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Questo scritto è destinato alla raccolta di studi in onore del prof. Francis Delpéréedi

La problematica delle fonti del diritto all’inizio del XXI° secolo

di Alessandro Pizzorusso
(Professore ordinario presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Pisa)

1. L’assetto del sistema delle fonti del diritto nell’ambito dello Stato modello Westfalia . – Nel corso del XX secolo si sono avute una serie di vicende che hanno portato a modificazioni, più o meno profonde, dei sistemi delle fonti del diritto applicati nella maggior parte dei paesi d’Europa e del mondo. Le ragioni che sono all’origine di tali vicende devono pertanto essere tenute presenti da chiunque voglia affrontare le studio di questo tema, non soltanto da un punto di vista comparatistico[1], ma anche al fine di tenere conto delle ripercussioni di essi sui singoli ordinamenti giuridici.

Tali evoluzioni trovano quasi sempre la loro ragione ultima nel progresso tecnico che si è avuto nell’epoca moderna e contemporanea e principalmente nell’enorme agevolazione delle comunicazioni, che ha consentito dapprima le scoperte geografiche e poi, via via, la possibilità di spostarsi rapidamente per terra, per mare e per aria, nonché di trasmettere in tempo reale informazioni, istruzioni, opinioni ed ogni altro documento o manifestazione del pensiero umano. Le vicende di questo tipo si inquadrano generalmente in quel complesso di fenomeni che va sotto il nome di “globalizzazione” e costituiscono forme di globalizzazione giuridica che appaiono destinate ad affiancarsi a quelle proprie della globalizzazione economica e della globalizzazione culturale, cui è stata finora dedicata la prevalente attenzione degli studiosi[2].

In proposito bisogna premettere che nel corso della storia si è avuta una lunga fase, che si protrae dall’antichità fino all’epoca delle grandi scoperte geografiche dei secoli XV e XVI, durante la quale era stata generalmente accettata l’idea dell’unità del diritto, cioè dell’esistenza di un sistema di norme valide per tutti gli uomini. Già gli antichi romani concepirono uno jus gentium, comune anche ai peregrini, cioè agli stranieri, e diverso dallo jus civile, valido soltanto per i cittadini, e l’evoluzione dell’idea del diritto naturale, specialmente durante il Medio evo, si fondò su analoghi presupposti. Naturalmente, la limitazione delle conoscenze di cui a quel tempo si disponeva conferisce un carattere relativo all’idea dell’unità del diritto che era allora proponibile, ma non vi è dubbio che essa influenzò in misura non trascurabile le vicende di carattere politico che si verificarono allora, ad esempio, per quanto riguarda la concezione del potere imperiale.

Come è noto, si fa risalire all’epoca dei trattati di Westfalia la svolta per effetto della quale i monarchi del tempo si riconobbero reciprocamente titolari di poteri sovrani sui territori costitutivi dei loro regni e sugli abitanti di essi, ossia sui loro sudditi, e furono poste le basi del diritto internazionale, concepito come un ordinamento giuridico distinto da quelli degli Stati, ma collegato ad essi per il fatto che solo gli Stati (e non anche gli individui) potevano essere titolari dei diritti e degli obblighi da esso derivanti. Questa svolta ebbe come conseguenza la sostanziale rinuncia all’unità del diritto e la progressiva trasformazione dei sistemi delle fonti del diritto.

Mentre infatti, fin dall’epoca tardo-medievale e rinascimentale, in assenza di strutture paragonabili a quelle dello Stato moderno, l’idea dell’unità del diritto era generalmente accettata, quanto meno come ordinamento della Respublica christiana, nonostante le difficoltà derivanti dall’esistenza di una molteplicità di fonti variamente interferenti tra loro: dai responsa prudentium desunti dal Corpus juris dopo il suo recupero (e dalle relative interpretazioni dei glossatori e commentatori), alle consuetudini, dagli editti, ordinanze e altri provvedimenti dei principi, ai precetti del diritto canonico, ecc., via via che lo Stato moderno si venne organizzando, e soprattutto dopo la sua tendenziale identificazione in una Nazione, ciascun ordinamento si riconobbe il potere esclusivo di determinare le proprie fonti e queste si vennero progressivamente concentrando nella legge dello Stato, soprattutto dopo che, con l’avvento dei principi del costituzionalismo, la sovranità fu trasferita dal monarca al popolo e la legge poté essere concepita come expression de la volonté générale[3].

Per effetto di questa evoluzione, nei paesi dell’Europa continentale e nei paesi extraeuropei che subirono la loro influenza, l’assetto del sistema delle fonti era soprattutto caratterizzato dall’assoluta preminenza assegnata alla “legge”[4], configurata, secondo l’impostazione sviluppata dal positivismo giuridico, come un complesso di regole vincolanti erga omnes, la cui puntuale osservanza era garantita dal sistema giudiziario, oltre che dall’attività dell’amministrazione. Amministrazione e giurisdizione, insieme, applicavano tra l’altro un sistema di “sanzioni” destinate ad assicurare nei casi concreti l’osservanza delle norme generali ed astratte fissate dalla legge.

            Sulla base delle idee accettate in questa epoca ed in questa parte del mondo, il tipo più perfezionato di fonte del diritto era il “codice”, al quale erano equiparate, quanto a regime giuridico, le “leggi speciali” e la stessa costituzione scritta, ove esistente. Nelle leggi dello Stato si potevano trovare incluse disposizioni che attribuivano forza normativa – secondo i casi, pari o subordinata – ad altre fonti del diritto, come la consuetudine, i regolamenti dell’esecutivo o di altri enti (diversi dallo Stato ma da questo creati o quanto meno riconosciuti), i trattati internazionali, ecc., ma queste forme di produzione giuridica non costituivano fonti del diritto dello Stato per forza propria, bensì per effetto del rinvio che ad esse veniva fatto da una sua legge.

In leggi dello Stato si trovavano anche le norme del diritto internazionale privato che rendevano possibile, a certe condizioni, l’applicazione di norme di ordinamenti giuridici di Stati stranieri da parte del giudice nazionale (anche qui, mediante impiego dell’istituto del “rinvio”, approfonditamente analizzato dagli studiosi della corrispondente disciplina).

La soluzione così accolta si differenziava da quella seguita in Inghilterra, e nei paesi extraeuropei che avevano subito l’influenza inglese, ove il diritto legislativo (statute law) costituiva bensì una fonte del diritto, ma aveva una posizione diversa da quella assunta sul continente, in quanto era capace soltanto di modificare le norme che risultavano dal common law, costituito dai precedenti giudiziari accumulatisi nel corso dei secoli, oppure di regolare ex novo materie non disciplinate dal common law.

In questo ambito le due fonti (legislazione e giurisprudenza) operavano quindi su un piano di parità, in quanto lo statute law prevaleva sul common law, ma era soggetto all’interpretazione giudiziaria che produceva nuovi precedenti i quali stabilivano la concreta portata delle norme da esso prodotte. Pur non esistendo una vera e propria ripartizione di competenza tra le due fonti, in pratica il common law conteneva solitamente la disciplina delle materie sulle quali lavoravano giudici e avvocati, mentre lo statute law per lo più regolava le materie gestite dagli organi amministrativi.

            Nell’ambito dei paesi di common law, importanti particolarità furono adottate dal sistema delle fonti vigente negli Stati uniti, dove fin dall’inizio si affermò l’idea della Costituzione come come higher law – e quindi come costituzione “rigida” e come testo normativo applicabile dal giudice – sulla quale si fondò la decisione Marbury v.Madison che pose le basi del controllo di costituzionalità delle leggi e della gerarchia tra costituzione e legge ordinaria.

            Nel corso del XIX e del XX secolo, le due grandi “famiglie di diritti”, quella romano-germanica e quella dei paesi di common law, influenzarono in modo assolutamente prevalente l’assetto dei sistemi delle fonti del diritto operanti nel mondo, anche se permanevano aree nelle quali esercitavano una funzione preminente fonti costituite da manifestazioni della volontà divina risultanti da un libro sacro o dalla parola dei profeti e dei sacerdoti, oppure fonti consuetudinarie. In Europa, invece, nei limitati casi in cui fonti di questo tipo erano impiegate, ciò avveniva per lo più in virtù di una specifica abilitazione legislativa.

            Su un piano diverso da quello del diritto statale operavano infine le norme prodotte dalle fonti del diritto internazionale, che – come abbia visto – non attribuivano diritti od obblighi agli individui, ma solo agli Stati, e completamente subordinate al diritto statale erano le forme di produzione di norme giuridiche destinate ad essere osservate nell’ambito di istituzioni pubbliche operanti all’interno degli Stati, ovvero costitutive del “diritto dei privati”[5] (che non è soltanto diritto consuetudinario), fra le quali assunse ben presto particolare importanza la contrattazione collettiva in materia di lavoro.

Tranne che il precedente giudiziario nei sistemi di common law, nessun tipo di diritto giurisprudenziale era più compreso nel catalogo delle fonti, anche se la redazione di molti atti normativi si avvaleva di importanti apporti della “dottrina” giuridica (come soprattutto avvenne per quelle particolari leggi che, fra le seconda metà del XVIII e la prima metà del XX, realizzarono la “codificazione moderna”) ed anche il ruolo della consuetudine fu generalmente subordinato all’esistenza di un rinvio ad essa da parte delle legge (dubbia, e comunque molto limitata, essendo la permanenza di casi di consuetudo praeter legem, da distinguere dai casi di consuetudo secundum legem).

Nelle sue linee principali, l’assetto dei sistemi delle fonti vigenti negli ordinamenti giuridici statali per effetto dell’impostazione derivante dall’adozione del “sistema Westfalia” era ancora pienamente operante alla metà del XX secolo. Prima di allora si era avuto qualche tentativo di innovazione, anche al livello dei princìpi, ma nessuno di essi aveva prodotto risultati di qualche solidità.

 

2. L’avvento delle costituzioni rigide e del controllo di costituzionalità delle leggi. – Nella seconda metà del XX secolo, un profondo rivolgimento dei sistemi delle fonti operanti in molti paesi europei è stato determinato dall’adozione di costituzioni “rigide” garantite dal controllo di costituzionalità delle leggi, non solo per vizi del procedimento di formazione, ma anche per “incompetenza” dell’autorità da cui esse sono state emanate, o per “vizi materiali”, cioè per violazione di norme costituzionali.

In qualche caso, il controllo è stato organizzato sul modello di quello già funzionante negli Stati uniti (e sopra ricordato) come un controllo “diffuso”, cioè esercitato da qualunque giudice che debba far applicazione dell’atto normativo da controllare, ma più spesso il relativo potere è stato riservato ad un giudice costituzionale del tutto separato dall’organizzazione del potere giudiziario, sul modello delle corti che avevano precedentemente operato con funzioni simili in alcuni paesi dell’Europa centrale. In molti casi, peraltro, questa funzione è stata collegata a quella degli organi del potere giudiziario, mediante un vincolo di pregiudizialità fra le rispettive attribuzioni, e con riferimento ad essi si parla quindi di forme “miste” di controllo di costituzionalità delle leggi[6].

Nonostante le molte varianti che la comparazione ci propone, questa evoluzione ha prodotto un importante riavvicinamento fra il sistema delle fonti vigente negli Stati uniti e quelli vigenti nei paesi dell’area romano-germanica, principalmente per effetto dell’assunzione della costituzione rigida a elemento centrale del sistema delle fonti. Non solo, infatti, la costituzione viene ora considerata anche in Europa un atto normativo (e non soltanto un documento politico), ma essa diviene altresì la fonte dalla quale si ricava la stessa disciplina del sistema delle fonti mentre, secondo l’impostazione adottata col Code Napoléon, questa doveva essere desunta essenzialmente dalla legge.

Questa evoluzione trovò un’enunciazione teorica importante nella teoria che fu elaborata dalla dottrina nella prima metà del secolo XX, per porre al centro dell’analisi del sistema delle fonti il principio di gerarchia, collegando il rapporto costituzione-legge a quello legge-regolamento, e cercando di estendere l’applicazione di questo schema anche oltre l’ambito statale[7]. Nello stesso periodo, un’altra importante dottrina analizzò la situazione di pluralità degli ordinamenti giuridici che si era venuta realizzando, sia per effetto del sistema Westfalia per quanto riguarda la pari sovranità degli Stati, sia per l’esistenza di ordinamenti giuridici diversi da quelli degli Stati, a cominciare dall’ordinamento della Comunità internazionale e dall’ordinamento della Chiesa cattolica, cercando anch’essa di individuare possibili sviluppi di questa impostazione che si spingessero anche oltre questi ambiti[8].

Ma di grande importanza fu anche la reintroduzione nell’area romano-germanica, che si ebbe attraverso l’esperienza del controllo di costituzionalità delle leggi, dell’idea che attività giurisdizionali potessero determinare, anche direttamente, conseguenze del tipo di quelle che sono generalmente considerate proprie delle fonti del diritto: non solo, infatti, la giurisprudenza costituzionale era ora in grado di produrre, sulla base degli ordinamenti di molti paesi, vere e proprie modificazioni del diritto vigente, ma la problematica delle sentenze interpretative[9], che il controllo di costituzionalità delle leggi aveva riproposto in forme particolarmente incisive, rilanciò la prospettiva che anche le interpretazioni giudiziarie ordinarie potessero realizzare effetti di questo genere, come si ammette pacificamente nei paesi aventi ordinamenti di common law, con conseguenti riflessi sul ruolo del giudice, considerato nel suo complesso. Donde un contributo a quell’incremento del ruolo del potere giudiziario che ha costituito un altro fattore importante dell’evoluzione dei sistemi giuridici nella seconda metà del XX secolo.

Da segnalare anche come, in molti casi, alla ripartizione di competenza normativa per gradi, che dava potenzialmente luogo all’applicazione del principio di gerarchia, si accompagnò una ripartizione di competenza per materia o altrimenti delimitata (fra Stato centrale e Stati membri di Stati composti, ovvero fra potere legislativo e potere esecutivo, o in altri casi) che comportava la possibilità di un simile controllo, suscettibile di determinare dichiarazioni d’invalidità di portata analoga a quella delle dichiarazioni d’invalidità per violazione di norme costituzionali, pur se fondate su presupposti nettamente diversi da quelli che stanno alla base della gerarchia delle fonti. Donde l’osservazione che la fonte competente prevale sulla fonte incompetente così come la fonte di grado superiore prevale su quella grado inferiore e viceversa[10].

Ma le applicazioni del principio di gerarchia incontrano qualche difficoltà anche con riferimento a norme sulla produzione giuridica che non sono contenute nella Costituzione o in norme costituzionali e la cui inosservanza determina autonomamente effetti preclusivi dell’efficacia della legge, come è il caso, ad esempio, delle norme sulla pubblicazione che, negli ordinamenti dei paesi dell’Europa continentale, normalmente impediscono l’entrata in vigore della legge non soggetta a valida pubblicazione. Donde la conclusione che l’inquadramento delle fonti secondo il sistema gerarchico, anche negli ordinamenti a costituzione rigida, non risolve tutti i problemi.

Di difficile spiegazione è anche la non corrispondenza che talora si riscontra fra il principio di gerarchia delle fonti e il principio della sovranità popolare, a fronte del quale sarebbe assurdo sostenere – come già affermò Alexander Hamilton nel celebre § 78 del Federalist, a proposito del rapporto fra la Costituzione e la legge ordinaria – that the representative of the people are superior to the people themselves, come invece avviene quando norme costituzionali disciplinano gli effetti del referendum, equiparandoli a quelli della legge ordinaria. E’ chiaro, tuttavia, che anche nei casi nei quali l’efficiacia normativa del referendum è collocata dal diritto vigente su un livello inferiore, non è affatto esclusa l’eventualità che sul piano politico essa risulti però dotata di un quid pluris di efficacia praticamente ben più importante di quella che ad essa spetta dal punto di vista della concezione giuridica tradizionale delle fonti del diritto

Donde la difficoltà di ricondurre in ogni caso il sistema delle fonti proprio degli ordinamenti statali all’immagine della piramide.

 

3. Attività legislative del Parlamento e attività normative dell’esecutivo. – Già nel corso del XIX secolo si è venuta generalizzando la regola secondo la quale la funzione legislativa è di spettanza di organi del tipo dei parlamenti, organizzati secondo la tradizione affermatasi in Gran Bretagna, ai quali spetta adottare “leggi” la cui efficacia giuridica è normalmente ritenuta superiore a quella degli atti normativi dell’esecutivo (per lo più denominati col termine, peraltro polisenso, di “regolamenti”). Nel quadro del controllo di legittimità degli atti amministrativi da parte di organi giurisdizionali, che ha cominciato ad essere realizzato in quello stesso periodo, si è sviluppata l’idea di una “gerarchia normativa” fra legge e regolamento, la quale nasce peraltro del tutto separatamente dalla gerarchia americana fra costituzione e legge, sopra menzionata[11].

Benché la concezione rousseauiana della legge escludesse che il potere legislativo delegato dal popolo ai suoi rappresentanti fosse ulteriormente delegabile[12], l’esigenza di dotare il potere esecutivo di potestà normative capaci di disciplinare le materie delle quali i parlamenti avevano difficoltà ad occuparsi, eventualmente anche derogando alla legge di produzione parlamentare, indusse ad ammettere deleghe di potestà legislativa ad organi dell’esecutivo, talora sulla base di una ripartizione di competenza, talora in modo più o meno indeterminato[13].

In varie forme si è anche ammesso che gli organi del potere esecutivo, che si ritengono dotati di strumenti più efficaci, potessero intervenire con provvedimenti anche normativi per far fronte alle situazioni di emergenza che dovessero verificarsi. Non interessa qui soffermarsi sulle giustificazioni che furono elaborate per cercare di  rendere compatibili tali soluzioni con il principio della sovranità popolare. Sta di fatto che in alcuni paesi, la cui forma di governo si fonda sulla separazione dei poteri – ed in particolare sulla separazione fra legislativo ed esecutivo – hanno previsto ampie possibilità di ricorso a tecniche di questo tipo per adottare provvedimenti legislativi, quanto meno in certe materie o sulla base di certi presupposti che li rendevano più meno necessari ed urgenti.

In alcuni casi, infine, si è giunti addirittura a ripartire la competenza legislativa fra Parlamento e Governo, determinandosi una ripartizione di competenza per molti versi simile a quella che si realizza fra Stato composto ed enti componenti di esso ed alla quale accenneremo nel paragrafo seguente. Come in quel caso, si rende in questi casi applicabile, in combinazione con il principio di gerarchia, anche il principio di competenza[14].

 

4. Il diritto comunitario europeo e le autonomie normative degli enti territoriali. – Il caso più interessante con riferimento al quale il “sistema Westfalia” sembra perdere colpi è comunque quello che si è venuto instaurando in Europa in virtù dei trattati comunitari e della successiva evoluzione che ha portato alla creazione dell’Unione europea, per certi versi, per altro, tuttora in fase di assestamento. In questo caso, infatti, gran parte degli Stati europei hanno convenuto di trasferire una parte della loro sovranità ad un’organizzazione internazionale, la quale è risultata conseguentemente titolare di poteri legislativi, amministrativi e giurisdizionali da essa direttamente esercitabili, in concorrenza con quelli degli Stati, sul complesso dei territori propri di questi ultimi, non solo nei loro confronti, ma anche direttamente nei confronti  delle persone soggette alla loro sovranità.

Ne è derivato un problema di rapporti fra le fonti del diritto comunitario e le fonti del diritto statale, che è stato risolto nel senso della prevalenza del diritto comunitario ed esistono giudici comunitari che decidono le relative questioni. Poiché tuttavia, la competenza dell’Unione è limitata ad un ambito di competenza determinato dai trattati istitutivi dell’Unione (art.5, TCE), la prevalenza del diritto comunitario vige soltanto nei casi riguardanti tale ambito, mentre al di fuori di esso le fonti statali non incontrano limiti derivanti dalla partecipazione all’Unione.

Circa la natura dell’Unione europea sono state elaborate molte ipotesi che non è il caso di analizzare in questa sede. Basterà dire che essa, pur essendo sorta come organizzazione internazionale, ha subito un processo di “costituzionalizzazione” che l’ha portata in certa misura a sostituire gli Stati membri, sia nei rapporti con i cittadini, sia nei rapporti internazionali. Questo processo è tuttora in corso e non è il caso di fare pronostici circa i suoi sviluppi futuri.

Ai fini della messa a fuoco del problema della globalizzazione giuridica, conviene però segnalare come, in relazione al sistema delle fonti del diritto, le esperienze compiute nel campo del diritto comunitario abbiano suggerito la configurazione del complesso delle fonti che producono diritto a livello comunitario e a livello statale come un unico sistema multilevel[15] e potrebbe ipotizzarsi l’estensione di questo sistema verso l’alto (cioè verso l’ordinamento della Comunità internazionale) e verso il basso (nei confronti degli ordinamenti degli enti dotati di autonomia normativa che operano all’interno degli Stati). In tal modo, il sistema che ne risulterebbe sarebbe potenzialmente capace di ripristinare, seppur per vie diverse da quelle percorse nel lontano passato, quella concezione dell’unità del diritto che era stata abbandonata all’epoca dei trattati di Westfalia.

Anche di questa ipotesi – chiaramente proiettata più sull’avvenire che sul presente – non è il caso di occuparsi qui più in dettaglio: indubbiamente, alla piena realizzazione di una situazione corrispondente a questa ricostruzione teorica mancano ancora alcuni elementi importanti, a cominciare dalla configurazione di un diritto della Comunità internazionale che non sia soltanto il prodotto dell’attività diplomatica degli Stati, ma deve ammettersi, credo, che qualche passo in questa direzione è stato fatto.

Negli stati federali, regionali o comunque composti da una pluralità di enti autonomi di rilievo costituzionale, è stata spesso conferita agli enti che li compongono una potestà legislativa sulla base di una ripartizione di competenza, la cui violazione è stata normalmente configurata come un possibile vizio della legge, sindacabile per lo più da parte di uno speciale giudice “costituzionale”.

Potrebbe pertanto ipotizzarsi un’articolazione multilevel comprendente un livello corrispondente all’ordinamento della Comunità internazionale, un livello (regionale-continentale) corrispondente agli ordinamenti di enti dotati di una natura intermedia fra quella di un’organizzazione internazionale quella di una federazione o confederazione di stati, un livello corrispondente agli ordinamenti statali (titolari della parte residua della sovranità di cui disponevano secondo il sistema Westfalia), un livello corrispondente agli ordinamenti degli enti attualmente denominati Stati membri di Stati federali, Länder, Comunidades autónomas, Regioni, ecc., ed un livello corrispondenti agli ordinamenti dei comuni, o di altri simili enti territoriali di minore rango.

Anche nei casi di ripartizione delle competenze legislative fin qui realizzate (cioè soprattutto nei rapporti fra Stati composti ed enti componenti di essi, nonché nei rapporti fra Unione europea e Stati membri) si è proceduto ad una ripartizione della competenza legislativa fra due possibili titolari e ciò è avvenuto sulla base di criteri diversi, spesso realizzati mediante elencazioni di materie cui si aggiunge una norma di chiusura, o altrimenti. Non è il caso di soffermarci qui sulla casistica offerta dal diritto comparato, ma è importante segnalare come in questi casi, che sono assai frequenti, si applichi, in varia combinazione col principio di gerarchia, il principio di competenza come criterio per risolvere i possibili conflitti.

 

5. La costituzionalizzazione del diritto internazionale e le sue prospettive. – Mentre i fattori evolutivi del sistema delle fonti ricordati fino a questo momento riguardano fenomeni principalmente attinenti alla sfera statale, per cui essi influiscono sui problemi della globalizzazione giuridica solo mediatamente, ve ne sono altri i quali, riguardando più direttamente i rapporti fra gli Stati e quelli fra gli Stati e la Comunità internazionale, si pongono in una diretto rapporto con essi.

Fra i fattori di questo genere che rientrano nel campo di studio proprio del diritto internazionale occorre ricordare, in primo luogo, come nel corso del periodo di tempo qui considerato si sia avuta una serie di attività volte ad affiancare al diritto internazionale inteso come complesso di principi e di regole proprie della Comunità internazionale (quale esso era stato inizialmente concepito) anche un’organizzazione internazionale potenzialmente capace di far rispettare tali principi e regole mediante l’esercizio di poteri del tipo di quelli che costituiscono espressione della sovranità statale.

I tentativi rivolti in questa direzione, dapprima molto blandamente mediante la realizzazione di un “concerto” dei principali Stati, poi, nel primo dopoguerra, mediante la costituzione della Società del Nazioni, infine, nel secondo, attraverso l’Organizzazione delle Nazioni Unite, pur determinando sviluppi tutt’altro che privi di rilievo, non hanno però realizzato, quanto meno fino a questo momento, un vero e proprio governo mondiale[16] quale era stato profetizzato da alcuni pensatori, forse troppo affrettatamente qualificati come utopisti.

Il futuro ci dirà quali obiettivi potranno essere raggiunti per questa via e con quali conseguenze, ma già fin d’ora conviene tenere presente come taluni obiettivi parziali siano già stati in qualche modo conseguiti. Questi obiettivi risultano soprattutto dalla ammissione degli individui ad operare, quanto meno a certi fini, come possibili soggetti del diritto internazionale e dallo sviluppo assunto dalle giurisdizioni internazionali. Un’imponente complesso di attività viene inoltre svolto da una miriade di organizzazioni internazionali di vario tipo, fra le quali presentano particolare rilievo le organizzazioni regionali dotate di una vasta competenza, a cominciare dall’Unione europea (della quale si è detto nel paragrafo precedente) e da taluni organi giurisdizionali.

Per quanto riguarda più direttamente i problemi delle fonti, il principale di essi consiste evidentemente nello stabilire quale fonte potrebbe istituire un’organizzazione della Comunità internazionale che possa assolvere alla funzione di governo mondiale, tale non potendo essere considerata l’Organizzazione delle nazioni unite che è frutto dell’accordo degli Stati fondatori e di quelli che successivamente hanno aderito ad essa[17]. Certamente una tale istituzione non potrebbe essere realizzata in base ad un trattato, pur se sottoscritto da tutti gli Stati esistenti in un certo momento storico, non potendo un tale accordo vincolare eventuali Stati futuri o gruppi di popolazione che non si ritengano rappresentati da nessuno Stato.

Per altro verso, le caratteristiche della consuetudine – che presenta i requisiti per essere considerata una fonte “spontanea” (cioè indipendente dall’opera degli Stati o altre organizzazioni pubbliche) – sembrano escludere che questa fonte possa regolare la costituzione di un’organizzazione quale dovrebbe essere quella destinata a svolgere le funzioni di governo mondiale (la quale non dovrebbe essere necessariamente concepita come una sorta di Stato, ma dovrebbe comunque assicurare un complesso di attività strumentalmente necessarie al corretto funzionamento di un ordinamento giuridico di ambito planetario, tra le quali dovrebbero essere include anche attività di produzione giuridica).

Resta pertanto da valutare se un risultato di questo genere non potrebbe realizzarsi in diretta applicazione del principio secondo cui ex facto jus oritur, ritenendosi cioè che le funzioni di organizzazione costituzionale della Comunità internazionale possano ritenersi validamente esercitate dall’O.N.U. o da altra simile organizzazione, indipendentemente dal modo in cui essa sia stata costituita, una volta che essa abbia dimostrato di essere di fatto in grado di esercitarle efficacemente (il che, fino a questo momento, non credo possa dirsi realmente avvenuto)[18]. Ma non è evidentemente questa la sede per affrontare un simile problema.

 

6. Il diritto transnazionale e la rivalutazione della soft law. –  Mentre gli sviluppi che appaiono riconducibili al quadro generale del diritto internazionale non alterano il “sistema Westfalia”, in quanto tendono soltanto a realizzare strumenti mediante i quali sia possibile renderlo più efficace e funzionale, a diverse conclusioni deve pervenirsi se rivolgiamo la nostra attenzione a fenomeni che hanno invece realizzato delle concrete riduzioni del ruolo fin qui esercitato dagli Stati, ed in particolare la loro qualità di produttori esclusivi del diritto vigente sul loro territorio e nei confronti delle persone soggette alla loro sovranità, salve le limitazioni strettamente derivanti dall’esistenza di una pluralità di Stati fra i quali è necessario realizzare forme di pacifica convivenza[19].

Un primo ordine di fenomeni di questo tipo è quello che risulta dall’uso progressivamente più incisivo della comparazione giuridica che si è venuto realizzando in questi ultimi tempi. Nato come una disciplina di ordine prevalentemente culturale, utilizzabile sul piano pratico ai fini dell’applicazione delle regole del diritto internazionale privato che impongono al giudice nazionale l’applicazione di norme di ordinamenti giuridici stranieri, ovvero come strumento ausiliare dell’opera dei legislatori, il diritto comparato è oggi sempre più spesso utilizzato anche nell’ambito della ricerca del diritto che il giudice (o altro operatore giuridico) deve applicare alla fattispecie concreta sottoposta al suo esame e ciò non avviene soltanto nell’ambito dell’attività di giurisdizioni internazionali che devono integrare i testi normativi dai quali debbono ricavare il diritto da applicare alle fattispecie concrete, ma anche da parte di giudici nazionali i quali trovano in ordinamenti stranieri la base di argomentazioni utilizzabili per ricostruire il diritto nazionale, o in precedenti giudiziari stranieri modelli da seguire in relazione a casi analoghi verificatisi nel loro paese[20].

Naturalmente il diritto straniero non può assumere, in casi di questo genere, alcun carattere vincolante, ma ben può essere impiegato nell’ambito di argomentazioni tendenti ad individuare soluzioni ragionevoli che ovviamente non siano incompatibili con il diritto nazionale, soprattutto nei casi in cui esso si presenti come lacunoso o di difficile interpretazione. Sull’ammissibilità di questo tipo di uso del diritto comparato si sono sviluppate in vari paesi discussioni assai veementi, ma non pare che la tesi restrittiva, fondata sul principio della esclusiva statualità del diritto, possa uscirne confermata, quanto meno su un piano generale.

L’esperienza recente ci ha mostrato però anche fenomeni che attestano fattori di assai maggiore indebolimento del ruolo che agli Stati era stato assegnato soprattutto nella fase di massimo successo dell’impostazione giuspositivistica affermatasi nel corso del XIX secolo. Ciò risulta dai ben noti sviluppi inerenti all’assetto del commercio internazionale, che hanno fatto parlare di una nuova lex mercatoria risultante dall’affidamento delle controversie tra imprenditori ad arbitri affinché le decidano indipendentemente dalle regole che sarebbero applicabili in base al diritto degli Stati e da altri fenomeni analoghi. Casi di questo genere si hanno altresì con riferimento ad attività di difficile localizzazione (come quello della lex informatica) o che per altri motivi tendono a sottrarsi all’impero del diritto che sarebbe applicabile secondo le regole generali (come nel caso della lex sportiva)[21].

In effetti i casi di questo genere appaiono tali da sovvertire il “sistema Westfalia”, in quanto producono spazi nei confronti dei quali l’applicazione del diritto vigente non si applica (o quanto meno può essere derogato), in virtù di fattori che appaiono sostanzialmente incompatibili con il sistema stesso, senza tuttavia che le istituzioni che operano in base ad esso abbiano interesse a reprimere le violazioni che ne derivano (o non ne abbiano forse nemmeno la pratica possibilità). E chiaro infatti che i casi di questo genere non sono riconducibili alle situazioni in cui il diritto statale riconosce spazi, talora anche assai ampi, all’autonomia normativa (anche privata), giacché in essi sono le circostanze di fatto in cui questi rapporti si sviluppano a mettere fuori gioco il diritto ufficiale.

 

7. Conclusioni. – Queste sommarie indicazioni offrono innanzi tutto una conferma di quel ridimensionamento del ruolo del diritto statale che viene spesso segnalata dagli osservatori. La sovranità degli Stati non è più così assoluta come si pensava un tempo, sia nei confronti dei propri cittadini, sia nei confronti delle persone in genere o degli altri Stati, anche se ciò non basta certamente ad affermare che l’avvento di un “diritto cosmopolitico” debba ritenersi imminente[22]. Ma anche il sistema Westfalia appare ormai lontano e in certa misura superato.

Una seconda osservazione riguarda il pluralismo istituzionale che è venuto acquistando una crescente importanza fino al punto di dar luogo all’esistenza di enti dotati, per certi versi almeno, di un ruolo paragonabile a quello degli Stati e variamente coordinati con essi, anche sotto il profilo dell’attività di produzione normativa. E’ chiaro che questo fenomeno non ha niente a che fare con il sistema feudale contro il quale si rivolsero i protagonisti della rivoluzione liberale nel XVIII e XIX secolo. Le istituzioni che oggi partecipano alla formazione degli ordinamenti giuridici condividono ampiamente la natura e gli scopi degli Stati e fruiscono perciò, per lo più, di un’analoga legittimazione.

Sotto il profilo che qui maggiormente interessa, il pluralismo istituzionale comporta la necessità di stabilire un coordinamento fra gli ordinamenti giuridici ed in proposito possono essere utilizzati  tanto il principio di gerarchia quanto il principio di competenza, con riferimento ai quali occorre tuttavia distinguere la gerarchia e la competenza propria degli ordinamenti dalla gerarchia e dalla competenza propria delle fonti che regolano la produzione giuridica all’interno di ciascun ordinamento[23]. La messa a fuoco del principio di gerarchia – che era già implicito nell’idea della higher law, come anche nella distinzione di Gesetz e Verordnung – realizzata dall’opera di Hans Kelsen è sembrata consentire una completa ricostruzione del sistema delle fonti (e degli ordinamenti) fondata sul principio di gerarchia e, in particolare, sulla concezione monista del diritto internazionale, ma l’esperienza pratica ha dimostrato che il principio di gerarchia non è sufficiente a risolvere tutti i problemi e che ad esso va affiancato, quanto meno, il principio di competenza.

Questa intuizione ha giustificato l’efficace immagine che fonde insieme le conseguenze dell’esigenza di collegare gli ordinamenti giuridici che la sistemazione westfaliana presentava come separati e totalmente indipendenti con la necessità di tenere conto delle infinite varietà organizzative che caratterizzano la realtà contemporanea dei fenomeni giuridici. Ma la fortunata formula, “De la pyramide au réseau[24], se comporta una presa di distanze da un’unità del diritto fondata esclusivamente sul monismo, non impedisce che gli ordinamenti giuridici, seppur plurali, debbano presentarsi in qualche modo anche come collegati[25], quanto meno in base al criterio della competenza.

In questa logica la concezione del “multilevel constitutionalism” sembra offrire una soluzione possibile per pervenire ad una ricostruzione dell’unità del diritto, tenendo tuttavia presenti che, dei diversi “livelli” cui presumibilmente dovrebbe ricorrersi per realizzarla, sono attualmente individuabili con sufficiente precisione, il livello statale (non più unico, come avveniva secondo l’impostazione westfaliana, ma pur tuttavia ancora nettamente preminente su ogni altro) e, negli stati federali, regionali o che altrimenti prevedono un sistema di autonomie, il livello sub statale (che tuttavia in certi casi potrebbe meglio essere articolato in più di un livello), mentre il livello regionale-continentale trova attuazione (peraltro per certi versi ancora in via di assestamento) nell’Unione europea, ma è ancora in uno stato embrionale negli altri continenti ed il livello internazionale, come abbiamo visto, è ancora in gran parte da inventare. Nessuno può dubitare, tuttavia, che le esigenze che hanno dato luogo alla globalizzazione economica e culturale stiano da tempo premendo verso una qualche soluzione di questo problema, così da far considerare come meri antefatti le discussioni che ad esso furono dedicate in epoche nelle quali esso era discusso sul piano delle utopie.

Fino a questo momento, tuttavia, gli sforzi compiuti per conferire un ruolo di governo mondiale ad  organizzazioni internazionali come la Società delle Nazioni o come l’Organizzazione delle Nazioni unite non consentono di ritenere questa via sicuramente percorribile, mentre forme di diritto transnazionale, affermatesi indipendentemente dal sistema Westfalia e dal diritto internazionale, come una sorta di diritto dei privati a carattere sovranazionale, pur svolgendo un ruolo assai importante dal punto di vista pratico, appaiono ancora di incerta portata.

Meno avveniristiche sono certamente le discussioni che tuttora animano i problemi dei rapporti fra le fonti all’interno degli ordinamenti giuridici, cui nel corso del secolo XX è stato dedicato un imponente sforzo di sistemazione. In questo ambito, fondamentale appare l’elaborazione che è stata compiuta, a partire dalle pagine del Federalist e da tutta una serie di opere della dottrina giuridica europea, della moderna concezione della costituzione, subentrata alla legge nel ruolo di fonte regolatrice del sistema delle fonti del diritto quale si presenta al livello statale e non solo a tale livello.

L’assetto di tale sistema presenta ancora varianti notevolmente differenziate, ma comunque riconducibili ormai ad un limitato numero di tipi di fonti (che si è proposto di contenere nei cinque tipi fondamentali, corrispondenti al diritto consuetudinario, al diritto legislativo o politico, al diritto giurisprudenziale, al diritto convenzionale e al diritto divino), corrispondenti 1) a quelle che presuppongono un immediato riconoscimento del Volksgeist (come la consuetudine, secondo la celebre impostazione della Scuola storica del XIX secolo), 2) a quelle che derivano dall’opera dei governanti (democratici o non democratici che siano), come la costituzione, la legge, il regolamento, ecc., 3) a quelle che costituiscono frutto della cultura giuridica espressa dall’opera dei giudici, dei professori di diritto, ecc., 4) a quelle che si fondano sull’accordo delle parti in casi nei quali i pacta conventa assumano, per una ragione o per un’altra, efficacia erga omnes nell’ambito di un determinato ordinamento[26] e 5) a quelle che risultano dalla volontà divina, ricostruita dai teologi, eventualmente con l’ausilio di testi sacri[27].

            L’assetto del sistema delle fonti che troviamo al livello statale o sub-statale risente indubbiamente dell’assetto della forma di governo adottata nei rispettivi ordinamenti costituzionali[28]. Nel corso del XIX e XX secolo sembrava che la democrazia parlamentare europea fosse in via di affermazione (pur conservandosi, ovviamente, una limitata possibilità di varianti), con la sola vera alternativa del presidenzialismo americano, soprattutto dopo che erano stati debellati tutta una serie di autoritarismi di varia estrazione, e la garanzia dei diritti fondamentali, primo essenziale pilastro del costituzionalismo, sembrava in via di espansione sull’intero pianeta. Gli anni più recenti, oltre a mostrare qualche pericoloso arretramento sul tema dei diritti fondamentali, ci hanno presentato nuovi tipi di presidenzialismo i quali si distinguono dal modello americano per il minore rispetto che mostrano di assumere nei confronti del principio della separazione dei poteri, che del costituzionalismo costituisce come è noto l’altro essenziale pilastro, con conseguente ridimensionamento, a vantaggio del potere esecutivo, sia del ruolo del giudiziario, sia di quello del legislativo.

Questa tendenza si è manifestata finora soprattutto nell’espansione dell’attività normativa dell’esecutivo, anche in forme tali da conferirle rango di fonte primaria, ed in alcuni casi di conflitti fra dirigenza politica e magistratura. Ancora assai diffusi nei continenti extraeuropei, talora con effetti assai gravi, sviluppi di questo genere si sono manifestati, in forme più attenuate, anche in paesi europei, ove si è cercato, con alterni risultati, di conciliarli con i principi della democrazia parlamentare.

            Altro fattore di preminente rilievo deriva poi dalla crescente importanza che è stata assunta in questi ultimi tempi dalle influenze di carattere culturale che possono essere esercitate sulla concreta opera di formazione e di applicazione del diritto dall’evoluzione che si è avute nell’ambito della cultura giuridica, anche indipendentemente dalla loro trasformazione in atti normativi ufficialmente qualificati come fonti del diritto.

Esempio principale di questa tendenza risulta dall’uso del diritto giurisprudenziale nei paesi di civil law, dove l’esclusione di ogni forza normativa del precedente, stabilita dall’art.5 del Code Napoléon[29] e da altre disposizioni analoghe, è stata ridimensionata, più che da regole esplicite come, ad esempio, quelle sulla forza della doctrina legal vigenti nell’area iberica e latino-americana o come quelle che in Italia prevedono la redazione di “massime” giurisprudenziali e il loro impiego da parte dei giudici, da vincoli del genere di quelli derivanti dall’evidente necessità di trattare in modo analogo casi giudicati simili.

            Ma aspetti più generali del fenomeno derivano dalla diffusione della tendenza a tenere comunque conto, in sede di produzione o applicazione del diritto, di atti normativi che non presentano tutti i requisiti necessari per essere considerati come fonti secondo l’impostazione tradizionale. Questa tendenza, manifestatasi principalmente con riferimento a documenti di vario genere, creati nell’ambito dell’attività della diplomazia e qualificati come soft law, ha consentito talora ad essi di trovare applicazione, anche da parte di giudici, nell’ambito dell’attività interpretativa da essi svolta per l’individuazione del diritto da applicare ai casi sottoposti al loro esame, come, ad esempio, è avvenuto in questi ultimi tempi in Europa con riferimento alla Carta dei diritti dell’Unione europea. Ed un fenomeno analogo può essere considerato quello che si è verificato recentemente con riferimento a correnti giurisprudenziali manifestatesi in altri paesi e pertanto chiaramente prive di ogni forza vincolante, delle quali fino a poco tempo fa un’opinione largamente diffusa (ed ora invece spesso disattesa e confutata) riteneva vietato ai giudici tenere conto in alcun modo[30].

            Più complessi sono i problemi che nascono dal riconoscimento delle “tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri” dell’Unione europea in materia di “diritti fondamentali” come “principi generali del diritto comunitario” effettuato dapprima dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea e poi dall’articolo 6 del Trattato di Amsterdam[31] ovvero dell’inserimento dei “principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili” di cui all’art.38, n.1, lett.c), dello Statuto della Corte internazionale di Giustizia, fra le fonti del diritto utilizzabili da parte di questo giudice internazionale. Anche queste ipotesi sono riconducibili tuttavia ad un ampliamento della nozione di fonte verso principi e regole risultanti più dall’opera della cultura giuridica che non da attività di carattere politico.

            Senza contraddire completamente le prospettive sopra indicate, le tendenze ad una maggiore diffusione delle diverse possibile forme di soft law – e cioè, in sostanza, alla maggiore valorizzazione del ruolo dell’interprete rispetto a quello del legislatore – sembrano costituire la via da percorrere per realizzare un maggiore equilibrio fra il mondo della politica e del mondo del diritto[32], o, se si preferisce fra le fonti politiche e le fonti culturali[33].

 



[1] Sull’impossibilità di studiare il tema delle fonti del diritto guardandolo esclusivamente dal punto di vista dello Stato in cui lo studioso opera, rinvio a A.PIZZORUSSO, Problemi metodologici in tema di studio delle fonti del diritto, in Scritti in memoria di Livio Paladin, Napoli, Jovene, 2004, p.1687 ss.

[2] Fra i moltissimi che hanno trattato recentemente questo argomento, cfr. M.DELMAS-MARTY, Trois défis pour un droit mondial, Paris, Seuil, 1998; J.CHEVALLIER, La mondialisation de l’état de droit, in Mélanges Philippe Ardant, Paris, L.G.D.J., 1999, p.325 ss. ; Ch.-A. MORAND (a cura di), Le droit saisi par la mondialisation, Bruxelles, Bruylant, 2001 : M.R.FERRARESE, Il diritto al presente, Bologna, Il Mulino, 2002 ; J.B.AUBY, La globalisation, le droit et l’Etat, Paris, Montchrestien, 2003; F.GALGANO, La globalizzazione nello specchio del diritto, Bologna, Il Mulino, 2005 ;ID., La globalizzazione e le fonti del diritto, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2006, p.313 ss. ; M.C.PONTHOREAU, Trois interprétations de la globalisation juridique, in AJDA, 2006, p.20 ss.

[3] R.CARRE’ DE MALBERG, La loi, expression de la volonté générale [1931], Economica, Paris, 1984.

[4] Sulla nozione di legge vedi, da ultimo, anche per ulteriori riferimenti, L.M.DIEZ PICAZO, Le concept de loi, in Annuaire internationale de justice constitutionnelle, XIX, 2003, p.450 ss.

[5] W.CESARINI SFORZA, Il diritto dei privati [1929], Milano, Giuffrè, 1963.

[6] L.FAVOREU, Les cours constitutionnelles, 3^ edizione, Paris, PUF, 1996; M.FROMONT, La justice constitutionnelle dans le monde, Paris, Dalloz, 1996.

[7] Questa impostazione è dovuta soprattutto all’opera di H.KELSEN, a cominciare dal celebre Reine Rechtslehre, F.Deuticke, Leipzig-Wien, 1934.

[8] S.ROMANO, L’ordinamento giuridico [1918], 2^ edizione, Firenze, Sansoni, 1946.

[9] Cfr., da ultimo, A.PUGIOTTO, Sindacato di costituzionalità e “diritto vivente”. Genesi, uso, implicazioni, Milano, Giuffrè, 1994; Th.DI MANNO, Le juge constitutionnel et la technique des décisions interprétatives en France et en Italie, Paris-Aix en Provence, Economica-PUAM, 1997; F.J.DIAZ REVORIO, Las sentencias interpretativas del Tribunal constitucional, Valladolid, Lex Nova, 2004.

[10] A.PIZZORUSSO, Fonti del diritto, Bologna-Roma, Zanichelli-Il Foro italiano, 1977, pp.109-111.

[11] G.JELLINEK, Gesetz und Verordnung [1887]. Aalen, Scientia Verlag, 1964.

[12] Vedi l’art.66 della Costituzione della IVa Repubblica francese.

[13] A.PIZZORUSSO, Actes législatifs du Gouvernement et rapports entre les pouvoirs: aspects de droit comparé, in Revue française de droit constitutionnel, 1997, p.677 ss.

[14] Cfr. V.CRISAFULLI, Gerarchia e competenza nel sistema costituzionale delle fonti, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1960, è.775 ss.

[15] I.PERNICE, F.MAYER, De la Constitution comparée de l’Europe, in Revue trimestrielle de droit européen, 2000, p.623 ss.; P.Bilancia, E.DE MARCO (a cura di), La tutela multilivello dei diritti, Milano, Giuffrè, 2004.

[16] E’ da tenere tuttavia presente l’attività della U.N.Commission on Global Governance ed in particolare il rapporto da essa redatto, Our Global Neighborhood, Oxford, Oxford University Press, 1995.

[17] R.MONACO, O.N.U. (Organizzazione delle Nazioni Unite), voce del Novissimo digesto italiano, XI, Torino, Utet, 1965, p.953 ss., specialmente p.955.

[18] Parla di un “contrat social planétaire à inventer” F.OST, Mondialisation, globalisation, universalisation : s’arrecher, encore et toujours, à l’Etat de nature, in MORAND (a cura di), Le droit saisi par la mondialisation, cit., p.7.

[19] Sulla differenza fra il diritto internazionale e il diritto transnazionale, cfr. OST, op.cit., pp.19-20.

[20] A.PIZZORUSSO, Sistemi giuridici comparati, 2^ edizione, Milano, Giuffrè, 1998, p.324 ss.

[21] Ch-A.MORAND, Le droit saisi par la mondialisation: définitions, enjeux et transformations, in MORAND (a cura di), Le droit saisi par la mondialisation, cit., p.81 ss, specialmente pp.97-101.

[22] G.MARINI, Tre studi sul cosmopolitismo kantiano, Pisa-Roma, Istituti editoriali e poligrafici internazionali, 1998; Chr.PETERMANN, Kant, précurseur de la mondialisation du droit, in MORAND (a cura di), Le droit saisi par la mondialisation, cit., p.171 ss.

[23] A.PIZZORUSSO, Pluralità degli ordinamenti giuridici e sistema delle fonti del diritto, in S.LABRIOLA (a cura di), Valori e principi del regime repubblicano, III, Roma-Bari, Laterza, p.91 ss.

[24] Vedi F.OST, M.VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au réseau?, Bruxelles, Publications des Facultés Saint Louis, 2002.

[25] Esclusi da ogni collegamento possono essere soltanto gli ordinamenti propri di organizzazioni che si pongono in radicale opposizione agli ordinamenti che, di fatto o di diritto, esercitano poteri sovrani in un certo ambito, ai quali peraltro, a determinati fini, può essere riconosciuto il carattere della giuridicità, secondo la celebre impostazione di ROMANO, L’ordinamento giuridico, cit., pp.122 ss., 197 ss.

[26] … non sembrando utile accedere all’impostazione kelseniana che conferisce  forza normativa alla generalità dei contratti, sacrificando l’essenziale distinzione tra l’efficacia inter partes, propria di questi, e l’efficacia erga omnes, propria delle fonti.

[27] A.PIZZORUSSO, The Law-Making Process as a Juridical and Political Activity, in ID.(a cura di), Law in the Making. A Comparative Survey, Berlin,. Springer, 1988, p.1 ss., specialmente pp.22-24: ID. Sistemi giuridici comparati, cit., p.259 ss.

[28] A.PIZZORUSSO, Sistema delle fonti e forma di stato e di governo, in Quaderni costituzionali, 1986, p.217 ss.

[29] In realtà, il testo di questo articolo sembra riferirsi agli arrêts de règlement, ma le opinioni correnti sono nel senso che il principio da esso ricavato valga anche per i precedenti, stante la non vigenza, nei paesi dell’Europa continentale, del principio stare decisis. Per i principali casi di vigenza, in paesi europei, di regole che invece presuppongono la forza normativa di precedenti, cfr. G.GORLA, Diritto comparato e diritto civile europeo, Milano, Giuffré, 1981, passim, nonché, per ulteriori riferimenti, PIZZORUSSO, Sistemi giuridici comparati, cit., p.307 ss..; R.RORDORF, “Stare decisis: osservazioni sul valore del precedente giudiziario nell’ordinamento italiano, in Foro italiano, 2006, col.279 ss.

[30] L.PEGORARO, P.DAMIANI, Il diritto comparato nella giurisprudenza di alcune Corti costituzionali, in Diritto pubblico comparato e europeo, 1999, p.411 ss.; G.ZAGREBELSKY, Corti costituzionali e diritti universali, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2006, p.297 ss.; A.SPERTI, Il dialogo tra le corti costituzionali e il ricorso alla comparazione giuridica nell’esperienza più recente, in Rivista di diritto costituzionale, 2006; P.PASSAGLIA, L’influenza del diritto comparato sul Conseil constitutionnel francese, in corso di pubblicazione nella raccolta di studi per il 50° anniversario della Corte costituzionale (Napoli, ESI, 2006).

[31] A.PIZZORUSSO, Il patrimonio costituzionale europeo, Bologna, Il Mulino, 2002.

[32] G.ZAGREBELSKY, Il diritto mite, Torino, Einaudi, 1992; N.BOBBIO, Elogio della mitezza [1993], in ID., Elogio della mitezza e altri scritti morali, Milano, Linea d’ombra, 1994, p.11 ss.

[33] Per quest’ultima distinzione cfr. A.PIZZORUSSO, Fonti “politiche” e fonti “culturali” del diritto, in Studi in onore di E.T.Liebman, Milano, Giuffrè, 1979, I, p.327 ss.

(17 novembre 2006)


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