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Il presente contributo è destinato ad essere pubblicato negli studi in onore del Prof. G. Ferrara

Universalizzazione dei diritti fondamentali e globalismo giuridico: qualche considerazione critica

di Francesco Rimoli

(Versione Word Versione integrale con note)

1.  I diritti fondamentali: problema teorico o strumento di conquista?

Dinanzi ai processi di integrazione globale del mercato e della comunicazione, torna in primo piano tra i giuristi la riflessione sui diritti fondamentali nelle democrazie pluraliste, tradizionale oggetto di studio per filosofi del diritto e costituzionalisti, nella prospettiva di un “cosmopolitismo costituzionale”, che va dalla weltbürgerliche Absicht di Kant al monismo kelseniano, fino a teorie più recenti, secondo un modello che appare tendenzialmente confliggente con le consuete categorie della cittadinanza.  Scopo di questo breve saggio è quello di soffermare l’attenzione su alcuni punti nodali che emergono dalla più recente letteratura sul tema, tentando di coglierne, senza pretese di completezza, alcune contraddizioni, ed evidenziando le divaricazioni metodologiche che non di rado distinguono la dottrina filosofica da quella più strettamente costituzionalistica.   E’ d’altronde palese che il problema dei diritti, per la sua stessa struttura, investe in pieno non solo i profili inerenti alla costruzione dell’ordinamento giuridico, ma si pone direttamente al livello delle opzioni assiologiche fondanti di un sistema, intricandosi in modo estremamente complesso con la dimensione giuridico-istituzionale dello stesso, nonché, e forse in maggior misura, con quella politica e sociologica, soprattutto nell’attuale fase storica.   In altri termini, dietro (o dentro) l’individuazione e la tutela dei diritti ci sono i valori che ciascun ordinamento democratico pone quale fondamento di sé e della propria legittimazione, sebbene la connessione tra democrazia e diritti non sia così necessaria come quella tra democrazia ed eguaglianza.

Un primo problema, dunque, si pone sul piano storico: l’affermazione di un catalogo di diritti, e della loro garanzia, rappresenta il nucleo essenziale del costituzionalismo moderno, alla luce dell’individualismo proprio della cultura europea fin dalla prima età moderna.  Di comune dominio, ma realistica, è l’affermazione per cui questo nasce allorché, al di là delle teorizzazioni elaborate dal primo pensiero liberale, alcuni diritti (libertà personale e proprietà innanzitutto, tra loro strettamente connesse nella teorizzazione di Locke), cominciano a essere concessi in area europea da sovrani sempre più incapaci di resistere alle pressioni dei ceti emergenti, trovandosi infine incluse nei cataloghi sanciti dalle carte costituzionali; mentre, già dalla seconda metà del XVIII secolo, la peculiare storia dell’area nordamericana avrebbe permesso il sorgere di una compiuta teorizzazione (e affermazione positiva) dei diritti dell’uomo in senso moderno. Si sviluppa altresì una peculiare sensibilità per l’esigenza di una loro compiuta tutela in sede giurisdizionale, secondo una linea che peraltro trae le sue scaturigini dallo stesso sorgere del costituzionalismo (a ben vedere, fin dalla Magna Charta libertatum del 1215) .       Si tratta ovviamente, in una prima fase, di quei diritti che più rispondono alle esigenze della borghesia mercantile, costituendo il sostegno necessario per lo sviluppo della nuova società industriale, e si costruiscono anzitutto come pretesa a un’astensione dei pubblici poteri, o meglio a una intangibilità di alcune sfere dell’autonomia privata da parte di questi ultimi (e dunque, per ora, essenzialmente come diritti di difesa, Abwehrrechte).  Tanto più che, com’è noto, una prima, embrionale affermazione di tale dimensione protettiva si ha ben prima delle teorie di Locke, con quella distinzione tra gubernaculum e iurisdictio che, definita da Bracton alla metà del XIII secolo, si pone nel sistema politico inglese come nucleo originario di quel principio di separazione dei poteri che sarà poi alla base, con lo stesso Locke e con Montesquieu, della concezione moderna (e contemporanea) dello Stato di diritto occidentale, sia pure con la variante continentale del Rechtsstaat e con quella insulare del rule of law; e ancora alla metà del secolo XX la concezione liberaldemocratica della libertà era essenzialmente fondata sull’idea di “libertà negativa”, intesa come protezione da indebiti interventi esterni. Il tutto, va da sé, si avvolge in modo inestricabile con il paradigma dei diritti, e di qui con le opzioni assiologiche di fondo di un modello statuale – e ancor prima sociale – basato sull’espansione capitalistica, ovvero sull’individualismo liberale borghese a sfondo accumulativo, che ne rappresenta il necessario sostrato esistenziale. La stessa dimensione contrattualistica, che si evidenzia come uno dei filoni più significativi del costituzionalismo moderno, e che è stata sviluppata in forme assai varie da Rousseau fino a Rawls, non può essere letta se non nel quadro di tale contesto.

Di qui, tuttavia, già due considerazioni possono essere svolte: la prima è che, se quanto fin qui detto è vero, è chiara la stretta correlazione del paradigma dei diritti (di quei diritti della “prima generazione”, ma anche di quelli delle generazioni successive, che in seguito si affermeranno, ivi compresi quelli sociali) con un modello ideologico (quello borghese e liberale, nelle varie fasi della sua evoluzione) che ha informato di sé un’ampia parte della storia mondiale, divenendo egemone (non potendo però dirsi l’unico, né necessariamente il migliore); e altrettanto chiara è la correlazione tra i diritti soggettivi, così intesi, e la dimensione degli interessi a essi sottesi, tradotti in istanze politiche e istituzionali già nello Stato monoclasse (con tutti i problemi da ciò derivanti al momento dell’innesto nel contesto della democrazia pluralistica).  La seconda ne consegue direttamente, poiché da tale rigorosa storicità del modello fondato sui diritti e sulla separazione dei poteri, ovvero sul principio di legalità e sulla riserva di legge intesi quali strumenti tecnici di garanzia dei medesimi (nel tipo più consueto – ma ancora una volta non l’unico possibile – di Rechtsstaat costituzionale), deriva che l’accezione astorica dei diritti, quella, per intendersi, propria del pensiero giusnaturalista, si pone in realtà come estremo tentativo di radicamento del modello stesso, proponendolo sub specie aeternitatis nello sforzo di sottrarlo a ogni possibile mutamento sostanziale.   Ciò prescinde, peraltro, dal carattere religioso-trascendente o laico-razionalistico di tempo in tempo assunto dal giusnaturalismo stesso, il cui scopo essenziale è sempre stato (ed è tuttora, nelle forme oggi possibili) quello di contrapporre contenuti stabili a forme mutevoli, di privilegiare cioè la permanenza di un modello assiologico (e per esso, potrebbe dirsi, di un’élite dominante che se ne fa interprete privilegiata) dinanzi al cambiamento, di questo accettando solo ciò che si renda strettamente indispensabile alla perpetuazione dell’assetto originario e alla sopravvivenza del modello stesso.

D’altronde, l’altro paradigma, sempre sommariamente contrapposto a quello giusnaturalistico, e in apparenza dominante da due secoli a questa parte, ossia quello giuspositivistico, offrendosi, almeno nella sua elaborazione kelseniana (o forse nella vulgata che ormai se ne usa) come eminentemente basato su una dimensione formalistica, ha mostrato, secondo i suoi critici, di non saper sufficientemente combattere contro le aberrazioni dei totalitarismi del Novecento, e ha dunque trovato nel suo maggior pregio apparente, quello della neutralità assiologica, il suo peggior difetto, quello della debolezza di un pensiero relativista scivolato – secondo un esito nient’affatto necessario – inesorabilmente nel nichilismo etico.   Esso non sarebbe dunque riuscito, sul piano giuridico-istituzionale, a garantire la permanenza del nucleo fondante dello Stato di diritto, non avendo saputo impedire la negazione del principio di separazione dei poteri, né, dunque, il mantenimento del patrimonio dei diritti fondamentali tutelato (almeno formalmente) dallo Stato liberale.

Tutto ciò rappresenta lo sfondo del nostro problema definitorio, cui dobbiamo tornare. Qui, si deve rilevare anzitutto che il primo quesito che in tema di diritti fondamentali continua a restare senza una risposta adeguata è quello inerente alla natura dei diritti soggettivi tout court (rispetto al cui insieme i “diritti fondamentali” costituiscono un sottoinsieme): nonostante l’imponenza della riflessione dedicata a questo profilo essenziale, e una sterminata letteratura pluridisciplinare, la difficoltà di offrire una nozione compiuta di cosa sia un diritto soggettivo resta tuttora irrisolta. E se il concetto elementare permane incerto, sarà ancor più improbabile riuscire a definire compiutamente un’ulteriore qualità (accidentale) dello stesso, come la “fondamentalità”, che sia tale da tracciare, all’interno del genus, una specie dotata di caratteristiche particolari, come l’inviolabilità, l’imprescrittibilità, l’indisponibilità, l’inalienabilità e così via.   Non è certo questa la sede per poter affrontare in modo compiuto un tema così arduo: tuttavia qualche riflessione potrà essere svolta, prendendo le mosse da alcune recenti riflessioni in materia.  Anzitutto, due considerazioni di fondo, poste su piani diversi, serviranno ad avviare il discorso: la prima è una premessa storica, tanto ovvia quanto spesso (almeno in apparenza) dimenticata: il concetto di diritto soggettivo nasce e si sviluppa nell’universo culturale e discorsivo dell’area occidentale, e rappresenta dunque il materiale costruttivo primario di un edificio giuridico ben definito, seppur assai composito: in tal senso, ogni pretesa di destoricizzazione e di decontestualizzazione del suo impiego è fuorviante e strumentale, così come ogni esportazione più o meno coattiva posta alla luce di una presunta “oggettività” delle opzioni assiologiche ivi sottese.   La seconda consiste nel fatto che, dal punto di vista logico, il concetto medesimo è, necessariamente, relazionale, nel senso che presuppone l’esistenza di almeno due soggetti, l’uno titolare del diritto medesimo e l’altro destinatario delle implicazioni logico-giuridiche derivanti dalla posizione del diritto stesso, ossia un obbligo negativo (per i diritti di libertà) o positivo (per quelli di prestazione).   In sostanza, creare (o riconoscere) sul piano giuridico un diritto fonda una pretesa a un comportamento altrui; questa può tuttavia confliggere con altre analoghe e contrapposte pretese, derivanti da altri diritti specularmene insistenti sulla stessa sfera di comportamenti interindividuali, di cui siano titolari gli stessi soggetti obbligati dal primo diritto.  E ciò può accadere non solo nel caso di antinomie normative, o di pronunce contrastanti rese dall’autorità, ma anche per la normale capacità espansiva dei singoli diritti, in particolare laddove si tratti di diritti fondamentali garantiti costituzionalmente.  Si sono sempre posti, qui, una serie di problemi classificatori di non poco conto, svolti sul duplice (ma interconnesso) livello della teoria generale e della dogmatica, e anche talune distinzioni operate di recente non sembrano in grado di superare le difficoltà a ciò connesse.   E’ tuttavia evidente che, almeno per ciò che concerne la categoria dei “diritti soggettivi pubblici”, accanto alla dimensione di questi come Abwehrrechte (diritti di difesa), per sé connaturata all’impostazione liberale della libertà individuale, dev’essere tuttora ricordata la nota costruzione dovuta alla dottrina ottocentesca dei diritti come “effetti riflessi”  della potestà statuale, secondo la lettura di Gerber, ripresa poi dalle tesi di Jellinek (sulla “autoobbligazione” dello Stato) e da Santi Romano (sulla “autolimitazione” dello Stato), che fu il tentativo, nel quadro del giuspositivismo, di una funzionalizzazione del paradigma del diritto soggettivo strettamente connessa alle esigenze dello sviluppo sociale ed economico della seconda industrializzazione, nonché alla necessità della costruzione di un modello statale omnipervasivo.   Ciò comportava, con l’affermazione di alcuni dogmi di diritto positivo, quali la completezza dell’ordinamento (con il conseguente corollario dell’assenza di lacune) e la esclusività del diritto prodotto dallo Stato, il rifiuto di qualunque “riconoscimento” di diritti preesistenti all’opera del legislatore, ovvero l’integrale disponibilità del contenuto dei medesimi da parte di questo.

Gli effetti che tale impostazione produsse, pure dopo la teorizzazione kelseniana, che nella sua indiscutibile innovatività trasse dal positivismo classico molti elementi del suo formalismo e delle sue aspirazioni di “neutralità” assiologica (propria certo della teoria assai più che del suo autore, che  non volle mai esimersi dall’assumere opzioni politiche e assiologiche proprie), si resero palesi con l’involuzione totalitaria seguita all’avvento dei regimi nazista e fascista (nonché, seppur con storia e forme peculiari, del comunismo staliniano), che, sia pure con alcune rilevanti differenze interne, schiacciarono l’individualismo proprio della concezione liberale della società nell’olismo corporativo, ben radicato nella tradizione germanica, e divenuto presupposto tipico dei modelli basati sul potere carismatico del capo, ovvero su un Führerprinzip che riduceva coattivamente ogni forma di pluralismo, e in esso lo spazio dei singoli rispetto al potere,  entro una mera possibilità di adesione alle opzioni del vertice.

Il secondo dopoguerra, e la riaffermazione dei princìpi essenziali dello Stato liberaldemocratico, nella combinazione di continuità e superamento di questo che fu lo Stato sociale (con la relativa costruzione di una nuova generazione di diritti), insieme alla riproposizione di certe venature di diffuso giusnaturalismo di matrice cattolica (in apparenza l’unico possibile fondamento per il diritto di resistenza alle aberrazioni cui aveva condotto un esasperato positivismo), posero le premesse per una più convincente prospettiva di realizzazione del catalogo dei diritti, arricchito, nelle carte costituzionali rigide, dai nuovi diritti sociali, e soprattutto dal pervadente fine-valore dell’eguaglianza sostanziale, inteso anzitutto come vincolo costituzionale imposto al legislatore ordinario e come parametro effettivo di valutazione delle leggi per l’attività dei giudici costituzionali, alla luce di una sostanziale equiparazione tra norme precettive e programmatiche .

Di tale processo furono espressione anche alcuni importanti documenti normativi a livello sovranazionale e internazionale, tra i quali basterà menzionare la Carta delle Nazioni Unite del 1945, la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948, la Convenzione europea dei diritti dell’uomo del 1950, i più recenti Patti internazionali sui diritti economici, sociali e culturali del 1966, e infine la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza nel dicembre 2000 e ora integrata nel progetto di costituzione europea, elaborato dalla Convenzione istituita a Laeken nel dicembre 2001 (ma non approvato nella recente Conferenza intergovernativa svoltasi a Roma nell’ottobre 2003) , per citare solo gli esempi più importanti. Peraltro, un notevole rilievo, anche per evidenziare le numerose difficoltà di assimilazione di concetti in apparenza analoghi (se non identici) dev’essere  attribuito alle dichiarazioni di carattere “regionale” (termine qui usato nell’accezione degli internazionalisti), quali la Carta asiatica dei diritti dell’uomo, approvata dalla Commissione asiatica dei diritti dell’uomo, la Carta di Banjul dei diritti dell’uomo e dei popoli, la Dichiarazione dei diritti dell’uomo nell’Islam, o la recentissima Dichiarazione di Sana’a: documenti certo dotati di diverso valore, ma comunque di significativo impatto culturale. Da ciò molti sono stati indotti a immaginare, e auspicare, l’avvento di un processo di costituzionalizzazione globale, estensivo cioè dei modelli culturali, giuridici e istituzionali nati dall’esperienza occidentale a tutto il resto del pianeta (o quasi): e il paradigma dei diritti, dopo la Carta del 1948 imputabili nell’ordinamento internazionale anche agli individui e non più soltanto agli Stati, diventa così lo strumento giustificativo essenziale di quest’opera di trasformazione.   Ma non tutto è come appare, e porsi qualche dubbio qui sembra legittimo: si tratta di una positiva forma di miglioramento delle condizioni generali delle popolazioni mondiali, sollecitato anche da chi si oppone ad altre forme di imperialismo, culturale, economico o militare, o è solo un’altra forma, aggiornata e raffinata, di  quell’eurocentrismo evangelizzatore e colonizzatore che, in versione europea e/o americana, ha per secoli mosso le potenze occidentali, dai crociati ai conquistadores fino all’Afghanistan e all’Iraq petrolifero, alla conquista di nuove ricchezze e di nuovi mercati?   Il paradigma dei diritti può essere uno strumento di effettivo progresso dell’assetto complessivo del pianeta globalizzato, o è la versione attuale della croce usata come spada, con le istituzioni internazionali, finanziarie e militari (Fondo monetario internazionale, World Trade Organization, Banca mondiale, G8 e Nato), nonché le imprese multinazionali al posto dei grandi re cattolici, le “ingerenze umanitarie” (con conseguenti operazioni di “polizia internazionale”) al posto delle crociate, e un (inesistente al momento, almeno sul piano positivo) “diritto umanitario” in luogo di quel “diritto divino” (del pari inesistente) che nel 1494 giustificò nel trattato di Tordesillas, auspice il papa Alessandro VI, la spartizione dell’America del sud tra Spagna e Portogallo?

 2. L’universalizzazione dei diritti fondamentali e le trappole della logica giuridica.

Ci sono qui, né potrebbe forse essere altrimenti, confusioni terminologiche, lessicali e, indirettamente, concettuali: l’eccesso di definizione conduce spesso a sortire effetti opposti rispetto a quelli che vorrebbe perseguire, particolarmente se i termini impiegati per denotare taluni significati sono identici a quelli che altri impiegano per significati diversi; e il tratto stipulativo delle definizioni stesse rischia di creare notevoli equivoci se non sufficientemente chiarito, fino a rendere l’uso di certi denotanti, di fatto, autoreferenziale sul piano semantico.    La locuzione “diritti fondamentali”, in  particolare, è spesso usata in un senso generico, oltre che spesso confusa e sovrapposta con quella di “diritti umani”: per il giuspositivista, sono fondamentali quei diritti che, posti dall’autorità competente secondo procedure date in un determinato ordinamento (sistema) giuridico, si pongono, formalmente, contenutisticamente e assiologicamente come dotati del massimo grado di tutela, all’interno di quel sistema, attraverso un meccanismo di garanzia (che a sua volta comporta non pochi problemi di collocazione teorica).  Inoltre, nell’uso corrente resta, come detto, una tendenziale quanto sommaria identificazione tra i “diritti fondamentali” e i “diritti umani”: laddove, piuttosto, questi ultimi, in quanto riferibili a tutti i componenti il genere umano vivente (e, secondo le più ampie concezioni, anche alle generazioni future e/o agli esseri viventi non umani) , sono comunque inclusi tra i primi (ossia, tutti i “diritti umani” dovrebbero  anche essere intesi ovunque come “fondamentali”), mentre non sarebbe da ritenersi corretta l’identificazione inversa (poiché esistono “diritti fondamentali” ritenuti tali in quanto così considerati in taluni contesti ordinamentali, ma non in altri).

Naturalmente, per il giuspositivismo tale nozione resta ancorata (né può essere altrimenti) alla mera forma: i contenuti di cui questa si sostanzia sono, secondo le concezioni proprie della democrazia procedurale, scelti mediante meccanismi di elaborazione discorsiva delle diverse opzioni possibili, secondo il fine di integrazione pluralistica proprio di tale modello politico-istituzionale.  Ciò implica, ovviamente, l’insostenibilità di una dimensione di intangibilità assiologica delle scelte, ovvero impone la costante rivedibilità delle scelte stesse, salva restando solo l’impossibilità di assumere quelle opzioni che si presentino come irreversibili .   In altri termini, tale impostazione determina chi individua, di tempo in tempo, i diritti fondamentali in un certo ordinamento, e come tali diritti siano sanciti e garantiti, ma non può dire, se non hic et nunc e solo in base al diritto positivo vigente, quali essi siano.

All’opposto, l’impostazione giusnaturalistica, fondata essenzialmente sui contenuti, tende a determinare proprio quali siano, in senso immutabile, i diritti da tutelare, e misura la legittimità di ogni scelta del diritto positivo in base a tale predeterminazione: ciò le consente di porre come principio l’intangibilità dei diritti stessi, e come garanzia estrema una generale facoltà (diritto) di resistenza dinanzi all’ingiustizia perpetrata dalle leggi: il tutto, peraltro, sulla base della presunta superiorità di altre leggi metapositive (di religione, di tradizione, di retta Ragione), secondo il lontano eppur vivo modello di comportamento dell’Antigone sofoclea .

Potrebbe in apparenza dirsi, tertium non datur: il primo modello, che cerca la stabilità nel mutamento, non può garantire oltre misura l’intangibilità (ovvero l’inviolabilità) del Wesensgehalt dei diritti, poiché a ciò non può giungere, infine, neanche la costituzione rigida, comunque sottoposta a un potere di revisione che, al di là di ogni illusione, può trovare ostacoli ma non limiti assoluti nei procedimenti aggravati propri della rigidità.   Il secondo, peraltro, ha gioco più facile nel garantire l’intangibilità di quel contenuto essenziale, ma di fatto lo sottrae alla possibilità di decisione del titolare della sovranità, opponendosi al meccanismo operativo fondamentale della democrazia, che è e resta, anche nella versione liberale, quello della maggioranza.    Il dilemma, seppur molto semplificato (poiché qui si debbono trascurare le pur numerose alternative teoriche esistenti nella riflessione moderna e contemporanea, a partire dal giusrealismo, americano e scandinavo),  pare tuttavia irrisolvibile: in altri termini, tracciare una sfera di indecidibilità dei contenuti nelle democrazie (sul catalogo dei diritti fondamentali in particolare, data la valenza storica che questo ha assunto) significa comunque aderire, di fatto, a una impostazione conservativa e lato sensu “teologica”, nell’accezione schmittiana, del diritto (e che la “scrittura sacra” sia poi una rivelazione divina o l’opera trasfigurata di padri costituenti non fa troppa differenza, se l’effetto dev’essere infine quello di concepirne il contenuto come intangibile, e tutt’al più esposto ai soli rischi dell’attività ermeneutica).  D’altronde, un’impostazione rigorosamente giuspositivistica non può, come detto, garantire oltre un certo limite un determinato ideale di giustizia, ponendo il diritto essenzialmente come mezzo per l’affermazione di contenuti variabili, rispetto ai quali deve porsi necessariamente come neutrale.

Peraltro, sul piano della scienza giuridica, numerosi sono i tentativi di preservare, pur respingendo ogni implicazione giusnaturalistica, un nucleo di inviolabilità della carta fondamentale, del quale certo è parte essenziale il catalogo dei diritti: in ciò confortati dalla giurisprudenza di alcuni tribunali costituzionali, diversi autori tendono a confondere il piano teorico con quello dogmatico e con quello politico, al fine di conciliare due dimensioni apparentemente incompatibili, avvalendosi, in sostanza, di quel tanto di giusnaturalistico che fu indubbiamente alle scaturigini del costituzionalismo moderno, sia nell’accezione francese che in quella nordamericana.

In particolare, il tema dell’universalizzabilità dei diritti fondamentali si è posto di recente al centro dell’attenzione, manifestando tuttavia un’ambiguità semantica assai significativa per il dibattito, e articolandosi in almeno due accezioni, l’una logico-formale, e l’altra sostanziale. Per la prima, sarà utile riferirsi alla ormai nota tesi di Luigi Ferrajoli, che intende difendere un’idea di “democrazia sostanziale”, nelle intenzioni dell’autore peraltro scevra di contaminazioni giusnaturalistiche, proponendo dei diritti fondamentali una definizione “puramente formale o strutturale”, ossia non dogmatica.  Sarebbero dunque tali “tutti quei diritti soggettivi che spettano universalmente a ‘tutti’ gli esseri umani in quanto dotati dello status di persone, o di cittadini o di persone capaci d’agire; inteso per ‘diritto soggettivo’ qualunque aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni) ascritta ad un soggetto da una norma giuridica, e per ‘status’ la condizione di un soggetto prevista anch’essa da una norma giuridica positiva quale presupposto della sua idoneità ad essere titolare di situazioni giuridiche e/o autore degli atti che ne sono esercizio”; definizione che l’autore pone come “teorica” poiché stipulata “con riferimento ai diritti fondamentali positivamente sanciti da leggi e costituzioni nelle odierne democrazie”, ma indifferente alla circostanza di fatto “che in questo o quell’ordinamento tali diritti siano (o non siano) formulati in carte costituzionali o leggi fondamentali, e perfino dal fatto che essi siano (o non siano) enunciati in norme di diritto positivo”.   L’autore usa poi questa definizione per separare tali diritti fondamentali da quelli patrimoniali (laddove i primi sono universali, indisponibili e assoluti, erga omnes e intangibili, posti da norme “tetiche”, i secondi sarebbero relativi, erga singulum, e modificabili, posti da norme “ipotetiche”), ma soprattutto per renderli esistenti ed efficaci, in quanto posti dalle norme tetiche in cui si sostanziano, indipendentemente dalla posizione, ad opera del legislatore, delle garanzie “primarie” (ovvero la creazione di obblighi espressi in capo ad altri soggetti) e/o “secondarie” (gli apparati esecutivi e sanzionatori per l’eventuale inosservanza degli obblighi), le quali finiscono, ove manchino, con il produrre lacune che il legislatore deve colmare.  Il tutto, par di capire, vale, se applicato nell’ambito specifico, a rendere comunque operanti per sé (ovvero prescindendo da ogni effettiva assenza di strumenti di garanzia) le norme che, in sede nazionale, ma soprattutto internazionale, sanciscono l’esistenza dei diritti fondamentali in capo a tutti gli esseri umani, in un tendenziale superamento di ogni cittadinanza come fattore di ascrizione.

 Non è questa la sede per esaminare a fondo tale tesi, e le conseguenze che ne derivano: certo è tuttavia che il tratto di universalità che, in via puramente formale, caratterizza in essa i diritti fondamentali non comporta, per sé, altro che la riferibilità di questi, secondo le norme che li pongono, a una classe omogenea di titolari, definita dal quantificatore logico “tutti” (coloro che…): in effetti, esso non è altro che il corrispondente di contenuto dei consueti caratteri – altrettanto  formali -  della generalità e astrattezza della norma che si porrà a garanzia dei diritti stessi, e come quei caratteri esso si presta, infine (al pari di quello di eguaglianza, cui in sostanza si connette), a essere considerato come un concetto potenzialmente vuoto e tale da non impedire la produzione di norme di fatto particolari, seppur formulate come universali/generali (è il problema, ben noto ai costituzionalisti, delle norme “a fattispecie esclusiva”, come quelle contenute nell’art.88 Cost., o nell’art.1 della legge n.140 del 20 giugno 2003, peraltro dichiarato illegittimo dalla sentenza n.   24/2004 della Corte costituzionale per contrasto con gli artt.3 e 24 Cost.).   In tal senso, cioè, l’universalità formale, che secondo Ferrajoli diventa addirittura elemento necessario di “credibilità” del paradigma dei diritti fondamentali, è comunque rispettata allorché la formulazione della norma (“tetica” nel lessico dell’autore, e dunque tale da identificare reciprocamente forma e contenuto) sia in sé generale e astratta.  Il che pare garantire in sostanza ben poco: poiché, infine, la tesi considerata vuole solo affermare che, se certi diritti sono conformati nel modo descritto, e se essi sono attribuiti ai singoli da un certo ordinamento, essi sono (ossia possono essere) definiti fondamentali.      Il problema dunque non appare risolto: finché la definizione teorica resta stipulativa e formale, essa può ritenersi sostanzialmente condivisibile, ma rischia di essere poco produttiva sul piano euristico: al di là della (peraltro opinabile) distinzione strutturale tra diritti fondamentali e patrimoniali, cioè, tale impostazione non può (né tuttavia deve) dirci quali sono i diritti fondamentali da sancire e garantire (pretesa tipica di un’etica cognitivista, e in essa del giusnaturalismo), limitandosi a dire che cosa essi sono, o meglio come sono fatti.  E tuttavia, l’illusione di una reale neutralità della definizione non tarda a cedere: si riaffaccia cioè l’accezione “sostanzialistica” dell’universalità (rectius, dell’universalismo) dei diritti fondamentali, propria di una più ampia e diffusa valenza semantica (e ideologica) del concetto,  certo più proficua ma meno coerente con gli assunti teorici dello stesso autore: per il quale i diritti in questione sono “credibili”, come detto, se attribuiti a tutti gli esseri umani, superando cioè definitivamente l’idea di cittadinanza come momento di separazione e privilegio, ovvero estendendo a livello planetario il modello di eguaglianza proprio del costituzionalismo occidentale (ma con i rischi di cui si dirà).  Inoltre, la soluzione potrebbe reggere solo se si accedesse a una impostazione schiettamente giusnaturalistica, in cui cioè i diritti, come tali, siano distinti e separati (in quanto esistenti in sé, nella dimensione metagiuridica e pregiuridica) dalla norma che li pone e li garantisce, da questa prescindendo a priori sul piano ontologico: ma ciò esula certamente, al di là delle possibili critiche, dalle intenzioni di Ferrajoli. 

 E’ questo, peraltro, il referente semantico proprio delle dichiarazioni internazionali, in cui alla qualificazione di universalità corrisponde l’estensione dei diritti elencati a ciascun essere umano, senza considerarne la cittadinanza in senso nazionale (ovvero, superando in breccia il dato degli ordinamenti nazionali e la sovranità che vi si sottende). E’ questo anche il presupposto logico per la creazione effettiva di un’unica giurisdizione penale internazionale, volta a rendere sanzionabili le violazioni dei diritti fondamentali: l’istituzione di una Corte penale internazionale, avvenuta a Roma nel 1998, con un Accordo significativamente tuttora non ratificato da alcuni Stati (tra cui, soprattutto, gli Stati Uniti), è passaggio emblematico della difficoltà, politica ma anche culturale, di impostare in modo uniforme e condiviso il problema della tutela, e ancor prima della definizione, dei diritti stessi.    A questa, a ben vedere, si connettono essenzialmente i diritti tradizionalmente definiti “politici”, ovvero quelli legati allo status activae civitatis (secondo la classificazione di Jellinek), che presuppongono una collettività organizzata alle cui decisioni il singolo ha facoltà di partecipare, ossia l’esistenza di un demos inteso in senso pieno: né i diritti civili, né quelli sociali in senso lato (almeno se concepiti come espressione di un generico diritto a ottenere il minimo indispensabile per la sussistenza individuale) sono però necessariamente da riferire ai soli cittadini del singolo Stato-nazione, ben potendo, almeno in teoria, essere estesi a “tutti coloro che” si trovino, anche temporaneamente, sul suo territorio.  

3. Il paradigma dei diritti umani nell’era della globalizzazione.

In tal senso, gli elementi di novità presenti nel tanto studiato fenomeno della globalizzazione sembrano, tutto sommato, meno numerosi (o meno rilevanti) di quanto si voglia far intendere (soprattutto dagli “apocalittici”), giacché delle due l’una: o si deve dire che queste dichiarazioni proclamanti diritti (che hanno talora oltre mezzo secolo di vita, per limitarsi a quelle recenti) sono prive di qualunque efficacia giuridica (tesi pur sostenibile in base alla mancanza di strumenti di garanzia effettivi ed efficaci a livello internazionale, ma tale da rendere difficile ogni passo ulteriore per coloro che auspicano un costituzionalismo globale), ovvero deve ritenersi che l’idea di un demos globale, seppur in embrione, fosse già presente al momento della redazione di tali documenti. In fondo, un universalismo inteso come realizzazione di una comunità planetaria, sottomessa alle stesse regole, percorre l’intera civiltà (stavolta non solo occidentale): gli imperi, la Chiesa cattolica e le istituzioni similari sono solo alcuni degli esempi di cui la storia è ricca.  Né forse il nomos globale di cui oggi si parla costituisce proprio una novità, essendo piuttosto una delle tendenze ricorrenti (seppur in forme varie) dell’esperienza umana, ed essendo altresì il nomos internazionale, fondato sulla coesistenza (peraltro solo) “formalmente” paritaria degli Stati-nazione il frutto di una fase particolare – per quanto duratura – di essa.   Il rischio, talvolta, è di sopravvalutare taluni fenomeni in senso positivo, in base a un eccesso di entusiasmo o, all’opposto, in senso negativo, per una sorta di misoneismo: certo, la trasformazione dei mercati legata all’avanzamento delle tecnologie di comunicazione appare come un processo evolutivo decisamente rilevante, e tale da modificare, in prospettiva, la stessa percezione cognitiva dei singoli, anche nel campo del “politico”. Ma ciò non comporta probabilmente, ancora nel medio periodo, un superamento effettivo della dimensione nazionale dell’arena politica mondiale, né dell’ordine internazionale fondato sulla parità formale dei soggetti che in essa agiscono.  Che cioè la globalizzazione stia conducendo alla creazione di un nuovo nomos, fondato sulla “sovranità dell’individuo e sulla libertà ‘diseguale’ dei cittadini del mondo”, attualmente ancora in lotta con il nomos internazionale, già fondato sulla “sovranità statale e sulla parità ‘anarchica’ fra i singoli Stati” non è tesi condivisibile. Perché, da un lato, l’ideale libertà di cui l’individuo sembra godere con  le nuove tecnologie (da Internet alle biotecnologie) è del tutto apparente, essendo riservata a pochi privilegiati (i popoli ricchi del pianeta) e portando piuttosto, oltre ai ben noti problemi di sicurezza individuale e collettiva posti dalla pirateria informatica, a possibili forme di controllo dei singoli, da parte del potere pubblico come di quello (privato) dei grandi gruppi economici operanti nel Web, assai più penetranti di quelle fin qui conosciute, e dunque di enorme limitazione della privacy, entro un quadro che solo per pochissimi soggetti pare potersi configurare quale forma di nuova “sovranità individuale”.  Dall’altro, perché la disuguaglianza economica è, piuttosto, il frutto del divario che i grandi processi di decolonizzazione (ultimo grande inganno perpetrato dai popoli ricchi del mondo nei confronti dei poveri) hanno prodotto nel ritardo di sviluppo tra le diverse aree socioeconomiche, interagendo con le difficoltà di realizzazione effettiva dei modelli democratici (e qui la nuova economia globalizzata certo amplifica e accelera il fenomeno, ma non ne è, almeno in principio, la causa) .  D’altronde, la parità formale degli Stati sul piano del diritto internazionale è sempre stata nulla più che un’illusione: perché l’egemonia delle nazioni più forti (gli Stati Uniti e una parte dell’Europa, almeno fino all’avvento delle potenze economiche asiatiche negli ultimi decenni) ha sempre costituito il nerbo della politica mondiale, e si è tradotta anche in termini giuridico-istituzionali nella struttura del Consiglio di sicurezza dell’Onu (in cui, ovviamente, la Germania fu esclusa poiché doveva scontare la sconfitta bellica) e di altre istituzioni consimili, fino alle più recenti e varie esperienze del Fmi, del WTO, o, su altro piano, dei G8 .  Ciò che la globalizzazione non fa altro che confermare; e il problema della perdita di senso della sovranità nazionale, in effetti, è acquisibile solo con riferimento agli Stati-nazione più deboli, con un ulteriore consolidamento, all’opposto, della sovranità propria dei Paesi più ricchi, estesa fino ad assumere, secondo tesi ben note, dimensioni di neoimperialismo .

In questa prospettiva, è palese che il modello del governo aristocratico planetario, in cui pochi Stati, detentori della gran parte delle risorse, dominano il resto del mondo, continuerà a perpetuarsi: ma non essendo più, da molto tempo, presentabile, almeno presso l’opinione pubblica dell’Occidente euroamericano, la giustificazione di un intervento esterno fondato su un’evangelizzazione in senso religioso, o di un’elezione divina al dominio sulle genti, il consenso, sempre necessario e sempre volatile nei sistemi democratici su cui tali Stati si reggono, dovrà essere ricercato tramite strumenti più attuali.   Così, il rischio di attacchi interni o esterni (ossia l’esigenza di sicurezza, che dopo l’11 settembre 2001 sta funzionando come argomento valido per ogni possibile limitazione delle libertà, con gravi pericoli per le democrazie), ovvero il rispetto dei diritti umani su scala universale (che pare giustificare, come detto, interventi con la forza in ogni area del pianeta, presentati come “ingerenze umanitarie”), sono diventati, benché in forme diverse, ottimi mezzi di persuasione di una società civile sempre più perplessa sulla propria identità.   La storia più recente presenta esempi istruttivi in tal senso: dal Kosovo, all’Afghanistan, all’Iraq le due motivazioni si sono combinate in vario modo, ma sono servite a giustificare l’impiego della forza per raggiungere (o quasi) obiettivi ben definiti di controllo di aree geopolitiche cruciali per l’equilibrio mondiale.

Per quanto qui ci interessa, dunque, il paradigma dei diritti umani  è (certo non solo, ma anche) un utile strumento di captatio benevolentiae nei confronti dell’opinione pubblica mondiale (sebbene si mostri ormai un po’ logoro), e, ancora una volta, si rivela perfettamente funzionale alle esigenze delle élites dominanti: perché consente di effettuare operazioni al limite della legalità internazionale (e spesso oltre quel limite), moderatamente rinnovando l’orgoglio dei popoli “portatori di civiltà”; e perché, laddove realmente si riesca a produrre, più o meno pacificamente, un avanzamento del livello di benessere dei singoli nelle aree depresse del pianeta (anche) tramite l’espansione dei diritti individuali, ciò favorisce lo sviluppo economico, e crea, in prospettiva, nuovi mercati per le imprese multinazionali.  In altri termini, più e oltre che un nuovo demos mondiale fatto di cittadini cosmopoliti (perché più che di “superamento” della cittadinanza dovrebbe parlarsi di un’estensione globale della stessa, o comunque di creazione di una pluralità di demoi tendenti all’integrazione), l’uso strumentale che si fa dei diritti umani può tendere a generare un nuovo immenso target di consumatori globali, che tuttavia, per diventare tali, devono avere quel tanto di disponibilità, in termini di ricchezza individuale, ma anche di libertà, che permetta loro di operare scelte economiche in (apparente) autonomia: perché, come afferma Dahl, il capitalismo favorisce la democrazia, ma, potrebbe aggiungersi, in una prospettiva più lungimirante, è anche favorito dalla democrazia.   La prima obiezione a tale affermazione appare ovvia: non esiste, in effetti, alcuna connessione necessaria tra democrazia, diritti umani e sviluppo capitalistico; quest’ultimo si può infatti realizzare, almeno in parte, anche in paesi dominati da regimi autoritari (si pensi tuttora a nazioni come la Cina o Singapore, oggi fieri critici del modello occidentale in quanto portatori dei cosiddetti “valori asiatici”, connotati da una forte coloritura autoritaria e olistico-comunitaristica), e anzi la storia del Novecento prova che i detentori del capitale sono stati tra i primi sostenitori dell’affermazione dei sistemi totalitari, fungendo loro da supporto e traendone rilevanti benefici.     E tuttavia, a ben vedere, anche in tali contesti il sistema capitalistico non può affermarsi se non tramite l’introduzione (non sempre esplicitata in norme giuridiche, ma evidente nei fatti), di alcune libertà (che prima o poi tendono a essere garantite come diritti), come quella di divenire proprietari di beni, di godere di una sufficiente protezione della propria libertà personale e di circolazione, di poter creare e gestire un’impresa.   Ciò comporta altresì l’esistenza di un livello minimo (o più che minimo) di benessere individuale, ossia il rispetto di alcuni canoni essenziali del welfare: sanità, istruzione, assistenza dovranno comunque essere in certa misura assicurate. Possono cioè restare fuori solo quelle libertà che in qualche modo costituiscono un rischio per i regimi autoritari (associazione, riunione, manifestazione del pensiero) e i diritti politici (il voto libero, innanzitutto): ma, superata la fase della contrapposizione geopolitica dei due blocchi, si tratta di fenomeni tuttora in via di svolgimento, ed è probabile che, già nel medio periodo, alcuni Paesi debbano comunque trasformarsi in senso liberaldemocratico se vogliono concludere il proprio processo di integrazione nell’economia globale, anche in virtù dell’ “effetto domino” ben rilevato da qualche autore .

Peraltro, il “linguaggio” dei diritti umani dovrebbe poter essere considerato, secondo Ignatieff, non “il credo universale di una società globale, o una religione secolare, ma qualcosa di molto più limitato e tuttavia prezioso”, ossia “il vocabolario comune dal quale possono cominciare le nostre argomentazioni, e il quid minimo umano nel  quale possono attecchire idee diverse dello sviluppo umano”; non oggetto di idolatria né strumento di conquista, dunque, ma medium per un’integrazione planetaria svolta alla luce di un pluralismo effettivo, secondo un’interpretazione “minimalista” del paradigma dei diritti.   In tale concezione, quindi, sembra rinnovarsi la visione liberale già ripresa da Berlin: la sfera delle libertà è una sfera “negativa”, in cui in realtà non si può proporre un modello generalizzato di “vita buona”, ma si deve lasciare ciascun soggetto agente libero di optare per un proprio modello, realizzandolo nei limiti delle sue capacità individuali, senza impedimenti esterni derivanti dall’esercizio dell’autorità (che semmai – ma è questo un passo ulteriore – può intervenire solo per aiutarlo nell’impresa).   Si ha qui, a ben vedere, un rovesciamento della prospettiva recente, che recupera tuttavia concezioni più risalenti nel tempo: il modello dei diritti umani universalizzati, cioè, non si può giustificare in una tesi fondazionistica, né, più ampiamente, nel perseguimento di un bene comune, la cui identificazione si scontra con la pluralità assiologica che rende frammentate le società contemporanee in relazione ai temi della “vita buona” e della giustizia, ma nella “memoria del male”, che le stesse società hanno sperimentato in tempi recenti, fino al “male assoluto” della Shoah, dei lager nazisti o dei gulag  staliniani, e rispetto alla quale il paradigma dei diritti umani, pur inteso nel senso minimale sopra detto, rappresenta il più avanzato baluardo di civiltà .

Ciò concorda con lo sviluppo storico delle affermazioni dei diritti nei documenti internazionali, con la originaria visione difensiva dei diritti stessi, intesi come Abwehrrechte, che dovrebbero servire essenzialmente a garantire un minimo vitale di libertà individuale dinanzi ai possibili abusi del potere, e con il rilievo centrale che talune costituzioni del dopoguerra attribuiscono al paradigma dei diritti (si pensi, solo per fare l’esempio più evidente, ai primi articoli del Grundgesetz tedesco).  Naturalmente, la tendenza al superamento della dimensione nazionale e statuale del potere stesso complica non poco il problema; pur restando alla prospettiva ora descritta, è evidente che, ove si ragioni entro un contesto realmente multiculturale, si può dubitare che il pur suggestivo capovolgimento del punto di osservazione operato dall’assunzione della “priorità del male” possa davvero servire a superare l’impasse generata dalla varietà delle civiltà che si confrontano.   In altri termini, il concetto di male non sembra meno controverso di quello di bene; particolarmente ove quest’ultimo sia trasposto in una dimensione escatologica, la sua conformazione si riflette inevitabilmente anche su quella del suo rovescio, unica essendo la medaglia dell’esistenza.  Anche la sofferenza concreta, fisica o psicologica, che dovrebbe costituire un riferimento inoppugnabile del male stesso, tale da accomunare ogni individuo del pianeta nello sforzo di evitamento, non è più tale allorché il dolore sia contestualizzato, per esempio, in una prospettiva salvifica, ovvero sia finalizzata al perseguimento un presunto bene comune, magari ultraterreno.  L’etica religiosa, non solo cattolica, conosce fin troppo frequenti esaltazioni del sacrificio, e il male attuale, scelto per sé – o più spesso imposto ad altri – rappresenta il presupposto per una futura ricompensa, ovvero l’espiazione di una colpa già contratta e da riscattare.  Per fare solo un esempio, la Sharj’a islamica che porta alla lapidazione delle donne adultere sembra oggi, agli occidentali laicizzati, un segno di intollerabile crudeltà; ma, a parte il fatto che sarebbe meglio per noi non dimenticare l’immensa schiera di eretici, dissidenti e oppositori torturati e uccisi sui roghi della nostra “civiltà” fino a non troppo tempo fa, è del tutto evidente che l’inflizione della sofferenza assume un senso affatto diverso per chi ritenga, entro una prospettiva escatologica, che da quel male si generi un bene, e che dunque quello stesso non sia, per sé, un male.    In un mondo in cui quasi ogni giorno un’interpretazione strumentale ed estrema, ma per molti terribilmente seducente, della jihad riesce a convincere qualche giovane attentatore a immolare la propria esistenza facendosi esplodere tra la folla,  l’idea del male – anche di quello proprio – e della sua indesiderabilità non può certo dirsi unificante.      Pensare dunque al paradigma dei diritti come a un linguaggio comunemente accettabile, in una sorta di rawlsiano overlapping consensus planetario, non sembra realistico: prospettiva certo auspicabile in una logica discorsiva interculturale e pluralistica, essa, oltre a tendere inevitabilmente a un esiziale riduzionismo di fatto rispetto ai contenuti effettivi, rischia altresì di peccare di astrazione e di utopismo allorché si confronti con una fase della storia mondiale in cui gli squilibri economici e sociali tendono ad aggravarsi in modo incontrollabile, evidenziando, a dispetto di ogni progresso tecnologico nella comunicazione planetaria, un grado affatto nuovo e inquietante di incomunicabilità interculturale, che svela purtroppo uno dei punti deboli dell’intera teoria del discorso proposta da Habermas, la quale finisce di fatto con il dare per implicitamente acquisito, nel processo discorsivo stesso, un elemento fondante (l’orientamento strategico degli attori all’intesa) che invece è palesemente negato da chi programmaticamente rifiuta l’adesione ai valori di fondo del pensiero occidentale. Tanto più che la stessa tecnologia, a ben vedere, è ormai diventata una delle più efficaci forme di dominio in mano alle nazioni forti del pianeta, e, dentro queste, ai gruppi che ne dispongono in maggior misura.

Peraltro, la stessa prospettiva di Ignatieff, a ben vedere, cela qualche germe di fondamentalismo: se il linguaggio dei diritti non comporta alcuna pretesa fondativa, infatti, ma è piuttosto espressione di aspettative e rivendicazioni sociali, si deve condividere la nota tesi di Bobbio, secondo cui ben più che il fondamento, comunque incerto, dei diritti contano la tutela concreta e l’effettiva attuazione, obiettivi tutt’altro che raggiunti anche in molti dei paesi occidentali, che pure della garanzia dei diritti stessi fanno una bandiera.   E’ poi da rilevare che, complice il senso di insicurezza crescente che sta avvolgendo le società occidentali, sia al livello dell’individuo che a quello della collettività, si sta riaffermando, in modo significativo, una dimensione comunitaria fortemente orientata in senso olistico-organicista, in cui al concetto basilare di diritto soggettivo si affianca – talvolta prevalendo – quello di dovere verso la comunità stessa, in una sostanziale funzionalizzazione dei ruoli sociali.  

Tutto ciò, però, non può legittimare alcuna forma di universalismo reale né alcuna “intrusività missionaria”: il paradigma dei diritti umani non può essere inteso quale espressione di verità, potendosi solo, in linea di principio, porre (e non imporre) quale momento saliente di un particolare modello etico-sociale, peculiare e circoscritto, seppur aperto al confronto con altri.   Connesso cioè alla dinamica pluralista delle democrazie contemporanee, esso non può che realizzarsi come presupposto del potenziale di discorsività delle stesse, senza perciò esaurire in tale funzione ogni sua ragion d’essere, ma permettendo altresì il dispiegamento delle altre possibili opzioni.  Nella prospettiva politica, dunque, l’apologia dei diritti umani può porsi certamente come elemento mediatico di persuasione dell’opinione pubblica occidentale, e di giustificazione delle operazioni strategiche (militari, geopolitiche, commerciali) delle potenze occidentali, ma non potrà, se non a tal fine strumentale, essere utilizzata sul piano scientifico per propugnarne una valenza universalizzante, magari rivolta al fine di organizzare, per popoli di tutt’altra area del mondo, società “bene ordinate”. Ciò comporta in sé, infatti, una rigidità assiologica che si rende comunque incompatibile con le etiche non cognitiviste cui il modello della democrazia pluralista dovrebbe informarsi.

4. Il problema dell’effettività dei diritti: quantità, qualità e garanzie.

Ma l’aspetto più rilevante è ancora una volta quello concreto: con sano spirito pragmatico, dunque, e con tesi ormai assai citata, Bobbio affermava, già quarant’anni fa, che, più che di cercarne il fondamento (in sé introvabile), “il problema relativo ai diritti dell’uomo è oggi non tanto quello di giustificarli, quanto quello di proteggerli”. E si tratta di un problema “non filosofico, ma politico”.  Perché, tra l’altro, i diritti hanno un costo, anche quando si tratti dei “semplici” diritti di libertà e, tra questi, delle libertà negative.  Come rilevato da un’ormai nota analisi, ogni garanzia assicurata all’effettività di singoli diritti si connette a una distribuzione di risorse economiche, la cui disponibilità dev’essere dunque proporzionale all’ampiezza della sfera dei diritti garantiti; il che comporta, ovviamente, un aggravio della pressione fiscale che tuttavia, anche nei paesi più ricchi, non può diventare illimitato.  Ma il problema si pone in assai maggior misura allorché si tenti un’effettiva affermazione di diritti sul piano universale, che vada cioè al di là delle mere proclamazioni di intenti: ciò potrebbe infatti produrre, in prospettiva, una concreta riduzione del livello di garanzia reale presso le collettività per cui questo fosse già acquisito.   In altri termini, e per fare un esempio pratico, ammettendo (con voluta ingenuità) che scopo dell’intervento in Iraq fosse veramente quello di liberare il popolo iracheno da una dittatura, realizzando una democrazia fondata sui diritti umani, è ovvio che il costo di tale operazione sta ora ricadendo quasi interamente sulle popolazioni dei Paesi occupanti, in un duplice senso: finanziario, poiché l’intervento (umanitario, di polizia internazionale, preventivo, di peace keeping o comunque lo si voglia definire, ma sempre sostanzialmente coercitivo) impone un altissimo dispendio di vite umane e di danaro pubblico (peraltro, accanto a molti vantaggi privati per gli industriali e i mercanti d’armi, le cui lobbies sempre influenzano certe scelte), che si riversa sui cittadini e contribuenti; politico, perché lo stato di tensione che si viene a creare in conseguenza dell’intervento armato, e delle minacce terroristiche di ritorsione che ne derivano, si traduce, negli stessi ambiti interni dei Paesi occupanti, in una crescente restrizione della sfera di libertà individuale, legata a controlli sempre maggiori giustificati sulla base delle pressanti esigenze di tutela della sicurezza pubblica.  Benché, naturalmente, anche tale affermazione non possa essere intesa come assoluta; resta cioè, per i singoli Stati o per le organizzazioni della comunità internazionale, la difficoltà di valutare, caso per caso, e sulla base di incerte previsioni, il rapporto tra costi (immediati e futuri) e benefici (probabilmente solo futuri), intervenendo solo allorché il probabile rischio per la comunità stessa (nazionale o internazionale) sia tanto consistente da giustificare il dispendio di risorse. Perché anche la storia del Novecento dà in proposito esempi significativi: la rapida avanzata di Hitler, e il disastro che ne conseguì, sarebbero stati gli stessi in presenza di un più lungimirante, coraggioso e tempestivo intervento delle altre potenze?

E infine, si giunge al cruciale nodo delle garanzie: ma, per ciò che qui ci interessa, l’estensione della garanzia dei diritti non è ancora un problema tecnico, perché questo si pone a un livello assai più avanzato, come momento strutturante dei singoli sistemi-ordinamento. Sul piano ora affrontato, che è quello delle opzioni di politica internazionale nel contesto globalizzato, il dilemma cui le democrazie (potenze economiche) occidentali si trovano dinanzi è di difficile soluzione. Da un lato, infatti, il loro sviluppo economico ha necessità di nuovi mercati di espansione (con nuovi cittadini-consumatori generati anche dal modello garantista occidentalizzante), e in tal senso premono, ormai da decenni, le grandi imprese multinazionali, che sono il vero potere semi-occulto dell’era globale.  Dall’altro, tale esigenza impone costi altissimi, finanziari e politici: i primi si soddisfano con interventi di riequilibrio interno, ma a tutto danno del welfare, già fortemente intaccato dai processi di commercializzazione, e della tutela delle fasce più deboli della popolazione; i secondi con un’accorta propaganda mediatica che fa ormai leva sul timore diffuso indotto dal terrorismo internazionale, e sulla retorica dei diritti umani intesi come soluzione evangelizzatrice presso popoli e civiltà di fatto considerati in un deplorevole stato di minorità culturale e arretratezza economico-sociale (a dispetto di ogni atteggiamento politically correct).  Per non parlare degli incontrollabili costi umani, il cui peso, ormai insopportabile nelle società occidentali, che hanno rimosso la morte, tanto più se in guerra, come fenomeno “osceno” (in senso etimologico letterale), è goffamente affrontato con improbabili e anacronistici recuperi dello strumentario retorico dell’amor di patria, ben sostenuto dal consueto apparato della persuasione mediatica.  In tale situazione, dunque, ogni rafforzamento della democrazia “esterna” rischia di tradursi in un indebolimento della democrazia “interna”, nel duplice profilo sopra evidenziato.

Ciò comporta qualche considerazione ulteriore: l’espansione dei diritti in senso universale, oltre a riflettere, sul piano culturale, una concezione essenzialmente eurocentrica e potenzialmente autocontraddittoria, implica comunque, in concreto, una effettiva riduzione del livello di garanzia dei diritti, e particolarmente di quelli sociali, nei Paesi più sviluppati.   Superando cioè ogni disputa, più o meno accademica, sulla valenza neogiusnaturalistica delle tesi universalistiche, e anche ogni perplessità sui profili paraimperialistici dell’espansione dei modelli economici e giuridici occidentali, un banale calcolo di schietto stampo utilitaristico può indurre a rivedere alcune impostazioni teoriche.    Laddove, in altri termini, si concepisca il modello dei diritti come fondato su un gioco “a somma zero”, in cui ogni ulteriore ampliamento, ferme restando, nel breve periodo, le capacità espansive del sistema economico, comporti una tendenziale diminuzione in altra parte del sistema politico, è palese che l’utilità di un simile programma appare assai più opinabile. 

 Peraltro, può certo valere in merito, seguendo gli stessi schemi argomentativi, anche un’altra (e divergente) riflessione: la tutela del livello di sicurezza complessivo dei Paesi occidentali  non può ignorare il fatto che l’eccesso di squilibrio che si genera tra le diverse aree del pianeta non può non incidere, già in tempi brevi, sull’ordine mondiale.  Complice l’integralismo religioso (che non è, si badi, solo di una religione, ma può essere potenzialmente di tutte), lo schiacciante divario sociale ed economico (nonché demografico, a parti rovesciate) che separa i popoli ricchi da quelli indigenti costituisce certo uno dei maggiori fattori di pericolo per la pace mondiale, poiché la disperazione di chi non ha nulla da perdere (sebbene spesso ciò non valga per i singoli attentatori suicidi, la cui posizione individuale non è sempre così svantaggiata) rende incontrollabile ogni dinamica di integrazione interculturale.   In questa prospettiva, dunque, il tentativo di universalizzazione dei diritti intenderebbe operare quale momento di costruzione di un linguaggio comune.   Ma anche qui le difficoltà sono evidenti, poiché il paradigma dei diritti individuali appare più come effetto che come causa di un agire comunicativo di soggetti già in certa misura orientati all’intesa più che al successo; in altri termini, l’esistenza stessa del concetto di diritto nasce da un’esperienza storica complessa e durevole, in cui il rapporto tra autorità (potere) e libertà (diritti) si risolve in un certo modo, che costituisce l’esito di un processo culturale e politico svolto nell’arco di secoli.  Ciò implica la difficoltà estrema, se non proprio l’attuale impossibilità, di estendere l’impiego di tali modelli al di là delle aree culturali di riferimento in un contesto in cui possano essere sostenuti da un grado minimo di effettività: le esperienze dell’Afghanistan o dell’Iraq sono forse ancora troppo in fieri per poter servire a un giudizio compiuto, ma è sufficiente tornare al conflitto in Vietnam per comprendere quanto sia arduo (oltre che discutibile sul piano dei princìpi, per quanto già detto) tentare di proporre (o imporre) criteri occidentali a civiltà comunque tuttora lontane. Poiché la globalizzazione è tale, per ora, sul piano economico, ma non su quello culturale, e la dimensione politico-istituzionale vive di una sintesi di molti fattori, trovando equilibri diversi in ogni contesto locale.

A tutto ciò si lega, come accennato, il problema delle garanzie: profilo essenzialmente tecnico sul piano dell’ordinamento interno, in cui l’esercizio della forza è (o dovrebbe essere) strettamente disciplinato, ma concentrato in capo ai pubblici poteri, con i limiti propri dello Stato di diritto nelle democrazie occidentali, esso diventa assai più evanescente in un contesto come quello globale, in cui l’assenza di un effettivo potere coercitivo rende l’intero paradigma del diritto internazionale un modello di difficile attuazione.  Senza tornare qui sulle più o meno scontate critiche di inconsistenza rivolte a quest’ultimo e alle sue espressioni istituzionali (l’Onu anzitutto), è tuttavia evidente che, in assenza di meccanismi certi, e superati gli equilibri bipolari di qualche decennio fa, l’intero sistema di garanzia dei diritti fondamentali sanciti a livello internazionale non può che reggersi sull’intervento di organi di varia natura, dal Consiglio di sicurezza dell’Onu stessa, sempre viziato nella sua struttura e nel suo funzionamento dal contesto originario in cui nacque, ai diversi tribunali che, anche a livello regionale, operano per garantire l’attuazione dei diritti stessi .   Ma i caschi blu dell’Onu non hanno una reale capacità operativa nelle situazioni difficili, e le decisioni delle Corti hanno effetti limitati, oltre che spesso subordinati alla buona volontà dei destinatari.   Si spiega così, se mai ce ne fosse ancora bisogno, la necessità di intervento, anche (e soprattutto) militare, delle potenze egemoni, il cui movente tuttavia, al di là delle giustificazioni umanitarie fornite all’opinione pubblica mondiale, non può che essere collegato alla difesa del proprio interesse, e dunque anche oggetto di una decisione sempre più autonoma; anche la teoria della guerra preventiva, promossa da George W.Bush e dai “neoconservatives” del suo gruppo di consiglieri, e ormai chiaramente applicata, si inquadra in tale contesto.   E peraltro, già sotto la presidenza Clinton, lo stesso intervento Nato effettuato in Kosovo nel marzo 1999 aveva, a leggere meglio gli eventi, un medesimo intento di prevenzione, nel tentativo di evitare che il conflitto etnico scoppiato in quelle terre potesse produrre effetti negativi oltre i confini dei Balcani (e dunque anzitutto in Italia): l’idea di una difesa preventiva poteva dunque giustificare l’azione diretta delle forze dell’Alleanza atlantica .  

Non  è questa la sede per approfondire tali profili, estremamente complessi, che investono temi di geopolitica internazionale ben prima che di diritto; ciò che si vuole rilevare è che, allo stato attuale, non esiste alcuna forma di tutela reale dell’effettività dei diritti fondamentali che oltrepassi la dimensione nazionale (sulla base degli ordinamenti interni) o, tutt’al più, regionale (sulla base delle organizzazioni sovranazionali, la cui efficacia operativa è però spesso appoggiata dagli apparati interni dei singoli Stati: valga per tutti l’esempio del diritto comunitario). Oltre ciò, a dispetto delle proclamazioni di principio e del pur commendevole ottimismo di molti commentatori, resta la dimensione del politico (ossia, infine, della forza), solo in minima parte mediata da un modello giuridico dotato di apprezzabile efficienza, o quella del mercato, le cui sanzioni, di tipo economico, sono tuttavia per gran parte imprevedibili, e certo non dotate di un grado, sia pur minimale, di equità o di giustizia sociale. Riemergono cioè, con la funzione di medium intersistemico, i parametri tradizionali, ossia potere e denaro; un altro medium, individuato da Habermas come “trasformatore” tra sistema e mondo di vita, ovvero il diritto, trova forse nella reale impossibilità di un cosmopolitismo giuridico fondato sui diritti (coerentemente ritenuto invece plausibile e auspicato dall’autore) il suo limite più evidente, almeno laddove lo si voglia applicare entro un sistema sociale effettivamente globalizzato .

In tale quadro, il tema delle garanzie rimane necessariamente confinato in un’area di ineffettività: né d’altronde le prospettive ipotizzabili al momento, in un contesto legato a un frammentato policentrismo guidato da un’unica potenza egemone, sembrano permettere un plausibile ottimismo sulla possibilità di perseguimento di una reale dimensione cosmopolitica dei diritti, e infine della stessa dimensione giuridica dell’integrazione politica (e la manifestazione più evidente di tale improbabilità sta nelle già ricordate difficoltà di realizzazione di una giurisdizione effettiva della Corte penale internazionale).

5. Diritti fondamentali e cittadinanza: un divorzio possibile?

Per concludere queste brevi osservazioni, che possono essere nulla più di uno spunto di riflessione, sarà utile tornare a uno dei profili accennati all’inizio: l’impostazione universalistica dei diritti fondamentali tende, per sé, a collidere con la tradizionale concezione della cittadinanza, intesa come presupposto di riconoscimento di uno status individuale comprendente la titolarità di un insieme più o meno ampio di diritti garantiti (e di doveri sanzionati). In effetti, per il singolo la cittadinanza opera insieme come fattore di inclusione (del cittadino rispetto al gruppo) e di esclusione (del non cittadino rispetto al gruppo dei cittadini).  Sul tema dello straniero, ossia del diverso da sé, si gioca, fin da tempi lontani, l’intera identità del gruppo (inteso come istituzione, nel senso di Hauriou e di Santi Romano, ma anche nella più recente accezione di MacCormick), e altresì del singolo, la cui dimensione sociale è data dall’appartenenza.   Ovviamente, sovvengono qui le diverse concezioni del rapporto tra singolo e gruppo sociale: limitandoci a due sole prospettive, se nella più schietta visione liberale il primo prevale, concettualmente e istituzionalmente, sulla dimensione collettiva (e dunque la sua sfera di libertà non può cedere, in linea di principio, a esigenze dettate dall’autorità per un “bene comune”, se non nei casi estremi di pericolo concreto per la sopravvivenza della stessa collettività), nella concezione olistico-funzionalistica, e, seppur in misura diversa, in quella comunitarista il gruppo tende ad assumere la funzione di parametro dell’identità individuale, per la quale l’appartenenza e l’acquisizione di un ruolo funzionale nella dimensione collettiva finiscono con l’essere determinanti; né la via intermedia proposta più recentemente dal repubblicanesimo di Pettit sembra aver risolto il problema di trovare un equilibrio armonico tra libertà dei singoli, collettività e autorità

E tuttavia, la cittadinanza non può non costituire un presupposto fondante per ciascuna delle impostazioni ora ricordate: in realtà, al di là di ogni possibile correzione in senso solidaristico, l’attribuzione di diritti operata dall’ordinamento, resta comunque, dal punto di vista del positivismo, attribuzione di un vantaggio, che dovrà certo essere posto in condizioni di parità tra i destinatari, allorché entro il singolo ordinamento sia sancito un principio di eguaglianza formale e sostanziale, ma che agirà al contempo come fattore di differenza (ossia, con buona pace di molti, di privilegio) nei confronti dei soggetti esterni a quell’ordinamento.

Il criterio distintivo dell’appartenenza (cittadinanza), in altri termini, finisce con l’operare come fattore di selezione del possibile rispetto all’effettiva attuabilità delle garanzie inerenti all’attribuzione dei diritti stessi (e massimamente di quelli sociali), svelando purtroppo l’improbabilità reale delle prospettive dell’universalismo sostanziale; in ciò non si ha alcuna estensione del concetto di comunità parentale, come sostenuto da Walzer, ma una mera applicazione di categorie pragmatiche proprie dell’utilitarismo, rispetto al quale l’integrazione acquisitiva nella cittadinanza dovrebbe peraltro avvenire in base a collegamenti di vicinanza effettiva, piuttosto che di appartenenza etnica.  Lo stesso universalismo, d’altronde, non può che avere, rispetto al diritto positivo, una valenza prescrittiva, del tutto simile a quella che aveva (e per taluni ha tuttora) il diritto naturale (e quello divino al di sopra di esso) rispetto alla legislazione posta dal sovrano; in tale prospettiva, ogni altra concezione sarebbe infatti, a dir poco, superflua.  I processi di trasformazione che, in sede regionale, stanno caratterizzando questo inizio di millennio non sembrano, in effetti, aver affatto intaccato questa concezione: così, la creazione di una cittadinanza propria (peraltro affiancata a quella nazionale) per l’Unione europea definisce sì la sfera di efficacia delle norme poste nell’ordinamento comunitario, ma pone al contempo la base per una nuova identità, tale anche (e per noi soprattutto) sul piano giuridico; vale cioè a differenziare il cittadino europeo da quello extra-comunitario (quindi, ad esempio, statunitense, svizzero o russo, oltre che albanese o marocchino), anche alla luce di quelle che sono definite “tradizioni costituzionali comuni”, ma senza operare chiusure definitive . Ciò comporta una serie di diritti, oltre che di oneri e di doveri (e l’inclusione di Paesi con un livello assai diversificato di sviluppo economico, oltre a porre seri rischi di disgregazione, metterà, in un futuro assai prossimo, in piena evidenza questo aspetto), che sono peculiari di questa nuova identità/appartenenza, e che diventeranno del tutto palesi laddove si giungesse (Stati Uniti permettendo) a un’integrazione effettiva dell’Europa anche sul piano difensivo-militare. D’altronde, ogni insorgenza di un nuovo soggetto, sia sul piano dei singoli che su quello collettivo, è il frutto di una individuazione anzitutto per differenza: e ciò vale altresì nel caso di aggregazioni (i soggetti si collegano per affinità, evidenziando tuttavia ulteriori differenze rispetto ai non inclusi nell’aggregazione, e le continue pressioni per l’ingresso nell’Unione europea sono prova evidente del senso di esclusione che si lega a ogni nuova formazione).  

Tutto questo non compromette affatto, da un lato, la dimensione inclusiva, sul piano sociale e istituzionale, che deve caratterizzare una compiuta democrazia pluralista, cresciuta alla luce di una cultura dell’eguaglianza (intesa come opzione, comunque soggettiva, ma fondante): la tutela dei diritti fondamentali per chi sia nella sfera (territoriale o politica) di efficacia del singolo ordinamento, o l’accessibilità alla prestazione di servizi in condizione di parità con i cittadini non possono in alcun modo essere messe in dubbio, rappresentando una doverosa applicazione del principio di solidarietà (e indirettamente di quello, rispetto a questo proiettivo seppur ambiguo, di sussidiarietà, verticale e orizzontale) normalmente sancito negli ordinamenti democratici, con le modalità statuite secondo i procedimenti di decisione in questi operanti.   Né, dall’altro, può dirsi compromessa la possibilità, del tutto auspicabile, di una compiuta integrazione dell’ “altro” nell’ordinamento stesso: ossia, l’attribuzione di cittadinanza può essere disciplinata nel modo più inclusivo possibile, senza perciò essere ritenuta obsoleta quale istituto, e senza altresì perdere la sua funzione.   E tuttavia, il riconoscimento dell’ “altro” implica e mantiene fermo, in sé, insieme al riconoscimento della sua pari dignità, il concetto medesimo di alterità, ossia di distinzione: il che, sul piano giuridico, rappresenta la condizione necessaria per l’attuazione effettiva di un concreto catalogo di diritti, definibili “fondamentali”, anche utilizzando la nozione formale proposta da Ferrajoli, ma in quanto (lo si dirà meglio tra poco) stabiliti dall’ordinamento positivo secondo le forme e le modalità da questo previste.   Salvo restando, ovviamente, che alcuni di essi – ad esempio quello all’integrità personale – potranno, e dovranno, essere garantiti a chiunque si trovi sul territorio nazionale in cui si esplica la sovranità dell’ordinamento di riferimento; ma ciò dovrà essere in quanto essi rispecchiano fini-valori propri di quell’ordinamento, in esso positivamente sanciti secondo le forme da esso prescritte, in base a un’equilibrata ma chiara accezione positivistica, che trova nel procedimento inclusivo e discorsivo della nomopoiesi (al livello della legislazione ordinaria e costituzionale), e nelle garanzie di questo proprie entro un modello liberal-democratico connotato dal pluralismo, la fonte della propria legittimazione.    

Altrimenti ragionando, si incorre in troppe ambiguità, che rischiano di produrre danni maggiori di quelli che vorrebbero evitare: l’impostazione “mediana”, tentata per varie strade da alcuni autori, lascia perplessi, perché, come ogni soluzione compromissoria, finisce con il sommare i difetti piuttosto che i pregi delle opposte letture di cui vorrebbe essere sintesi.    D’altronde, ma è questa affermazione che certo meriterebbe assai maggiore approfondimento, lo stesso argomento della fondazione di un diritto di resistenza sulla preesistenza metapositiva di un nucleo di diritti fondamentali, ossia di una “legge superiore” che sappia opporsi alle degenerazioni totalitarie del positivismo radicale, non può esimersi dalla verifica concreta svolta a posteriori dall’effettività, senza la quale anch’esso resta in una dimensione strettamente etica e individuale.  In altre parole, o il comportamento resistente dei singoli è corroborato da una condivisione crescente dei consociati, e dunque il potere, perso il consenso che esiste anche nei regimi autoritari e totalitari, finisce con il cedere, aprendosi la via all’instaurazione di un nuovo regime (democratico o nuovamente autocratico), ovvero ciò non accade, e dunque quel comportamento stesso resterà sostanzialmente isolato e inefficace sul piano istituzionale, finendo probabilmente represso e sanzionato secondo le regole già vigenti nel regime.     In ogni ipotesi, ciò che si afferma è una successione (o, all’opposto, un consolidamento) di opzioni assiologiche fondanti, sostenute da diverse e contrapposte istanze sociali, la cui affermazione si traduce, in un periodo più o meno consistente, in una positivizzazione giuridica delle stesse, e rispetto alle quali anche l’impostazione giusnaturalistica rappresenta, nella sua voluta vaghezza di contenuto, strumento di persuasione e acquisizione di ruolo.  Infine, ciò che rileva dal punto di osservazione del giurista, è proprio questo momento: porre la norma e renderla capace di esercitare la sua funzione coercitiva resta il momento saliente dell’esercizio di sovranità; la legittimazione data dall’effettività chiude il processo di positivizzazione in senso sincronico, rendendolo comunque diacronicamente aperto.  Le uniche garanzie di reale apertura, in tal senso, sono date dall’inclusività, partecipatività e visibilità dei procedimenti decisionali: in questo senso, può dirsi che la valenza legittimativa che Luhmann connette alla funzione sociale del procedimento non si evidenzia tanto nell’analisi del procedimento stesso come valore in sé, ma nella capacità che questo, se aperto e ben articolato, dovrebbe avere rispetto alla ragionevole previsione di effettività che ne consegue per le decisioni (norme, atti amministrativi, sentenze) che ne sortiranno, e che sarà direttamente proporzionale al potenziale inclusivo del procedimento medesimo.

In conclusione, e senza aver comunque potuto offrire altro che brevi spunti su un tema vastissimo, pare potersi affermare che la concezione universalistica dei diritti trova proprio nella dimensione della cittadinanza, intesa come momento di selezione, inclusivo ma non illimitato, la verifica della propria astrattezza: un cosmopolitismo giuridico che volesse rendersi effettivo, oltre a essere difficilmente tollerabile sul piano del rispetto della dimensione multiculturale, ove finirebbe inevitabilmente con l’essere il frutto di una imposizione, lo sarebbe altresì sul piano pratico, presupponendo una disponibilità e una distribuzione di risorse del tutto improbabili nell’attuale contesto mondiale.  In tale situazione, le tesi cosmopolitiche, seppur sostenute da una più che rispettabile tensione morale, rischiano di offrire un inopinato sostegno teorico alle tendenze espansive del postcapitalismo globalizzato, rafforzando l’egemonia dell’Occidente sui popoli più deboli (con le relative diseguaglianze), e ottenendo (o favorendo) in tal modo risultati opposti a quelli che intenderebbero conseguire.   La via dell’integrazione globale non può passare per l’omologazione,  e la solidarietà, nel riconoscimento dell’Altro, non trascura la diversità, rinviando infine a una dimensione che è insieme collettiva e individuale, e che non può essere del tutto avulsa da un referente territoriale  di definizione. L’alternativa (fortunatamente improbabile) sarebbe una cittadinanza globale entro una sovranità globale e, infine, unidimensionale: ma c’è da sperare che l’utopia da positiva non si trasformi in negativa, com’è accaduto nel secolo appena trascorso, e che le fantasie di George Orwell o di Aldous Huxley restino solo nelle mirabili pagine dei loro romanzi.


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