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Editoriale in corso di pubblicazione in Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, n. 3/2006

nel ricordo di Memmo Floridia

C’è un giudice (anche) a Guantánamo

di Tommaso Edoardo Frosini
(Professore ordinario di Diritto pubblico comparato nella Facoltà di giurisprudenza dell’Università di Sassari)

1. A fine giugno di quest’anno è arrivata, attesa e sperata, la sentenza della Corte Suprema statunitense che ha bocciato le commissioni militari speciali – volute e create dall’amministrazione americana per processare i detenuti a Guantánamo – perché la loro struttura e le loro procedure non sono conformi al codice di giustizia militare e violano i principi della Convenzioni di Ginevra sui prigionieri di guerra. Ancora una volta, come in parte aveva già fatto con le tre sentenze (Rasul, Hamdi e Padilla) di fine giugno 2004, è toccato alla Corte Suprema il compito di ristabilire l’equilibrio dei poteri e di rinsaldare le fondamenta dello Stato di diritto, indebolite dalle scelte governative compiute nella lotta contro il terrorismo. Come scrive il giudice Stevens nella sentenza del 2006, case Hamdan v. Rumsfeld: «l’istituzione di un processo da parte di una commissione militare solleva dubbi del più alto livello sulla separazione dei poteri […]; perché la concentrazione del potere nell’esecutivo espone la libertà personale al pericolo dell’azione arbitraria dei pubblici funzionari, consentendo un’incursione che la separazione costituzionale dei poteri vuole impedire».

Sulla vicenda Guantánamo si sono rivolte molte attenzioni critiche e numerose denunce: come quella di Amnesty International, con riferimento al trattamento dei prigionieri nel carcere di Guantánamo, che è stato definito – dal segretario generale di Amnesty – «come il gulag dei nostri giorni, con cui si radica il concetto che le persone possano essere detenute senza fare ricorso alla legge». E poi, la denuncia della “Organizzazione per la sicurezza e la cooperazione in Europa” (Osce), che ha sollecitato, per il tramite della sua commissione per i diritti umani, la chiusura del carcere di Guantánamo, anche perché proprio la visione delle immagini di ciò che sta accadendo in quel carcere rischia di favorire una maggior adesione di giovani musulmani presso “Al Qaeda”, e quindi può rappresentare un incentivo al terrorismo. Da ultimo, la decisione assunta dalle Nazioni Unite, sulla base di un Rapporto realizzato dalla commissione per i diritti umani dell’Onu, di chiedere all’amministrazione americana la chiusura della prigione di Guantánamo, perché all’interno di essa vengono praticati metodi disumani e illegali in palese violazione dei diritti dell’uomo. Anche l’Unione europea si è ora pronunciata in tal senso. Si può dire che Guantánamo rappresenta il paradigma dello Stato di diritto oggi: e quindi, fino a che punto un potere dello Stato può intervenire sulla sfera dei diritti soggettivi in ragione di un fine superiore, come la sicurezza nazionale. Non è un tema solo americano, e sarebbe miope considerarlo tale. Valga questa rapida panoramica europea. In Gran Bretagna sono stati innalzati a 28 giorni i termini dell’arresto cautelare senza assistenza legale per i sospetti di terrorismo, e nonostante alcune significative reprimenda della Camera dei Lords; in Francia, dal 1986 vige una legge concepita per combattere il terrorismo corso, ai sensi della quale l’arresto senza interrogatorio per i sospetti di terrorismo può potrarsi, su indicazione del governo, fino ai quattro anni. Ci sono, poi, una quarantina di Paesi di democrazia più o meno consolidata, che hanno regolarmente rinviato, per il tramite di procedure amministrative, cittadini stranieri sospettati di terrorismo ai Paesi di provenienza, pur sapendo che essi potranno essere torturati. A questo fine, ci sono un numero consistente di Paesi, che hanno di fatto cooperato alle extraordinary renditions messe in opera dai servizi americani; mentre la Convenzione contro la tortura delle Nazioni Unite e la Convenzione europea dei diritti umani, entrambe ratificate sia dagli Usa che da tutti i Paesi dell’Unione europea, lo vietano espressamente.

Torniamo a Guantánamo, per ripercorrere, sia pur brevemente, alcuni passaggi rilevanti della vicenda (per una analitica ricostruzione e una serie di considerazioni sul tema, rimando al mio saggio apparso su questa Rivista, n. 4, 2005; e ora tradotto in spagnolo sulla Rev. esp. der. const., n. 76, 2006). Scadenziamo l’intera vicenda come fossero tre atti di una tragica commedia dallo happy end.

2. Primo atto. 11 settembre 2001: giorno in cui gli Stati Uniti subiscono l’attacco terroristico alle Twin Towers e al Pentagono, con il sacrificio di migliaia di vite umane. Nei giorni seguenti l’attentato gli Stati Uniti avviano una spedizione militare in Afghanistan contro il regime talebano, che ha offerto appoggio e ospitalità al leader di “Al Qaeda”, Osama Bin Laden, e ai suoi seguaci. Nel corso del conflitto armato centinaia di persone, ritenute direttamente o indirettamente coinvolte nel network internazionale del terrore, sono fatte prigioniere dalle forze statunitensi e trattenute nelle carceri militari in Afghanistan, per poi essere trasferite a Guantánamo nel carcere americano di massima sicurezza. Il primo volo, proveniente dall’Afghanistan con centinaia di prigionieri, atterra a Guantánamo – isola di Cuba – l’11 gennaio 2002.

Perché proprio Guantánamo? Perché l’amministrazione statunitense ha ritenuto che tale luogo fosse sottratto alla giurisdizione delle Corti statunitensi, e che pertanto escludesse i prigionieri dal circuito delle garanzie del diritto domestico e anche di quello internazionale. Quindi, «d’une relégation in dans un no man’s land juridique». E poi, in virtù di quale provvedimento ci sono prigionieri a Guantánamo? In base a una ordinanza militare del Presidente Bush sulla «Detenzione, trattamento e procedimento nei confronti di alcuni non-cittadini nella Guerra al Terrorismo», emessa nel novembre 2001. C’è da ricordare però, che due mesi prima, ovvero quattro giorni dopo gli attentati, il Congresso aveva approvato la Risoluzione di «Autorizzazione all’uso della forza militare», che autorizza il Presidente «a ricorrere a ogni mezzo che sia necessario e utile al fine di contrastare tutte quelle nazioni, organizzazioni o persone egli ritenga aver pianificato, autorizzato o favorito gli attacchi terroristici dell’11 settembre 2001». All’esecutivo viene così a essere delegata la gestione dello stato di emergenza, che comporta, tra le tante misure straordinarie previste a tutela della sicurezza nazionale, la possibilità di agire in deroga all’ordinario apparato di garanzie giurisdizionali. Certo, non è una novità nella storia americana. Infatti: George Washington fu un convinto sostenitore degli Alien and Sedition Acts; Abramo Lincoln sospese il diritto allo habeas corpus; Woodrow Wilson autorizzò i Palmer raids, durante i quali il suo procuratore generale sequestrò, arrestò e imprigionò migliaia di presunti sovversivi violando i loro diritti; e poi, in particolare, Franklin Delano Roosevelt ordinò la detenzione di oltre centomila americani di discendenza giapponese senza che vi fosse un giusto processo e istituì un tribunale militare per processare, senza giuria, un cittadino americano sorpreso a svolgere attività di spionaggio in favore della Germania negli Stati Uniti. E tutto ciò nonostante il monito del padre fondatore James Madison, il quale intervenendo alla Convenzione costituzionale di Filadelfia nell’estate 1787, sostenne che: «Nessuno dei delegati desidera che un esecutivo accampi la scusa di continue crisi per concentrare sempre maggiori poteri, per sottrarre poteri politici ai singoli Stati e alle comunità locali, al legislativo e al giudiziario per accentrarli nell’amministrazione».

Per quanto riguarda l’ordinanza militare del 13 novembre 2001, questa si applica a quella categoria di individui «non cittadini degli Stati Uniti», che viene determinata «caso per caso» dal Presidente degli Stati Uniti. Questi individui sono ritenuti e considerati come degli enemy aliens, ovvero enemy combatants (combattenti nemici): una definizione jolly, per così dire, cui non sono applicabili status e diritti previsti dal diritto nazionale e internazionale. Questo comporta che, nonostante i prigionieri siano accusati di aver violato norme di diritto internazionale, a essi non verranno applicate le disposizioni previste dalla Convenzione di Ginevra del 1949: le quali, sostiene il Governo, riguardano solo i prigionieri di guerra. Pertanto, la Convenzione di Ginevra viene a essere negata ai detenuti di Guantánamo, perché al momento della cattura essi non indossavano uniformi o segni di appartenenza a uno Stato belligerante e pertanto non possono essere considerati prigionieri di guerra, ma piuttosto “enemy combatants”.

La vicenda Guantánamo è stata definita “a legal black hole”, perché i detenuti non hanno avuto modo di affrontare un regolare processo nel quale impostare una difesa ad accuse, che spesso non sono state formulate chiaramente. Ma è davvero un buco nero del diritto? Soffermiamoci, sia pur brevemente, su due questioni, che sono state poi oggetto della recente pronuncia della Corte Suprema: a) la legalità delle Commissioni militari; b) la violazione delle regole di diritto internazionale.

A) Le Commissioni militari sono state istituite con l’ordinanza militare del 13 novembre 2001, che autorizza le detenzioni e istituisce altresì uno speciale sistema giudiziario per i detenuti privi di cittadinanza. Si tratta di una lunga serie di norme che riscrivono a mano libera i principi del giusto processo, alterandone significativamente gli equilibri e le garanzie. Infatti: viene affidato all’esecutivo il potere esclusivo dell’azione penale, l’esecuzione della pena (sia detentiva che capitale) nonché ogni eventuale decisione di revisione di un giudizio che, per legge, non potrà avere appello. Il dipartimento della difesa ha previsto una commissione di revisione, che fungerà da tribunale di secondo grado, i cui membri, però, sono scelti uno per uno dal Presidente. E poi: se l’accusato ricusa i difensori assegnati dall’esercito può ricorrere a un avvocato civile, il quale dovrà lasciare il tribunale (come la stampa, del resto) ogniqualvolta verrà presentata in giudizio un’informazione classificata come secret defense. Singolare, inoltre, il sistema di accettazione delle prove: è sufficiente che esse siano “convincenti per una persona ragionevole”. Si tratta, quindi, di un vero e proprio codice di procedura penale straordinario: norme pensate e scritte per gli enemy combatants. Un organo del governo ha stabilito quali sono i reati; un altro organo del governo agisce contro tali reati e, infine, un altro organo del governo ancora stabilisce la colpevolezza e determina le pene. Un meccanismo di concentrazione di potere che stride assai con quanto previsto dalla Costituzione statunitense, laddove il Congresso definisce i reati, l’Esecutivo incrimina le persone per i reati che sono stati individuati dal Congresso in tribunali istituiti dal Congresso stesso e dalla Costituzione e la magistratura attribuisce le colpe e dispensa le pene.

B) Veniamo, ora, alla questione concernente la violazione del diritto internazionale. Sul punto, conviene dar conto degli atti di diritto internazionale inosservati, ovvero parzialmente applicati da parte dell’amministrazione statunitense. Innanzitutto, con riguardo alla condizione dei prigionieri si è disatteso quanto previsto e disciplinato dalla III Convenzione di Ginevra del 12 agosto 1949 (entrata in vigore l’anno successivo); in particolare, nella vicenda Guantánamo, qui si evidenzia quanto stabilito dall’art. 5 della stessa Convenzione: «In caso di dubbio circa l’appartenenza delle persone, che abbiano commesso un atto di belligeranza e siano cadute in potere del nemico, ad una delle categorie enumerate dall’art. 4, dette persone fruiranno della protezione della presente Convenzione, nell’attesa che il loro statuto sia determinato da un tribunale competente». E poi, anche qualora non si applicasse ai detenuti di Guantánamo la III Convenzione di Ginevra, questi sarebbero comunque tutelati da almeno i seguenti atti di diritto internazionale: la “IV Convenzione di Ginevra sulla Protezione delle Persone Civili in Tempo di Guerra” del 12 agosto 1949; il “Protocollo aggiuntivo delle Convenzioni di Ginevra relativo alla protezione delle vittime dei conflitti armati internazionali” dell’8 giugno 1977. Inoltre, si possono citare altri atti internazionali che possono valere ai fini di una tutela dei detenuti nella vicenda Guantánamo: quali, in particolare, le “Norme sullo Standard Minimo per il Trattamento di Prigionieri”, adottate dalla Prima Conferenza delle Nazioni Unite sulla “Prevenzione del Crimine ed il Trattamento dei Colpevoli” nel 1955 (e successivamente approvate dal Consiglio Economico e Sociale nel 1957), cui fu aggiunto, nel 1977, l’art. 95, il quale prevede che qualunque individuo arrestato e imprigionato senza che sia stata sollevata alcuna accusa a suo carico dovrebbe beneficiare della maggior parte delle garanzie previste dallo Standard Minimo per il Trattamento dei Prigionieri. Ancora: il “Patto internazionale sui diritti civili e politici” del 1966; la “Carta dell’Organizzazione degli Stati americani” del 1948; la “Convenzione americana dei diritti umani” del 1978 (che è stata firmata ma non ratificata dagli Stati Uniti); la “Convenzione contro la tortura e le altre pene e trattamenti inumani o degradanti” del 1984.

3. Secondo atto. A partire dal 2001 vengono intraprese, di fronte ai tribunali statunitensi, azioni di habeas corpus per conto di alcuni detenuti di Guantánamo, con esito negativo per i ricorrenti. Il punto di svolta si ha il 10 novembre 2003: quando la Corte Suprema ammette il ricorso per habeas corpus, e che quindi si pronuncerà in merito al seguente quesito: «Se le Corti degli Stati Uniti siano o meno competenti a sindacare circa la legalità della detenzione di detenuti stranieri, catturati all’estero, nell’ambito di ostilità e incarcerati nella base navale di Guantánamo, Cuba». Il 28 giugno 2004 la Corte Suprema emette tre sentenze (Rasul, Hamdi e Padilla), che affrontano una serie di questioni davvero centrali per uno Stato di diritto: l’accesso al sistema giudiziario da parte dei detenuti, e quindi il rispetto dello habeas corpus, che impone il controllo sulle limitazioni della libertà personale disposte dall’esecutivo; il rispetto della due process clause, che informa i criteri procedurali in virtù dei quali il principio si realizza, attraverso la garanzia di un’assistenza legale e il diritto a essere giudicati in tempi ragionevoli da un giudice imparziale.

Facciamo parlare i giudici (rimandando al mio saggio, citato all’inizio, per gli approfondimenti). Nella sentenza Hamdi, il giudice O’Connor afferma: «E’ proprio nei momenti più burrascosi e incerti che il dovere della nostra Nazione di fornire un giusto processo è più duramente messo alla prova; ed è in questi momenti che noi dobbiamo preservare i nostri principi, gli stessi per i quali combattiamo all’estero»; e poi, «uno stato di guerra non rappresenta un assegno in bianco (a blank check) per il Presidente quando siano coinvolti i diritti dei cittadini. […] Nemmeno il potere della guerra può oltrepassare quei limiti che salvaguardano le libertà costituzionali» e che «qualsiasi sia il potere che la Costituzione americana conferisce all’esecutivo quando si tratti di politica estera o di conflitti bellici, essa più di tutto prevede senza dubbio un ruolo per i tre poteri quando siano in gioco le libertà individuali». Nella sentenza Padilla, il giudice Stevens sostiene che: «Non si possono usare le armi dei tiranni neppure per resistere agli attacchi delle forze della tirannia». La Corte Suprema ha saputo quindi fare i conti con le due polarità, che oggi interessano maggiormente le democrazie liberali: la libertà personale e la sicurezza. Certo, le decisioni della Corte Suprema hanno comunque valorizzato alcuni aspetti fondanti lo Stato di diritto. Si sono ribaditi i principi fondamentali e le priorità che l’ordinamento deve rispettare; si è chiarito che il principio della separazione dei poteri non può impedire al giudiziario di intervenire e valutare la legittimità dell’azione governativa, perché lo stato di emergenza e l’autorizzazione del Congresso conferiscono poteri eccezionali ma non illimitati; si sono tutelate le libertà individuali affermando che il trattamento riservato dal governo ai prigionieri di Guantánamo è non solo moralmente deplorevole ma anche proibito dalla Costituzione.

4. Terzo atto. Dopo le tre sentenze della Corte Suprema, la vicenda Guantánamo continua a imperversare nelle aule di giustizia. Un giudice federale di Washington District of Columbia, sulla base di un ricorso presentato da cinquanta detenuti a Guantánamo, emana una severa sentenza, nel gennaio 2005, nella qualestabilisce che i tribunali militari sono incostituzionali in quanto non rispettano i diritti fondamentali dei prigionieri: come viene affermato, «le procedure messe in atto dal governo per confermare che i querelanti sono combattenti nemici soggetti a una detenzione a tempo indeterminato violano i loro diritti. Alcuni detenuti possono anche essere colpevoli e rappresentare un pericolo per gli Stati Uniti, ma il governo deve per prima cosa dichiarare le accuse contro essi». Questa sentenza è stata emessa pochi giorni dopo un’altra decisione di una Corte federale in cui si affermava il contrario. Infatti, nella sentenza del 19 gennaio 2005, il giudice Richard Leon aveva respinto il ricorso di sette detenuti di Guantánamo,e aveva disposto che costoro rimanessero in carcere perché «da nessuna parte nelle sentenze della Corte Suprema del giugno 2004 è scritto che i detenuti di Guantánamohanno gli stessi diritti dei cittadini U.S.». Vi è poi la pronuncia della Corte di Appello del District of Columbia – emessa nel luglio 2005 dal giudice Roberts, oggi Chief Justice della Corte Suprema – che ha annullato la decisione di un giudice federale di Washington, il quale aveva ordinato l’interruzione del processo nei confronti di Salim Ahmed Hamdan – uno yemenita che faceva da autista e guardia del corpo a Bin Laden, arrestato in Afghanistan nel 2001 e da allora detenuto a Guantánamo – di fronte a un tribunale militare, disponendo la predisposizione di un procedimento per la valutazione dello status del prigioniero (Hamdan aveva fatto ricorso, chiedendo di essere dichiarato prigioniero di guerra). In questa occasione, la Corte di Appello ha sostenuto la non applicabilità della Convenzione di Ginevra da parte dei giudici statunitensi perché questa vale solo nei rapporti fra Stati (e non si applicano comunque nei confronti dell’organizzazione terroristica “al Qaeda”), e poi che le commissioni militari sono costituzionalmente legittime e che pertanto il detenuto Hamdan può essere processato da una di queste commissioni alla quale può chiedere di stabilire previamente se ha diritto allo status di prigioniero di guerra. E proprio la tenacia e la pervicacia dello yemenita Salim Ahmed Hamdan ad andare avanti nei ricorsi, che ha portato il caso davanti la Corte Suprema, e da questa deciso nel giugno 2006.

Con cinque voti a favore e tre contro (il Presidente si è astenuto perché già coinvolto nel caso come giudice), la Corte Suprema ha quindi dato ragione a Hamdan, dichiarando che le Commissioni militari sono illegittime perché consentono di basare una condanna su prove che l’accusa non può esaminare, violando così il principio che vuole che l’accusato ha sempre il diritto di conoscere le prove a suo carico e di contestarne l’attendibilità. La Corte ha poi riaffermato il valore e il senso del diritto internazionale, con maggiore vigore e fermezza di quando non aveva saputo fare nelle sentenze precedenti. Infatti ha ritenuto che le Convenzioni di Ginevra sono senz’altro applicabili al caso in questione, perché l’art. 3 della Convenzione tutela anche coloro (i ribelli) che non abbiano sottoscritto la Convenzione stessa, e poi richiede che le persone catturate siano processate da Corti regolarmente costituite, e quindi Corti militari ordinarie e non speciali, che accordino tutte le garanzie giudiziarie riconosciute come indispensabili dalle nazioni civili.

Quarto atto? Ora la parola spetta al Congresso, che finora non ha certo brillato per la sua incidenza e prevalenza nell’intera vicenda (sul tema, v. l’articolo di Carla Bassu in Rass. parl., n. 1, 2006). E nonostante che la sezione VIII dell’art. 1 della Costituzione Usa dispone che sia il Congresso, e non il Presidente, ad avere sempre il potere di emanare norme su come si detiene e si condanna, anche in tempo di guerra. Ruolo sterile del Congresso a parte, l’epilogo della vicenda Guantánamo è comunque una grande lezione di costituzionalismo, che proviene ancora una volta dalla Corte Suprema. In nome e a tutela delle civil liberties, che sono a fondamento di ogni edificio di democrazia costituzionale: a limitarle, ad attenuarle oppure a metterle in discussione, si rischia di produrre una crepa irreparabile sull’edificio stesso. Sia consentito, pertanto, confermare quanto scritto alla fine del mio saggio già ricordato: lo Stato di diritto si sarà pure fermato a Guantánamo, per poi però ripartire da Washington, sede della Corte Suprema. E allora, torna alle mente quella bellissima epigrafe dedicata a John Marshall, il padre del Judicial Review, che campeggia sul suo monumento davanti al Franklin Museum of Art di Philadelphia: «As Soldier he fought that the Nation might come into being. As Expounder of the Constitution he gave it lenght of days».

(12 luglio 2006)


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