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Versione italiana di una conferenza tenuta a Città del Messico e Bologna tra febbraio ed aprile 2004, trad. it J. Luther

Diritto costituzionale nazionale, unioni regionali fra stati e diritto internazionale come diritto universale dell’umanità: convergenze e divergenze

di Peter Häberle

Introduzione: problema, attualità

Il tema indicato dal titolo mira a pensare le strutture costituzionali molteplici e diversificate presenti sul nostro pianeta “blu” come un insieme. Sarà soltanto un primo tentativo, un abbozzo grezzo. La sua attualità è evidente, basta guardare alle tendenze, sovente evocate, della globalizzazione, della internazionalizzione o della europeizzazione. A tal riguardo si osservano anche sviluppi opposti o quanto meno tendenze correttive. Ad es. il richiamo alle culture cresciute in loco, in piccole patrie, microstrutture e spazi di vita dominabili con lo sguardo, culture che servono da contrappeso contro un “mercato mondiale” senza frontiere e contro il primato dell’economia. Inoltre le varie forme di regionalizzazione, ad es. nell’Europa più ristretta dell’Unione o in quella più ampia del Consiglio d’Europa o della Conferenza per la sicurezza e la cooperazione. A questi sviluppi si aggiungono altri ancora, innanzitutto la re-nazionalizzazione nei balcani, i cui effetti dovrebbero ammortizzarsi con l’europeizzazione di alcuni microstati in quella regione. In Africa assistiamo ad una lotta per l’unità africana che resta purtroppo in gran parte “platonica”. Nell’America meridionale osserviamo gli sforzi di integrazione del “Mercosur”, oppure il patto per i diritti umani degli stati andini (2002), il delinearsi di un “diritto costituzionale comune americano” che un giorno forse potrebbe convergere con il “diritto costituzionale comune europeo”.

La FTAA (Free Trade Area of the Americas) del 2003 è tuttavia ancora troppo poco ed anche la NAFTA (North American Free Trade Agreement) è soltanto un primo approccio parziale che parte dall’economia. A tal riguardo va ricordata che anche la comunità economica europea solo nel corso di decenni è riuscita a crescere, fino a diventare una comunità costituzionale europea. Le conferenze periodiche dei politici ibero-americani, da ultimo con la dichiarazione di Santa Cruz, e quelle dei costituzionalisti latinoamericani sono tuttavia incoraggianti (come anche, ad es., la riunione degli stipendiati europei e latinoamericani della fondazione Humboldt a Montevideo nel 2003). In Asia (e per l’Asia) ho chiesto già dieci anni fa se non era possibile un “diritto costituzionale comune asiatico”, ad es. alla prospettiva della Corea del Sud e del Giappone. Lo Jahrbuch des öffentlichen Rechts (annuario di diritto pubblico internazionale) ha ospitato anche una ricerca spagnola sul “diritto costituzionale comune islamico” (E. Mikunda), particolarmente illuminante per lo studio comparato ad es. dei recenti progetti costituzionali per la Somalia (2002), oggetto di un mio parere, e per la costituzione dell’Afghanistan (2003). La differenziazione culturale come protezione contro l’irrefrenabile dissoluzione dei confini e invasione dell’economia è una chiave di lettura del nostro problema. Un minimo di strutture costituzionali, fondate sulla dignità dell’uomo e sull’umanità ne è un’altra. L’approccio dell’antropologia culturale fa parte della “precomprensione” e dell’indirizzo metodologico di questa relazione. Anche la costruzione di identità per mezzo delle procedure e delle sostanze del diritto costituzionale, frutto del metodo comparativo delle scienze culturali.

Prima parte: I contorni della triade stato costituzionale, unioni regionali tra stati e diritto universale dell’umanità alla luce delle scienze della cultura e della comparazione giuridica

I. Il diritto costituzionale nazionale, lo stato costituzionale come tipo, costituzione come “cultura”

La prima colonna della triade è relativamente agevole da delineare. Infatti, con gli strumenti di una teoria costituzionale fondata sulla comparazione nello spazio e nel tempo riconosciamo nella struttura dello stato costituzionale un tipo aperto verso l’esterno e aperto nel tempo, struttura che si è formata in un lungo percorso di sviluppo, si espande in tutto il mondo ed è sempre in via di formazione. Lo spessore giuridico della costituzione dello stato costituzionale è denso. Esso dispone di un canone comune di procedure e di contenuti: ad es. le procedure costituenti e di revisione delle costituzioni, integrate perfino dal voto dissenziente del giudice costituzionale, o i contenuti standard dei cataloghi dei diritti fondamentali, delle forme di democrazia, dei principi dello stato di diritto, di welfare e di cultura, anche di protezione dell’ambiente. A questi contenuti possono essere aggiunte la separazione dei poteri in senso orizzontale di Montesquieu e quelle in senso verticale del federalismo e del regionalismo. Stanno nascendo nuove procedure, ad es. le commissioni di verità in Sudafrica, San Salvador e Peru, l’azione popolare costituzionale in Colombia o l’Ombudsman in Messico e nei paesi scandinavi. Possono spegnersi invece istituzioni vetuste, ad es. l’impermeabilità e chiusura degli stati verso l’esterno, con una sovranità in via di revisione, oppure in parte l’immunità di fronte ai diritti umani. In questi punti, la teoria del diritto internazionale deve assumersi la propria responsabilità. Se dopo la guerra dell’Iraq e di fronte alla minaccia globale del terrorismo, sul banco della prova si trova il divieto di uso della forza e la dottrina della sovranità, l’esame può essere superato soltanto da chi si ricollega ai diritti umani. Il futuro può essere tracciato soltanto da una concezione strumentale della sovranità, concepita in funzione dell’uomo, non invece da un’idea di “sovranità del più forte”. Alle caratteristiche dell’essere umano corrispondono delle fonti emotive di consenso come bandiere, inni e festività, ma anche delle fonti razionali come le istituzioni dello stato di diritto, l’obbligo di motivazione delle decisioni giudiziarie, la forza disciplinante delle procedure parlamentari, giurisdizionali ed amministrative; la “buona” amministrazione è diventata addirittura un diritto soggettivo nell’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Appartiene all’anima di uno stato costituzionale nazionale invece il cd. diritto costituzionale della cultura, afferrabile ad es. nelle libertà culturali, nella tutela dei beni culturali, nei rapporti tra stato e chiesa, in via preliminare nella “nominatio/invocatio dei”. Grazie alla tutela delle minoranze linguistiche, lo stato costituzionale nazionale è diventato più tollerante di quanto non lo fu ai suoi tempi “classici”. Sono testi costituzionali in senso stretto e formale le costituzioni scritte, in senso largo e materiale anche le opere classiche di un Aristotele (in materia di eguaglianza e giustizia), di un Montesquieu (in materia di separazione dei poteri) o di un Hans Jonas in materia di tutela dell’ambiente, intesa come imperativo categorico kantiano esteso sia nel tempo sia nello spazio all’intero mondo: fai in modo che il mondo dei posteri sopravviva in condizioni di dignità dell’uomo! Il diritto internazionale dell’ambiente ha trovato per questo una formula appropriata nel “sustainable development”.

Il metodo adeguato per elaborare questo stato costituzionale è dal mio punto di vista quello delle scienze della cultura. Occorre includere i mutevoli contesti culturali delle costituzioni, comprendere costituzione come cultura, libertà come libertà culturale ecc. Il tutto sulla base di un modello aperto e pluralista delle culture (cultura alta, cultura popolare, subculture, culture alternative ecc.). È appena il caso di ricordare che anche gli scontri sulla “giusta” teoria della costituzione devono essere smorzati. Dipende dagli articoli e dai dispositivi normativi, se la costituzione è a volte più “limite”, a volte più “legittimazione” del potere, in parte “norma e compito”, in parte “quadro e dettaglio”, ora più garanzia di un percorso di vita libera, ora più garanzia di un “processo pubblico”, almeno in base ai modelli della dottrina tedesca. In sintesi è preferibile una concezione “multifunzionale” della costituzione, senza con questo consentire una strumentalizzazione della cultura.

II. Unioni regionali fra Stati: l’esempio Europa

Il termine Staatenverbund, cioè “unione” (letteralmente: comunione) tra stati, è stato coniato dal Tribunale costituzionale federale tedesco nella sentenza Maastricht del 1993 (BVerfGE 89, 1ss). Il termine è controverso e, dal mio punto di vista, andrebbe sostituito con quello di “comunità costituzionale”, almeno per l’Unione europea. Per comunità regionali di spessore minore, il termine “unione tra stati” sembra più adatto. Per l’integrazione più stretta dell’Europa sarebbe invece più adeguato parlare di “costituzioni parziali” (Teilverfassungen). In questo senso, il trattato di Maastricht/Amsterdam/Nizza (1992/1997/2000) sviluppato fino alla Carta europea dei diritti fondamentali, un “soft law” già dotato di un’efficacia anticipata, è una “costituzione in parte”. Per l’Europa più ampia, anche la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti fondamentali del 1950 rappresenta una simile “costituzione parziale”. Abbiamo assistito nell’Unione europea al passaggio dalle sole conferenze intergovernative al “metodo convenzionale”, un cambiamento qualitativo tradotto nella formula “dal trattato alla costituzione”, per quanto sia stato doloroso il contraccolpo del fallimento del consiglio europeo del 13 dicembre 2003. Il patto di stabilità per i balcani (sin dal 1999) resta tuttavia motivo di speranze.

Per le altre regioni del mondo, impegnate con varia intensità a creare sui rispettivi continenti forme di “comunitarizzazione”, il concetto dell’”unione fra stati” acquista maggiore forza semantica. Il termine indica una stretta collaborazione tra più stati anche al loro interno, in materie quali diritti fondamentali, tutela integrata dell’ambiente ed economia, svolgendosi sul piano organizzativo mediante organi giurisdizionali comuni, come ad es. la Corte interamericana dei diritti dell’uomo di San José nel Costa Rica sulla base della Convenzione americana sui diritti umani (American Convention on Human Rights, ACHR). Il Mercosur al Sud e l’area di libero commercio NAFTA al Nord appartengono a questo genere di unioni. Sono strumenti di unione le clausole a favore della cooperazione transfrontaliera simili a quella dell’art. 24 co. 1 a della Legge fondamentale, e soprattutto le disposizioni del diritto costituzionale nazionale destinate alla comunitarizzazione, simili a quelle dell’art. 23 della Legge fondamentale tedesca o dell’art. 7 commi 5 e 6 della costituzione portoghese (“diritto costituzionale nazionale dell’Europa”), o ancora clausole come quelle che invocano l’unità dell’America latina. Molte cose sono ancora in divenire, ma sempre maggiore evidenza e legittimazione acquista il concetto dello “stato costituzionale cooperativo”, usato già nel 1978. Se si aggiunge al fenomeno della cooperazione la possibilità, parzialmente realizzata, di un “diritto costituzionale comune americano”, il termine “unioni regionali fra Stati” può indicare una “specie organica” nuova, comune a molte regioni del mondo. Aperti restano gli interrogativi se anche l’islam abbia la forza per un “diritto costituzionale islamico comune”, se sia in grado di rispettare l’autonomia del diritto rispetto alla religione, e se riesca a garantire sinceramente i diritti umani. La costituzione dell’Afghanistan del 2003 sancisce come norma di principio il rispetto dei principi dell’Islam accanto a quello dei valori della costituzione, specialmente nella disciplina dei partiti politici leciti (artt. 3, 35 cost.), lasciano aperta la questione del primato dell’uno sull’altro in caso di conflitto.

Dobbiamo interrogarci sugli sfondi storico-spirituali, culturali ed economici della nascita di tali unioni regionali tra stati: le reti, la lotta per un contrappeso ad eventuali “superpotenze mondiali”, la globalizzazione, l’idea che il mondo sia uno in virtù della rete delle tecnologie. Possiamo affermare quanto meno che la Convenzione americana (1969) e quella africana per la salvaguardia dei diritti umani (1981) sono una costituzione parziale per tali regioni. La fiducia nella forza e nell’efficacia di una costituzione parziale scritta è grande anche in queste regioni, forse – un’ipotesi scientifica – in ragione delle tre religioni del libro. Questa fede quasi ingenua nelle costituzioni dovrebbe dare speranza anche ai giuristi ed alimentare un certo ottimismo scientifico tra loro, in grado di resistere alla realtà degli “stati canaglia” e alle numerose dittature in tutto il mondo. Se contando solo i numeri, lo Stato costituzionale è in minoranza.

III. Il diritto internazionale come diritto universale dell’umanità.

Tendenze di sviluppo in riprese istantanee

Il diritto internazionale è in uno stato fluido: nonostante i continui contraccolpi si sviluppa anche in un senso buono, peraltro delineabile solo in un abbozzo fondato su parole chiave. Per quanto non si possa ancora parlare di una comunità costituzionale, esiste tuttavia senz’altro una “society of communities in formation” (G. McGhee). Innanzitutto: è lecito parlare di una “costituzione” della comunità internazionale ? A. Verdross lo sostiene sin dal 1926. Questa opinione è condivisa ad es. da R. Bindschedler, A. Ross o J.W. Jenks: quest’ultimo parla di un “constitutional law of international organisations”. Le basi del diritto internazionale formano già oggi una costituzione parziale dell’umanità, basta pensare al preambolo della Carta delle Nazioni Unite del 1945 (“umanità”) o al preambolo della Convenzione contro il genocidio del 1948 e, ancora prima, al preambolo della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948 (“coscienza dell’umanità”), ai due patti universali dei diritti dell’uomo (1966) e allo Statuto della Corte Internazione di Giustizia (1945). I processi più recenti di una “costituzionalizzazione” del diritto internazionale sono emersi nei seguenti momenti di sviluppo: nella Convenzione sul diritto del mare del 1982, nell’istituzione dei tribunali internazionali ad hoc per i crimini nell’ex-Jugoslavia (Den Haag 1993), in Rwanda e Sierra Leone (2000), nello Statuto di Roma della Corte internazionale penale (1999) ratificato finora da 92 stati sebbene purtroppo non dagli Stati Uniti, nella codificazione dei reati di “crimini contro l’umanità” e “genocidio”, nell’affermazione del cd. principio della “giurisdizione universale” (Weltrechtsprinzip), nello sviluppo delle garanzie delle minoranze, nel diritto dello spazio planetario, nella tutela internazionale dei beni culturali ed ambientali, nel crescente ruolo delle organizzazioni nongovernative, nell’organizzazione internazionale del commercio, nel graduale riconoscimento di posizioni giuridiche soggettive dell’uomo (ad es. nelle convenzioni contro la tortura del 1984 e contro la discriminazione razziale del 1966, nelle convenzioni crocerossine di Ginevra del 1949, nella Convenzione per la tutela dei rifugiati del 1951). Certo, il diritto internazionale è un diritto “in divenire”, “debole” e “imperfetto”, assai spesso violato. Ma questo non è un’obiezione valida, nemmeno nella fase della ricostruzione del dopoguerra in Iraq. La comunità del diritto internazionale qui non deve cedere alla tentazione di contribuire, intenzionalmente o inconsapevolmente ad una rinascita della formula schmittiana dello stato d’eccezione. Se la cd. “guerra mondiale contro il terrorismo” esige delle strategie di prevenzione, una riconsiderazione del divieto dell’uso della forza nei rapporti internazionali, una concezione strumentale della sovranità concepita in funzione dell’uomo, la teoria non può essere guidata dalla presunta forza di legittimazione di uno stato d’eccezione indeterminato. Soltanto le strutture costituenti e un’assunzione di responsabilità dell’intera comunità del diritto internazionale possono offrire una via percorribile. Una dottrina della guerra preventiva, sviluppata a partire dallo stato d’eccezione, significherebbe la fine, la prevenzione fondata su una dottrina della sovranità radicata nei diritti umani indica invece il futuro costituzionale della comunità giuridica internazionale. Soprattutto se si tiene conto che il diritto internazionale non è più semplicemente un diritto degli stati o popoli (inter sovranitates), bensì un diritto dell’umanità che appresta una tutela a tutti gli uomini riuniti in modo pacifico, individuando negli esseri umani e nei diritti umani il suo ultimo centro di imputazione. Esiste forse una “unità del genere umano”, come dicono i classici, nonostante tutte le differenze. Essa riecheggia anche nei concetti del “diritto internazionale umanitario” e del “patrimonio culturale mondiale”. Anche il diritto internazionale come lo Stato esiste soltanto in funzione dell’essere umano (um des Menschen willen): una sfera pubblica mondiale, spesso solo su singoli punti, dagli umori cangianti ma non inesistente offre un contributo alla forza normativa di tutti i principi del “diritto internazionale”, nonostante tutti i propri errori. Pertanto il diritto dell’umanità può essere considerato il tertium nella triade di questa relazione. L’intensità delle sue norme è inferiore, l’effettività spesso violabile e più debole rispetto al diritto costituzionale nazionale e rispetto al diritto delle unioni regionali fra Stati. Ciò non di meno, tendenzialmente anche questo diritto è dotato di normatività ed effettività. Il piacere delle scoperte non deve portare a giudizi affrettati sulla triade qui esposta. In seguito conviene pertanto indagare con spirito critico le convergenze, ma anche le divergenze tra le strutture e i campi della triade.

Seconda Parte: Comunanze e differenze, convergenze e divergenze

La seconda parte affronta i punti che accomunano e differenziano i tre “sistemi” o le strutture giuridiche su scala nazionale, regionale e universale. Si tratta di esaminare le loro relazioni, non di arrogarsi la costruzione teorica di una “sovrastruttura”, di “livelli” o di un “tetto”. Questo compito andrebbe affrontato da una nuova scuola di Salamanca, da un nuovo Kant (anche verde) e da un Goethe adattato ai tempi odierni. Noi non possiamo che sentirci dei nani, ma salendo sulle spalle dei giganti riusciamo a guardare un po’ più in là di loro. Anche lo stato costituzionale vive la propria storia di evoluzione traendo sempre nuova linfa dai propri classici, dai grandi vecchi della “letteratura giuridica universale” come ad es. la “pace perpetua” di Immanuel Kant (1795) e da quei nuovi, non di rado provenienti dalle file dei poeti, come ad es. il mirabile dictum di Bertolt Brecht: “Tutto il potere statale emana dal popolo, ma dove va a finire ?”. Basta pensare soltanto ai “Federalist Papers” degli Stati Uniti in fieri (1787), a torto presi come pietra di paragone da qualche convenzionale del 2003. Nel suo complesso, lo Stato costituzionale deve relazionarsi non soltanto con le “unioni regionali tra stati”, ma anche interrogarsi sulle proprie comunanze e differenze con il diritto internazionale come diritto dell’umanità. Lo stesso vale per i rapporto tra le unioni tra stati e la comunità internazionale e l’inverso. Parole chiave come la tutela internazionale di diritti umani universali mediante “intervento umanitario”, l’indipendenza delle giurisdizioni nazionali, regionali e universali possono servire a farci un’idea sui loro intrecci, in seguito affrontati nei dettagli.

I. Comunanze e convergenze

1) L’espansione del concetto di costituzione: il superamento della fissazione sullo Stato

Da tempo, il concetto della costituzione ha sciolto quei legami tradizionali che lo avevano fissato sullo Stato. In Europa, si discorre spesso (dal Tribunale costituzionale federale di Karlsruhe fino alla Corte europea di giustizia del Lussemburgo) di una “costituzione” per l’Unione europea. Qui come in ambito nazionale esiste statualità solo nella misura in cui è costituita dalla Costituzione. Si può discutere in modo controverso sulla questione se l’Unione europea sia già dotata di una forma di stato “pre”-federale. In ogni caso essa è fondata su un insieme di costituzioni parziali, formalmente contenuti in “patti costituzionali”. In altre parole, il concetto di costituzione è utilizzabile anche per formazioni a-statuali. Se si cerca di applicarlo ai “fratelli piccoli” dell’Unione europea, ad es. al Mercosur o ad altre organizzazioni latino- o pan-americane (ora ad es. l’Área de Libre Comercio de las Américas - ALCA), si fatica ancora a cogliere con precisione le procedure e i contenuti dei loro processi di costituzionalizzazione in atto, ma si delineano quanto meno alcuni elementi costituzionali come ad es. in materia di diritti umani e di stato di diritto. Per quanto riguarda il diritto internazionale, il testo classico è invece la già citata “costituzione della comunità internazionale” di Verdross del 1926. La Carta dell’ONU (1945) e i patti sui diritti umani sono costituzioni parziali ulteriori. Insomma, il concetto di costituzione accomuna tutte le tre formazioni della triade qui proposta. Soprattutto le singole funzioni della costituzione sono suscettibili di essere proiettate sul diritto internazionale come diritto dell’umanità. Il momento della limitazione del potere si ritrova ad es. nel divieto di uso della forza della Carta dell’ONU. La funzione di indirizzo si ritrova nelle disposizioni di scopo e nei valori di base, a livello regionale ad es. nei trattati dell’UE, nella Convenzione americana per la salvaguardia dei diritti umani o nell’OAU (Organization of African Unity). Il carattere processuale e pubblico della costituzione si ritrova nelle garanzie di pubblicità dei lavori delle assemblee parlamentari e dell’assemblea plenaria dell’ONU. La peculiarità delle costituzioni nazionali di essere “norma e compito” (U. Scheuner) può essere trasferita anche alle unioni regionali tra stati e – in forma attenuata – ai principi del diritto internazionale. Ad es. ai “principi giuridici generali” qualificati come fonte dallo Statuto della Corte internazionale di giustizia, una figura che la Corte europea di giustizia ha notoriamente trasferita alla comunità costituzionale dell’Unione europea, allora ancora Comunità economica europea. Una qualche “autorizzazione all’autorità” è implicita infine nell’istituzione di determinati organi costituzionali o statuali in tutti e tre i livelli – anche questo aspetto li accomuna. Quello che si evidenzia qui come “comunanza” peraltro è spesso soltanto una convergenza, cioè una comunanza in divenire. I processi di costituzionalizzazione sul piano regionale ed internazionale sono caratterizzati da una grande dinamicità. Quel che oggi è ancora una tendenziale convergenza può diventare domani una comunanza, basta pensare agli ambiti della tutela dei beni culturali ed ambientali o alle giurisdizioni internazionali. Lo Stato non è più il punto d’Archimede del pensiero costituzionalista, né sul piano nazionale, né su quello regionale o universale. W. v. Simson dice da tempo che lo stato è condizionato dalla sovrastatualità. Viceversa si può tuttavia anche dire che il diritto internazionale come diritto dell’umanità è condizionato dallo stato costituzionale. Proprio un diritto internazionale concepito sulla base di queste norme base e dei diritti umani ha bisogno di istanze in grado di garantire l’enforcement, cioè ha bisogno dello stato costituzionale.

2) Sfere pubbliche differenziate a livello nazionale, regionale e universale: la sfera pubblica mondiale

Una seconda comunanza può essere caratterizzata dalla parola chiave “pubblicità” o sfera pubblica. Il principio di pubblicità fu riscoperto nel diritto costituzionale tedesco da R. Smend (1955) cui seguì l’opera fondamentale di J. Habermas sulle “trasformazioni strutturali della sfera pubblica” (1962) e, infine, la ricostruzione del nesso tra “sfera pubblica e costituzione” (Häberle 1969). I testi costituzionali offrono vari pezzi d’appoggio, ad es. il termine “libertà pubbliche” nella costituzione spagnola e in quella francese. Le radici storico-culturali della cosa sono più antiche. Il brocardo ciceroniano “res publica – res populi” mette in luce l’antico nesso europeo tra il bene pubblico, il principio di pubblicità, la libertà pubblica e la costituzione, nesso che si sta rivitalizzando ai tempi nostri. Anche a livello europeo, le norme del diritto costituzionale dell’Unione pretendono pubblicità, ad es. per i lavori del parlamento, per le relazioni della corte dei conti ecc. La mia tesi a tal riguardo è che esiste già una sfera pubblica europea, alimentata soprattutto dalle istituzioni dell’arte e della cultura, ma anche dalla politica e dal diritto costituzionale europeo. Non si può forse dire o tentare qualcosa di analogo anche per l’America latina ? L’integrazione degli Indios e la tutela della loro identità, allo stesso modo della tutela dell’ambiente, diventano concepibili come una questione comune latinoamericana, sentita dalla Colombia e dal Perù fino al Messico e fino alla Patagonia.

Infine si può affermare anche che, quanto meno su singoli punti, esiste già una “sfera pubblica mondiale”. L’art. 46 dello statuto della Corte internazionale di giustizia ci scommette allo stesso modo delle fonti relative alle sedute dell’assemblea generale dell’ONU. Questa sfera sarà per lo più circoscritta a singoli punti, lunatica come quell’opinione pubblica nella quale, secondo un detto di Hegel, troviamo insieme tutto ciò che è vero e tutto ciò che è falso. Eppure esiste, basta pensare alla sfera pubblica critica costituitasi attorno ai Pro e Contra della guerra dell’Iraq nel 2003, ai temi e alle attività dell’UNESCO ed altro. Può darsi che nel passaggio dallo stato costituzionale nazionale alle unioni regionale fino al mondo cosmopolitico si indebolisca la forza normativa e anche la capacità di seminare giustizia della sfera pubblica. Tuttavia rappresenta una comunanza della nostra triade e una tendenza verso la convergenza che si rafforza. Sfera pubblica e costituzione diventano il “basso continuo” nella musica dei tre piani.

3) Singoli elementi costituzionali

In seguito saranno elencate, in estrema sintesi, ulteriori comunanze e convergenze tra le tre figure giuridiche costituzionali analizzate. Si tratta di alcuni elementi tipici delle costituzioni.

a) I diritti fondamentali e umani. Nei diritti emerge una comunanza dotata di un alto grado di dinamicità, interattiva tra i tre livelli. Dalla Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (1948) e dai vari patti internazionali sui diritti dell’uomo traggono spunto molte costituzioni recenti, in particolare in Europa orientale. Viceversa i diritti umani internazionali e regionali si alimentano dai cataloghi nazionali. Gli esempi sono troppi da potersi contare. In materia di diritti umani, il mondo assomiglia a un grande “laboratorio”, con intensi processi di recezione e produzione riferiti alla triade dei testi normativi, della giurisprudenza e della dottrina.

b) Il bene comune è un elemento finora caratteristico dello stato costituzionale nazionale, individuabile nei valori fondamentali sostanziali del costituzionalismo e in determinate procedure (“salus publica ex processu”). Ultimamente, in Europa cresce anche la consapevolezza di un “bene comune europeo”, sia nella giurisprudenza delle Corte europea di giustizia e della Corte europea dei diritti dell’uomo, sia in dottrina. Anche nei nuovi testi costituzionali e nei progetti per una costituzione europea il bene comune viene menzionato, ad es. come mandato della commissione. Si può chiedere se anche altre unioni regionali si siano sensibilizzate per questioni di bene comune. Mi pare che almeno nella comunità dei valori che unisce l’America latina vi siano aspetti di un bene comune particolare. Può darsi che questo discorso sul ben comune si renda poi ancora più difficile sul piano del diritto internazionale. Eppure il “bonum commune generis humani” è evocato già da F. Suarez e il preambolo della Carta ONU tenta una formula di “common interest”. La “Friendly-Relations-Declaration” (1971) parla addirittura di un “general welfare of nations”. Ne fanno certo parte il comune patrimonio naturale e culturale, anche aspetti del diritto dei mari e dello spazio planetario, soprattutto anche la “pace mondiale” (art. 2 n. 3 e 6, 24, 33, 39, 42, 52 co. 1 Carta ONU). Non è possibile elencare le singole componenti di questo bene comune, ma va quanto meno evidenziata la loro funzione di titoli per la limitazione dei diritti umani (cfr. art. 12 co. 3, 19 co. 3, 21 per. 2 del primo e art. 4 del secondo patto dei diritti umani del 1966). Il bene comune è una parte programmatica del costituzionalismo nel diritto internazionale, appartiene già oggi alla sua “grammatica”.

c) Postulati di giustizia, spesso connessi a specifiche componenti del bene comune, sono più di un semplice promemoria. Per quanto riguarda il diritto costituzionale intra-nazionale, il nuovo classico J. Rawls ha messo nuovamente all’ordine del giorno la questione della giustizia, bendandola con il suo “velo d’ignoranza”. Le teorie classiche della giustizia di Aristotele e Cicero sono nuovamente ben presenti. La giustizia distributiva e commutativa è stata riscritta dal principio del “due process” e viene messa oggi alla prova dai problemi della giustizia intergenerazionale, in dimensioni temporali e spaziali più ampie. Si pensa ad un patto sociale universale, anche con riguardo ai “fattori di produzione” lavoro, capitale, ambiente e tecnica.

Anche nell’unione degli stati dell’Unione europea emerge qualche elemento di giustizia, afferrabile sia nei testi sia nella giurisprudenza, ad es. nel principio dello “stato di diritto europeo” oppure nella tutela delle minoranze che si rafforza riconoscendole come “fattori formanti lo Stato”, come è stato ben detto in Ungheria (cost. 1990).

Ma in quale stato versa la “giustizia per il mondo” ? È già “pane per il mondo” o, più o meno, un’utopia ? Non lo sappiamo. I singoli aspetti dei diritti umani offrono certo delle direttive concrete per una giustizia universale, ma vi sono anche altre esigenze di giustizia. Ad es. in materia di intervento umanitario e di gestione di territori sotto mandato ONU, come nel Kosovo. Difficilmente può giustificarsi peraltro una guerra offensiva preventiva (del genere di quella statunitense) e dolorosa resta l’assenza dello stato di diritto in Guantanamo. Giustizia e guerra sono contrari. Il “bellum justum”, la guerra giusta è impossibile, perché possibile è solo una guerra “giustificata”.

d) Il parallelismo dei metodi di interpretazione. Alla fine di questa ricerca delle comunanze e convergenze tra i tre candidati occorre ricordare la questione di metodi di interpretazione. Dopo i quattro canoni classici di von Savigny (1840) emerge come quinto metodo quello della comparazione giuridica (1989), ora adottato anche dal Tribunale costituzionale dello Liechtenstein. Nel diritto internazionale si pone in primo piano un metodo realistico, particolarmente orientato alla prassi. Ma chi perfeziona il diritto internazionale, chi lo sviluppa ? Forse, come cercheremo di dimostrare nell’incursus, una “società aperta di interpreti del diritto internazionale”.

Dal punto di vista della forma del diritto, vanno almeno menzionate alcune analogie strutturali. Innanzitutto la figura giuridica del preambolo, per le scienze della cultura paragonabile al prologo, all’ouverture e al preludio, rappresenta una forma diffusa a livello nazionale, regionale e universale. Particolarmente utile risulta il preambolo nel diritto internazionale, ad es. in amteria di tutela dei diritti umani (M. Kotzur). Proprio la minore intensità della normazione nel diritto internazionale comporta un ricorso frequente alle forme più aperte e meno addensate del preambolo. Anche nei preamboli delle costituzioni parziali di unioni tra stati (ad es. OAS (Organization of American States), UE) si possono rinvenire paralllismi, in particolare nella Carta di Nizza sui diritti fondamentali dell’Unione europea (2000). Il “diritto dell’umanità” nel diritto internazionale ha un come autore segreto del suo preambolo I. Kant, anche Goethe.

d) Il diritto costituzionale comune. Infine va tematizzato anche lo sviluppo e la formazione di un “diritto costituzionale comune”. Per quanto riguarda il piano nazionale, un diritto costituzionale comune esiste soprattutto in stati federali come Germania e Svizzera. Per quanto riguarda il piano regionale, il “diritto costituzionale comune europeo” fu scoperto in dottrina nel 1983 e sviluppato nel 1991. Si può ipotizzare l’esistenza di un diritto comune anche sul piano universale, quanto meno in forme embrionali di principi in divenire, ad es. nella tutela dell’ambiente grazie alla costituzionalizzazione delle organizzazioni nongovernative. Oppure bisogna considerare lo jus comune una categoria superflua sul piano universale, essendo il diritto internazionale concepibile solo come un diritto universale dell’umanità di per sé “a tutti comune” (allgemein) ? In ogni caso risulta indispensabile un’”educazione del genere umano a giustizia, libertà e amor della pace per la dignità dell’uomo” (preambolo dello statuto dell’UNESCO del 1945).

Incursus: Chi sviluppa come il diritto internazionale?

Questo incursusaffronta la questione se e come il diritto internazionale si potrà sviluppare ulteriormente. Il fatto del suo sviluppo è un insegnamento che possiamo afferrare ripercorrendo velocemente la storia del diritto internazionale. La possibilità di un prudente sviluppo ulteriore è rivendicata anche da uomini politici illuminati (W. Schäuble). La concezione qui propugnata del diritto internazionale come diritto universale dell’umanità ha evidentemente ancora una lunga strada da percorrere e lo sviluppo richiede un’articolazione strutturata nel tempo e nello spazio. A tal riguardo devono bastare alcuni cenni. Le affermazioni sulla cd. “essenza” del diritto internazionale non devono liquidare in modo frettoloso questioni ancora tutto da risolvere. Per quanto riguarda il rapportarsi delle sue concezioni con il diritto costituzionale, occorre riprendere alcuni filoni del diritto internazionale quali ad es. il suo particolare pragmatismo e realismo (“pragmatic approach”), la (eccessiva) vicinanza e soggezione della sua dottrina alla potenza degli stati, il suo carattere imperfetto del diritto internazionale, non dotato di istanze di enforcement equivalenti a quelle dello Stato costituzionale (parola d’ordine: teoria del consenso). Urge pertanto affrontare soprattutto due questioni, la prima personale e la seconda formale e sostanziale: Chi sviluppa proprio oggi il diritto internazionale e in quali forme si svolge questo sviluppo ?

1) Chi è reso partecipe allo sviluppo ulteriore del diritto internazionale ? Finora erano in primo piano gli stati sovrani, spesso quelli potenti. Oggi agiscono da “attori” anche altri soggetti. Nell’ONU soprattutto il Consiglio di sicurezza, l’assemblea generale e i tribunali internazionali (AIA), anche la futura Corte internazionale di giustizia penale. Un ruolo prominente spetta anche alle organizzazioni nongovernative, forse anche a qualche law firm operante su scala globale e, non da ultimo, perfino al cittadino come titolare di diritti umani. La domanda “chi ?” vuole ricordare il paradigma della “scuola aperta degli interpreti della costituzione”. Questo paradigma include i rappresentanti della dottrina migliore del diritto internazionale, riconosciuti come fonte anche dallo statuto della Corte internazionale di giustizia (art. 38 co. 1 lit. d). Tuttavia, il modello del diritto internazionale come diritto universale dell’umanità deve percorrere ancora una strada lunga per diventare gradualmente realtà normativa. La forza normativa della sfera pubblica mondiale, anche di quella regionale, tuttavia non dovrebbe essere sottovalutata.

2) In quali forme si compie l’odierno sviluppo del diritto internazionale ? Anche a questo proposito, la risposta non può offrire ancora un sistema compiuto. Accanto ai trattati classici (parole chiave: world order treaties, superamento della regola pacta tertiis nec nocent nec prosunt), stipulati dagli stati come “attori” del diritto internazionale pattizio e consuetudinario, emergono soprattutto le corti internazionali di giustizia e i giudici. Questi ultimi sviluppano i principi generali del diritto, nell’insieme di un’umanità che è organizzata nell’ONU (istituto probabilmente da riformare), ma finora solo parzialmente rappresentata. Non è sufficiente rinviare agli attori di una “prassi” dominata da stati sovrani superpotenti. Anche gli stati piccoli, sulla base del principio della condivisione del lavoro culturale, hanno una chance di contribuire tramite documenti giuridici ad uno sviluppo ulteriore del diritto internazionale. Va pertanto rivista la metafora delle fonti del diritto non solo nell’ambito del diritto costituzionale nazionale, ma anche in quello del diritto internazionale. Si tratta solo in parte di fonti preconfezionate in modo da potervi prelevare qualcosa di “compiuto”. Alla prassi creativa, all’interpretazione spetta il compito di fare nascere e sviluppare il diritto internazionale. Anche qui deve vigere la massima “law in public action”.

II. Differenze e divergenze

Nonostante gli sforzi compiuti per ricavare delle comunanze tra i tre elementi della nostra triade, non deve perdersi di vista quello che differenzia e diverge. Di fronte alla denuncia dei pericoli della globalizzazione, di un’economia del terrore senza fine, le tre impalcature, cioè il diritto costituzionale nazionale, il diritto delle unioni regionali fra stati e il diritto internazionale dell’umanità devono avere delle strutture proprie, nonostante tutte le interazioni, le mutazioni e l’osmosi. Anche a questo riguardo devono bastare dei cenni.

1) Identità disegnate in autonomia

Lo Stato costituzionale resta un elemento irrinunciabile perché è dotato di una propria identità culturale. Si tratta di una “casa patria” per tutti i suoi cittadini, anche se all’interno la casa è “localizzabile” in strutture federali o regionali, ad es. secondo il modello culturale esemplare del sistema spagnolo delle autonomie. Anche l’apertura verso le unioni regionali fra stati, dotate di una coesione differenziata tra le nazioni partecipanti, resta un dato irrinunciabile per le ragioni già evidenziate degli imperativi della pace regionale, dell’aggregazione economica e delle comunanze culturali (ad es. l’Europa della cultura). In questo senso esiste un’identità europea, ma anche un’identità iberoamericana, per quanto ne sia difficile la definizione.

La società mondiale (N. Luhmann) o, meglio, l’umanità è un ”humus” per tutti gli esseri umani, intesi come cittadinanza cosmopolitica nel senso di I. Kant e anche nel senso della “lettera per promuovere l’umanità” di J.G. Herder. I vantaggi dell’”internazionalizzazione” sono poi noti, mentre gli svantaggi occorre sempre di nuovo ricordare. Uno dei vantaggi è che la sfera pubblica mondiale alla lunga non sopporta dittature e violazioni dei diritti umani, esige l’istituzione di tribunali (ad es. per la Rwanda). La lista dei deficit è purtroppo ancora sufficientemente lunga (v. ad es. Liberia, Côte d’Ivoire). La sfera pubblica globale di Internet può dare un aiuto per affrontarli (ad es. in Cina).

2) Diversità e pluralità

Nonostante tutti gli ideali comuni dell’umanità, diversità e pluralità sono elementi costitutivi per la convivenza sul nostro pianeta blu, tanto nel grande quanto nel piccolo. A questo riguardo, il giurista svolge un compito peculiare: da giurista o costituzionalista anche “europeo” o “latinoamericano”, da esperto di diritto costituzionale nazionale, da esperto di diritto comunitario e da esperto di diritto internazionale non può fare a meno di cooperare. Le dimensioni dello “straniero” e del “nazionale”, dell’“estero” e dell’“interno” si relativizzano. Non è più possibile insegnare il diritto costituzionale nazionale in Germania, ignorando i lineamenti del diritto costituzionale europeo. Anche per quanto riguarda il diritto internazionale, esiste ancora un debito formativo e soprattutto un deficit anche teorico. Speriamo che emerga una nuovo scuola di Salamanca. Nascerà forse un nuovo Ugo Grozio in America latina ? Per i giuristi ci vorrebbe un Alexander von Humboldt.

3) Concorrenze

Esistono dei rapporti di sana concorrenza tra le tre strutture del diritto nazionale, regionale e universale, nonostante tutte le loro “affinità elettive” (Goethe). Il diritto internazionale come diritto universale dell’umanità dovrebbe ad es. competere per la migliore tutela dei diritti fondamentali. Lo stesso tema dovrebbe vedere anche una competizione tra Europa e America. Ma anche i singoli stati costituzionali competono tra loro, ad es. in materia di regionalismo e federalismo: Belgio, Italia e Spagna.

4) Un equilibrio tra le strutture dello stato costituzionale, dell’unione regionale fra stati e della comunità internazionale

Complessivamente si tratta di trovare un equilibrio tra le varie strutture dello stato costituzionale e della comunità internazionale. Uno “Stato mondiale” è cosa dubbia, una “brutta utopia”. Si tratta di guadagnare una coesistenza improntata alla tolleranza tra diversi stati costituzionali, nazioni, culture e religioni. La particolarità dell’essere umano, con tutte le sue forze e debolezze, esige un diritto costituzionale a misura del “particolare”, anche in vista delle minoranze di ogni genere. Ma in questo non va dimenticata la lotta comune contro la povertà. L’ideale della “giustizia internazionale” (preambolo del primo trattato dell’Aia del 1907) non è una parola vuota.

Prospettiva e conclusione.

Questo abbozzo è alquanto provvisorio, resta un resoconto di lavori di “laboratorio”. Si è cercato di trarre ispirazione da classici come Aristotele, Kant e Rawls, anche da H. Jonas, B. Brecht e J.W. von Goethe (il quale nel 1827 in un colloquio con Eckermann ha coniato il termine Weltliteratur, “letteratura universale”). Né può sortire un lavoro di laboratorio corretto solo se si rispettano le regole d’arte del mestiere di giurista, mirando in particolare ad una sistemazione sensibile ed evidenziando la propria “precomprensione e la scelta dei metodi”. Ovviamente la “letteratura universale giuridica” non è solo quella da me citata. Per la costituzione come cultura, per il cosmopolitismo creato dalla cultura, “oriente e occidente” di Goethe, il suo “paesaggio settentrionale e meridionale” ci regalano un quadro di orientamento, e anche qualche coraggio. Certo, il processo costituente ha anche una dimensione teologica: pensiamo a Lykurgos a Sparta e a Empedocle ad Agrigento. A noi resta niente di meno e niente di più che il compito di creare un diritto costituzionale nazionale, regionale e universale a misura della dignità umana. Gli stati costituzionali sono in certo qual modo la nostra “terra dei padri” (Vaterland), la cultura invece la “terra delle madri” (Mutterland). Il nostro ideale non sia lo “homo oeconomicus”, bensì l’uomo “retto”, coltivato, formato. Il ritorno alla cultura ai sensi di A. Gehlen, non il ritorno alla natura ai sensi di Rousseau. La repubblica internazionale degli uomini cosmopolitici di scienza può qui ed oggi fornire solo un piccolo contributo.

(11/05/2004)

Bibliografia dei testi contemporanei citati:

R. Bindschedler, Rechtsfragen der europäischen Einigung, 1954

J. Habermas, Strukturwandel der Öffentlichkeit, 1962

P. Haeberle, Öffentliches Interesse als juristisches Problem, 1969

Verfassung als öffentlicher Prozess, 1978

Grundrechtsgeltung und Grundrechtsinterpretation im Verfassungsstaat – Zugleich zur Rechtsvergleichung als „fünfter“ Auslegungsmethode (1989), in: Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Verfassungsstaates, 1992, 27ss.

C.W. Jenks, The Common Law of Mankind, 1958

G. McGhee, International Community, 1992

E. Mikunda, Der Verfassungsstaat in der islamischen Welt, in: M. Morlok (ed.), Die Welt des Verfassungsstaates 2001, 151ss.

A. Ross, The Constitution of the United Nations, 1950

U. Scheuner, Verfassung (1963), in: Staatstheorie und Staatsrecht, 1978, 171ss.

W. v. Simson, Die Souveränität im rechtlichen Verständnis der Gegenwart, 1965

R. Smend, Zum Problem des Öffentlichen und der Öffentlichkeit, in Gedächtnisschrift W. Jellinek, 1955, 11ss.

A. Verdross, Die Verfassung der Völkerrechtsgemeinschaft, Wien - Berlin 1926


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