss.)

16 V. P. Häberle, Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Verfassungsstaates, Berlin 1992, 3-26 (che riprende e sviluppa uno spunto di K. Zweigert, Rechtsvergleichung als universale Interpretationsmethode, in RabelsZ 1950, 5 ss.).

17 V. C. Starck, Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht, in JZ 1997, 1024 s.

18 Su di esso, solo per qualche indicazione di avvio, v. il quadro offerto dai saggi raccolti in A matter of interpretation. Federal Courts and the law , a cura di A. Scalia, Princeton 1997; nonchè, con riferimento specifico ai problemi del metodo comparative, V M. Tushnet, The possibilities of comparative constitutional law, in Yale Law Journal 108, 1999, 1225 ss.; .C. Jackson- M. Tushnet, Comparative constitutional law, New York 1999, 144 ss.

19 si v. P. Legrand, The same and the different, in Comparative legal studies: traditions and transitions, Cambridge 2003, 240 ss.

20 V. C. Starck, op. cit., 1023 ss. In generale, per un aggiornato bilancio critico degli approcci alla comparazione di tipo funzionalista v. M. Graziadei, The functionalist heritage, in Comparative legal studies cit., 100 ss.

21 Su ciò v. A. Blankenagel, Tradition und Verfassung, Baden Baden 1987.

22 V., ad es., R. Poster, No thanks, we already have our own laws, in Legal affairs, luglio-agosto 2004; V. Jackson, Yes please, I’d love to talk with you, ibidem

23 Si v. L. Pegoraro, La Corte costituzionale e il diritto comparato nelle sentenze degli anni ’80, in Quad. cost. 1987, 601 ss.: ed ora (nel quadro di un’ampia ricognizione critica) V. Zeno Zencovich, Il contributo storico-comparatistico nella giurisprudenza della Corte costituzionale italiana: una ricerca sul nulla?, in Diritto pubbl. comparato e europeo, 2005-IV, 1993 ss.

24 In questo senso v., soprattutto per l’analisi della giurisprudenza costituzionale tedesca, J. M. Mössner, Rechtsvergleichung und Verfassungsrechtsprechung, in AöR 1974, 193 ss.

25 Si v., per questa distinzione, inquadrata nella ricostruzione dei due filoni dell’ axiomatisches Rechtsdenken e del topisches Rechtsdenken, J. Esser, Grundsatz und Norm, IV ediz., Tübingen 1990, 39 ss.

26 Per questa lettura della elaborazione esseriana v. L.J. Constantinesco, Il metodo comparativo, I.2, ediz. ital. a cura di A. Procida Mirabelli di Lauro, Torino 2000, 302.

27 In proposito rinvio, per qualche svolgimento più ampio, a P. Ridola, Diritti fondamentali. Un’introduzione, Torino 2006, 110 ss., 172 ss.

28 Sulle insufficienze della dottrina dei controlimiti elaborata dalla Corte italiana v. S.P. Panunzio, I diritti fondamentali e le Corti in Europa, Napoli 2005, 86 ss.

29 Per qualche ulteriore indicazione sul punto v. P. Ridola, op. ult. Cit., 105 ss.

30 Rinvio alla bella tesi di dottorato di G.Repetto, L’argomento comparativo nella giurisprudenza delle Corti europee di Strasburgo e Lussemburgo, Univ. Roma La Sapienza, 2004-2005.

31 Sul quale v. ampiamente M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland. II, 1800- 1914, München 1992, 76 ss.

32 Sul punto, sia consentito rinviare a P. Ridola, Die kulturgeschichtlichen Grundlagen der gemeineuropäischen Verfassungsüberlieferungen, in Verfassung in Diskurs der Welt. Liber Amicorum für Peter Häberle, a cura di A, Blankenagel, I. Pernice, H. Schulze Fielitz, Tübingen 2004, 173 ss.

33 Si v. K.P. Sommermann, op. cit., 1026 ss.

34 Sul punto v. C. Pinelli, Adeguamento del diritto comunitario e interpretazione costituzionale, in Giur.cost. 1997, 394 ss.

35 Lo si può leggere in P. Häberle, Rechtsvergleichung cit., 27 ss.


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