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In corso di pubblicazione in Diritto pubblico comparato ed europeo

I diritti umani nei conflitti armati e nelle operazioni di pace: l’equilibrio del diritto tra uso della forza e dovere di protezione*

di Matteo Tondini
(Dottorando in Sistemi politici e cambiamento istituzionale presso l’IMT – Alti Studi Lucca. Dott. giur. e Master in Studi internazionali strategico militari presso il Centro Alti Studi per la Difesa (Roma)

«I strongly believe that every nation that proclaims the rule of law at home must respect it abroad and that every nation that insists on it abroad must enforce it at home».

Kofi Annan1
(Segretario Generale delle Nazioni Unite)

1. – Il sistema di sicurezza collettivo previsto dalla Carta delle Nazioni Unite ha storicamente sempre implicato una difficile opera di armonizzazione delle libertà individuali con l’ordine mondiale. Fin dai primordi infatti, tale sistema era tenuto a conciliare efficacia e ideali liberali, dovendo, da un lato, far leva su un adeguato potere politico e militare, dall’altro, presentarsi come il prodotto di una sorta di “costituente internazionale”, depositaria dell’«only power that can persuade without coercing – the power of recognized fairness, wisdom, and truth»2. A tal fine, il sistema in parola avrebbe dovuto riconoscere e promuovere i diritti dell’uomo. Ciò anche in forza della necessità di far coincidere i principi e i valori sostenuti dalle autorità internazionali con l’effettivo rafforzamento degli stessi mediante la loro quotidiana applicazione. Questo apparente dilemma tra sicurezza e libertà ha però spinto talvolta gli stati e le organizzazioni internazionali a cercare di derogare alla puntuale applicazione dei diritti umani, invocando clausole di eccezionalità. In altre occasioni sono avvenute vere e proprie violazioni ai danni di singoli individui. Richieste di deroghe e violazioni sostanziali sono state parimenti avanzate nel corso di operazioni di supporto alla pace (Peace Support Operations – PSOs) e le stesse sono state altresì generalmente giustificate sulla base della “situazione di emergenza” riscontrata sul terreno.

Queste considerazioni obbligano a riflettere sull’ipotesi di unapossibile (o doverosa) applicazione extraterritoriale dei diritti dell’uomo da parte degli stati o di organizzazioni internazionali nei confronti di individui o in territori comunque sottoposti alla propria giurisdizione. A tal fine, si dovranno dapprima definire i concetti di “giurisdizione” (jurisdiction) e di “applicazione extraterritoriale”, attraverso l’analisi di casi giurisprudenziali di rilievo; quindi, sulla base di questi, si potranno definire le possibili deroghe. Dal momento che il solo attore internazionale investito del potere di decidere sulle minacce alla pace e alla sicurezza è il Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite, incentreremo la nostra analisi sull’applicabilità delle disposizioni in parola nel corso di PSOs condotte dall’ONU. Difatti, vi sono state occasioni in cui l’ONU si è trovata ad esercitare un grado di controllo sulle popolazioni amministrate (o comunque sottoposte alla propria autorità) sufficiente per stabilire, anche a mezzo degli stati mandatari, la propria “giurisdizione” su di esse. In simili situazioni, i poteri coercitivi di cui le Nazioni Unite vengono investite, e, in generale, la possibilità per le stesse di ricorrere all’uso della forza, possono rappresentare i più seri impedimenti all’applicazione e al rispetto dei diritti umani. Per tali motivi, lo studio analizzerà brevemente anche i principi generali che governano l’uso della forza nel corso di PSOs. L’interrogativo di fondo verte sulla possibilità che ai più ampi poteri di imperio riconosciuti al personale internazionale si affianchi una parallela responsabilità in capo all’organizzazione o agli stati interessati. Il presente studio cercherà, almeno in parte, di offrire una risposta a tali interrogativi, alla luce della giurisprudenza e della prassi internazionale, focalizzando l’attenzione sulle tendenze e sui possibili sviluppi futuri.

2. – Il diritto applicabile in situazioni di conflitto armato o di occupazione militare rimane, in via principale, il diritto internazionale umanitario (DIU)3. Tale corpo normativo manca però di disciplinare in maniera organica la grande maggioranza dei rapporti giuridici intercorrenti tra individuo e autorità di governo (politica o militare che sia): rapporti che, in tempo di pace, risultano vincolati al rispetto dei diritti dell’uomo da parte dello stato. Sorge così la questione dell’applicabilità residua dei diritti umani in situazioni non espressamente disciplinate dal DIU. Sul tema, parte della dottrina afferma che i diritti dell’uomo rimangono comunque validi ed efficaci in ogni circostanza (e quindi anche nel caso di conflitti armati), seppure «nel rispetto complessivo del diritto internazionale»4. Sulla stessa linea, alcuni si spingono fino ad affermare che le convenzioni sui diritti umani vincolino anche le organizzazioni internazionali di cui gli stati firmatari figurano come membri5. Le garanzie sottese ai diritti dell’uomo sono inoltre generalmente collegate all’esercizio dei poteri statuali, dal momento che le stesse concernono, in via ordinaria, relazioni tra individui e stato. Tale rapporto fa si che questi diritti trovino immediata «espressione» nel diritto costituzionale nazionale6. Ciononostante, per esaminarne l’implementazione nel corso di conflitti armati o di operazioni di pace, l’analisi dovrà traslare dal piano nazionale a quello internazionale, esaminando l’applicabilità di alcuni importanti principi in materia e la giurisprudenza degli organi internazionali di garanzia.

2.1. – Come noto, l’art. 15 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) prevede la sospensione di alcuni diritti fondamentali nel caso in cui, in tempo di guerra o di pubblica emergenza, la vita della nazione sia a rischio7. Tale possibilità di sospensiva incontra un limite assoluto nell’intangibilità di quattro principi inderogabili, costituenti il nocciolo centrale della convenzione in parola (il diritto alla vita, il divieto di tortura, il divieto di schiavitù o servitù, il principio della riserva di legge in materia penale)8. Simili previsioni derogatorie sono peraltro incluse in diverse altre convenzioni e patti sui diritti umani, come l’art. 4 del Patto sui diritti civili e politici (International Covenant on Civil and Political Rights – ICCPR)9 e l’art. 27 della Convenzione americana sui diritti dell’uomo (American Convention of Human Rights – ACHR)10. In qualche modo, queste disposizioni costituiscono anche un aggiornamento e una modernizzazione dei principi di diritto umanitario inclusi nelle precedenti Convenzioni di Ginevra del 194911 e rappresentano così la base per un approccio d'insieme alla questione della protezione degli esseri umani sia in tempo di guerra che di pace. Storicamente, il rispetto dei diritti umani durante i conflitti armati fu affermato durante la Conferenza di Teheran del 196812. La “proclamazione di Teheran” costituì il testo della successiva risoluzione dell’Assemblea generale del 19 dicembre 196813e, in seguito, influenzò il primo rapporto del Segretario generale sul «rispetto dei diritti umani nei conflitti armati» del 196914. La risoluzione dell’Assemblea generale riportava una serie di principi base generalmente applicabili in ogni forma di conflitto armato, accelerando così il processo che avrebbe portato all’adozione dei due protocolli addizionali alle Convenzioni di Ginevra nel 197715. Più recentemente, la Dichiarazione di Vienna del 1993 ha parimenti confermato la necessità di garantire la protezione dei diritti dell’uomo nei territori sotto occupazione straniera, in accordo con il DIU16.

Guardando invece all’applicazione giurisprudenziale delle norme richiamate, si noterà come corti e commissioni internazionali abbiano emesso nel corso degli anni numerose decisioni e pareri a riguardo. La Corte internazionale di giustizia (International Court of Justice – ICJ), nel suo noto Parere sulla liceità della minaccia o dell’uso delle armi nucleari ha affermato che, anche in tempo di guerra o di pubblica emergenza, l’ICCPR trovi comunque applicazione, qualora gli stati non invochino la clausola di eccezione di cui all’art. 417 . Nel parere in questione, la Corte ha anche rigettato il principio secondo cui le disposizioni contenute nel Patto sarebbero valide ed efficaci solo in tempo di pace18 . Il Tribunale internazionale per i crimini nell’ex Jugoslavia (International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia – ICTY) ha dichiarato come i diritti dell’uomo e il DIU condividano un core comune di standard fondamentali applicabili in ogni tempo, in ogni circostanza e a tutte le parti in gioco, senza che agli stessi sia consentito derogare19. Da parte sua, anche la Corte interamericana sui diritti umani (Inter – American Court on Human Rights – IACtHR) ha ripetutamente emesso giudizi di merito sulla relazione tra DIU e diritti umani. Nel caso Las Palmeras (2000), la Corte ha sostenuto di poter decidere sulle violazioni del diritto alla vita «in a way which is coextensive with the norm of general international law embodied in Article 3 common to all the Geneva Conventions»20. Nel caso Bamaca Velasquez (2000), la stessa Corte ha affermato che, in un conflitto armato interno, la Convenzione americana, invece di esonerare lo stato parte dal pieno rispetto della medesima, lo obbliga ad agire in ottemperanza alle previsioni ivi contenute. Gli individui che non partecipano attivamente alle ostilità, ovvero che siano stati posti a qualunque titolo fuori combattimento, avrebbero diritto, nelle parole del giudice americano, ad un trattamento umano, senza distinzioni21.

La Corte europea dei diritti dell’uomo (European Court of Human Rights – ECtHR) ha solo parzialmente contribuito allo sviluppo dell’argomento in questione. Nel caso Lawless la Corte ha genericamente confermato la non invocabilità di deroghe ex art. 15 CEDU nel caso in cui le stesse siano contrarie a precedenti obblighi di diritto internazionale assunti dagli stati parti22. Tali vincoli possono includere, a ben vedere, le prescrizioni relative al DIU racchiuse nelle quattro Convenzioni di Ginevra. In un altro caso, la Commissione europea dei diritti dell’uomo (European Commission on Human Rights – EcommHR) ha difeso la specialità del DIU rispetto alle garanzie dei trattati sui diritti umani nel corso di occupazioni militari, allorquando la potenza occupante eserciti de jure o de facto la propria giurisdizione sui territori controllati. La Commissione ha ribadito che le prerogative concesse dal DIU e le conseguenti eccezioni ex art. 15 costituiscono l’unica deroga agli obblighi degli stati parti in materia23.

Taluni paesi si sono comunque opposti alle conclusioni poc’anzi evidenziate. Ad esempio, recentemente l’autorità della Commissione interamericana sui diritti umani (Inter – American Commission on Human Rights – IACHR) di pronunciarsi sulla legittima applicazione del DIU da parte degli stati è stata contestata dal governo USA24 in un caso riguardante i detenuti di Guantanamo25. Nel caso di specie, gli Stati Uniti avevano rilevato anche la mancanza di giurisdizione dell’IACHR con riguardo all’adozione di misure cautelari da parte americana26. In una successiva risposta ad un’ulteriore richiesta di notizie da parte della Commissione, gli Stati Uniti avevano dichiarato che il mancato previo esperimento dei rimedi di diritto interno da parte dei ricorrenti (dinnanzi le commissioni e i tribunali militari costituiti ad hoc) escludesse la giurisdizione della Commissione27. Gli Stati Uniti avevano altresì preso una posizione simile alla precedente con riguardo all’eventuale applicabilità dell’ICCPR agli stessi detenuti. Il governo americano aveva difatti giustificato la potenziale applicabilità agli individui in questione del solo DIU, laddove, nelle parole delle autorità USA, le garanzie previste dal Patto venivano precluse in quanto «intended to secure civil and political rights – that is, the rights and obligations between the Government and the governed»28.

Altri rilevano la tendenza a ricondurre ad unum diritti umani e diritto umanitario, sebbene la dottrina sia costante nell’affermare la necessità di una netta separazione dei due corpi normativi29. Difatti, è stato considerato come l’affievolirsi della distinzione tra DIU e diritti umani, assieme alla crescente considerazione di casi concernenti l’applicazione del diritto umanitario da parte di organi giurisdizionali internazionali, possa finanche condurre ad una frammentazione o a vistose lacune nell’effettiva applicazione universale di quest’ultimo30. Parte della dottrina ha parimenti criticato il tentativo di attribuire garanzie individuali secondo gli human rights standards nel corso di conflitti armati, in quanto, a suo dire, recherebbe conseguenze nefaste sull’applicazione dei medesimi standard in tempo di pace31. A ben vedere, comunque, la relazione tra diritti umani e DIU è normalmente fondata su una mutua correlazione, al fine di assicurare una protezione completa per gli individui, senza generare una sorta di vuoto giuridico in ragione di una situazione di pubblica emergenza32. In tale ultima ipotesi, l’effettiva applicabilità di una singola norma sui diritti umani dipenderà dal caso concreto, considerato che DIU e garanzie fondamentali possono trovare un terreno comune specialmente nel corso di conflitti armati interni33.

Prendendo a paradigma di tale correlazione il diritto alla vita, ex art. 6(1) dell’ICCPR34, art. 2 della CEDU (anche se formulato in maniera diversa35) e art. 4 dell’ACHR, il relativo divieto, ovvero di non privare arbitrariamente qualcuno della stessa, deve a ben ragione trovare applicazione nel corso di conflitti armati. Il diritto in parola dovrà però essere desunto in via residuale dagli obblighi imposti alle parti belligeranti o occupanti dal diritto umanitario. Così, se un individuo è stato ucciso illecitamente (ad es. mediante un mezzo o metodo di guerra proibito) nel corso di un conflitto armato, l’illiceità medesima andrà provata sulla base dello ius in bello e non dedotta dalle disposizioni dei trattati in materia di diritti umani36. Tra pace e guerra, rimangono così da analizzarsi i casi in cui l’uso della forza letale possa considerarsi arbitraria nel corso di operazioni di pace.

Mettendo da parte le regole di jus cogens, durante simili operazioni other than war37 sarà il caso concreto a suggerire la reale applicabilità ai singoli delle garanzie fondamentali. Difatti, se proviamo a muoverci da un contesto di conflitto armato vero e proprio verso uno di law enforcement (più consono ad una fase post – bellica diversa dall’occupazione militare), notiamo come l’uso della forza possa ritenersi lecito solamente se esercitato secondo la scriminante dello stato di necessità (intesa come “necessità civile” e non militare)38. La scriminante in parola sarà presente allorquando appaia chiaro che non vi sia altra possibilità al momento dell’azione se non il ricorso alla violenza per proteggere un individuo da altra violenza illecita, per catturare un sospetto o un ricercato, ovvero in caso di sommossa o flagranza di reato39. Sul punto, la ECtHR, in McCann c. Regno Unito, ha ribadito che l’uso della forza letale da parte di agenti dello stato dovrebbe essere fermamente proporzionato al raggiungimento dei fini precisati nell’art. 2 CEDU40. Ancora, la medesima Corte ha reso chiaro come, nel pianificare l’azione repressiva, le autorità governative debbano prendere in considerazione mezzi alternativi che assicurino gli stessi risultati41. Simili preoccupazioni sono state recentemente ribadite dalla Corte in Nachova et al. c. Bulgaria, laddove l’ECtHR ha stabilito che l’uso della forza letale per arrestare qualcuno per un reato minore, che non rappresenti una minaccia al momento dell’arresto, è incompatibile con il diritto alla vita previsto dalla CEDU42.

In relazione al diritto alla libertà individuale, tutte le convenzioni in materia di diritti dell’uomo promuovono le garanzie inerenti al pieno godimento della stessa, con la sola eccezione di misure restrittive dovute alla commissione di reati. Si proibiscono inoltre la schiavitù e, con alcune riserve, il lavoro forzato43. A ben vedere, simili obblighi e garanzie sono stabilite, mutatis mutandis, nel DIU applicabile ai conflitti armati44. Come esempi, si possono citare il divieto della presa di ostaggi e il principio di discriminazione45, ovvero le previsioni riguardanti l’arresto e la detenzione di individui, assieme al rispetto delle ordinarie procedure giudiziarie per la revisione dello status dei soggetti catturati46. L’art. 38 della Convenzione sui diritti dell’infanzia costituisce un altro esempio della convergenza tra DIU e diritti umani, contenendo riferimenti all’età minima per partecipare attivamente alle ostilità chiaramente ispirati dagli articoli del II Protocollo addizionale47 e, in generale, dai alcuni principi cardine del DIU48.

In definitiva, possiamo quindi affermare che, nel corso di conflitti armati o occupazioni militari, anche se il DIU trova applicazione in via principale (lex specialis49), alcune prescrizioni relative ai diritti umani (con varie limitazioni) rimangono tuttavia in vigore. In aggiunta a quanto fin qui detto, in ragione del grado di interazione e della condivisione dei principi fondamentali tra diritti umani e DIU, al giorno d’oggi sembra inevitabile che organi giurisdizionali deputati all’accertamento delle violazioni dei diritti dell’uomo abbiano giurisdizione in casi coperti in via principale dal DIU50. Diritti umani e DIU consisteranno allora generalmente di due complementari e distinti corpi di norme giuridiche destinate alla protezione degli esseri umani: una relazione in cui si trovano quasi sempre, da un lato, diritti umani soggettivi e obblighi negativi per gli stati51, ovvero, dall’altro, posizioni giuridiche passive per gli individui nel DIU, e obblighi positivi per lo stato52. Nel caso di una coalizione di stati che agisce sotto l’egida dell’ONU, allorquando le nazioni partecipanti mantengono il comando delle proprie forze, il sistema giuridico e la giurisdizione rimangono quelli degli stati nazionali53, ma, anche in simili circostanze, si richiedono alcune deroghe e caveat54. L’argomento sarà ripreso in seguito. Nondimeno, prima di affrontare il tema dell’applicabilità dei diritti umani nelle PSOs, appare utile considerarne l’applicazione extraterritoriale.

2.2. – Secondo autorevole dottrina, nella giurisprudenza dei maggiori organi di garanzia sui diritti dell’uomo vi sarebbe ampio consenso attorno all’assunto per cui, da un lato, (i) se uno stato controlla in via effettiva un territorio, i trattati sui diritti umani di cui è parte dovrebbero trovare applicazione; dall’altro (ii) se uno stato esercita la propria autorità su individui catturati o detenuti sul suolo straniero, gli stessi trattati dovrebbero parimenti applicarsi a detti individui55. In ogni caso, in ragione della diversità di formulazione delle normecomuni alle principali convenzioni sui diritti dell’uomo, si ritiene generalmente che, mentre l’ICCPR dovrebbe applicarsi a tutti gli individui all’interno del territorio e (et) “soggetti alla giurisdizione” degli stati membri (ex art. 2(1) ICCPR), la CEDU (ex art. 1) troverebbe applicazione nei confronti degli individui soggetti alla giurisdizione di tali Paesi, indipendentemente da dove questi si vengano a trovare56. Nondimeno, questa rigida interpretazione letterale delle norme in questione è stata da più direzioni gradualmente destituita di fondamento. Una ragione è costituita dal progressivo avvicinamento e dall’influenza esercitata reciprocamente tra HRC e ECtHR nelle pronunce emesse57, un’altra è l’evoluzione della nozione di “territorio”. Ad esempio, l’ICTY, nel caso Tadić, ha stigmatizzato come un «mascheramento del diritto» e un «tradimento dell’universale bisogno di giustizia» l’uso della sovranità territoriale da parte degli stati allo scopo di escludere l’applicazione dei diritti umani58. Parimenti, l’ICJ, nel parere sulla legittimità del muro israeliano nei Territori palestinesi ha ammesso che la nozione di giurisdizione degli stati membri dell’ICCPR comprende anche gli individui che, all’estero, vengono comunque sottoposti all’autorità dei medesimi paesi59. Nelle sue conclusioni, la Corte afferma infatti che la costruzione del muro ha costituito «breaches by Israel of various of its obligations under the applicable international humanitarian law and human rights instruments»60. Sull’applicabilità dell’ICCPR ai medesimi territori occupati, l’HRC61 ha rigettato le tesi defensive israeliane, poiché, vista la stabile presenza israeliana in tali aree e l’incertezza sullo status futuro delle stesse, Israele era in grado, mediante l’effettivo controllo esercitato, di consentire alla popolazione civile il godimento dei diritti previsti nel Patto, sussistendo peraltro un vero e proprio obbligo di provvedervi62. In Coard c. Stati Uniti (caso riguardante cittadini di Grenada che avevano esperito un ricorso all’IACHR per detenzione illegittima e maltrattamenti da parte delle forze militari statunitensi durante l’invasione dell’isola) la Commissione ha affermato come, in certe circostanze, l’applicazione extraterritoriale della Convenzione americana sia obbligatoria. La Commissione ha precisato poi i criteri da utilizzare nell’accertamento della giurisdizione statuale, riassumibili nella mera presenza dell’«autorità» e del «controllo» esercitati dagli agenti governativi63. La medesima ratio si ritrova alla base della decisione della Commissione in Alejandre c. Cuba: caso concernente l’abbattimento di due piccoli aerei civili da parte di jet militari cubani e la morte dei quattro passeggeri e piloti64.

Più recentemente, l’High Court britannica è stata chiamata a decidere su un caso riguardante sei cittadini iracheni morti in Iraq nel corso dell’occupazione inglese(caso Al Skeini)65. I primi cinque erano stati colpiti a morte in diversi incidenti con le truppe britanniche, mentre il sesto, Baha Mousa, era morto in una prigione militare sotto la custodia dei militari del Regno Unito. Dovendosi pronunciare sulla questione preliminare dell’esistenza della giurisdizione britannica sul caso, la Corte, in linea con la giurisprudenza dell’ECtHR, ha ritenuto che tale giurisdizione si estende ai presidi dello stato all’estero, come ambasciate, consolati o prigioni amministrate in territorio straniero66. Infine, la Corte, seguendo le motivazioni del caso Bankovic (esaminato dalla ECtHR) ha precisato come l’extraterritorialità costituisca un’eccezione all’ordinaria giurisdizione degli stati67 in due casi: (i) quando, a qualunque titolo (occupazione militare, consenso dello stato territoriale, ecc.) uno stato, attraverso l’«effettivo controllo» di una porzione di territorio, esercita in tutto o in parte i poteri di governo dello stato territoriale; ovvero (ii) nel caso di attività degli agenti di tale stato all’estero o comunque a bordo di velivoli e imbarcazioni battenti bandiera nazionale68. Seguendo tale ratio, l’High Court ha escluso la giurisdizione britannica per le prime cinque vittime cadute nel corso di operazioni militari69, mentre l’ha riconosciuta solamente per la sesta, morta in una prigione militare. Occorre riferire che la sentenza di primo grado è stata appellata dal governo britannico.

Dal canto loro, gli organi giurisdizionali di Strasburgo hanno esaminato una vasta gamma di casi inerenti alla questione. In Cipro c. Turchia la Commissione si è pronunciata su alcuni crimini compiuti dalle forze turche durante l’occupazione della parte nord di Cipro nel 1974. Nella decisione emessa, la Commissione ha precisato come il concetto di giurisdizione per uno stato parte della CEDU possa essere fatto risalire al mero «controllo», purchè effettivo, esercitato su un individuo. Tale controllo può così ben ritenersi esercitato da uno stato (la Turchia) in ragione della propria presenza militare sul terreno di un altro (Cipro Nord)70. In Loizidou c. Turchia71, l’ECtHR ha ribadito il concetto di giurisdizione extraterritoriale, affermando che la responsabilità degli stati sorge «when as a consequence of military action, whether lawful or unlawful, a state exercises effective control of an area outside its national territory». Il controllo può di fatto avvenire anche indirettamente, per mezzo di un’amministrazione subordinata (come nel caso della parte turca di Cipro)72.

E’ comunque il caso Bankovic73 a segnare una parziale svolta nell’approccio degli organi internazionali di garanzia in materia di extraterritorialità. Il ricorso alla Corte, rivolto contro tutti i paesi europei membri della NATO e della CEDU, era stato inoltrato dai parenti delle persone uccise nel bombardamento della televisione di Belgrado nel 1999, effettuato dagli aerei dell’Alleanza. I ricorrenti erano peraltro cittadini di uno stato, la Repubblica Federale di Jugoslavia (RFJ), che, al momento dei bombardamenti, non era ancora parte della CEDU74. La Corte ha rigettato le tesi dei ricorrenti, che propugnavano una similitudine tra l’occupazione dello spazio aereo jugoslavo da parte dei jet della NATO nel 1999 e quella terrestre di Cipro nel 1974, dichiarando il difetto di giurisdizione. Quest’ultima, nelle parole del giudice di Strasburgo, rimarrebbe principalmente territoriale, sebbene possano riconoscersi delle eccezioni, dedotte dall’analisi della casistica pregressa75. In particolare ciò accadrebbe allorquando uno stato esercita all’estero, in tutto o in parte, i pubblici poteri che esercita in via ordinaria sul proprio territorio76. Tale principio di territorialità deriverebbe dall’interpretazione originaria del termine “giurisdizione” (jurisdiction)77, dall’esame dei travaux préparatoires78 e dalla giurisprudenza comparata dell’HRC79. In definitiva, nell’opinione della Corte, la nozione di giurisdizione rimane strettamente ancorata a quella del controllo effettivo di un’area o di un individuo80, risultando in una definizione de facto che confonde la giurisdizione con il suo esercizio, lecito o meno che sia: «factivity determines normativity»81. Probabilmente in Bankovic, la Corte di Strasburgo, per evitare di finire a giudicare nel merito la liceità del bombardamento di una TV pubblica, finisce per auto – limitare i propri poteri di intervento nella disamina di questioni inerenti ai conflitti armati, dichiarando un’inammissibilità tecnica che in realtà sembra confermare una lacuna volitiva nell’accertamento delle reali responsabilità. La Corte si mette anche al riparo da un concetto di giurisdizione “graduale”, «in which the degree of responsibility of a state for extraterritorial acts would depend on the degree of effective control or jurisdiction in fact exercised»82.Del resto, il ragionamento espresso non incide comunque sulla giurisdizione della Corte in situazioni di crisi interna, prima dello scoppio di un vero e proprio conflitto armato83.

2.3. – Come visto poc’anzi, il concetto di giurisdizione, finisce per derivare dal generale principio di sovranità statuale84. Tale concetto può definirsi infatti come il potere delle autorità centrali di uno stato di esercitare pubbliche funzioni nei confronti di individui presenti su un dato territorio85. Volendo riferirci all’esercizio di questo potere all’estero, lo studio della casistica internazionale sembra indicare come la giurisdizione extraterritoriale degli stati (e, in conseguenza, degli organi internazionali di garanzia) venga via via a svincolarsi dal requisito sostanziale del controllo materiale del territorio, finendo invece per nascere in seno al mero rapporto individuo – stato firmatario86. Non solo. In tale quadro, i tribunali internazionali sarebbero anche posti al vertice di un sistema giuridico che autodefinisce i propri limiti, avendo essi il potere di volta in volta di determinare la propria giurisdizione o competenza (Kompetenz – Kompetenz)87. Secondo questa impostazione, per definire la giurisdizione di un dato organo internazionale di garanzia non si dovrebbe avere riguardo ai soli tempo, scopo e materia del trattato istitutivo88, ma anche e soprattutto alla giurisprudenza di settore. Nel caso Tablada, l’IACHR ha peraltro confermato la natura prettamente pubblicistica della propria “giurisdizione”, limitandone l’esercizio alle sole condotte imputabili ad agenti dello stato e non a privati cittadini89. Nel caso Al Skeini, il giudice Rabinder Singh, ha ribadito l’esistenza di due tipi di giurisdizione: «personale», con riguardo al potere esercitato da uno stato su un individuo all’interno del proprio territorio, ovvero nel caso dell’«effettivo controllo di un’area» all’estero90. Ulteriori casi confermano che il concetto di giurisdizione acquisisce un significato diverso e maggiore rispetto ad altre categorie giuridiche internazionalistiche91.

Nel rigettare le argomentazioni della RFJ a sostegno della mancata responsabilità per le atrocità commesse in Croazia e Bosnia nel 1992, il Comitato ONU sui diritti umani ha esaminato i collegamenti tra i nazionalisti e la Serbia, trovando un “nesso diretto” (configurato come concorso) tra le azioni perpetrate dalle forze serbo bosniache e il sostegno ricevuto da Belgrado92. Questo principio del «nesso diretto ed immediato» ha anche costituito la ratio della decisione della ECtHR sul caso dell’affondamento del mercantile albanese Kater I Rades da parte di una corvetta della Marina italiana nel canale d’Otranto. Il fatto che la collisione aveva avuto luogo in acque internazionali non aveva infatti impedito l’ammissibilità del ricorso, rigettato successivamente per il contestuale giudizio apertosi innanzi il giudice interno italiano93. Irrilevante, come notato in precedenza, rimane il fatto che la violazione si compia materialmente sul suolo di uno stato non parte di una convenzione sui diritti umani. In Matthews c. Regno Unito, Denise Matthews, cittadina di Gibilterra, ha visto dichiarare ammissibile il ricorso esperito presso l’ECommHR, secondo cui il Regno Unito (sulla base di una legge del 1976) doveva ritenersi responsabile per avergli impedito di votare alle elezioni per il Parlamento europeo nel 1994. Nel successivo giudizio dinnanzi alla Corte, il principale argomento a difesa delle posizioni britanniche, ovvero che la legge del 1976 ricadeva nell’ordinamento giuridico comunitario e quindi esulava dalla giurisdizione della Corte, fu rigettato: si ritenne che il dovere di assicurare le garanzie previste dalla CEDU da parte britannica si sarebbe dovuto realizzare sia operando all’interno dell’ordinamento comunitario che utilizzando gli strumenti di diritto interno94. Del pari, nel caso Celiberti, l’HRC ha confermato il dovere di applicazione extraterritoriale dell’ICCPR da parte dello stato ospite o occupante, ove gli agenti di questo operino con il consenso ovvero con l’opposizione dello stato territoriale95.

Un’autorevole dottrina, interrogandosi sul futuro dell’applicazione extraterritoriale dei diritti umani («life after Bankovic»)96, segnala la teoria dell’«approccio graduale alla nozione di giurisdizione», in cui quest’ultima rimarrebbe proporzionale al «grado di controllo sugli individui» esercitato dallo stato97. Le più importanti sentenze della Corte di Strasburgo successive al caso Bankovic sembrano suggerire un approccio simile. In Öcalan c. Turchia, la Corte ha deciso sul caso della cattura del leader del PKK curdo, accusato dallo stato turco di incitamento al terrorismo98. Come noto, Öcalan fu catturato nel 1999 nella zona internazionale dell’aeroporto di Nairobi, consegnato da alcuni agenti kenioti ad agenti turchi, portato forzatamente in Turchia, detenuto, processato e da ultimo condannato a morte. Nell’affermare la propria giurisdizione, la Corte ha considerato per l’appunto la differenza del caso di specie con il caso Bankovic, riconoscendo la giurisdizione turca sul ricorrente (e quindi la propria sul caso) sulla base dell’«autorità e controllo» esercitati dagli agenti governativi99. Una simile presa di distanza da quanto stabilito in Bankovic si ritrova in Ilaşcu c. Moldova e Russia. Facendo riferimento ai casi Loizidou e Cipro, i giudici di Strasburgo hanno osservato come, in materia di giurisdizione extraterritoriale, il controllo di un territorio estero da parte di uno stato non è limitato al solo operato dei propri agenti, ma anche a quello delle amministrazioni locali che «sopravvivono» grazie alle forze armate o ad altro tipo di sostegno o protezione100. Nel caso Issa (riguardante la presunta brutale tortura ed uccisione di sette pastori curdi da parte delle forze armate turche nel corso di un raid nel Kurdistan iracheno nel 1995) la Corte ha rigettato il ricorso per la sola mancanza di elementi a sostegno delle tesi accusatorie101. In ogni caso, se questi non fossero mancati, il ricorso sarebbe stato con tutta probabilità dichiarato ammissibile. Recentemente, il ventinove giugno 2004, Saddam Hussein ha presentato un ricorso presso l’ECtHR contro tutti i paesi europei membri della CEDU e partecipanti ad Iraqi Freedom. Questi sarebbero stati responsabili, a suo dire, di alcune violazioni dei diritti umani in suo danno per il mero fatto di aver partecipato alla coalizione responsabile della propria cattura, eseguita però da militari americani. Il ricorso è stato rigettato nel marzo 2006 per mancanza di elementi idonei a dimostrare il coinvolgimento diretto degli stati membri della CEDU nella cattura o nel controllo effettivo del territorio dove sarebbero state commesse le violazioni, non essendo sufficiente la mera partecipazione di questi ad una coalizione militare. Secondo la Corte, infatti, il ricorrente non è riuscito a provare un nesso diretto tra le forze armate degli stati convenuti e le violazioni, in quanto catturato, detenuto e processato sotto l’autorità effettiva americana o irachena102.

L’abbondante giurisprudenza esaminata finora suggerisce alcune parziali conclusioni: (i) il requisito del “territorio” ha cessato di costituire un elemento sempre necessario e imprescindibile per il fondamento della giurisdizione; (ii) quest’ultima viene stabilita alla luce dell’effettivo controllo esercitato da uno stato sugli individui a questo comunque sottoposti. Ciò sebbene la più recente giurisprudenza non manchi di ribadire l’importanza «primaria» della dimensione territoriale, quale elemento definitorio della giurisdizione statale103. L’«effettivo controllo»104, che si sostanzia in un «nesso immediato e diretto» tra l’autorità statuale e gli individui sottoposti, sarà l’elemento cardine attorno cui troverà fondamento la giurisdizione statale e, di conseguenza, quella del competente organo giurisdizionale internazionale. A tale riguardo, in situazioni di crisi interna o internazionale, la sussistenza o meno di un conflitto armato, capace di affermare la primazia del DIU e sottrarre spazio ai diritti dell’uomo, rimane quindi la prima condizione da accertare in via pregiudiziale.

In breve, possiamo dividere le situazioni anziviste in due categorie: una riguardante l’esercizio dell’autorità e del controllo dello stato all’estero; un’altra relativa ad operazioni condotte all’estero da agenti governativi senza alcun controllo effettivo del territorio105. Il primo gruppo potrà includere situazioni di occupazione militare, amministrazioni fiduciarie, peacekeeping (con il consenso dello stato territoriale), missioni di assistenza determinanti un «overall control» di aree o individui106, amministrazioni di piccole porzioni di territorio (ambasciate, prigioni, basi militari); il secondo riguarderà l’attività sotto copertura o non di qualsiasi agente statale che eserciti un “controllo effettivo” nei confronti di concittadini o di stranieri. Ad ogni buon conto, uno stato potrà ritenersi responsabile per omissione qualora non prenda tutte le precauzioni utili ad evitare il prodursi di una violazione dei diritti dell’uomo o qualora manchi di svolgere indagini e perseguire i responsabili107. Una simile classificazione è stata ripresa dall’HRC nel suo recente General Comment No. 31, proprio con riguardo alle operazioni di pace108.

3. – Una volta stabiliti i casi di applicazione extraterritoriale della legislazione internazionale sui diritti dell’uomo e l’ambito di operatività della giurisdizione dei relativi organi di garanzia, possiamo passare ad analizzare le medesime questioni in ipotesi dove gli stati parti delle convenzioni in materia agiscono in coalizioni militari, principalmente sotto gli auspici di una organizzazione internazionale avente personalità giuridica di diritto internazionale riconosciuta109. Per importanza e competenza generale nella risoluzione delle crisi internazionali, ci riferiremo in via principale all’ONU.

3.1. – La personalità giuridica dell’ONU è stata in primis affermata dalla Corte internazionale di giustizia nel Reparation for Injuries Case, laddove i giudici dell’Aia hanno riconosciuto una capacità giuridica c.d. “funzionale”, ovvero limitata agli scopi previsti dal trattato istitutivo e circoscritta alle funzioni delegate all’ONU dai paesi membri110. Secondo tale interpretazione, allorquando le Nazioni Unite detengano il comando e controllo di una forza militare nel corso di un’operazione di pace, le truppe godrebbero dello status di organi sussidiari dell’organizzazione111. Ogni violazione posta in essere da quest’ultime come conseguenza del servizio reso, sarebbe quindi attribuibile all’ONU stessa. Nel caso poi di una missione di pace in cui l’ONU fosse investita del solo controllo operativo, il soggetto internazionale (organizzazione o stato) responsabile delle violazioni sarebbe da individuarsi in base al grado di controllo effettivo esercitato al momento del fatto112, tenendo parimenti in conto ogni accordo stipulato con lo stato territoriale, come, ad esempio, gli Status of Forces Agreements – SOFAs, o gli accordi di partecipazione113. A tal riguardo il modello generale ONU di SOFA, adottato nel 1990 e il successivo Rapporto del Segretario Generale del 1991 includono la regola secondo cui le forze ONU devono osservare e rispettare «the principles and spirit of the general conventions applicable to the conduct of military personnel»114, assieme a tutte le leggi e regolamenti in vigore a livello locale115. Ciò sebbene lo stesso SOFA ONU garantisca al proprio personale l’immunità funzionale dalla giustizia dello stato territoriale (ma non da quella dello stato di provenienza)116.

3.2. – L’ONU e le altre organizzazioni internazionali (aventi personalità giuridica) non sono in genere parti delle convenzioni internazionali sui diritti dell’uomo. In tal modo non sono obbligate al rispetto delle disposizioni ivi contenute al pari degli stati partecipanti117.Quali soggetti di diritto internazionale, però, esse sono sicuramente soggette alle norme di jus cogens e, secondo parte della dottrina, ai diritti dell’uomo formatisi in via consuetudinaria118. Si possono comunque ipotizzare tre diversi ragionamenti per poter ritenere l’ONU vincolato al rispetto dei diritti umani: (1) il carattere costituzionale della Carta delle Nazioni Unite; (2) il fatto che l’Organizzazione dovrebbe rispettare i principi e gli scopi che essa stessa promuove nel mondo; (3) l’aporia che si verrebbe a creare se i contingenti militari fossero obbligati al rispetto dei trattati in materia solo qualora agissero sotto comando/controllo nazionale, e ne fossero invece completamente esonerati (ovvero non fossero responsabili internazionalmente) nel momento in cui agissero come organi sussidiari dell’ONU.

Sub. (1) assumiamo che lo statuto dell’ONU funga da carta costituzionale per l’Organizzazione119. In merito, è stato autorevolmente escluso che gli stati contraenti, nel momento della fondazione dell’Organizzazione, avessero voluto rifiutare la soggezione della stessa alle obbligazioni derivanti dal diritto consuetudinario e ai principi generali del diritto, i quali quindi, all’opposto, troverebbero applicazione e sarebbero vincolanti per l’organizzazione120. In tale contesto giuridico, appare agevole rintracciare tra tali obblighi e diritti il rispetto dei diritti dell’uomo. Sebbene un tale approccio abbia il pregio di poter estendere la propria ratio a tutte le appendici del sistema ONU, esso incontra un limite nelle attività di agenzie e organi al di fuori della galassia dell’Organizzazione. Secondo questa teoria poi, tutti gli strumenti di diritto approvati sotto gli auspici dell’ONU diverrebbero immediatamente parte di un sistema giuridico proprio dell’Organizzazione e obbligherebbero perciò immediatamente gli stati membri e l’ONU stessa121. In realtà, si dovrebbe considerare che un’organizzazione internazionale con una personalità giuridica distinta agisce in proprio nome e conto, non per conto degli stati membri, che, all’opposto, potrebbero essere pregiudicati dalle scelte dell’organizzazione: per tale ragione, generalmente, non si ritiene che gli stati abbiano conferito all’ONU una vera rappresentanza senza mandato per il solo fatto di parteciparvi122. A ben vedere, comunque, ciò non impedisce di affermare l’esistenza di un obbligo per l’ONU di rispettare i diritti umani nello svolgimento delle proprie funzioni. Infatti, come soggetto non originario di diritto, l’Organizzazione non può detenere autorità e poteri superiori a quelli conferiti ad essa dai paesi membri. Qualora poi gli stati membri siano essi stessi vincolati nell’esercizio di tali poteri dai limiti imposti ab origine dai diritti umani, l’Organizzazione medesima sarebbe obbligata agli stessi vincoli: ergo non potrebbe agire in violazione dei diritti dell’uomo123. Le predette osservazioni possono servire a spiegare semplicemente il dovere per l’ONU di rispettare le norme di diritto consuetudinario in materia, ma non sembrano comunque convincenti per ciò che concerne il rispetto delle obbligazioni poste dal diritto pattizio. Dato che i centonovantuno paesi membri dell’Organizzazione sono tutti, e non simultaneamente, parti di diversi trattati sui diritti dell’uomo, ben si comprende come sarebbe impossibile distinguere un livello comune di protezione basato sulla teoria in parola.

Sub. (2), è possibile affermare che, in ossequio ai propri fini istituzionali, l’ONU svolge in via generale un ruolo fondamentale nell’incoraggiare e promuovere i diritti dell’uomo124. A tale principio consegue l’obbligo per l’Organizzazione di esercitare un simile compito in conformità ai principi generali della giustizia e al diritto internazionale125. Ciò significa che l’Organizzazione stessa non potrebbe derogare o non rispettare il diritto internazionale, a meno che il proprio statuto non lo consenta126. In aggiunta, l’ONU ha tra i suoi compiti proprio lo stabilire le condizioni sulla base delle quali possano essere mantenute la giustizia e il rispetto degli obblighi derivanti dai trattati e da altre fonti di diritto internazionale, e, assieme, promuovere il rispetto e l’osservanza dei diritti umani e delle libertà fondamentali127. Viene da sé che ogni violazione dei diritti umani sarebbe contraria alla promozione degli stessi128, e quindi l’Organizzazione agirebbe in violazione del proprio statuto. A riprova della possibilità di utilizzare simili argomentazioni a supporto delle tesi espresse, l’ICJ, nell’Effects of Awards of Compensation Case, ha notato come la promozione delle libertà fondamentali e della giustizia da parte dell’ONU possa difficilmente coniugarsi con il divieto, per il proprio personale, di citare in giudizio l’Organizzazione presso un organo giurisdizionale o un arbitrato internazionale per contenziosi nati per causa di servizio129.

Questo percorso ci porta al terzo dei punti sopra evidenziati. Un’obiezione spesso mossa all’enunciato sub. (3) è che essa sia una tesi logica ma non giuridica. Nondimeno, la Corte di Strasburgo, in una recentissima pronuncia, sembra difenderla. Nel caso Bosphorus Hava Yollari130, la Corte ha affermato che, mentre la CEDU certo non proibisce ai paesi membri di trasferire parte dei propri poteri sovrani ad un’organizzazione internazionale o sopranazionale131, tali paesi rimangono comunque responsabili per omissioni o violazioni commesse a seguito dell’emanazione di un atto normativo interno o della necessità di conformarsi ad obbligazioni internazionali132. La Corte ha proseguito dichiarando che la completa immunità degli stati dalla responsabilità per violazione della CEDU, conseguente al trasferimento di alcuni poteri statuali ad un’organizzazione internazionale, sarebbe incompatibile con lo scopo e l’oggetto della Convenzione medesima: le garanzie della CEDU potrebbero essere infatti limitate a piacimento, privandole del proprio carattere cogente e minando alla radice la natura pratica ed effettiva delle protezioni previste133. Questo è esattamente il punto: l’impossibilità per uno stato di privare le norme sui diritti dell’uomo della propria obbligatorietà, creando nuovi soggetti di diritto internazionale non vincolati alle stesse norme di garanzia che limitano i poteri statuali. Ciò, in ogni caso, contrasterebbe con l’obbligo per gli stati di astenersi dal compimento doloso di atti che frustrino l’oggetto del trattato di cui figurano come parti (principio di buona fede)134. Nel partecipare ad organizzazioni internazionali, gli stati membri (almeno della CEDU) dovranno aver cura che le medesime assicurino una protezione dei diritti fondamentali (intesi sia come garanzie sostanziali offerte, sia come meccanismi di controllo della loro osservanza) «equivalenti» a quelli offerti dalla CEDU. “Equivalenti”, precisa la Corte, non significa “identici”. Simili organizzazioni beneficeranno allora di una presunzione (relativa) di osservanza e rispetto delle garanzie in parola, anche se tale presunzione potrà venire superata, qualora, nel caso concreto, si provi che la protezione dei diritti previsti dalla CEDU sia stata «manifestamente carente»135. Normalmente però, le organizzazioni internazionali non possono essere convenute di fronte a organi internazionali di garanzia per violazione delle norme pattizie sui diritti dell’uomo, poiché esse non rivestono lo status di parte contraente136. Ciononostante, gli stati membri rimangono responsabili individualmente innanzi i medesimi organi per violazioni prodotte agendo come strumenti dell’organizzazione partecipata137. In fondo, anche nel caso Bankovic l’inammissibilità del ricorso è stata dichiarata per difetto di giurisdizione derivante dal requisito (latu sensu) territoriale, non perché i jet impiegati nel bombardamento agivano come “organi sussidiari” della NATO138.

Nondimeno, sul punto si evidenziano alcune critiche mosse da parte della dottrina139. Un precedente sovente citato è il caso H.v.d.P. c. Paesi Bassi140, in cui l’HRC dichiarò inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione, in quanto l’organizzazione internazionale che operava nei Paesi Bassi, presunta responsabile della discriminazione oggetto dell’istanza, non figurava tra i membri dell’ICCPR141. In tal caso va rilevato che l’agenzia internazionale per cui il ricorrente lavorava aveva sede nella Germania Ovest, all’epoca del ricorso non ancora membro del I Protocollo all’ICCPR: il che escludeva comunque la giurisdizione del Comitato142. Inoltre, l’attore sosteneva la sussistenza di un rapporto di mandato tra i Paesi Bassi e l’organizzazione presso cui lavorava, affermando che quest’ultima costituisse «a body exercising Dutch public authority»143, tesi che, in effetti, era da considerarsi infondata.

La teoria appena descritta, secondo cui gli organi internazionali di garanzia sarebbero deputati ad individuare la responsabilità degli stati per violazioni dei diritti umani, a prescindere dalla loro partecipazione in organizzazioni internazionali, presenta però delle lacune nel caso la si volesse adattare al contesto di una PSO dell’ONU. Difatti, la stessa risulterebbe applicabile nel caso di violazioni compiute dal solo personale “associato” all’Organizzazione, o generalmente, dal personale comunque proveniente da agenzie o dipartimenti governativi (militari, forze di polizia, funzionari statali, ecc.)144. In tale ottica, gli stati dovrebbero vigilare sul rispetto dei diritti fondamentali da parte del proprio personale distaccato presso l’Organizzazione. In tutti gli altri casi, in presenza di personale assunto direttamente dall’Organizzazione (non quindi distaccato da governi o agenzie governative), l’obbligo di rispettare i diritti dell’uomo rimane lex imperfecta. Del resto, il diritto internazionale ha scarsamente sviluppato il concetto della responsabilità delle organizzazioni internazionali per atti illeciti145. Secondo l’ultima Bozza di articoli sulla responsabilità internazionale, edita dalla Commissione di diritto internazionale146, la condotta di un organo dello stato è attribuibile ad una organizzazione internazionale in caso di «effettivo controllo» esercitato dalla stessa sulla condotta in questione147. Inoltre, in specifiche circostanze, l’organizzazione sarebbe responsabile per la commissione di atti illeciti anche solo in forza di un generale controllo o direzione esercitati sull’organo materialmente responsabile148. Con riguardo alla responsabilità dell’ONU per gli effetti delle risoluzioni del Consiglio di sicurezza, la Commissione riconosce una limitata responsabilità in capo all’organizzazione internazionale per l’adozione di una decisione che obblighi uno stato membro alla commissione di atti in violazione del diritto internazionale149. Per di più, come è stato autorevolmente osservato, la liceità di un atto posto in essere da una organizzazione internazionale rispetto al proprio ordinamento interno, non esclude di per sé che il medesimo atto sia illecito sul piano internazionale150. Da ultimo, con riguardo al possibile controllo giurisdizionale delle decisioni dell’ONU, come anticipato nell’Effects of Awards of Compensation Case, all’inizio l’ICJ cercò di identificarsi come foro competente, ma più tardi, con l’emergere di risoluzioni del Consiglio di sicurezza adottate ex capitolo VII della Carta, vi rinunciò151. Sebbene in teoria l’ICJ potrebbe essere competente a giudicare sulle risoluzioni del Consiglio ex capitolo XIV della Carta, l’eventualità di un simile giudizio appare oggi estremamente improbabile152.

3.3. – Una volta individuate le norme vincolanti in tema di diritti umani, si dovrebbe considerare la possibilità di deroghe sulla scorta dell’obbligo per gli stati membri di conformarsi alle decisioni dell’ONU. Secondo il principio di prevalenza contenuto nell’art. 103 della Carta, le obbligazioni assunte dagli stati come membri dell’ONU prevalgono sulle obbligazioni derivanti da altri accordi internazionali153. Tale disposizione va letta in combinato disposto con l’art. 25, che sancisce la natura obbligatoria delle risoluzioni del Consiglio di sicurezza154. Anche se non appare del tutto chiaro quali risoluzioni siano da considerarsi obbligatorie, non è posto in dubbio che lo siano quelle intraprese ex capitolo VII della Carta155. Parte della dottrina considera peraltro la disposizione di cui all’art. 103, non come meramente pattizia, ma anzi afferente allo jus cogens156. Pertanto si può affermare che la norma consuetudinaria derivante dall’art. 103 deroghi ad altre norme pattizie o consuetudinarie. Secondo tale teoria quindi, le risoluzioni del consiglio che autorizzano all’uso della forza (ovvero quelle che di norma includono la formula «with all necessary means»157) potrebbero temporaneamente derogare alle norme sui diritti umani, in circostanze quali l’adozione di sanzioni economiche o misure di interdizione marittima. In tal caso gli obblighi derivanti dalle norme poste a tutela deidiritti umani sarebbero inefficaci, mentre le convenzioni internazionali che ne contengono le previsioni rimarrebbero valide158.

In un caso recente, la Corte di prima istanza delle Comunità Europee si è trovata a decidere sulla presunta violazione di alcuni diritti dell’uomo ai danni di un cittadino saudita, derivante dall’emanazione di un regolamento del Consiglio. Il regolamento in parola rendeva efficaci alcune misure inibitive stabilite da una risoluzione del Consiglio di sicurezza nei confronti di gruppi o organizzazioni terroristiche159. Nella decisione emessa, la Corte ha osservato come il criterio di prevalenza ex artt. 25 e 103 della Carta ONU può ben applicarsi a scapito degli obblighi dello stato derivanti dalla legislazione interna o internazionale pattizia che si riferisce alla CEDU160. La Corte ha specificato che, malgrado la Comunità Europea non sia un membro dell’ONU, un esame della legittimità del regolamento in questione avrebbe significato un esame della legittimità della risoluzione: il che esulava dalla giurisdizione della Corte stessa. Ciononostante, la Corte di prima istanza ha alfine riaffermato il proprio potere «di esaminare, in via indiretta, le legittimità delle risoluzioni del Consiglio di sicurezza con riguardo allo jus cogens»161. Pertanto, secondo tale teoria, la norma di diritto consuetudinario derivante dall’art. 103 rappresenterebbe una regola di quasi – ius cogens. Da un lato, dunque, pare riconosciuta la possibilità per l’ONU di derogare agli obblighi derivanti dalle Convenzioni sui diritti umani, mediante l’adozione di risoluzioni da parte del Consiglio di sicurezza; dall’altro, l’Organizzazione, nella concreta azione sul terreno, dovrà bilanciare l’obiettivo di «ristabilire pace e sicurezza» con le norme sostanziali di garanzia a tutela degli individui162. Del resto, le forze ONU sul campo, nel corso del servizio reso, saranno obbligate al rispetto delle prescrizioni sui diritti dell’uomo contenute nelle convenzioni ratificate dai propri paesi d’origine, almeno fino a che non siano impegnate in un conflitto armato, nel qual caso la situazione sarà governata in via principale dal DIU163. Con tale background normativo alle spalle, le sanzioni economiche ONU sembrano consentite qualora i propri effetti non costituiscano una minaccia per una delle garanzie inderogabili contenute nelle convenzioni in materia (ad es. il diritto alla vita per la popolazione civile).

3.4. – Gli stati partecipanti ad operazioni di pace normalmente non dichiarano deroghe espresse ai diritti umani nelle aree sotto il proprio controllo, nonostante parte della dottrina incoraggi tale dichiarazione ai fini di un migliore inquadramento giuridico della situazione164. Sebbene inoltre le truppe ONU rivestano, in via ordinaria, un carattere di imparzialità rispetto alle parti in conflitto, a seguito del crescente verificarsi di operazioni c.d. “multifunzionali”, la possibilità che siano trascinate in un conflitto armato (anche rendendolo internazionale165) rimane sempre presente e, talvolta, persino probabile166. Ciononostante, i rapporti e le dichiarazioni ufficiali dell’ONU hanno sempre cercato di tracciare una netta linea di demarcazione tra operazioni di peacekeeping (effettuate con il previo consenso delle parti belligeranti) e peace – enforcing. Alla luce del mantenimento di questo status di terza parte in causa, la Convenzione sulla sicurezza del personale ONU e del personale associato del 1994167, ha cercato in origine di differenziare le missioni ex capitolo VI da quelle ex capitolo VII della Carta. Queste ultime sarebbero state caratterizzate infatti dall’implicita ed eventuale applicazione del DIU in deroga alla normale, completa applicazione delle previsioni relative ai diritti umani: perciò esse dovevano, in origine, rimanere escluse dall’applicazione della Convenzione168. All’opposto, le missioni c.d. ex “capitolo VI e mezzo”169 implicavano un’implicita legittimità e imparzialità tout court, da cui derivava la qualificazione di crimine per ogni atto lesivo diretto contro le forze di pace dell’ONU, da perseguirsi ad opera dello stato territoriale170. Difatti, solitamente, quest’ultimo tipo di missioni si distingueva per la possibilità di un uso della forza da parte delle truppe ONU limitato all’autodifesa, che escludeva il loro status di parte belligerante e la conseguente applicazione del DIU171. Con il recentissimo Protocollo opzionale alla Convenzione, però, l’applicabilità delle previsioni in parola viene estesa ad ogni tipo di missione condotta sotto «l’autorità e il controllo» dell’ONU per obiettivi di pacebuilding, ovvero di assistenza all’emergenza umanitaria172. Tale modifica desta peraltro forti perplessità. Difatti, in caso di conflitti a fuoco o operazioni militari dell’ONU, il DIU verrebbe escluso (o applicato quale mero insieme di norme generali di condotta), mentre i combattenti nemici, se catturati, verrebbero considerati alla stregua di criminali comuni173 o di guerra174. Un passo simile significa la nascita di un vero e proprio «diritto penale del nemico»175. Recentemente, il Rapporto dell’High Level Panel on Threats, Challenges and Change176, sembra non evidenziare una grande differenza tra missioni ex capo VI o VII177. Appare invece degno di nota segnalare come il panel affermi la legittimità di autorizzazioni del Consiglio di sicurezza ex post, conferite dopo l’inizio delle operazioni militari, come nel caso dell’ECOWAS in Sierra Leone178.

In ogni caso, una operazione autorizzata dalle Nazioni Unite, nella quale queste non rivestano il comando e controllo delle truppe179, non produrrà differenze in relazione alla possibile imputabilità innanzi ad organi giurisdizionali internazionali dei paesi partecipanti, rispetto al caso in cui questi agiscano individualmente. La magra casistica vede peraltro solamente due casi di missioni implicanti l’uso della forza ex capo VII della Carta, organizzate, condotte e dirette con la supervisione del Segretario Generale: l’ONUC in Congo e UNOSOM II in Somalia180. Nel caso di una missione in cui l’ONU detenga sia il comando che il controllo delle forze sul campo, ma, nel corso della quale, di fatto i contingenti nazionali continuino ad obbedire a direttive provenienti dai rispettivi paesi, appare logico che siano questi ultimi a dover direttamente rispondere delle eventuali violazioni dei diritti umani181. Ancora, volendoci riferire all’effettivo uso della forza da parte del personale ONU in un contesto diverso da quello di un conflitto armato, il rispetto degli United Nations Basic Principles on the Use of Force and Firearms by Law Enforcement Officials182 comporta l’adozione di una serie di regole specifiche sull’impiego della coazione e delle armi da fuoco in servizio. Secondo i Principi in parola, le armi andranno utilizzate in maniera da diminuire il rischio di colpire in maniera non necessaria e utilizzate intenzionalmente solo quando strettamente inevitabili al fine di proteggere la vita, ovvero qualora altri mezzi risultassero inefficaci o comunque incapaci di raggiungere il risultato inteso183. Peraltro, una situazione di instabilità politica o altra pubblica emergenza non sembra consentire deroghe alle regole fin qui espresse184, che, invece, ribadiscono il principio di responsabilità per gli agenti interessati nel caso di incidenti o uso improprio delle armi in questione185. Analoghe regole di responsabilità sono contenute neiPrinciples on the Effective Prevention and Investigation of Extra-Legal, Arbitrary and Summary Executions186 . Assieme ai principi sull’uso delle armi, essi sembrano poter dar corpo all’obbligo, per i paesi membri, di intraprendere misure atte ad assicurare un effettivo godimento del diritto alla vita187. La vis giuridica delle regole appena evidenziate è stata recentemente confermata dalla Corte di Strasburgo nel caso Nachova, laddove l’ECtHR ha riaffermato, alla luce degli standard internazionali, il dovere primario per gli stati di proteggere il diritto alla vita, anche predisponendo una serie di regole interne che possano definire le limitate circostanze entro cui gli agenti di pubblica sicurezza sono autorizzati all’uso della forza188. Quest’ultima, in breve, dovrà essere strettamente proporzionata alle circostanze del caso concreto189.

Per quanto sopra, non potendosi ricorrere alla sospensione dei diritti umani fondamentali (il diritto alla vita rimane comunque inderogabile), appare utile definire meglio il principio di “autodifesa” allo scopo di circoscrivere i limiti per l’uso della forza nelle operazioni di pace ONU. Il concetto in parola è stato ampiamente sviluppato nel Rapporto Brahimi del 2000. Il panel presieduto dall’ex Ministro degli esteri algerino ha confermato la necessità per le forze ONU di ricevere mandati robusti, che indichino un utilizzo della legittima difesa intesa in senso ampio: comprensiva, cioè, della difesa del personale della missione e del mandato della stessa. A tal riguardo le regole d’ingaggio dovrebbero autorizzare le truppe all’uso della forza in maniera sufficiente a sedare una fonte di fuoco diretta alle truppe ONU o alle persone protette, e, in situazioni di pericolo, tale da non cedere l’iniziativa agli attaccanti190. Mentre un’ampia dottrina sul peacekeeping ammette che l’uso della forza nelle PSOs si dovrebbe normalmente spingere oltre la situazione tattica immediata, tenendo in debita considerazione gli effetti sul lungo periodo191, l’uso concreto della forza dovrebbe comunque basarsi su criteri flessibili, utili alla risoluzione del dilemma tra il raggiungimento degli obiettivi della missione e il rispetto dei diritti umani192. Si prenda, ad esempio il caso del Kosovo, dove la KFOR (Kosovo Force) è incaricata ogni giorno della protezione dienclaves e siti culturali. Se ammettessimo la completa applicabilità dei diritti umani193, durante i servizi di protezione l’uso della forza sarebbe autorizzata solo in legittima difesa194. Quindi, nel caso di un attacco armato contro tali aree protette195, solo una nozione di legittima difesa c.d. “estesa” garantirebbe la liceità della risposta armata. Difatti, sebbene appaia difficile trovare fonti normative per tale “esteso” dovere di protezione (se non allorquando esplicitamente previsto dal Consiglio di sicurezza nella risoluzione istitutiva196), l’intera storia delle PSOs dell’ONU può dar forma giuridica al concetto in parola.

Il personale UNIFIL (UN Interim Force in Lebanon) fu autorizzato a rispondere al fuoco se soggetto ad un attacco sferrato da formazioni irregolari che avessero cercato di infiltrarsi nella zona di interposizione pattugliata197. Il significato di legittima difesa utilizzato comprendeva l’uso delle armi per la difesa del mandato ricevuto198. Lo stesso concetto fu utilizzato dall’ONUC (UN Operation in the Congo) e dall’UNFICYP (UN Peacekeeping Force in Cyprus)199. In particolare, all’inizio delle operazioni in Congo (1960) le forze ONU avevano costituito delle aree protette e zone neutrali per consentire alle popolazioni minacciate un riparo sicuro e allo scopo di fermare la guerra tribale200. Con il riacutizzarsi del conflitto nel paese, le forze ONU furono autorizzate ad usare la forza, come ultima risorsa, per prevenire la guerra civile201. Con riguardo all’UNFICYP, fu il Segretario Generale a precisare come nella nozione di autodifesa fossero incluse reazioni a tentativi di impedire alle truppe di assolvere agli ordini impartiti202. Durante l’operazione Turquoise (intervento internazionale guidato dalla Francia durante il genocidio ruandese) alla forza multinazionale fu ordinato di costituire delle zone protette, da difendere «con ogni mezzo», ovvero anche con l’uso della forza letale in caso di intrusione di gruppi armati203. L’UNPROFOR (UN Protection Force) in Bosnia aveva ricevuto mandato di creare e proteggere alcune aree protette, «libere da attacchi armati o altri atti ostili»204. UNPROFOR fu autorizzata dal Consiglio di sicurezza «to deter attacks to the safe areas (…) to promote the withdrawal of military and paramilitary units (…) and to occupy some key points on the ground»205 . Per eseguire il mandato ricevuto, le forze ONU potevano rispondere in autodifesa contro attacchi anche sferrati solo contro le aree in custodia, ovvero nel caso forze ostili impedissero gli spostamenti da e per le medesime o attaccassero i convogli umanitari206. Tale tendenza è proseguita con l’UNMIS (UN Mission in the Sudan), autorizzata ex capo VII «to take the necessary action (…) to protect civilians under imminent threat of physical violence»207. In aggiunta la risoluzione del Consiglio di sicurezza 1296 (2000) ha esplicitamente previsto per il Consiglio la possibilità di stabilire delle aree di protezione temporanee e corridoi umanitari, qualora siano probabili minacce di genocidio, crimini contro l’umanità e crimini di guerra208. Del resto, appare importante notare come proprio la mancanza di iniziativa nella difesa del mandato della missione potrebbe far insorgere serie preoccupazioni sulle reali capacità dell’Organizzazione di portare a termine le missioni intraprese, come accaduto nel caso di UNOSOM II in Somalia e UNPROFOR in Bosnia209.

3.5. – Gli stati che escono da un conflitto armato internazionale o interno tipicamente partecipano ad un processo di “assimilazione istituzionale” dei trattati sui diritti dell’uomo210. Un simile trend rappresenta il risultato del sostegno conferito dalla comunità internazionale a tali paesi nel ristabilimento dello stato di diritto e nello sviluppo dei diritti umani quale pre – condizione alla salvaguardia di una sorta di ordine pubblico universale211. Alla luce di tale ampia diffusione, sebbene il maggior vantaggio da un uso della forza in linea con le previsioni sui diritti dell’uomo stia nella diminuzione complessiva del livello della violenza212, è stato notato come in diverse occasioni, durante recenti e passate operazioni di pace dell’ONU, la condotta delle forze sul campo non sia stata sempre rispettosa degli standard internazionali in materia213. Alcuni esempi possono chiarire il fenomeno. Una parte considerevole delle violazioni si riferisce al DIU, come nel caso di UNOSOM II in Somalia. Si può riportare il caso di un soldato canadese, accusato di aver partecipato ed assistito alla tortura di un adolescente somalo, prosciolto da una Corte militare d’appello in ragione del fatto che i contingenti nazionali non erano giuridicamente tenuti ad assicurare la salvaguardia dei prigionieri, dato che né le convenzioni di Ginevra, né i Protocolli addizionali (secondo la Corte) troverebbero applicazione in operazioni di pace214. Una sentenza di una Corte marziale belga è arrivata a conclusioni simili215. Da notarsi come entrambe le sentenze abbiano generato una forte critica nei confronti delle azioni intraprese dalle forze ONU nel paese africano216. Appare difatti chiaramente ingiustificata la creazione di una situazione fittizia dove non troverebbero applicazione né il DIU, né i diritti dell’uomo.

In altri casi è la mancata prevenzione o punizione delle violazioni commesse che dovrebbe luogo a responsabilità per l’Organizzazione. Avendo carattere di operazione di peacekeeping, ovvero di missione stabilita con il previo consenso delle parti in conflitto, l’UNAMIR (United Nations Assistance Mission for Rwanda) fu inviata allo scopo di vedere implementati gli Accordi di pace di Arusha nel 1993217. Il sei aprile 1994, con l’abbattimento dell’aereo presidenziale e l’inizio del genocidio, il mandato della missione risultò di colpo inefficace218. Il Comandante della forza ONU, Brigadier Generale Romeo Dallaire, inoltrò allora una richiesta al livello superiore allo scopo di ottenere nuove regole d’ingaggio per i militari alle proprie dipendenze219. Non solo la richiesta non ebbe seguito220, ma, al contrario, le forze ONU vennero ridotte a 270 unità. Sussistendo l’obbligo di assicurare il libero godimento dei diritti umani agli individui sotto la propria giurisdizione, nel contempo prevenendo il compimento di atti ostili da parte di chicchessia, il mancato intervento dell’ONU avrebbe con ogni probabilità costituito una violazione dei diritti umani fondamentali. Lo stesso dicasi per i tragici avvenimenti di Srebrenica, sebbene i Paesi Bassi, replicando all’HRC che chiedeva conto della caduta della città, abbiano cercato una debole difesa affermando l’applicabilità del Patto al solo territorio dei paesi membri221. Del resto le stesse motivazioni erano state addotte dagli Stati Uniti nel sottoporre all’attenzione del Comitato il proprio rapporto iniziale222. Altro esempio di violazione per omissione potrebbe essere quello relativo agli eventi del marzo 2004 in Kosovo, durante il c.d. Pogrom serbo, allorquando diciannove persone (undici kosovari e otto serbi) persero la vita negli scontri223. In tale occasione, l’Alto commissariato ONU per i rifugiati aveva biasimato l’UNMIK (UN Mission in Kosovo) e la KFOR per non aver protetto le minoranze e gli sfollati224, mentre Amnesty International aveva pubblicato un rapporto in cui criticava aspramente entrambi le autorità per omissioni nella condotta del proprio servizio, accusando nel contempo la polizia locale kosovara di acquiescenza e di aver addirittura favorito i manifestanti durante i troubles225.

Una terza specie di responsabilità può discendere da eventuali violazioni dei diritti umani sulla base di leggi e regolamenti, atti o politiche assunte nell’amministrazione di un territorio, come nel caso del Kosovo e Timor Leste226. La dicotomia tra i “poteri assoluti” del Rappresentante speciale del Segretario generale (Special Representative of the Secretary General – SRSG) e l’obbligo per l’ONU di assicurare un corretto governo delle aree sotto la propria responsabilità fu espresso per la prima volta proprio a Timor Leste dal compianto SRSG provvisorio Sergio Vieira de Mello227. A mezzo di tale autorità centralizzata, in Kosovo si è giunti ad imporre pratiche di detenzioni extragiudiziarie, basate sull’ordine diretto dell’SRSG o del Comandante KFOR228. Tali misure di sicurezza custodiali sono state censurate dalla Legal Systems Monitoring Section (LSMS) della missione OSCE in Kosovo229, attraverso la pubblicazione di diversi rapporti, e criticate da alcuni attori internazionali, come la Commissione ONU sui diritti umani230, Amnesty International231 e recentemente il Consiglio d’Europa232. Le custodie su ordine del Comando KFOR sono state disposte sulla base di una direttiva classificata conosciuta come FRAGO 997, successivamente sostituita da un’altra direttiva, stavolta non classificata, denominata COMKFOR Detention Directive 42, datata nove ottobre 2001. Secondo tale ultima direttiva, i «fermi militari» sono permessi in caso di «minaccia alla KFOR» o allo scopo di garantire un «ambiente sicuro e stabile» in Kosovo: motivazioni talmente late da abbracciare, di fatto, le più svariate ipotesi233. Viene inoltre ribadito che la custodia su ordine del Comando militare rimane una decisione militare e non giudiziaria234, cosicché agli individui detenuti dalla KFOR non viene dato immediato accesso ad un difensore, che possono ottenere solo a proprie spese. La custodia può inizialmente protrarsi fino a trenta giorni, ma può essere successivamente estesa. Il Comando multinazionale rimane altresì l’unica autorità competente al controllo di legittimità (o di opportunità) della custodia in parola235. I Comandi territoriali KFOR sono del resto autorizzati ad eseguire arresti e misure di sicurezza custodiali fino a settantadue ore, senza alcuna preventiva approvazione del Comando superiore236. Questa pratica di detenzioni extragiudiziarie è stata definita dal Segretario della NATO Lord Robertson «an acceptable balance between a Force Commander’s necessary powers to detain and the essential rights of those detained»237. Sempre in Kosovo, l’UNMIK è stata recentissimamente citata in giudizio, innanzi l’ECtHR, nel febbraio 2006, da un centro per la protezione dei diritti delle minoranze Rom di Budapest. Il ricorso è incentrato sulla violazione di diverse disposizioni della CEDU, a causa delle conseguenze nefaste per la salute di alcuni sfollati derivanti dal posizionamento in un’area altamente contaminata del campo profughi ove essi alloggiavano238.

Con riguardo a Timor Leste, lo spiegamento delle forze australiane in INTERFET (International Force for East Timor)239 fu caratterizzato da un’applicazione de facto del diritto umanitario sull’occupazione militare240. Nonostante ciò, le autorità militari australiane hanno rifiutato di considerare i miliziani catturati, responsabili di atti di violenza ai danni della forza multinazionale, alla stregua di prigionieri di guerra (come invece richiesto dalla Croce Rossa Internazionale). L’ufficio legale della Difesa australiana si è giustificato affermando che, se anche a Timor Leste si fosse verificato un conflitto armato, sarebbe stato comunque impossibile concedere agli individui catturati lo status di prigionieri di guerra data la mancanza di sufficiente organizzazione e di rispetto per il DIU241. Parimenti, nel 1994, durante l’operazione Uphold Democracy242 le forze armate americane ad Haiti optarono per un’applicazione de facto del DIU. Sebbene considerate delle scelte politiche e non regole giuridicamente vincolanti, le procedure di custodia vennero modellate sulla legge haitiana, mentre gli individui catturati vennero trattati più o meno alla stregua di prigionieri di guerra243. Dagli esempi forniti ben si comprende come alcune violazioni dei diritti dell’uomo possano verificarsi a seguito dell’impiego de facto da parte degli stati delle regole proprie dei conflitti armati in operazioni di pace dal mandato assai diverso rispetto a quello proprio di una parte belligerante.

Altra interessante situazione, ma fuori dall’ambito di questo studio, è quella inerente alla responsabilità delle Nazioni Unite per violazioni dei diritti umani occorse nei campi profughi amministrati dalle agenzie ONU specializzate244.

4. Gli strumenti e le disposizioni relative ai diritti dell’uomo stanno assumendo le dimensioni di una massa critica, capace di rovesciare i confini degli stati nazionali e di applicarsi via via in una prospettiva sempre più ampia. La natura di queste garanzie quali «strumenti viventi»245può pure negarsi o il loro riconoscimento essere rallentato, ma, alla fine, ciò a cui abbiamo assistito è un lungo e complesso percorso verso l’ammissione di un’interpretazione di tali strumenti alla luce dell’evoluzione dei tempi.

Qualora sorgano interventi militari intrapresi dagli stati unilateralmente sotto la bandiera delle Nazioni Unite, ovvero da quest’ultime per mezzo dei contingenti militari concessi loro dai paesi membri, le obbligazioni previste dalle convenzioni sui diritti umani non esauriscono la propria efficacia prescrittiva nei confronti di tutti gli attori coinvolti. Proprio con l’obiettivo di mantenere e preservare l’esistenza e la validità di tali norme, che rappresentano il più alto valore nell’affermazione individuale e sociale dell’uomo, il diritto umanitario prevede una serie di obblighi ulteriori da applicarsi nel corso di conflitti armati. Sebbene in verità il DIU limiti di fatto la completa protezione dei diritti dell’uomo, entrambi i corpi normativi condividono un unico nocciolo di valori comuni, secondo un approccio realistico e di mutuo rinforzo, che assicura il rispetto minimo degli individui coinvolti, garantendo nel contempo gli interessi delle parti in conflitto.

La giurisprudenza dei maggiori organi internazionali di garanzia è incline a riconoscere l’esistenza di un obbligo per gli stati di protezione dei diritti umani in situazioni other than war, come nel caso di operazioni di pace. In tali circostanze, il Consiglio di sicurezza in via generale potrà derogare ad alcune garanzie, ad esempio, imponendo sanzioni economiche o misure coercitive indirette. Qualora però tali misure mettessero a rischio i diritti inderogabili contenuti nelle principali convenzioni (ad esempio, il diritto alla vita), esse dovrebbero essere sospese o limitate. Un dovere di protezione esiste anche in circostanze in cui gli stati agiscono violando il diritto internazionale, per mezzo di bombardamenti, occupazioni temporanee di suolo straniero o illegittime catture di individui all’estero. In simili casi, non rilevando la legittimità sul piano del diritto internazionale generale delle operazioni poste in essere, l’applicabilità del DIU o dei diritti umani sarà decisa caso per caso.

Dalla riflessione fin qui svolta, una cosa risulta chiara: le organizzazioni con personalità giuridica internazionale non devono rappresentare un modo per gli stati membri di sfuggire agli obblighi imposti dalle convenzioni sui diritti dell’uomo. Alla luce della più recente giurisprudenza internazionale, infatti, il possibile riconoscimento della responsabilità in capo ai singoli stati membri per violazioni dei diritti umani, in circostanze in cui i propri funzionari agiscono quali organi sussidiari di organizzazioni internazionali, sembra una realtà suscettibile di ulteriori sviluppi.

L’uso della forza da parte delle truppe ONU rimane normalmente regolato dal principio di autodifesa. Tale principio si è conseguentemente ampliato, tanto da includere la difesa del mandato della missione e delle persone o aree affidate. Ad ogni buon conto, la possibilità che le truppe ONU si trovino a rivestire i panni di una parte belligerante è ancora riconosciuta. In una simile eventualità, un’equilibrata deroga ai diritti umani viene generalmente concessa, con il limite, però, del rispetto del DIU. L’esperienza delle precedenti ed attuali missioni di pace delle Nazioni Unite suggerisce l’importanza di assicurare la piena applicazione dei diritti dell’uomo, limitando le eventuali deroghe ai casi di assoluta emergenza. Vi sono diverse ragioni per mantenere una simile regola di condotta, che assurge al rango di obbligo giuridico per gli stati membri, eventualmente tutelabile innanzi le corti competenti. Di sicuro, essa riflette i normali standard goduti dalla popolazione in paesi democratici con istituzioni statali funzionanti, finendo per educare gli individui a riporre fiducia in autorità di governo credibili e facendo comprendere l’assoluta importanza delle garanzie in parola. All’opposto, una politica dicotomica, che mostri una formale affermazione dei diritti dell’uomo da parte delle autorità internazionali da un lato, e una frammentazione nella loro concreta applicazione dall’altro, potrebbe portare ad una situazione dove regna confusione riguardo all’effettivo godimento dei diritti individuali. Si correrebbe perciò il rischio di far rimanere i cittadini amministrati distanti e insicuri rispetto al valore sostanziale delle dichiarazioni formali e solenni rese. E come la popolazione del Kosovo, l’UNMIK e la KFOR sanno molto bene, quest’ultimo approccio può non solo recare disfunzioni, ma anche costituire un serio pericolo.

(17 luglio 2006)

Note

*L’autore ringrazia la dott.sa Federica Bertolin per la revisione finale del testo. Note e commenti a matteo.tondini@imtlucca.it.

1Cfr. K. Annan, In larger freedom:towards development, security and human rights for all, Report of the Secretary General, 21 marzo 2005, UN Doc. A/59/2005, 35, par. 133, disponibile su http://www. un. org/ largerfreedom / contents. htm. Cfr. anche K. Annan, “In Larger Freedom”: Decision Time at the UN, in For. Aff., Vol. 84, No. 3, 2005, 63 – 74.

2 Cfr. W. E. Rappard, Human Rights in Mandated Territories, in Annals of the Am. Academy of Pol. & Soc. Science, Vol. 243 (Essential Human Rights), 1946, 122 – 123.

3 Il DIU può definirsi come l’insieme delle regole relative all’uso di armi e altri mezzi o metodi di guerra, ovvero al trattamento degli individui caduti nelle mani del nemico. Sul tema cfr. F. Kalshoven, The Law of Warfare, Leiden, Sijthoff, 1973, 24 – 27; G. Abi-Saab, The Implementation of Humanitarian Law, in A. Cassese (cur.), The New Humanitarian Law of Armed Conflict, Napoli, Editoriale Scientifica, 1979, 310 – 346; I. Detter, The Law of War, London, Cambridge University Press, 2004, 2ª ed., 160 – 163 e G. Aldrich, The laws of war on land, in Am. J. Int. L., Vol. 94, No. 1, 2000, 62. Il nostro lavoro si basa sui maggiori strumenti di diritto internazionale relativi ai diritti umani. L’analisi si concentrerà unicamente su alcune disposizioni particolarmente rilevanti nel corso di un conflitto armato o di una operazione di pace.

4 Nel 2001 il Comitato ONU sui diritti umani (U.N. Human Rights Committee – HRC) parlando a proposito dell’applicazione del Patto sui Diritti Civili e Politici affermò che perfino durante un conflitto armato le misure prese in deroga al Patto sono consentite solo e fino a quando la situazione costituisce una minaccia per la vita della nazione (cfr. HRC, States of Emergency (article 4), CCPR General Comment No. 29 (General Comments), U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, 31 agosto 2001, par. 4). Il paragrafo citato riporta i rigidi parametri da rispettarsi da parte degli stati al fine di derogare legittimamente ai propri obblighi in risposta ad attacchi contro la sicurezza pubblica. Pertanto, sembra poco corretto rifarsi a tale principio nel corso di PSOs, allorquando l’esistenza dei paesi partecipanti non è a rischio. Un’altra dichiarazione sullo stesso tema era stata precedentemente rilasciata dall’HRC nel 1981, dove veniva specificato come queste misure derogatorie dovessero prendersi solamente «(to the) extent strictly required by the situation» ed essere, allo stesso tempo, «exceptional and temporary» (cfr. K. Bennoune, Toward a Human Rights Approach to Armed Conflict: Iraq 2003, in Univ. of California Davis J. Int. L. & Pol., Vol. 11, No. 1, 2004, 206).

5 Tale è la posizione della Croce Rossa Internazionale. Cfr. ad es. il recente discorso del Presidente del CICR, Jakob Kellenberger, pronunciato alla 27ª Tavola rotonda sui problemi attuali del diritto internazionale umanitario: «Human rights law continues to apply alongside domestic law in armed conflict, except for the limited extent to which certain human rights norms may have been derogated from under the relevant treaty provisions governing states of emergency» (cit. in Int. Rev. Red Cross, Vol. 85, No. 851, 2003, 651).

6 Cfr. K. Watkin, Controlling the Use of Force: A Role for Human Rights Norms in Contemporary Armed Conflict, in Am. J. Int. L., Vol. 98, No. 1, 2004, 13.

7Cfr. gen. J. Wouters, F. Naert, Shockwaves through International Law after 11 September: Finding the Right Responses to the Challenges of International Terrorism, in C. Fijnaut et al. (cur.), Legal Instruments in the Fight against International Terrorism: A Transatlantic Dialogue, Leiden/Boston, Martinus Nijhoff, 2004, 512 – 525. Gli autori concludono affermando il primato e al validità delle norme sui diritti umani nella c.d. global war against terrorism (GWAT), fino a che le operazioni militari intraprese non sfocino, per complessità o violenza, in un conflitto armato.

8 Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, firmata a Roma il 4 novembre 1950, entrata in forza il 3 settembre 1953, 213 U.N.T.S. 222, come emendata dai protocolli 3, 5, 8, 11, entrati in forza, rispettivamente, il 21 settembre 1970, il 20 dicembre 1971, il 1 gennaio 1990, e il 1 novembre 1998, art. 15 (Derogation in time of emergency). I principi in questione sono elencati, rispettivamente agli artt. 2, 3, 4(1) e 7.

9 International Covenant on Civil and Political Rights, UNGA Res. 2200A (XXI), U.N. Doc. A/6316 (1966), entrato in vigore il 23 marzo 1976, art. 4(2) (riprodotto in UN Centre for Human Rights, Human Rights: A Compilation of International Instruments, New York, United Nations Publications, 1988, 21 ss.). Alle previsioni inderogabili della CEDU si aggiungono quelle relative al divieto di pena detentiva per il debitore (art. 11), il diritto alla personalità giuridica (art. 16), la libertà di pensiero, coscienza e religione (art. 18).

10 American Convention on Human Rights, O.A.S. Treaty Series No. 36, 1144 U.N.T.S. 123, entrata in vigore il 18 luglio 1978, art. 27(2) (testo in lingua italiana disponibile su http://www. centrodirittiumani. unipd. it/ a_strumenti/ testoit/ 27006it. asp?menu= strumenti). Tale convenzione aggiunge ulteriori diritti individuali, quali il diritto alla personalità giuridica (art. 3), il diritto ad un trattamento umano (art. 5), alcuni diritti della famiglia (art. 17), il diritto al nome (art. 18), i diritti dell’infanzia (art. 19), il diritto alla nazionalità (art. 20) e il diritto di partecipazione politica (art. 23), oltre che alle garanzie giudiziarie per la loro protezione.

11Con riguardo al processo di convergenza tra diritti umani e DIU, cfr. J. A. Roach, Certain Conventional Weapons Convention: Arms Control or Humanitarian Law?, in Mil. L. Rev., Vol. 105, 1984, 7 – 15.

12Proclamation of Teheran, adottata al termine della Conferenza intrenazionale sui diritti umani (promossa dalle Nazioni unite per l’International Year for Human Rights 20° anniversario della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948), Teheran,12 maggio 1968, riprodotta in D. Schindler, J. Toman, The Laws of Armed Conflicts: A Collection of Conventions, Resolutions and Other Documents, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1988, (3ª ed. riv.), 261 – 262.

13Respect for Human Rights in Armed Conflicts, UNGA Res. 2444, U.N. Doc. A/7218 (1969), 19 dicembre 1968, par. 50 – 51, riprodotta in ibid, 263.

14 Cfr. Il Rapporto del Segretario generale del 20 novembre 1969, U.N. Doc. A/7720, par. 16: «the second World War gave conclusive proof of the close relationship which exists between outrageous behaviour of a Government towards its own citizens and aggression against other nations, thus, between respect for human rights and the maintenance of peace» (cfr. D. Schindler, The International Committee of the Red Cross and Human Rights, in Int. Rev.Red Cross, Vol. 19, No. 208, 1979, 6).

15 Cfr. H. P. Gasser, The International Committee of the Red Cross and the United Nations involvement in the implementation of international humanitarian law, in L. Condorelli et al. (cur.), The United Nations and international humanitarian law, Paris, Editions Pedone, 1996, 262. Cfr. anche G. Draper, The Relationship between the Human Rights Regime and the Law of Armed Conflict, in M. A. Meyer, H. McCoubrey (cur.), Reflections on Law and Armed Conflicts, The Hague, Kluwer Law International, 1998, 125 – 140 (pubblicato in origine sull’Israel Yearbook on Human Rights, Vol. 1, 1971, 191 – 207).

16 Cfr. Vienna Declaration and Programme of Action, World Conference on Human Rights, Vienna, 14 – 25 giugno 1993, in U.N. Doc. A/CONF.157/23, 12 luglio 1993, par. 3, disponibile su http://www. unhchr. ch/ huridocda/ huridoca. nsf/ (Symbol)/ A.CONF.157.23. En?OpenDocument.

17ICJ, Advisory Opinion on the Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, in ICJ Reports, 1996, 240, par. 25.

18 Ibid, 239, par. 24.

19Cfr. ICTY, Prosecutor v. Zejnil Delalic, Zdravko Mucic (aka “Pavo”), Hazim Delic and Esad Landžo (aka “Zenga”) (Čelebići Case), Appeals Judgment, No. IT–96–21–A, 20 febbraio 2001, par. 149, disponibile su http://www. un. org/ icty/ celebici/ appeal/ judgement/ cel-aj010220. pdf.

20Cfr. IACtHR, Las Palmeras Case, Judgement on preliminary objections (III), 4 febbraio 2000, par. 31, disponibile su http://www. corteidh. or. cr/ seriec_ing/ seriec_67_ing. doc. Cfr. F. Martin, Application du droit international humanitaire par la Cour interaméricaine des droits de l’homme, in Int. Rev. Red Cross, Vol. 83, No. 844, 2001, 1052.

21Cfr. IACtHR, Bámaca Velásquez Case, Judgement, 25 novembre 2000, par. 207, disponibile su http://www. corteidh. or. cr/ seriec_ing/ seriec_70_ing. doc. Cfr. gen. Application of Fifth Amendment to Overseas Torture of Alien, in Am. J. Int. L., Vol. 95, No. 3, 2001, 641 – 643; B. E. Harcourt, Disappeared in Guatemala: the case of Efraín Bámaca Velásquez, in Human Rights Watch Report/Americas, Vol. 7, No. 1, 1995.

22 Cfr. ECtHR, Lawless v. Ireland, Case No. 3, 332/57, [1961] ECHR 2, 1 luglio 1961, par. 41, disponibile su http://www. echr. coe. int/ echr. Cfr. gen. B. Doolan, Lawless V. Ireland, 1957-1961: The First Case Before the European Court of Human Rights, an International Miscarriage of Justice?, Aldershot, Ashgate, 2001.

23Cfr. ECommHR, Cyprus v. Turkey, Report of the Commission, 4 EHRR 482, 556, par. 528, cit. in A. Reidy, The approach of the European Commission and Court of Human Rights to international humanitarian law, in Int. Rev.Red Cross, Vol. 38, No. 324, 1998, 513 ss. (nota 22).

24 Cfr. Response of the United States to the Request for Precautionary Measures – Detainees in Guantanamo Bay, Cuba, 15 aprile 2002, disponibile su http://www. ccr-ny. org/ v2/ legal/ september_11th/ docs/ 4-15-02GovernmentResponse. pdf. In generale, l’IACHR ha continuamente lamentato pericoli sullo status giuridico dei detenuti di Guantanamo ed espresso dubbi sulla legittimità delle commissioni militari. Altre accuse hanno riguardato in linea di massima lacune nella protezione dei diritti umani fondamentali nei confronti dei detenuti.

25Cfr. IACHR,Case Concerning the Detainees in Guantanamo Bay (Cuba), Adoption of Precautionary Measures, 13 marzo 2002, disponibile su http://www. ccr-ny. org/ v2/ legal/ september_11th/ docs/ 3-13-02%20IACHR AdoptionofPrecautionaryMeasures. pdf. Sul caso della violazione dei diritti umani a Guantanamo si veda anche la nozione di giurisdizione precisata dalla Commissione ONU sui diritti umani nel febbraio 2006 e, in risposta, le obiezioni mosse dall’amministrazione americana (cfr. rispettivamente Commission on Human Rights, Situation of detainees at Guantánamo Bay, 15 febbraio 2006, UN Doc. E/CN.4/2006/120, par. 11., disponibile su http:// news. bbc. co. uk/ 1/ shared/ bsp/ hi/ pdfs/ 16_02_06_un_guantanamo. pdf; Reply of the Government of the United States of America to the Report of the Five UNCHR Special Rapporteurs on Detainees in Guantanamo Bay, Cuba, 10 marzo 2006, 11 ss., disponibile su http:// www. asil. org/ pdfs/ ilib0603212. pdf).

26 Cfr. E. C. Gillard, International humanitarian law and extraterritorial state conduct, in F. Coomans and M. T. Kamminga (cur.), Extraterritorial Application of Human Rights Treaties, Antwerp, Intersentia, 2004, 37 (nota 21). Cfr. gen M. J. Dennis, Application of Human Rights Treaties Extraterritorially in Times of Armed Conflict and Military Occupation, in Am. J. Int. L., Vol. 99, No. 1, 2005, 119 – 141.

27 Cfr. United States Submission in Guantanamo Case, 15 dicembre 2005, disponibile su http://www. ccr-ny.org/ v2/ legal/ september_11th/ docs/ IACHR_goveresponsePM. pdf.

28 Cfr. M. J. Dennis, op. cit., 136. Sul punto appare significativo esaminare la posizione degli Stati Uniti sull’applicabilità dell’ICCPR. Per ciò che concerne gli effetti nel diritto interno, in una dichiarazione allegata alla ratifica del Patto, gli USA hanno dichiarato che le disposizioni di diritto sostanziale ivi contenute non sono self executing, stabilendo così che il Patto non può costituire in alcun modo un insieme di norme direttamente azionabili innanzi i giudici americani. A livello internazionale, gli USA hanno anche contestato l’autorità dell’HRC di pronunciarsi sulla legittimità delle riserve poste dagli stati parte, come risulta dalla lettura dei rapporti sottoposti all’attenzione del Comitato ex art. 40 ICCPR. Da parte sua infatti, il Comitato ONU aveva dichiarato incompatibili con l’oggetto e lo scopo del Patto le riserve americane agli artt. 6(5) e 7 (riguardanti la pena di morte). Tali riserve peraltro riportavano la costituzione USA (e non il Patto medesimo) come unica fonte di diritto cui attenersi da parte americana nei giudizi di legittimità costituzionale (cfr. J. F. Murphy, The United States and the Rule of Law in International Affairs, Cambridge, CUP, 2004, 330 – 331). Volendoci riferire all’applicabilità delle disposizioni incluse nell’ACHR, sebbene gli USA non ne siano parte, la Commissione americana sui diritti umani (organo giurisdizionale di primo livello) esercita la propria giurisdizione sugli Stati Uniti sulla base del mandato conferito dal trattato istitutivo dell’Organizzazione degli stati americani, di cui gli USA sono membri. In tali circostanze, la Commissione applica gli standard previsti nella Dichiarazione americana dei diritti e doveri dell’uomo (Cfr. J. Cerone, The Application of Regional Human Rights Law Beyond Regional Frontiers: The Inter-American Commission on Human Rights and US Activities in Iraq, in ASIL Insights, ottobre 2005, disponibile su http://www. asil. org/ insights/ 2005/ 10/ insights051025. html).

29 La ratio sottesa alla separazione è stata sempre posta in luce sin dalla nascita dei diritti dell’uomo. Ad es. Jean Pictet affermava come «(h)umanitarian (l)aw is valid only in the case of armed conflict while human rights are essentially applicable in peacetime» (cit. in M. J. Dennis, op. cit., 119). Cfr. anche D. Schindler, op. cit., p. 9. Sulla relazione tra DIU e diritti umani cfr. gen. A. Durand, Human rights as perceived by the founders of the Red Cross, in Int. Rev.Red Cross, Vol. 28, No. 266, 1988, 435; S. MacBride, Human rights in armed conflict: The inter-relationship between the humanitarian laws and the law of human rights, in Rev. de droit pénal mil. et de droit de la guerre, Vol. 9, No. 2, 1970, 373 – 389; K. D. Suter, An inquiry into the meaning of the phrase “Human rights in armed conflict”, in Rev. de droit pénal mil. et de droit de la guerre, Vol. 15, No. 3 – 4, 1976, 393 – 428.

30 Cfr. International Humanitarian Law and the Challenges of Contemporary Armed Conflicts, ICRC Report, 28th International Conference of the Red Cross and Red Crescent, Ginevra, 2 – 6 dicembre 2003, 59, disponibile su http://www. icrc. org/ Web/ Eng/ siteeng0. nsf/ iwpList575/ 73BA3908D5B7E2F7C1256E6D0034B5CE. Con riguardo all’estensione dei meccanismi di enforcement del DIU, i gruppi di esperti, partecipanti ai meeting mondiali della Croce Rossa hanno preso differenti posizioni. Ad es. i partecipanti ai meeting di Pretoria e città del Messico hanno duramente difeso la crescente considerazione di casi di DIU da parte delle corti internazionali, mentre il gruppo di Kuala Lumpur ha preferito propendere per un rinvigorimento dei meccanismi nazionali di garanzia esistenti.

31 Cfr. K. Watkin, op. cit., 22. Nell’opinione dell’autore, durante un’occupazione militare, «(a)n occupying power is going to face situations of common criminal activity that are more suitable for a human rights regime of accountability» (ibid., 24). Il cap. 3 dei Regolamenti annessi alla IV Conv. dell’Aia (1907), l’intera IV Conv. di Ginevra (1949) e gli artt. 3 e 4 del I Protocollo addizionale (1977) prevedono un ampio spettro di deroghe ai diritti umani nel corso di occupazioni militari, che, nell’opinione dello scrivente, devono considerarsi esaustive.

32 Cfr. Jakob Kellenberger, Protection through complementarity of the law, ICRC 6 – 09 – 2003 Official Statement, 27th Annual Round Table on Current Problems of International Humanitarian Law, San Remo, 4 – 6 settembre 2003, disponibile su http://www. icrc. org/ Web/ Eng/ siteeng0.nsf/ html/ 5RFGAZ.

33 Cfr. R. Abi-Saab, Human Rights and Humanitarian Law in Internal Conflicts, in D. Warner (cur.), Human Rights and Humanitarian Law: The Quest for Universality, The Hague, Martinus Nijhoff Publishers, 1997, 107 – 123. Cfr. gen. D. Momtaz, The minimum humanitarian rules applicable in periods of internal tension and strife, in Int. Rev.Red Cross, Vol. 38, No. 324, 1998, 455 – 462.

34 Cfr. M. O’Flaherty, Human rights and the UN: Practice before the treaty bodies, The Hague, Kluwer Law International, 2002, 18: «In its General Comment 6, the Committee (HRC) observes that this right is the supreme right from which no derogation is permitted even in time of public emergencies, and also, that it is the duty of states to prevent wars».

35 Cfr. E. Lawson, Encyclopedia of Human Rights, Washington, Taylor & Francis, 1996, 2ª ed., 462.

36 Cfr. ICJ, Advisory Opinion on the Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, cit., par. 25.

37Le MOOTW (Military Operations Other Than War) vengono descritte dalla manualistica della Difesa statunitense come quelle missioni che «encompass the use of military capabilities across the range of military operations short of war» (cfr. Department of Defense Dictionary of Military and Associated Terms, Joint Pub. 1 – 02, Washington, Joint Chiefs of Staff, 23 marzo 1994, 283).

38 Ci riferiamo ad una categoria giuridica fittizia della “necessità civile”, cercando di indicare un concetto di necessità da definirsi secondo il diritto penale internazionale, piuttosto che riferirci al pari principio di DIU. Quest’ultimo costituisce un’esimente da responsabilità nella condotta delle operazioni militari al fine della sopraffazione del nemico. Laddove previsto dal DIU, il principio di necessità militare “imperativa” permette alle parti belligeranti di intraprendere azioni di combattimento altrimenti proibite (Cfr. F. De Mulinen, Handbook on the law of war for armed forces, Geneva, International Committee of the Red Cross, 1987, §§ 352 – 355, 82 – 83). Tale ultimo principio di necessità militare “imperativa” si ritrova in diversi articoli dei più importanti strumenti di DIU (art. 23 dei Regolamenti dell’Aia del 1907, art. 33 della I e art. 53 della IV Conv. Ginevra del 1949, artt. 54 e 62 del I Prot. add. del 1977, assieme agli art. 4 e 11 della Conv. dell’Aia per la protezione della proprietà culturale del 1954.

39Cfr. D. Kretzmer, Targeted Killing of Suspected Terrorists: Extra-Judicial Executions or Legitimate Means of Defence?, in Eur. J. Int. L., Vol. 16, No. 2, 2005, 179. Sullo stesso tema cfr. C. Downes, Targeted killings’ in an age of terror: the legality of the Yemen strike, in J. Conflict & Sec. L., Vol. 9, No. 2, 2004, 277 – 294.

40Cfr. ECtHR, McCann et al. v. UK, Application No. 18984/91, Judgement, 27 settembre 1995, ECtHR Series A, No. 324, (1995) ECHR 31, par. 149. Testo disponibile sul database dell’ECtHR, http://www. echr. coe. int/ echr.

41Ibid., par. 194. come è stato notato, «(i)n practical terms, a human rights supervisory framework works to limit the development and use of a shoot – to – kill policy, whereas international humanitarian law is directed toward controlling how such a policy is implemented» (cfr. K. Watkin, op. cit., 32).

42 Cfr. ECtHR, Nachova and Others v. Bulgaria, Applications nos. 43577/98 and 43579/98, Judgement (Grand Chamber), 6 luglio 2005, par. 94 e 95, in Hum. Rights L. J., Vol. 26, No. 5 – 8, 2005, 185 ss.

43 Cfr. artt. 8, 9 ICCPR; artt. 4, 5 CEDU; artt. 6, 7 ACHR.

44 Cfr. D. Schindler, The International Committee of the Red Cross and Human Rights, op. cit., 10.

45 Cfr. rispettivamente artt. 34 IV Conv. Ginevra, art. 75 I Prot. add.; artt. 12 I, 12 II, 16 III, 27 IV Conv. Ginevra, art. 75 I Prot. add.

46 Cfr. rispettivamente artt. 43 e 78 IV Conv. Ginevra, art. 75 I Prot. add; artt. 82 – 86 III, artt. 33, 71 – 76, 126 IV Conv. Ginevra, art. 75 I Prot. add.

47Cfr. Convention on the Rights of the Child, UNGA Res. 44/25, adottata il 20 novembre 1989 ed entrata in vigore il 2 settembre 1990, art. 38 (2) e (3), disponibile su http://www. unicef. org/ crc/ crc. htm.

48 Ibid., art. 38 (1) e (4). Cfr. J. P. Lavoyer, Principes directeurs relatifs au déplacement de personnes à l’intérieur de le propre pays, in Rev. Int. Croix-Rouge, Vol. 80, No. 831, 1998, 528.

49 Nel caso Juan Carlos Abella v. Argentina, meglio conosciuto come caso Tablada, l’IACHR si è pronunciata sulle relazioni tra ICCPR e il II Protocollo addizionale alle Convenzioni di Ginevra, dichiarando che laddove quest’ultimo concede standard di protezione più ampi di quelli garantiti dal Patto, esso dovrebbe prevalere in virtù del proprio carattere di lex specialis (cfr. IACHR, Reports, 55/97, 11137, par. 156 – 160). Per un’esauriente analisi del caso cfr. L. Zegveld, The Inter-American Commission on Human Rights and international humanitarian law: A comment on the Tablada Case, in Int. Rev.Red Cross, Vol. 38, No. 324, 1998, 505 – 511.

50Cfr. K. Watkin, op. cit. , 24. Nell’opinione di Watkin, dato l’inserimento nel DIU di un corpus normativo derivante dai diritti umani relativo alla disciplina dei conflitti interni, esso inevitabilmente viene ad applicarsi in «situations where a state continues to exercise forms of internal governance during armed conflict».

51 Ad es. nel parere sulla legittimità della costruzione del muro israeliano in territorio palestinese, la ICJ, con riferimento al Patto sui diritti economici e sociali (International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights – ICESCR – G. A. Resolution 2200A (XXI), 16 dicembre 1966, entrato in forza il 3 gennaio 1976, disponibile su http://www. unhchr. ch/ html/ menu3/ b/ a_cescr. htm), ha dichiarato come, nelle aree effettivamente amministrate dalle autorità palestinesi, Israele non debba porre ostacoli all’esercizio dei medesimi diritti da parte dei cittadini (Cfr. ICJ, Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, 9 luglio 2004, par. 112, disponibile su http://www. icj-cij. org/ icjwww/ idecisions. htm).

52 Cfr. B. Nascimbene, L’individuo e la tutela internazionale dei diritti umani, in M. Carbone et al. (cur.), Istituzioni di diritto internazionale, Torino, Giappichelli, 2003, 2ª ed., 344.

53 Cfr. J. L. Grenier, Extraterritorial applicability of human rights treaty obligations to United Nations – mandated forces, in A. Faite, J. L. Grenier (cur.), Expert Meeting on Multinational Peace Operations: Applicability of International Humanitarian Law and International Human Rights Law to UN Mandated Forces, Geneva, International Committee of the Red Cross, ottobre 2004, 80, disponibile su http:// www. icrc. org/ Web/ Eng/ siteeng0. nsf/ htmlall/ 5UPD5E/ $File/ Report_Multinat_Peace_Ops_TOGO. pdf.

54Cfr. International Humanitarian Law and the Challenges of Contemporary Armed Conflicts, ICRC Report, 28th International Conference of the Red Cross and Red Crescent, Geneva, 2 – 6 dicembre 2003, 33 – 34.

55 Cfr. F. Coomans and M. T. Kamminga, Comparative Introductory Comments on the Extraterritorial Application of Human Rights Treaties, in F. Coomans and M. T. Kamminga (cur.) op. cit., 3 – 4. Gli autori elencano una serie di casi allo scopo di giustificare le proprie posizioni. In particolare, riguardo ad (i), gli stessi riportano alcune decisioni prese dai maggiori organi giurisdizionali internazionali in relazione all’occupazione israeliana dei Territori palestinesi, quella turca della parte nord di Cipro e quella americana di Grenada.

Su (ii) Coomans e Kamminga riportano le decisione dell’HRC in López Burgos c. Uruguay (illecita cattura commessa da agenti uruguaiani in Argentina), dell’ECtHR in Öcalan c. Turchia (illecita cattura commessa da agenti turchi in Kenya) e la dichiarazione della Commissione interamericana in risposta ai vari ricorsi sulle detenzioni extra – giudiziarie nel centro di detenzione di Guantanamo.

56 Cfr. N. Ronzitti, Diritto internazionale dei conflitti armati, Torino, Giappichelli, 2001, 2ª ed., 141.

57 Cfr. T. Schilling, Is the United States bound by the ICCPR in relation to occupied territories?, in Emile Noel Fellows Forum, Autunno 2004, 3 disponibile su http://www. jeanmonnetprogram. org/ fellowsforum/ Schilling% 20Forum% 20Paper% 20100504. pdf.

58 Cfr. ICTY, Prosecutor v. Tadić, Case No. IT – 94 – 1 – AR72, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 2 ottobre 1995, par. 58, disponibile su http://www. un. org/ icty/ tadic/ appeal/ decision-e/ 51002. htm.

59Cfr. ICJ, Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, cit., par. 108. Cfr. gen L. Fisler Damrosch, B. H. Oxman (cur.), Agora : ICJ Advisory Opinion on Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, in Am. J. Int. L., Vol. 99, No. 1, 2005; R. O’Keefe, Legal consequences of the construction of a wall in the occupied Palestinian territory: a commentary,in Belgian Rev. Int. L., Vol. 37, No. 1, 2004, 92 – 154; P. H. F. Bekker, The UN General Assembly Requests a World Court Advisory Opinion On Israel’s Separation Barrier, in ASIL Insights, dicembre 2003, disponibile su http://www. asil. org/ insights/ insigh121. htm.

60 Ibid., par. 137.

61 Secondo il Primo protocollo opzionale all’ICCPR (art. 1), i cittadini dei paesi membri che hanno ratificato il Protocollo hanno il diritto, previo infruttuoso esperimento dei rimedi di diritto interno, di sottoporre comunicazioni scritte all’HRC lamentando violazioni del Patto. Generalmente, gli organi deputati al ricevimento dei rapporti periodici presentati da Israele (come prescritto dall’ICCPR e dall’ICESCR) hanno sempre concluso per l’applicabilità dei trattati sui diritti umani ratificati da Israele ai Territori palestinesi occupati della Cisgiordania e della striscia di Gaza, dal momento che gli stessi risultano sotto il proprio controllo effettivo (cfr. M. J. Dennis, op. cit., 121).

62Cfr. T. Schilling, op. cit. , 5.

63 Cfr. IACHR, Coard et al. v. United States, Case No. 10.951, Report No. 109/99, 29 settembre 1999, par. 37, disponibile su http://www1. umn. edu/ humanrts/ cases/ us109-99. html.

64 Cfr. IACHR, Alejandre et al. v. Cuba, Case No. 11.589, Report No. 86/99, 29 settembre 1999, par. 23, disponibile su http://www. cidh. oas. org/ annualrep/ 99eng/ Merits/ Cuba11. 589. htm#_ftn14.

65Cfr. Royal Courts of Justice, Jumaa Gatteh Al Skeini et al. v. The Secretary of State for Defence, Judgment, Case No. CO/2242/2004, 14 dicembre 2004, disponibile su http://www. hmcourts-service. gov. uk/ judgmentsfiles/ j2980/ al_skeini-v-ssfd. htm. Sul caso cfr. S. Borrelli, Casting light on the legal black hole: International law and detentions abroad in the “war on terror”, in Int. Rev. Red Cross, Vol. 87, No. 857, 2005, 66; S. Horvat, The extension of jurisdiction of a state to the territory of another state in his effective control. The al-Skeini Judgement of the England and Wales High Court of Justice, in Mil. L. & L. War Rev., Vol. 43, No. 3 – 4, 2004, 195 – 225; K. Altiparmak, Bankovic: an obstacle to the application of the European Convention on Human Rights in Iraq?, in J. Conflict & Sec. L., Vol. 9, No. 2, 2004, 213 – 251; A. Nania, La High Court ed il principio di territorialità della Convenzione Europea sui Diritti dell’Uomo e dello UK Human Rights Act del 1988, on – line paper dell’Associazione Italiana dei Costituzionalisti, 17 marzo 2005, disponibile su http://www. associazionedeicostituzionalisti. it/ cronache/ estero/ high_court_territorialita.

66 Cfr. Caso Al Skeini, op. cit., summary, par. 3. Si pensi che l’High Court, nel considerare la questione di possibili omissioni investigative delle autorità britanniche, ha rigettato le argomentazioni del governo di Sua Maestà, che, all’opposto, sostenevano come «there are territories in the world, such as Iraq, for which the convention was not designed and for which they might not be ready». La decisione della Corte, invece, ha acclarato indagini «dilatorie» e «mancanza di responsabilità pubblica» (Cfr. S. Horvat, op. cit., 221 – 224).

67Cfr. ECtHR, Drozd and Janousek v. France and Spain, Application no. 12747/87, Judgment, 26 giugno 1992, (1992) ECHR 52, par. 96 – 97, disponibile su http:// www. worldlii. org/ eu/ cases/ ECHR/ 1992/ 52. html. Cfr. anche ECtHR, Bankovic, Stojanovic, Stoimenovski, Joksimovic and Sukovic v. Belgium, the Czech Republic, Denmark, France, Germany, Greece, Hungary, Iceland, Italy, Luxembourg, the Netherlands, Norway, Poland, Portugal, Spain, Turkey and the United Kingdom, Application no. 52207/99, ECHR 2001-XII, 12 dicembre 2001, disponibile su http://www. humanrights. is/ the-human-rights-rpoject/ humanrightscasesandmaterials/ cases/ regionalcases/ Undirflokkureuropeancourtofhumanrights/ nr/ 445, par. 71.

68 Cfr. caso Al Skeini, op. cit., par. 123, con riguardo ai par. 71 e 73 del caso Bankovic.

69 In situazioni di post – conflict, l’applicabilità delle previsioni della CEDU e dell’ICCPR riguardanti il diritto alla vita avrebbero precluso alle forze britanniche della coalizione l’uso della forza letale, se non nei casi di uso legittimo delle armi previsti nelle convenzioni in parola. In tali casi non rientrerebbero l’aprire il fuoco contro presunti saccheggiatori o coloro che in genere non pongono un pericolo per l’incolumità di altri civili o per le forze della coalizione (Cfr. B. Clarke, Military Occupation and the Rule of Law: The Legal Obligations of Occupying Forces in Iraq, in Murdoch University Electronic Journal of Law, Vol 12, No. 1 – 2, 2005, disponibile su http://www. murdoch. edu. au/ elaw/ issues/ v12n1_2/ Clark12_1. html#n158). In ogni caso, le regole d’ingaggio australiane e britanniche nel periodo post – bellico sembravano autorizzare l’uso della forza maniera assai più ampia di quanto non previsto dalle convenzioni anzidette (cfr. M. Tondini, Regole d’ingaggio e diritto all’autodifesa: Riflessioni e suggerimenti, in Rass. Arma dei Carabinieri, Vol. 53, No. 1, 2005, 28; a contrario, cfr. S. Horvat, op. cit., 200).

70 Cfr. ECommHR, Cyprus v. Turkey, Application No. 8007/77, (1993) 15 EHRR 509, 4 ottobre 1983, Resolution DH (92) 12, 2 aprile 1992, par. 63, disponibile su http:// www. uniset. ca/ microstates/ 15EHRR509. htm.

71Caso di una cittadina cipriota (Titina Loizidou) che aveva citato in giudizio la Turchia innanzi la Commissione europea per violazione dei diritti dell’uomo nella parte nord di Cipro. Il caso è stato richiamato in tutta la giurisprudenza successiva della Corte. In ultimo, cfr ad. es. ECtHR, Xenides-Arestis v. Turkey, Application No. 46347/99, Judgment, 22 dicembre 2005, par. 19 ss., disponibile su http:// www.worldlii. org/ eu/ cases/ ECHR/ 2005/ 919. html.

72Cfr. ECtHR, Loizidou v. Turkey, Merits, No. 40/1993/435/514, 18 dicembre 1996, par. 52, disponibile su http:// www. cyprus. com. cy/ onmerits. htm. Cfr. anche Loizidou v. Turkey (preliminary objections), application No. 15318/89, [1995] ECHR 10, 23 marzo 1995, par. 62, disponibile su http://www. worldlii. org/ eu/ cases/ ECHR/ 1995/ 10. html.

73Cfr. caso Bankovic, op. cit. Cfr. gen. E. Lauterpacht et al. (cur.), International Law Reports, Vol. 123, Cambridge, CUP, 2003; A. Rüth, M. Trilsch, Bankovic et al. v. Belgium (Admissibility), in Am. J. Int. L., Vol. 97, No. 1, 2003, 168 – 173; Bankovic and Others v. Belgium and 16 Other Contracting States, in H. R. Case Digest, Vol. 12, No. 11 – 12, 2001, 1121 – 1124.

74 Cfr. M. T. Kamminga,  State Succession in Respect of Human Rights Treaties, in Eur. J. Int. L., Vol. 7, No. 4, 1996, 469 ss. L’autore pone in risalto l’ambivalenza dell’RFJ innanzi i diversi organi internazionali. Ad. es. quando nel 1993 i rappresentanti della RFJ sottoposero il loro rapporto annuale all’HRC, furono considerati come rappresentanti della sola RFJ, mentre il Segretario Generale dell’ONU continuava a considerarla come membro degli stessi trattati sui diritti umani ratificati in precedenza dalla Jugoslavia. La Serbia Montenegro ha ratificato la CEDU il 3 marzo 2004. Sull’argomento cfr. anche Y. Blum, UN Membership of the "New" Yugoslavia: Continuity or Brake?, in Am. J. Int. L., Vol. 86, No. 4, 1992, 830 – 833.

75 Cfr. caso Bankovic, op. cit., par. 61.

76 Ibid., par. 71.

77Ibid., par. 16. Nelle parole della Corte, l’interpretazione dovrebbe effettuarsi secondo il principio di cui all’art. 31 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969, ovvero in buona fede e secondo il significato dei termini nel loro contesto originario e alla luce dell’oggetto e degli obiettivi del trattato.

78 Ibid., par. 63.

79 Ibid., par. 78.

80 Ibid., par. 70.

81 Principio sostenuto dal Prof. Christian Tomuschat nella sua concurring opinion nel caso López Burgos (cfr. HRC, López Burgos v. Uruguay, Communication No. 52/1979, 29 luglio 1981, Appendix, Individual opinion appended to the Committee's views at the request of Mr. Christian Tomuschat, disponibile su http://www. bayefsky. com/ html/ 114_uruguay52vws. php), secondo cui la responsabilità per la violazione dei diritti umani non può essere addossata ad uno stato se lo stesso non era nella posizione di poterla prevenire. Cfr. anche M. Scheinin, Extraterritorial Effect of the International Covenant on Civil and Political Rights, in F. Coomans and M. T. Kamminga (cur.), op. cit., 75.

82 Cfr. K. Bennoune, op. cit., 223).

83 Parte della dottrina si riferisce al c.d. Meron gap, ovvero la situazione che si verifica in situazioni di crisi interna che non ammontano ad vero e proprio conflitto armato interno. In tali circostanze, lo stato sarebbe in grado agire in deroga ai propri obblighi derivanti dai diritti umani (eccetto gli obblighi inderogabili precisati nei trattati ratificati), senza nel contempo applicare il DIU (cfr. J. Cerone, Minding the Gap: Outlining KFOR Accountability in Post – Conflict Kosovo, in Eur. J. Int. L., Vol. 12, No. 3, 2001, 471 (nota 5), citando T. Meron, Towards a Humanitarian Declaration on Internal Strife, in Am. J. Int. L., Vol. 78, 1984, 859 – 868. Dello stesso autore cfr. T. Meron, Extrateritoriality of Human Rights Treaties, in Am. J. Int. L., Vol. 89, No. 1, 1995, 78 – 82).

84 Cfr. D. McGoldrick, Extraterritorial Application of the International Covenant on Civil and Political Rights, in ibid., 45. La sovranità è stata anche autorevolmente definita un «concetto ombrello», poiché definisce la maggior parte dei poteri e autorità statuali (cfr. A. Cassese, International Law, Oxford, Oxford University Press, 2004, 2ª ed., 48).

85 Cfr. A. Cassese, ibid., 49. L’autore precisa tre diversi tipi di giurisdizione statale: giurisdizione prescrittiva, decisionale, impositiva.

86 Cfr. M. Scheinin, op. cit., 73.

87 Cfr. gen. G. Beck, The problem of Kompetenz-Kompetenz: a conflict between right and right in which there is no praetor, in Eur. L. Rev., Vol. 30, No. 1, 2005, 42 – 67.

88 Cfr. ICTY, Prosecutor v. Tadić, cit., par. 10 – 12, 14, 18. Cfr. anche J. E. Alvarez,  Nuremberg Revisited: The Tadic Case, in Eur. J. Int. L., Vol. 7, No. 2, 1996, 245 ss. (note 16 e 17).

89 Cfr. caso Tablada, op. cit., par. 175.

90 Cfr. caso Al Skeini, op. cit., par. 110; ECommHR, Cyprus v. Turkey, Decision on Admissibility, 26 maggio 1975, (1982) 4 EHRR 586, par. 8.

91 Cfr. S. Borrelli, op. cit., 55.

92 Cfr. HRC, Comments on the Federal Republic of Yugoslavia (Serbia and Montenegro), UN Doc. CCPR/C/79/Add.16 (1992), par. 4 – 5, 7, disponibile su http://wwwserver. law. wits. ac. za/ humanrts/ hrcommittee/ G9219113. htm.

93Cfr. ECtHR, Xhavara and others v. Albania and Italy, Application No. 39473/98, decision of inadmissibility, 11 gennaio 2001, § IV; nota informativa disponibile su http://www. echr. coe. int/ Eng/ InformationNotes/ INFO%20NOTE%20No%2026. htm. Cfr. gen. F. Caffio, Immigrazione clandestina via mare. L’esperienza italiana nella vigilanza prevenzione e contrasto in Riv. Mar. (annesso), No. 8, 2003; ibid., L'accordo tra l'Italia e l'Albania per il controllo ed il contenimento in mare degli espatri clandestini, in Riv. Mar., No. 6, 1997, 109 ss.; T. Scovazzi, La tutela della vita umana in mare, con particolare riferimento agli immigranti clandestini, in Riv. dir. int., Vol. 88, No. 1, 2005, 106 ss.

94 Cfr. ECtHR, Matthews v. UK, Application No. 24833/94, Judgement, 18 febbraio 1999, disponibile su http:// www. worldlii. org/ eu/ cases/ ECHR/ 1999/ 12. html. Cfr. anche E. U. Petersmann, Time for a United Nations 'Global Compact' for Integrating Human Rights into the Law of Worldwide Organizations: Lessons from European Integration, in Eur. J. Int. L., Vol. 13, No. 3, 2002, 621 ss. (nota 45).

95 Cfr. HRC, Lilian Celiberti de Casariego v. Uruguay, Communication No. 56/1979, 29 luglio 1981, UN Doc. CCPR/C/OP/1, 92 (1984), par. 10.3, disponibile su http://wwwserver. law. wits. ac. za/ humanrts/ undocs/ html/ 56_1979. htm.

96 Cfr. R. Lawson, Life after Bankovic: On the Extraterritorial Application of the European Convention on Human Rights, in F. Coomans and M. T. Kamminga (cur.), op. cit., 83 – 124.

97 Ibid., 120. Cfr anche J. Cerone, op. cit., 479; J. L. Grenier, op. cit., 83. Grenier suggerisce un doppio approccio nell’applicazione extraterritoriale dei diritti umani. Se uno stato esercita un controllo totale su un territorio, come nel caso della Turchia e di Cipro, esso sarebbe obbligato ad assicurare l’intero spettro dei diritti dell’uomo contenuti nei trattati ratificati. All’opposto, nel caso di un controllo limitato nello spazio e nel tempo (ad es. durante le spedizioni militari turche nel nord dell’Iraq), lo stato dovrebbe assicurare ameno i diritti umani fondamentali, in maniera proporzionale al livello di controllo esercitato.

98 Cfr. ECtHR, Öcalan v. Turkey, application No. 46221/99, Judgment, 12 marzo 2003, (2003) ECHR 125, disponibile su http://www. worldlii. org/ eu/ cases/ ECHR/ 2003/ 125. html.

99 Ibid., par. 93. Cfr. anche la pronuncia d’appello sul caso presso la Grand Chamber: ECtHR, Öcalan v. Turkey, application No. 46221/99, Judgment (Grand Chamber), 12 maggio 2005, par. 91, in Hum. Rights L. J., Vol. 26, No. 5 – 8, 2005, 219 ss.).

100 Cfr. ECtHR, Ilaşcu and Others v. Moldova and Russia, Application No. 48787/99, Judgement, 8 luglio 2004, par. 314 – 316, disponibile su http://www. echr. coe. int/ echr. Il caso riguardava 4 cittadini moldavi detenuti nell’autoproclamata Repubblica moldava di Transdniestria, autonoma dal 1991. Nel 1992 i ricorrenti erano stati arrestati da un gruppo di individui con le uniformi della 14ª Armata sovietica e accusati di attività sovversive per conto della Romania e del Fronte popolare moldavo, e di due omicidi. Il 9 ottobre 1993, una sedicente Corte suprema della Transdniestria aveva condannato a morte Ilaşcu e gli altri a pene detentive dai 12 ai 15 anni, assieme alla confisca delle rispettive proprietà. Un caso simile a quello moldavo è rappresentato dalla regione del Nagorno-Karabakh: provincia dell’Azerbaigian, di fatto controllata dalle forze militari armene. Cfr. sul caso M. Kengerlinsky, Jurisdiction of the European Court of Human Rights in conflict areas: Who is responsible for violations in Nagorno-Karabakh?, in J. of Turkish Weekly, 2005, disponibile su http://www. turkishweekly. net/ articles. php?id=64.

101 Cfr. ECtHR, Issa and Others v. Turkey, Application No. 31821/96, Judgement, 16 novembre 2004, par. 81, disponibile su http://www. echr. coe. int.

102Cfr. ECtHR, Decision as to the Admissibility of Application no. 23276/04 by Saddam Hussein, 14 marzo 2006, disponibile su http:// www. echr. coe. int/ eng/ press/ 2006/ March/ HUSSEIN% 20ADMISSIBILITY% 20DECISION. htm.

103Cfr. ECtHR, Bosphorus Hava Yollari Turizm Ve Ticaret Anonim Sirketi v. Ireland, Application No. 45036/98, Judgement, 30 giugno 2005, par. 136, citando i precedenti in Gentilhomme, Schaff-Benhadji and Zerouki v. France, Judgment, 14 maggio 2002, par. 20; Banković and Others v. Belgium, op. cit. , par. 59 – 61; Ilaşcu and Others, op. cit., par. 312. Cfr. anche ECtHR, Assanidzé v. Georgia, Application No. 71503/01, Judgement, 8 aprile 2004, par. 137. Le decisioni della Corte sono tutte disponibili su http:// www. echr. coe. int/ echr.

104 Cfr. ad es. il caso Alejandre, op. cit., par. 23, laddove la Commissione interamericana cita il requisito dell' «authority and control» per fondare correttamente la propria giurisdizione, in maniera simile a quanto fatto dalla Corte di Strasburgo in Banković.

105 Cfr. S. Borrelli, op. cit., 56 – 62.

106 Cfr. il caso Loizidou, op. cit., par. 56. Cfr. gen. R. Wilde, Opinion: The "legal space" or "espace juridique" of the European Convention on Human Rights: is it relevant to extraterritorial state action?, in Eur. Hum. R. L. Rev., Vol. 10, No. 2, 2005, 115 – 124.

107 Costituisce un principio di diritto universalmente riconosciuto il fatto che la condotta extraterritoriale degli organi degli stati siano attribuibili agli stati stessi. Cfr. sul punto International Law Commission, Yearbook of the ILC, 1975, Vol. II, 69, 83, 87. Più recentemente cfr. D. Bodansky e J. R. Crook (cur.), Symposium: The ILC’s State Responsibility Articles, in Am. J. Int. L., Vol. 96, No. 4, 2002, 773 – 890.

108Cfr. HRC, The Nature of the General Legal Obligation Imposed on States Parties to the Covenant, General Comment No. 31, 26 maggio 2004, UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, par. 10, disponibile su http:// www. unhchr. ch/ tbs/ doc. nsf/ (Symbol)/ CCPR. C. 21. Rev. 1. Add. 13. En?Opendocument.

109 Per non allargare oltremodo l’oggetto dell’articolo, si è deciso di non parlare delle organizzazioni regionali. Sulla personalità giuridica delle organizzazioni regionali e, in particolare, sulle teorie “contrattualista” e “costituzionalista” cfr. gen. G. Arangio Ruiz, Diritto internazionale e personalità giuridica, Bologna, Clueb, 1971; ibid., Diritto internazionale e personalità giuridica, in Nov. dig. it., Torino, Utet, 1971. Sulo stesso tema cfr. gen. J. E. Nijman, The Concept of International Legal Personality An inquiry into the history and theory of international law, Cambridge, CUP, 2004; Y. M. Kamil, Création et personnalité juridique des organisations internationales, in R. J. Dupuy (cur.), Manuel sur les organisations internationales, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1988, 33 – 55.

110 Cfr. ICJ, Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, Advisory Opinion, 11 aprile 1949, in ICJ Reports, 1949, 174. Il caso riguardò le conseguenze civili dell’assassinio del mediatore ONU, conte Folke Bernadotte, e altri membri della stessa missione, avvenuto a Gerusalemme nel settembre 1948. In seguito, l’Assemblea Generale aveva richiesto all’ICJ chiarimenti in ordine alla possibilità per l’organizzazione di stare in giudizio e citare lo stato responsabile per danni. L’11 aprile 1949 la Corte, con un parere motivato, ritenne che l’ONU era stata costituita dagli stati fondatori per esercitare funzioni e diritti che potevano spiegarsi solamente sulla base del possesso di un’ampia personalità giuridica (implicitamente conferita) e la conseguente capacità di operare sul piano internazionale («Under international law, the Organization must be deemed to have those powers which, though not expressly provided in the Charter, are conferred upon it by necessary implication as being essential to the performance of its duties»: ibid., 182).

111 Cfr. P. Tavernier, Les Casques bleus, Paris, Presses Universitaires de France, 1996, 98 – 99; D. Shraga, The United Nations as an actor bound by international humanitarian law, in L. Condorelli et al. (cur.), op. cit., 327. Della stessa autrice cfr. UN Peacekeeping Operations: Applicability of International Humanitarian Law and Responsibility for Operations – Related Damage, in Am. J. Int. L., Vol. 94, No. 2, 2000, 406 ss.

112 Cfr. D. Shraga, The United Nations, cit., 332. L’autrice si riferisce alla responsabilità per violazione del DIU, ma lo stesso ragionamento è utilizzabile nel caso di violazioni dei diritti umani.

113 Cfr. gen. R. J. Erickson, Status of the Forces Agreements: A Sharing of Sovereign Prerogative, in Air Force Law Review, Vol. 37, 1994, 137 ss.; F. Caffio, L’esperienza dei SOFAs nelle più recenti operazioni internazionali, in Rassegna dell’Arma dei Carabinieri (atti del seminario di Roma, 11.X.2005), pross. pubbl.

114 Cfr. Model agreement between the United Nations and Member States contributing personnel and equipment to United Nations peace-keeping operations, Report of the Secretary General, 23 maggio 1991, UN Doc. A/46/185, Annex, par. 28, disponibile su http://www. amicc. org/ docs/ UNContributionAgrmnt. pdf.

115 Cfr. Model Status – of the Force Agreement for Peacekeeping Operations, 9 ottobre 1990, UN Doc. A/45/594, par. 6.

116 Ibid., par. 3, 4; Model agreement between the United Nations and Member States, op. cit., par. 5, 24 – 25.

117 Cfr. A. Reinisch, Developing Human Rights and Humanitarian Law Accountability of the Security Council for the Imposition of Economic Sanctions, in Am. J. Int. L., Vol. 95, No. 4, 2001, 854. Cfr. anche la posizione ufficiale assunta dal Segretariato generale dell’ONU in relazione al possibile accesso delle organizzazioni internazionali alle Convenzioni di Ginevra (ibid., nota 22). Cfr. anche D. Shraga, R. Zacklin, The Applicability of International Humanitarian Law to United Nations Peace – keeping Operations: Conceptual, Legal and Practical Issues, in U. Palwankar (cur.), Symposium on Humanitarian Action and Peace-keeping Operations, Geneva, International Committee of the Red Cross, 22 – 24 giugno 1994, 43; D. Shraga, The United Nations, cit., 323; cfr. gen. S. Wills, Military Interventions on behalf of vulnerable populations: the legal responsibilities of states and international organizations engaged in peace support operations, in J. Conflict & Sec. L., Vol. 9, No. 3, 2004, 387 – 418; A. Reinisch, International Organizations before National Courts, Cambridge, CUP, 2000, recensito da C. Schreuer in Eur. J. Int. L., Vol. 12, No. 3, 2001, 623 ss.

118Cfr. P. Sands, P. Klein, Bowett’s Law of International Institutions, London, Sweet & Maxwell, 2001, (5ª ed.), 458 – 459; International Law Association, Accountability of International Organisations: Final Report of the Berlin Conference (2004), in Int. Org. L. Rev., Vol. 1, No. 1, 2004, 250.

119 Cfr. ICTY, Prosecutor v. Tadić, Case No. IT-94-1-AR72, Decision on the defence motion for interlocutory appeal on jurisdiction, 2 ottobre 1995, par. 28, disponibile su http:// www. un. org/ icty/ tadic/ appeal/ decision-e/ 51002. htm.

120 Cfr. A. Reinisch, Developing Human Rights, cit., 858.

121 Cfr. N. White, D. Klaasen, The UN and the Protection of Human Rights in Post-Conflict Situations (atti della conferenza The United Nations and the Protection of Human Rights in Post-Conflict Situations, Human Rights Law Centre, University of Nottingham, 12 – 13 settembre 2002), 5, disponibile su http://www. nottingham. ac. uk/ law/ hrlc/ PCframework. doc. Tale possibilità è descritta anche in D. Akande, The International Court of Justice and the Security Council: Is There Room for Judicial Control of Decisions of the Political Organs of the United Nations?, in Int. & Comp. L. Quart., Vol. 46, No. 2, 1997, 324.

122Cfr. D. Sarooshi, Some Preliminary Remarks on the Conferral by States of Powers on International Organizations, Jean Monnet Working Paper No. 4/03, New York, New York University School of Law, 2003, 52, disponibile su http://www. jeanmonnetprogram. org/ papers/ 03/ 030401. pdf.

123 Cfr. ECtHR, caso Bosphorus Hava Yollari, cit., par. 154: «The State is considered to retain Convention liability in respect of treaty commitments subsequent to the entry into force of the Convention».

124 Cfr. Carta delle Nazioni Unite, adottata il 26 giugno 1945; entrata in vigore il 24 ottobre 1945; ratificata dall’Italia con L. 17 agosto 1957 n. 848, in Suppl. Ord. G.U. n. 238 del 25 settembre 1957 (testo ufficiale francese), art. 1(3).

125 Ibid., art. 1(1).

126 Cfr. D. Akande, op. cit., 317. Akande cita l’opinione del giudice Bedjaoui, secondo cui «(i)t appears less acceptable than ever that sovereign States should have created an international organisation equipped with broad powers of control and sanction vìs – a – vìs themselves but itself exempted from the duty to respect both the Charter which gave birth to it and international law» (cfr. M. Bedjaoui, The New World Order and the Security Council: Testing the Legality of its Acts, Basingstoke/New York, St. Martin's Press, 1994, 7).

127 Carta delle Nazioni Unite, op. cit., preambolo e art. 55(c).

128 Cfr. A. Reinisch, Developing Human Rights, cit., 857.

129Cfr. ICJ, Effects of Awards of Compensation Made by the United Nations Administrative Tribunal, Advisory Opinion, 13 luglio 1954, in ICJ Reports, 1954, 57.

130 Cfr. ECtHR, caso Bosphorus Hava Yollari, cit., par. 152 – 154.

131 Ibid., citando i precedenti della Commissione in M. & Co. e della Corte in Matthews (par. 32).

132 Ibid., citando il precedente della Corte in United Communist Party of Turkey and Others v. Turkey (Judgment, 30 gennaio 1998, in Reports, 1998-I, par. 29).

133 Ibid., citando i precedenti della Commissione in M. & Co. e della Corte in Waite and Kennedy (par. 67).

134 Cfr. International Law Commission (ILC), Draft Articles on the law of treaties with commentaries, in YBILC, 1966, II, 187, 202, art. 15(1); Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, op. cit., art. 18; ICJ, Case concerning the Gabcíkovo-Nagymaros Project, in Int. L. Mat., 1998, 195 ss. (cit. in T. Schilling, On the Constitutionalization of General International Law, Jean Monnet Working Paper 06/05, New York, New York University School of Law, 2005, 71 (nota 245), disponibile su http://www. jeanmonnetprogram. org/ papers/ 05/ 050601. rtf).

135 Cfr. ECtHR, caso Bosphorus Hava Yollari, cit., par. 155 – 156, citando il precedente della Commissione in M. & Co. Cfr. anche la concurring opinion del giudice Ress, secondo cui il concetto della presunta osservanza della CEDU da parte di organizzazioni internazionali può portare conseguenze non necessarie e pericolose per la protezione futura dei diritti umani. Ress richiama anche il pericolo del doppio standard tra organizzazioni internazionali e singoli stati. Cfr. anche F. Schorkopf, The European Court of Human Rights' Judgment in the Case of Bosphorus Hava Yollari Turizm v. Ireland, in German L. J., Vol. 06, No. 09, 2005, 1263; l’autore nota la similitudine del giudizio dell’ECtHR con quelli della Corte costituzionale tedesca (Bundesverfassungsgericht – BverfG) nei casi Solange II e Banana Market, laddove la BverfG ha ritenuto il diritto comunitario non sindacabile dalle Corti costituzionali nazionali fintanto che il livello di protezione dei diritti fondamentali rimane al di sopra di quanto previsto nella costituzione nazionale. In caso contrario, il giudice costituzionale nazionale potrebbe rilevare eccezioni di incostituzionalità (ibid., p. 1264).

136 Cfr. ECtHR, caso Bosphorus Hava Yollari, cit., par. 152. See also A. Reinisch, Developing Human Rights, cit., 854, 868; D. Shraga, The United Nations, cit., 323. Interessanti risultano anche le tesi difensive del Canada, convenuto dalla RFJ innanzi alla ICJ per i bombardamenti aerei del Kosovo. Nel caso in questione, il Canada cerca solamente di offrire la prova di una rapporto di rappresentanza senza mandato tra Canada e NATO per far rilevare il difetto di giurisdizione, mentre, nel caso Bosphorus Hava Yollari, la Corte afferma la mera responsabilità individuale degli stati, a prescindere dalla loro partecipazione in organizzazioni internazionali (Cfr. ICJ, Yugoslavia v. Canada, Request for the indication of provisional measures, verbatim record, CR 99/27, 12 maggio 1999, disponibile su http://www. icj-cij. org/ icjwww/ idocket/ iyall/ iyall_cr/ iyall_iyca_icr9927_19990512. html).

137 Nel caso Matthews, l’ECtHR ha notato come gli stati parti della CEDU sono responsabili ratione materiae per le conseguenze delle decisioni intraprese dagli organi internazionali partecipati, anche controllando l’effettiva protezione dei diritti umani, come previsti dalla Convenzione (par. 34). Cfr. T. Schilling, Is the United States bound, cit., 19.

138 Difatti, dato il difetto di giurisdizione, la Corte ha considerato «non necessario» esaminare le ulteriori istanze, tra cui figurava «la responsabilità degli stati convenuti per un atto portato a termine da una organizzazione internazionale di cui gli stessi sono parti» (Cfr. caso Bankovic, op. cit., par. 83; A. Rüth, M. Trilsch, op. cit., 172).

139 Parte della dottrina riferisce anche della tendenza sorta tra gli organi internazionali di garanzia di trovare una via «indiretta» all’esercizio di una forma di giurisdizione «incidentale» sull’attività delle organizzazioni internazionali, mediante la pubblicazione di general comments. Il prof. Reinisch riporta l’esempio General Comment No. 8 del Comitato ONU sui diritti economici, sociali e culturali in relazione alla rispondenza delle sanzioni economiche decise dal Consiglio di sicurezza con le disposizioni sui diritti dell’uomo contenute nella Carta delle Nazioni Unite (cfr. A. Reinisch, Developing Human Rights, cit., 868 – 869). Altra decisione spesso citata è quella della ECommHR in Confédération française démocratique du travail (CFDT) c. Consiglio delle Comunità Europee (Application No. 8030/77, Decisione del 10 luglio 1978, in ECommHR Dec. & Rep., Vol. 13, 1978, 231).

140 Cfr. HRC, H.v.d.P.c. Paesi Bassi, Communication No. 217/1986, 8 aprile 1987, UN Doc. A/42/40, Supp. No. 40, 1987, 185, disponibile su http:// wwwserver. law. wits. ac. za/ humanrts/ undocs/ session42/217-1986. htm. Il ricorrente era un impiegato all’European Patent Office che lamentava una discriminazione nelle politiche di promozione interna. Essendo cittadino olandese aveva convenuto in giudizio i Paesi Bassi, firmatari del I Prot. Opzionale all’ICCPR.

141 Ibid., par. 3.2.

142 Cfr. D. McGoldrick, op. cit., 54. L’autore rimane scettico sulla possibilità che, anche nel caso di un ricorso contro la Germania (stato territoriale), le istanze potessero essere accolte.

143 Cfr. HRC, H.v.d.P.v. the Netherlands, cit., par. 2.3.

144Cfr. Convention on the Safety of United Nations and Associated Personnel (adottata a New York il 9 dicembre 1994, UNGA Res. 49/59, U.N. Doc. A/49/49 (1994), U.N. GAOR Supp. 49 (No. 49), 299, art. 1 (a) e (b) disponibile su http://www. un. org/ law/ cod/ safety. htm).

145Cfr. J. E. Alvarez, Judging the Security Council, in Am. J. Int. L., Vol. 90, No. 1, 1996, 6; cfr. gen M. Hirsch, The Responsibility of International Organizations Toward Third Parties: Some Basic Principles, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1995, recensito da J. Klabbers in Eur. J. Int. L., Vol. 8, No. 2, 1997, 385; M. F. Pérez Solla, The Notion of International Responsibility: A ‘Classic’ in Times of Change?, in Florence Agora Papers (2005) (atti della 2005 Florence Founding Conference of the European Society of International Law), disponibile su http:// www. esil-sedi. org/ english/ pdf/ PerezSolla. PDF.

146Cfr. ILC, Report on the work of its fifty-seventh session,U.N. GAOR, 60th Sess., Supp. No. 10, U.N. Doc. A/60/10, 2 maggio – 3 giugno e 11 luglio – 5 agosto 2005, disponibile su http:// www. un. org/ law/ ilc/ reports/ 2005/ 2005 report. htm.

147 Ibid., 81, draft art. 5.

148 Ibid., 84, draft art. 13.

149 Ibid., 85, draft art. 15.

150 Cfr. International Law Association, op. cit., 256.

151Cfr. ICJ, Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South-West Africa) Notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, 21 giugno 1971, 1971 ICJ Reports 16, 89: «Undoubtedly, the Court does not possess powers of judicial review or appeal in respect of decisions taken by the United Nations organs concerned». Cfr. anche E. Benvenisti, Public Choice and Global Administrative Law: Who’s Afraid of Executive Discretion?, IILJ Working Paper 2004/3 (Global Administrative Law Series), New York, New York University School of Law, 2004, 19, disponibile su http:// www. iilj. org/ papers/ 2004/ 2004. 3%20Benvenisti. pdf.

152 Cfr. J. Gordon, When Intent Makes All the Difference in the World: Economic Sanctions on Iraq and the Accusation of Genocide, in Yale Hum. R. & Dev. L. J., Vol. 5, No. 1, 2002, 77 – 78.

153 Carta ONU, op. cit., art. 103: «In caso di contrasto tra gli obblighi contratti dai Membri delle Nazioni Unite con il presente Statuto e gli obblighi da esso assunti in base a qualsiasi altro accordo internazionale prevarranno gli obblighi derivanti dal presente Statuto».

154 Ibid., art. 25: «I Membri delle Nazioni Unite convengono di accettare e di eseguire le decisioni del Consiglio di Sicurezza in conformità alle disposizioni del presente Statuto».

155Cfr. Y. Dinstein, The Right to Humanitarian Assistance, in Nav. War College Rev., Vol. 53, No. 4, 2000, 86. Il prof. Dinstein cita il parere dell’ICJ nel caso Namibia del 1970, a pp. 52 – 53.

156 Sulla questione, il prof. Conforti nota come l’art. 103 possa essere considerato jus cogens grazie alle continue dichiarazioni solenni degli stati sul rispetto dei principi racchiusi nella Carta ONU. Un altro esempio in tal senso è costituito per Conforti dal preambolo del trattato istitutivo della Comunità Europea (Cfr. B. Conforti, Diritto Internazionale, Napoli, Editoriale Scientifica, 2002, 6ª ed., 185 – 190.

157Cfr. T. Schilling, Is the United States bound, cit., 13. A sostegno delle proprie tesi, l’autore riporta le conclusioni dell’ICJ nel caso Lockerbie, laddove la Corte ha confermato che le obbligazioni assunte dagli stati membri sulla base di risoluzioni del Consiglio di sicurezza prevalgono, ex art. 103, sull’applicabilità delle norme incluse nella Convenzione di Montreal del 1971 sul terrorismo aereo (Cfr. ICJ, Case concerning Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United Kingdom), Order on provisional measures, 14 aprile 1992, in ICJ Reports, 1992, 15, par. 42).

158 Cfr. B. Conforti, op. cit., 186.

159 Cfr. Court of First Instance of the European Communities, Yassin Abdullah Kadi v. Council of the European Union and Commission of the European Communities, Case No. T-315/01,Judgement, 21 settembre 2005, disponibile su http:// europa. eu. int/ eur-lex/ lex/ LexUriServ/ LexUriServ.do?uri= CELEX: 62001A0315:EN:HTML.

160 Ibid., par. 183 ss.

161 Ibid., par. 226.

162 Nell’opinione dello scrivente, il principio di bilanciamento dei poteri sarebbe contenuto nel sopraccitato caso Bosphorus Hava Yollari, laddove, al par. 156, la Corte di Strasburgo considera che l’esistenza di una presunzione di conformità ai diritti dell’uomo a favore delle organizzazioni internazionali cessi qualora si assista al sorgere di una manifesta lacuna. In tali casi, l’interesse della cooperazione internazionale sarebbe superato dal ruolo della CEDU quale «strumento costituzionale di ordine pubblico europeo» nel campo dei diritti umani (cfr. ECtHR, Loizidou v. Turkey (preliminary objections), cit., giudizio del 23 marzo 1995, par. 75).

163 Nel caso di una amministrazione territoriale ONU, il panel di esperti convenuto dall’International Law Association suggerisce alle autorità internazionali di inserire i principi base sulla tutela dei diritti umani nelle operational guidelines, ovvero nelle politiche e nelle procedure adottate. Con riguardo poi all’imposizione di misure coercitive non militari (quali, ad es., quelle di polizia) l’ONU dovrebbe «ensure that the scope and the modalities of these measures respect the right to life, and the right to an adequate standard of living». Le stesse dovrebbero essere «targeted against particular individuals and entities rather than against the population as a whole» (cfr. International Law Association, op. cit., 251). Cfr. anche il rapporto della Croce Rossa Internazionale del 2004, che ribadisce e conferma l’applicabilità dei diritti umani in assenza di una situazione di conflitto armato o di occupazione militare (cfr. A. Faite, J. L. Grenier (eds.), op. cit., foreword, I).

164 Cfr. I. Leigh, Peacekeeping forces and Human Rights Law, in A. Nikitin (ed.), Peace Support Operations, Parliaments and Legislation, Moscow, Aslan, 2004, 188. Cfr anche Amnesty International, 15 – Point Program for Implementing Human Rights in International Peace – Operations, par. 13, disponibile su http://web. amnesty. org/ pages/ aboutai-recs-peace-eng.

165 Nell’opinione dello scrivente, la tesi secondo cui l’intervento di una forza militare dell’ONU in combattimento internazionalizzi il conflitto è da considerarsi accettabile, grazie soprattutto alla personalità giuridica vestita dall’Organizzazione, che comporta un pieno coinvolgimento della comunità internazionale. In ogni caso, la dottrina in materia appare divisa (Cfr. D. Shraga, The United Nations, cit., 333 – 334; J. G. Stewart, Towards a single definition of armed conflict in international humanitarian law: A critique of internationalized armed conflict, in Int. Rev. Red Cross, Vol. 85, No. 850, 2003, 313 – 349).

166 La manualistica militare offre un sicuro spunto di riflessione su tale eventualità. Cfr. ad es. UK Ministry of Defence, Manual of the Law of Armed Conflict, Oxford, OUP, 2004, 376, par. 14.3 – 14.8.

167 Cfr. Convention on the Safety of United Nations and Associated Personnel, op. cit. Per ulteriori approfondimenti cfr. A. Bouvier, Convention on the Safety of United Nations and Associated Personnel”: Presentation and analysis, in Int. Rev. Red Cross, Vol. 35, No. 309, 1995, 638 – 666.

168 Ibid., art. 2(2).

169 L’espressione è stata usata per la prima volta dal Segretario Generale Dag Hammarskjöld nel 1956 (Cfr. UN Doc. A/3302, 6 novembre 1956, par. 9 – 10). Per approfondimenti cfr. gen. J. F. Hillen III, UN Collective Security: Chapter Six and a Half, in Parameters, Vol. XXIV, No. 2, 1994, 28.

170 Cfr. Convention on the Safety of United Nations and Associated Personnel, op. cit., art. 9.

171 Cfr. Report of the Secretary-General on the Work of the Organization, Supplement to An Agenda for Peace: Position Paper Of The Secretary-General On The Occasion Of The Fiftieth Anniversary Of The United Nations, UN Doc. A/50/60 – S/1995/1, 3 gennaio 1995, par. 35, in Boutros – Ghali, An Agenda for Peace, New York, United Nations, 1995, 2ª ed., 15; Report of the Panel on United Nations Peace Operations (Brahimi Report), 21 agosto 2000, UN Doc. A/55/305 – S/2000/809, par. 48, disponibile su http:// www. un. org/ peace/ reports/ peace_operations/. L’archetipo dei principi in parola può ricercarsi nel rapporto finale del Segretario Generale U Thant del 12 luglio 1967 (UN Doc. A/6672). Per approfondimenti cfr. J. T. Dörenberg, Legal Aspect of Peacekeeping Operations, in Recueils de la Soc. Int. du Droit Mil. et Droit de la Guerre, XI, Vol. II, 1989, 129; P. Tavernier, op. cit., 99.

172 Cfr. Optional Protocol to the 1994 Convention on the Safety of United Nations and Associated Personnel, 8 dicembre 2005, UN Doc. A/60/42, aperto alla firma il 16 gennaio 2006 (di prossima pubblicazione). Dichiarazione del Segretario Generale disponibile su http:// www. unis. unvienna. org/ unis/ pressrels/ 2005/ sgsm10256. html.

173Cfr. United Nations, Secretary – General’s Bulletin, 6 agosto 1999, UN Doc. ST/SGB/1999/13, riprodotto in Int. Rev. Red Cross, Vol. 81, No. 836, 1999, 812 – 817. Per approfondimenti, cfr. L. Condorelli, Le azioni dell’ONU e l’applicazione del diritto internazionale umanitario: il «Bollettino» del Segretario Generale del 6 agosto 1999, in Riv. dir. int., 1999, 1049 ss. Il Bollettino infatti «does not affect the protected status of members of peacekeeping operations under the 1994 Convention on the Safety of United Nations and Associated Personnel or their status as non-combatants» (par. 1.2).

174Cfr. Rome Statute of the International Criminal Court, 17 luglio 1998, UN Doc. A/CONF.183/9, artt. 8(2)(b)(iii) e 8(2)(e)(iii), disponibile su http:// www. un. org/ law/ icc/ statute/ english/ rome_statute(e). pdf.

175 Cfr. ad es. gli atti del convegno Delitto politico e diritto penale del nemico, Trento, 10 – 11 marzo 2006 (pross. pubbl. – Bologna, Moduzzi, 2006).

176Cfr. A more secure world: our shared responsibility, Report of the High-level Panel on Threats, Challenges and Change, 2 dicembre 2004, UN Doc. A/59/565, disponibile su http://www. un. org/ secureworld. Per approfondimenti cfr. N. Ronzitti, The Report of the UN High-Level Panel and the Use of Force, in The International Spectator, Vol. 40, No. 1, 2005, 91 – 98; G. Prins, Lord Castlereagh’s return: the significance of Kofi Annan’s High Level Panel on Threats, Challenges and Change, in Int. Aff., Vol. 81, No. 2, 2005, 373 – 391; M. Odello, Commentary on the United Nations’ High-level Panel on Threats, Challenges and Change, in J. Conflict & Sec. L., Vol. 10, No. 2, 2005, 231 – 262, P. Picone, Le autorizzazioni all'uso della forza tra sistema delle Nazioni Unite e diritto internazionale generale, in Riv. dir. int., Vol. 88, No. 1, 2005,72 – 75; B. Conforti, Il rapporto del «high – level» panel sul come rendere più efficace l’azione dell’ONU, ovvero la montagna ha partorito un topo!, in ibid., 149 – 151; F. Kirgis, International Law and the Report of the High – Level U.N. Panel on Threats, Challenges and Change, in ASIL Insights, dicembre 2004, disponibile su http://www. asil. org/ insights. htm.

177 Ibid., par. 212 – 213.

178 Ibid., par. 272 (a). Tra coloro che si sono sempre schierati contro la legittimità di missioni effettuate da coalizioni di stati, il principio delle autorizzazioni ex post deve essere sembrata una rivoluzione copernicana; per altra dottrina, solo il riconoscimento dello status quo. Tra i primi cfr. ad es. P. Picone, La guerra contro l'Iraq e le degenerazioni dell'unilateralismo, in Riv. dir. int., Vol. 86, No. 2, 2003,in part. 354 – 363; tra i secondi, cfr. C. Ku, H. K. Jacobson, Towards a mixed system of democratic accountability, in C. Ku, H. K. Jacobson (cur.), Democratic Accountability and the Use of Force in International Law, Cambridge, CUP, 2003, 353.

179 La differenza di significato tra commando e controllo (operativo) è bene illustrato dalla statunitense Presidential Decision Directive 25 (PDD – 25) del 3 maggio 1994. La direttiva in parola è contenuta in un documento classificato che l’Amministrazione Clinton ha deciso di non divulgare, a parte un executive summary, riprodotto in D. J. Scheffer, United States: Administration Policy on Reforming Multilateral Peace Operations, in Int. L. Mat., Vol. 33, 1994, 808. Il “comando” è definito «the authority to issue orders covering every aspect of military operations and administration»; il “controllo operativo” «the authority to assign tasks to (national) forces already deployed by the President, and assign tasks to (national) units led by (national) officers”. It does not include the authority to alter the composition of units, discipline personnel, confer promotions, redistribute supplies, separate units, or to “change the mission or deploy (national) forces outside the area of responsibility agreed to by the President».

180 Sebbene alcune Risoluzioni del Consiglio di sicurezza riguardanti la missione ONU in Congo non siano state formalmente prese ex capo VII della Carta, esse comunque fanno esplicito riferimento a minacce o violazioni della pace, come previsto dall’art. 42 del medesimo capo (cfr. le ris. del Consiglio n. 161 e 169 (1961)). Per approfondimenti cfr. P. Johansson, UN Security Council Chapter VII resolutions, 1946 – 2002. An Inventory, Uppsala, Department of Peace and Conflict Research, 2003 (disponibile su http:// www. pcr. uu. se/ publications/ UCDP_pub/ Chapter%20VII%20Resolutions_050921. pdf).

181 Cfr. D. Sarooshi, op. cit., 59. l’autore riporta il caso del contingente italiano impegnato in UNOSOM II. Sebbene la missione fosse diretta interamente dall’ONU, le forze italiane sembravano obbedire più agli ordini e alle direttive di Roma invece che a quelle provenienti dal Comando centrale dell’ONU. Sull’argomento cfr. gen. B. Loi, Peace – keeping, pace o guerra? Una risposta italiana: l’operazione Ibis in Somalia, Firenze, Vallecchi, 2004.

182 Cfr. Basic Principles on the Use of Force and Firearms by Law Enforcement Officials, adottato dall’8° United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders, Avana, Cuba, 27 agosto – 7 settembre 1990, UN Doc. A/CONF.144/28/Rev.1 (1990), disponibile su http:// 193.194.138.190/ html/ menu3/ b/ h_comp43. htm. Secondo il commentario dell’art. 1 del Code of Conduct for Law Enforcement Officials (ibid.), il termine law enforcement officials riguarda un’ampia serie di agenti governativi, cioè tutti coloro che «whether appointed or elected, who exercise police powers, especially the powers of arrest or detention». In paesi dove i compiti di polizia sono esercitati dalle autorità militari (e così, a fortiori, in territori dove tali operazioni sono eseguite da componenti militari ONU), «the definition of law enforcement officials shall be regarded as including officers of such services».

183Ibid., par. 1, 4, 9, 11.

184 Ibid., par. 8.

185 Ibid., par. 11 (d, f), 22.

186Cfr. Principles on the Effective Prevention and Investigation of Extra-Legal, Arbitrary and Summary Executions, E.S.C. res. 1989/65, annex, 1989 U.N. ESCOR Supp. (No. 1) at 52, U.N. Doc. E/1989/89 (1989), available at http:// www. umn. edu/ humanrts/ instree/ i7pepi. htm.

187 Cfr. ECtHR, Ergi v. Turkey, application No. 23818/94, Judgement, 28 luglio 1998, par. 2(a), disponibile su http:// www. worldlii. org/ eu/ cases/ ECHR/ 1998/ 59.html.

188 Cfr. ECtHR, Nachova and Others v. Bulgaria, cit., par. 96.

189 Ibid., par. 94.

190 Cfr. Brahimi Report, op. cit., par. 49.

191 Cfr. (British) Army General Staff, The Army Field Manual, Vol. 5, Part 2 (Operations Other Than War – Wider Peacekeeping), Army Code No. 71359 (A) (Part 2), London, HMSO, 1995, 2 – 11, par. 20.

192 Cfr. J. Hederstedt et al. (cur.), Nordic UN tactical manual, Vol. I, Jyväskylä, Gummerus Kirjapaino Oy, 1992, 31 – 32.

193 Cfr. J. Cerone, Outlining KFOR Accountability in Post – Conflict Kosovo, in ASIL Insights, ottobre 2000, disponibile su http://www. asil. org/ resources/ e-newsletters.html#insights; Ibid., Minding the Gap, cit., 472 – 481; S. Vité, Case study: the applicability of international human rights law in Kosovo, in A. Faite, J. L. Grenier (cur.), op. cit., 87 – 93.

194 Ex artt.art. 6(1) dell’ICCPR e l’art. 2 della CEDU. Nondimeno, in tali situazioni l’uso della forza rimane possibile per sedare rivolte e alcuni paesi europei la includono anche in casi di difesa della proprietà.

195 Si intendono attacchi rivolti contro edifici e proprietà, non sferrati direttamente contro gli individui protetti o le forze ONU, nel qual caso potrebbe semplicemente applicarsi una nozione classica di autodifesa.

196 Cfr. B. M. Oswald, The creation and control of places of protection during United Nations peace operations, in Int. Rev. Red Cross, Vol. 83, No. 844, 2001, 1027.

197 Cfr. United Nations, The Blue Helmets: A Review of United Nations Peace – keeping, New York, UN DPI, 1985, 122 – 123.

198 Cfr. U. Palwankar, Applicability of international humanitarian law to United Nations peace – keeping forces, in Int. Rev. Red Cross, Vol. 33, No. 294, 1993, 229.

199Cfr. M. Tondini, op. cit., 18.

200 Cfr. United Nations, The Blue Helmets, cit., 228.

201 Ibid., 231. Cfr. anche l’opinione del prof. Abi – Saab sull’interpretazione «espansiva» del diritto di autodifesa, secondo cui le truppe ONU sarebbero legittimate «to use force to defend themselves, not only while holding positions occupied under orders, but also during the initial stage of taking hold of such positions» (cfr. M. Arsanjani, Defending the blue helmets: protection of United Nations personnel, in L. Condorelli et al. (cur.), The United Nations, cit., 138).

202 Ibid., 269 – 270.

203 Cfr. B. M. Oswald, op. cit., 1020, 1025 – 1026.

204 Cfr SC Res. 819 (1993), 16 aprile 1993, UN Doc. S/RES/819, par. 1 (la risoluzione riguarda la situazione di Srebrenica).

205 Cfr. SC Res. 836 (1993), 4 giugno 1993, UN Doc. S/RES/836, par. 5.

206 Ibid., par. 9. L’uso minimo della forza era consentito per disarmare forze ostili che cercavano di infiltrarsi o commettere atti o intenti ostili (cfr. M. Tondini, op. cit., 19).

207 Cfr. SC Res. 1590 (2005) 24 marzo 2005, UN Doc. S/RES/2005, par. 16 (i).

208 Cfr. SC Res. 1296 (2000), 19 aprile 2000, UN Doc. S/RES/1296, par. 15.

209 Cfr. B. Q. Clemmons, G. D. Brown, Rethinking International Self – Defense: The United Nations’ Emerging Role, in Naval L. Rev., Vol. 45, 1998, 243.

210 Cfr. ad. es. UNMIK (United Nations Mission in Kosovo) Regulation No. 1999/24, 2 dicembre 1999, § 1.3; UNTAET (United Nations Transitional Administration in East Timor) Regulation No. 1999/1, 27 novembre 1999, § 2; General Framework Agreement for Peace in Bosnia and Herzegovina (Dayton Agreement), Parigi, 14 dicembre 1995, Annex 6 (Agreement on Human Rights), disponibile su http://www. ohr. int/ dpa/ default. asp?content_id= 374.

211 Cfr. G. Staberock, Closing the Implementation Gap – How to Make International Human Rights Treaties Work in Domestic Law, in I. Seiderman (cur.), Y.B. Int. Comm. Jur., Antwerp/Oxford/New York, Intersentia, 2004, 280.

212 Cfr. K. Watkin, op. cit., 30.

213 Cfr. S. Wills, op. cit., 388.

214 Cfr. Corte marziale d’appello del Canada, casoR. v. Brocklebank, cit. in R. Murphy, International humanitarian law training for multinational peace support operations – lessons from experience, in Int. Rev. Red Cross, Vol. 40, No. 840, 2000,   953 ss. (nota16); R. v. Brown, Court Martial Appeal Court of Canada, file No. CMAC 372, Judgement, Ottawa, 6 gennaio 1995, disponibile su http:// www. cmac-cacm. ca/ decisions/ CMAC-372_e. pdf. Si vedano anche le conclusioni della commissione d’inchiesta nominata per far luce sull’evento: Commission of Inquiry into the Deployment of Canadian Forces to Somalia,Dishonoured Legacy: The Lessons of the Somalia Affair. Final Report of the Commission of Inquiry into the Deployment of Canadian Forces to Somalia, Ottawa, Canadian Government Publishing, 1997; assieme: Commission on Human Rights, Situation of human rights in Somalia, 16 gennaio 1998, UN Doc. E/CN.4/1998/96, par. VI – C – 6, disponibile su http:// www. hri. ca/ fortherecord1998/ documentation/ commission/ e-cn4-1998-96. htm).

215 Cfr. Judgment of the Belgian Military Court regarding violations of IHL committed in Somalia and Rwanda, 20 novembre 1997, cit. in R. Murphy, International Humanitarian Law and Peace Support Operations: Bridging the Gap, in J. Conflict Stud., Vol. 23, No. 1, 2003, 56 (nota 186). Assieme a questi episodi si può citare il caso, esploso con la pubblicazione di alcune foto il 6 giugno 1997, della violenza sui alcuni prigionieri perpetrata da taluni paracadutisti italiani in Somalia. Per un approfondimento cfr. B. Loi, op. cit., 185 – 190. Allo stesso tempo appare utile ricordare l’episodio delle forze pakistane che aprirono il fuoco contro una folla composta per la maggior parte di donne e bambini il 12 giugno 1993 (cfr. C. M. Pontecorvo, Somalia e Nazioni Unite, in P. Picone (cur.), Interventi delle Nazioni Unite e diritto internazionale, Padova, Cedam, 1995, 218).

216 Cfr. S. Wills, op. cit., 401 – 402.

217 Accordo fimato il 4 agosto 1993. Il mandato della missione è riportato, rispettivamente, nelle risoluzioni del Consiglio di sicurezza 872 (1993), 912 (1994), 918 (1994), 965 (1994), 997 (1995), 1029 (1995).

218 Cfr. gen. D. Scaglione, Baghdad, Kabul, Belgrado: La democrazia va alla guerra, Roma, Adnkronos Libri, 2003, 40 – 41.

219 Durante una PSO dell’ONU, il Comandante della forza militare ha l’autorità per richiedere modifiche alle regole d’ingaggio. La richiesta va sottoposta alla Military Division del Dipartimento ONU per il peacekeeping e accettata dal Sottosegretario generale (cfr. T. Findlay, The Use of Force in UN Peace Operations, Oxford/New York, Oxford University Press, 2002, 348). Con rigurdo alle regole d’ingaggio delle forze ONU cfr. gen. United Nations, Department of Peace-keeping Operations, Military Division, Guidelines for the Development of Rules of Engagement (ROE) for United Nations Peace-Keeping Operations, maggio 2002, UN Doc. MD/FGS/0220.0001.

220Cfr. S. Wills, op. cit., 406 – 407. Cfr. gen. Report of the Independent Inquiry into the Actions of the United Nations during the 1994 Genocide in Rwanda, 15 dicembre 1999, UN Doc. S/1999/1257 e la successiva dichiarazione del Segretario Generale del 16 dicembre 1999, entrambe disponibili su http://www. un. org/ News/ dh/ latest/ rwanda. htm.

221 Cfr. M. J. Dennis, op. cit., 125.

222 Ibid.

223 Per un’esauriente analisi cfr. International Crisis Group, Collapse in Kosovo, ICG Europe Report No. 155, Pristina/Belgrade/Brussels, 22 aprile 2004, disponbile su http:// www. icg. org/ home/ index. cfm?id=2627&l=1.

224 Cfr. UNHCR Position on international protection needs of individuals from Kosovo in light of recent inter – ethnic confrontations, Geneva, 30 March 2004, 2.

225 Cfr. Amnesty International, Kosovo/Kosova (Serbia and Montenegro): The March Violence – One year on, AI News Service No. 064, 17 marzo 2005, disponibile su http:// web. amnesty. org/ library/ index/ engeur700062005.

226 Tra la vasta letteratura sull’argomento delle amministrazioni del Kosovo e Timor Leste cfr. gen. C. Stahn, International Territorial Administration in the former Yugoslavia: Origins, Development, and Challenges Ahead, in Zeitschrift für Ausländisches öffentliches Rechts und Völcherrecht, Vol. 61, No. 1, 2001, 107 – 172; Ibid., Constitution Without a State? Kosovo Under the United Nations Constitutional Framework for Self – Government, in Leiden J. Int. L., Vol. 14, No. 3, 2001, 531 – 561; W. S. Betts et al., The Post-Conflict Transitional Administration of Kosovo and the Lessons-Learned in Efforts to Establish a Judiciary and Rule of Law, in Michigan J. Int. L., Vol. 22, No. 3, 2001, 371 – 389; A. Zimmermann, C. Stahn, Yugoslav Territory, United Nations Trusteeship or sovereign State? Reflections on the Current and Future Legal Status of Kosovo, in Nordic J. Int. L., Vol. 70, No. 4, 2001, 423 – 460; Wilde R., From Danzig to East Timor and Beyond: The Role of International Territorial Administration, in Am. J. Int. L., Vol. 95, No. 3, 2001, 583 – 606; H. Strohmeyer, Collapse and Reconstruction of a Judicial System, The United Nations Missions in Kosovo and East Timor, in Am. J. Int. L., Vol. 95, No. 1, 2001, 46 – 63; S. Linton, New approaches to international justice in Cambodia and East Timor, in Int. Rev. Red Cross, Vol. 84, No. 845, 2002, 93 – 119; S. Linton, Prosecuting the Atrocities at the District Court of Dili, in Melbourne J. Int. L., Vol. 2, No. 2, 2001, 415 – 458; M. Tondini, L’introduzione del sistema democratico a Timor Est: una via verso la riconciliazione?, in Informazioni della Difesa, No. 2/2003, 5 – 13.

227 Cfr. S. Vieira de Mello, How Not to Run a Country: Lessons for the UN from Kosovo and East Timor, cit. in J. C. Beauvais, Benevolent Despotism: A Critique of U.N. State Building in East Timor, in J. Int. L. & Pol., Vol. 33, No. 4, 2001, 1101; S. Chesterman, The United Nations as Government: Accountability Mechanisms for Territories Under UN Administration, atti del congresso Fighting Corruption in Kosovo: Lessons from the Region, Pristina, Kosovo, 4 – 5 marzo 2002.

228 Il mandato della KFOR è contenuto nella risoluzione del Consiglio di sicurezza 1244 (1999), par 7 – 9, Annex par. 4. Cfr. anche J. Cerone, Minding the Gap, cit., 471.

229 Cfr. in part. il 4° rapporto dalla Missione OSCE in Kosovo nel febbraio 2002: OMIK (Department of Human Rights and Rule of Law), Kosovo: Review Of The Criminal Justice System, September 2001 – February 2002, disponibile su https:// www. jagcnet. army. mil/ JAGCNETInternet/ Homepages/ AC/ CLAMO-Public.nsf/ 0/ 85256a1c006ac77385256d170067d0c9?OpenDocument; cfr. anche M. Tondini, L’amministrazione civile delle Nazioni Unite in Kosovo. Profili di diritto internazionale, Centro Italiano Studi per la Pace, Macerata/Trento, luglio 2002, 131 – 137, disponibile su http:// www. studiperlapace. it/ view_news_html? news_id= 20041109114114.

230 Cfr. Report of the Special Representative of the Commission on Human Rights on the situation of human rights in Bosnia and Herzegovina, Jose Cutileiro, Ginevra, 8 gennaio 2002, UN Doc. E/CN.4/2002/41, par. 89, 90, 92, disponibile su http://www. unhchr. ch/ huridocda/ huridoca. nsf/ 0/ 746617DF7 B7EB32DC1256 B82004BFD85/ $File/ G0210019. doc? OpenElement.

231Cfr. Amnesty International, Annual Report 2001, Amnesty International public document No. POL 10/008/2001, News Service No. 068, disponibile su http:// web. amnesty. org/ web/ ar2001. nsf/ regEUR/ regEUR? Open Document.

232 Cfr. Council of Europe (Parliamentary Assembly), Protection of human rights in Kosovo, Resolution 1417 (2005), 25 gennaio 2005, in part. par. 5 – 6, disponibile su http:// assembly. coe. int/ Documents/ AdoptedText/ ta05/ ERES1417. htm.

233 Cfr. Report of the Special Representative of the Commission on Human Rights, op. cit., 90.

234Cfr. COMKFOR Detention Directive 42, 9 ottobre 2001, § 2(e), cit. in Amnesty International, Serbia and Montenegro (Kosovo) – The legacy of past human rights abuses, 1aprile 2004, AI index No. EUR 70/009/2004, § 2.1.1, disponibile su http:// web. amnesty. org/ library/ Index/ ENGEUR 700092004? open&of= ENG- YUG.

235 Cfr. COMKFOR Detention Directive 42, op. cit., §§ 5(c)(8), 7(k). Nell’esercizio del comando su tale questione, il Comandante della KFOR è assistito da un Detention Review Panel, presieduto dal consigliere giuridico KFOR. I membri del panel, nominati dallo stesso Comandante, sono incaricati del controllo sulle misure di sicurezza eseguite, il cui esito è trasmesso al Comando sotto forma di semplici raccomandazioni (ibid., §§ 5(c)(3) – (4)).

236 Ibid., § 5(b).

237 Cfr. Amnesty International, Serbia and Montenegro (Kosovo), cit., § 2.1.1.

238 Cfr. European Roma Rights Centre, Roma Seek Justice Internationally After Complete Failure by United Nations to Prevent or Remedy Extreme Environmental Harms, Budapest, 20 febbraio 2006, disponibile su http:// www. errc. org/ cikk. php? cikk= 2519. Poiché il ricorso è stato presentato contro l’UNMIK e non contro gli stati il cui personale dipendente ha materialmente posizionato il campo (se vi è stato), con tutta probabilità il ricorso verrà rigettato per mancanza di giurisdizione, in quanto l’UNMIK, come diretta emanazione dell’ONU, non risulta parte della CEDU, nonostante la stessa Convenzione trovi applicazione sul territorio kosovaro proprio in virtù di un regolamento della citata amministrazione internazionale.

239 Stabilita sulla base della risoluzione del Consiglio di sicurezza 1264 (1999), 15 settembre 1999, UN Doc. S/RES/1264. Il mandato della forza militare è stabilito al par. 3.

240 Cfr. S. Vité, L’applicabilité du droit international de l’occupation militaire aux activités des organisations internationales, in Int. Rev. Red Cross, Vol. 86, No. 853, 2004, 29 – 30.

241 Cfr. M. J. Kelly et al., Legal aspects of Australia's involvement in the International Force for East Timor, in Int. Re. Red Cross, Vol. 83, No. 841, 2001, 121. Secondo gli autori, l’unica circostanza in cui si sarebbe potuto concedere lo status di prigionieri di guerra agli individui catturati sarebbe stato nel caso i miliziani avessero agito sotto il controllo delle forze armate indonesiane.

242 Stabilita dalla risoluzione del Consiglio di sicurezza 940 (1995), 31 luglio 1994, UN Doc. S/RES/940 (cfr. S. Negri, L’intervento delle Nazioni Unite nella crisi haitiana e il principio di legittimità democratica nell'ordinamento internazionale, in P. Picone, Interventi delle Nazioni Unite, cit., 364 – 370.

243 Cfr. T. P. Bulman, A Dangerous Guessing Game Disguised as Enlightened Policy: United States Law of War Obligations During Military Operations Other Than War, in Mil. L. Rev., Vol. 159, 1999, 170 – 171. Difatti non tutte le previsioni riguardanti lo status di prigionieri di Guerra sembrano essere state rispettate dalle forze statunitensi. Ampi margini di manovra sono stati lasciati ai legali americani nel decidere le singole regole da applicarsi.

244 Cfr. in part. B. E. Harrell – Bond, G. Verdirame, Rights in Exile: Janus-Faced Humanitarianism, New York /Oxford, Berghahn Books, 2005. Il libro riguarda i campi profughi situati nella parte orientale del continente africano, amministrati dall’Alto commissariato ONU e, tra l’altro, i sistemi di risoluzione delle controversie che, ad es., consentivano la detenzione di donne condannate per adulterio e assecondavano la pratica delle mutilazioni genitali.

245 Il carattere di «strumento vivente» dell’ICCPR è riportata, ad es., in HRC, Roger Judge v. Canada, Communication No. 829/1998, 20 ottobre 2003, UN Doc. CCPR/C/78/D/829/1998, par. 10.3, disponibile su http:// www1. umn. edu/ humanrts/ undocs/ 829-1998. html; ECtHR, Tyrer v. United Kingdom, Application No. 5856/72, Judgement, 25 aprile 1978, para. 31, disponibile su http:// www. worldlii. org/ eu/ cases/ ECHR/ 1978/2. html; ECtHR, Marckx v. Belgium, Application No. 6833/74, Judgement, 13 giugno 1979, par. 41, disponibile su http:// www. worldlii. org/ eu/ cases/ ECHR/ 1979/ 2. html. Cfr. anche UNHCR, Overview of initiatives towards regional human rights instrument for Asia and the Pacific, atti del 9° Workshop on Regional Cooperation for the Promotion and Protection of Human Rights in the Asia – Pacific Region, Bangkok, 28 febbraio – 2 marzo 2001, par. 2, disponibile su http:// www. unhchr. ch/ html/ menu6/ bangkokover. htm.


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