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Il presente lavoro riprende una relazione presentata al convegno “Profili di attualità nelle attribuzioni della Corte dei Conti” - giornata di studio in memoria di Francesco Rapisarda – Palermo 11 dicembre 2004, a cura dell’Associazione Magistrati della Corte dei Conti, e che portava il titolo “L’ordinamento sportivo tra localismi e pluralismi giuridici – Pluralismo ordinamentale, localismi giuridici e principio di sussidiarietà - Una chiave di lettura per l’Europa”. Versione provvisoria.

Costo dei diritti e valore del diritto (prendendo spunto dal caso Charleroi, g-14 c/ Fifa, dal c.d. caso Moggi e dal caso Fifa c/ la Federazione ellenica del calcio)

di Sergio Agrifoglio
(Professore ordinario di Istituzioni di diritto pubblico presso la Facoltà di Scienze Motorie dell’Università degli Studi di Palermo)

I) Rabat, 17 novembre 2004

La Nazionale di calcio del Marocco disputa una partita amichevole contro il Burkina Faso.

Per la cronaca, l’incontro si conclude con la vittoria del Marocco per 4 a 0.

Sempre per la cronaca, le marcature vengono aperte da un giocatore marocchino, tale M. Oulmers, che gioca nel campionato belga di prima divisione, in una squadra pressoché sconosciuta, la SPA Sporting di Charleroi.

Nel corso della partita Oulmers rimane vittima di un tackle di un giocatore burkinabè, che gli procura una distorsione alla caviglia sinistra con rottura dei legamenti esterni, infortunio che lo costringe a rimanere lontano dal terreno di gioco per un periodo di circa otto mesi.

Fin qui le cronache sportive.

Più complessa e articolata la cronaca giudiziaria che da tale partita ha preso avvio.

Più precisamente l’8 dicembre 2004 lo Charleroi chiede alla federazione calcistica marocchina cosa intenda fare in relazione “alla riparazione del pregiudizio causato” ed in tutta risposta, a stretto giro di posta, il 17 dicembre, questa declina ogni responsabilità invocando il regolamento FIFA relativo alle trasferte dei giocatori, secondo il quale: ” la società che mette a disposizione della nazionale uno dei suoi giocatori, non ha diritto ad alcuna indennità di natura economica” (…) e, ricordando peraltro che, sempre in virtù dello stesso regolamento, “ la società nella quale è iscritto il calciatore convocato provvederà alla copertura assicurativa per i casi di malattia e infortuni per l’intera durata del permesso, ivi compresa la copertura assicurativa per infortuni subiti nella/e competizione/i internazionali alle quali il calciatore partecipa”.

La vicenda giudiziaria prosegue con l’atto di citazione del 12 luglio 2005, con il quale lo Charleroi decide di mettere in discussione innanzi al Tribunale di Commercio belga di Charleroi il regolamento della FIFA al fine di ottenere sia una sentenza di condanna al risarcimento del danno subito, sia una sentenza dichiarativa della illegittimità di tale regolamento nella parte in cui impone alle società calcistiche professioniste l’obbligo di mettere a disposizione delle varie rappresentative nazionali i giocatori tesserati.

Quale mezzo al fine, per usare un gergo curiale, la S.p.A. Sporting du Pays de Charleroi pone pertanto una questione pregiudiziale comunitaria (che in buona sostanza costituisce, per così dire, il vero oggetto della lite), dato che chiede al Tribunale di Commercio adito che gli artt. dal 36 a 41 del regolamento FIFA in materia di status e trasferimento dei calciatori, nella versione adottata il 5 luglio 2001 (o delle disposizioni equivalenti indicate nella nuova versione del Regolamento FIFA in vigore dal 1 luglio 2005), vengano dichiarati illegittimi per violazione degli artt. 81 e 82 Trattato CE, che disciplinano la materia della concorrenza e che vietano l’abuso di posizioni dominanti.

Più precisamente lo Charleroi “contesta la legittimità del regolamento in forza del quale la FIFA ed i suoi membri proteggono e sviluppano i loro interessi commerciali a detrimento di quello dei club, senza che, per contro, le restrizioni della concorrenza così operate, l’abuso della posizione dominante e che gli attacchi alla libera circolazione, siano giustificati da alcuna necessità oggettiva e senza che i club vi abbiano consentito”.

Con atto depositato il 5 settembre 2005, il G-14 (il club che riunisce le più ricche squadre di calcio europee, quelle solite, quelle che vincono sempre i campionati e le coppe e che dominano e determinano il mercato dei giocatori)spiegava un intervento autonomo in tale giudizio, chiedendo oltre che l’accoglimento delle domande avanzate dalla S.A. Sporting du Pays de Charleroi, sia una decisione che liberasse tutti i suoi membri dall’obbligo di mettere a disposizione delle varie rappresentative nazionali i propri giocatori, sia la condanna della FIFA a risarcirlo, insieme a tutti i suoi membri, per il pregiudizio subito nel passato a causa del rilascio dei giocatori alle varie federazioni nazionali.

Il processo diventò poi ben presto una kermesse internazionale, dato che in esso spiegarono un intervento ad opponendum tutte e cinque le confederazioni di calcio (una per ogni continente) e ben quarantanove federazioni nazionali, che però, a quanto si evince dalla pronuncia interlocutoria del Tribunale di Commercio di Charleroi, si limitarono a prestare a favore della FIFA un sostegno per così dire simbolico, avendo assistito in realtà al giudizio quali silenziosi (e vanamente minacciosi) commensali di pietra.

II) Non occorre essere particolarmente esperti di diritto sportivo per avvertire subito, quasi a pelle verrebbe da dire, come la vicenda ricordi, e non tanto alla lontana, il c.d. caso Bosman: anche in quella occasione un quasi sconosciuto giocatore di una quasi sconosciuta squadra belga, in quel caso il Royal Club di Liegi, che voleva trasferirsi ad una ancora più sconosciuta società francese di serie B (campionato di quasi inconsistente valore sportivo) prese spunto dalla sua vicenda personale per sconvolgere le “regole del calcio” sull’assunto che esse violassero, anche quella volta, gli artt. 81 e 82 del Trattato CE.

Più precisamente in quella occasione venne messa in discussione la disciplina dei trasferimenti dettata dalla UEFA, e recepita da tutte le federazioni ad essa facenti capo, per la quale alla scadenza del contratto di ingaggio un giocatore poteva essere tesserato da un’altra società soltanto dietro versamento alla società di provenienza di una c.d. indennità di trasferimento, formazione e promozione.

In altri termini, è chiaro che in ambedue i casi giudiziari le squadre di calcio europee più ricche, più potenti, più blasonate avevano utilizzato giocatori pressoché sconosciuti, prendendo occasione da vicende dallo scarsissimo peso economico, per riscrivere (allora, per tentare di scrivere oggi) le regole del calcio o, per meglio dire per disegnare un mondo del calcio senza regole, o comunque un mondo del calcio senza regole che non fossero quelle sole che esse stesse di volta in volta andavano a stabilire in base ai loro interessi, per quanto tali interessi, va subito aggiunto, potessero essere settoriali, proprio dell’élite delle squadre, e non già di tutti gli aderenti (su tale termine si tornerà appresso) del gioco del calcio.

Tale circostanza, tale uso della normativa europea, o per meglio dire della normativa che la CE ha dettato a tutela del mercato al fine di sottrarsi alle regole dettate dagli organi di vertice del calcio è venuta però platealmente, è il caso di dire, allo scoperto soltanto nel caso Charleroi, allorché appunto il G-14 ha spiegato un intervento volontario ed ha avanzato domande in proprio innanzi al Tribunale di Commercio belga, ma era ben nota anche all’epoca della vicenda Bosman, essendo palese che dietro quel poco noto giocatore belga, un po’ di serie A, un po’ di serie B, e dietro al lungo e vorticoso contenzioso da lui instaurato, ci fosse l’affaire dell’acquisto da parte del Milan (guarda caso, uno dei soci fondatori del G-14) interessato a sottrarsi all’obbligo di pagare alle società sportive di appartenenza la c.d. indennità di trasferimento, formazione e promozione per l’acquisto di tre giocatori (Davids, Reizger e Klujvert), di ben altro calibro e di ben altro valore economico.

III) E’ noto come si concluse il caso Bosman, dato che non a torto si affermò che “la sentenza di Bruxelles, quanto meno sotto l’aspetto che aveva, almeno in astratto, consentito alle squadre di club di schierare in campo undici elementi, tutti stranieri, ma che stranieri non dovevano più essere considerati in quanto cittadini dell’Unione europea, ‘fino all’entrata in vigore dell’euro come moneta circolante, è stata l’elemento di maggior impatto simbolico nella costruzione di un’idea di Europa comunitaria’”.

Più precisamente, in quella occasione la Corte di Giustizia dell’Unione europea (alla quale il Tribunale belga aveva rinviato il caso) con sentenza 15 dicembre 1995 (Causa C-415/93) affermò che “ l’art. 48 del Trattato CE osta all’applicazione di norme emanante da federazioni sportive in forza delle quali un giocatore professionista, cittadino di uno stato membro, alla scadenza del contratto che lo vincola ad una società può essere ingaggiato da società di altro Stato membro solo se questa abbia versato alla società di appartenenza un’indennità di trasferimento, formazione e promozione ”, aggiungendo che “l’art. 48 del trattato CE osta alla applicazione di norme emanate da federazioni sportive in forza delle quali, nelle partite che organizzano le società calcistiche possono schierare solo un numero limitato di calciatori professionisti cittadini di altri Stati membri”.

Sulla valenza giuridica e, si diceva, simbolica di tale dictum sono corsi fiumi di parole; per quanto qui interessa, però, basterà rilevare che se è vero che per effetto di tale sentenza si venne a liberalizzare ulteriormente il mercato dei calciatori, sicché le squadre economicamente più forti vennero esonerate dal pagare quella che, in buona sostanza, poteva configurarsi una imposizione economica di natura per così dire redistributiva, è anche vero che essa venne accolta dal mondo sportivo come un vulnus alla sua autonomia, mentre contribuì d’altro lato a far considerare dagli sportivi come europei tutti i giocatori di nazionalità comunitaria.

IV) Ma torniamo al Charleroi: un giocatore marocchino di una squadra belga subisce un infortunio da parte di un giocatore burkinabè nel corso di una partita tra le nazionali del Marocco e del Burkina Faso che si svolge in Marocco.

Posto che la squadra belga voglia essere risarcita, ci sarà qualcuno che dovrà pagarle il danno subito? E per ordine di quale autorità giudiziaria?

Le domande, per quanto banali esse possano apparire, potrebbero, in astratto, avere risposte diverse.

Si potrebbe, ad esempio, sostenere una responsabilità extracontrattuale in capo al giocatore burkinabè autore del delictum, ovvero una responsabilità di natura contrattuale da parte della squadra del Marocco, che della prestazione del giocatore del Charleroi in quel momento si avvantaggiava.

Ovvero ancora ben potrebbe affermarsi che imputet sibi lo Charleroi se, contravvenendo ad una esplicita previsione della FIFA, non aveva assicurato il suo giocatore.

Ma poiché la realtà supera la fantasia la squadra belga, come si è visto, ha citato in giudizio davanti ad un tribunale belga la FIFA, nella qualità di organo di vertice dell’organizzazione mondiale del football, mettendone in discussione le regole; in particolare quelle dettate per consentire che gli incontri disputati dalle squadre nazionali non vengano intralciati dagli interessi dei singoli club.

Per risolvere la lite il Tribunale di Commercio belga ha dovuto risolvere con veloce baldanza, verrebbe da dire, una serie di questioni pregiudiziali, in parte prospettate da vari difensori, in parte, a quanto sembra, sollevate d’ufficio, sicché ha incidenter affrontato numerosi problemi di diritto internazionale privato, di diritto belga, di diritto svizzero, di diritto comparato, nonché, ovviamente, di diritto comunitario; per quanto riguarda il nocciolo duro della questione ha poi infine deciso di rimettere alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE la seguente questione pregiudiziale: “Les obligations imposées aux clubs et aux joueurs de football sous contrat de travail avec ces clubs, par les dispositions statutaires et réglementaires de la FIFA qui organisent la mise à disposition obligatoire et gratuite des joueurs en faveur des fédérations nationales ainsi que la fíxation unilatérale et contraignante du calendrier international des matches coordonné, sont-elles constitutives de restrictions illicites de concurrence ou d'abus de position dominante ou d'obstacles à l'exercice des libertés fondamentales conférées par le Traité CE et donc contraires aux articles 81 et 82 du Traité ou de toute autre disposition de droit communautaire, particulièrement les articles 39 et 49 du Traité?».

V) Un passo della sentenza interlocutoria in questione merita una particolare attenzione: quello nel quale il Tribunale di Commercio belga si chiede se deve applicare “le regole che governano la responsabilità contrattuale ovvero quelle relative alla responsabilità quasi delittuale”, questione che a suo dire va risolta affrontando preliminarmente quella relativa al potere usato dalla FIFA nell’adottare il suo regolamento: più precisamente accertando preliminarmente “se il potere così usato dalla FIFA venga a collocarsi in un quadro contrattuale ovvero in un quadro normativo”.

A tal fine il Tribunale di Commercio belga ricorda a se stesso che “la FIFA è l’organizzazione di vertice che sta in cima alla piramide mondiale del football, che ha per membri le associazioni nazionali (art. 1 dei suoi statuti), che a loro volta raggruppano i club di football sia dilettanti che professionisti”, e che la FIFA “dispone del potere di dettare le regole di organizzazione del football a livello mondiale, regole che sono obbligatorie per tutti i suoi membri (art. 4)”.

Ebbene, afferma il Tribunale, “sembra evidente che quando promulga le sue regole la FIFA agisce più nel quadro di una funzione autoritativa, sia pure nel rispetto dei principi dell’ordine pubblico nazionale ed internazionale, piuttosto che nel quadro dei contratti di adesione con i club, essendo noto che le regole della FIFA costituiscono un corpo generale di norme che inquadrano l’organizzazione del football e l’attività dei singoli club”.

“Non esiste certezza”, aggiunge il Tribunale di Commercio belga, “sulla base giuridica che legittima questa competenza normativa, attuata da certi organismi di diritto privato che pure non detengono la qualità di legislatore nazionale o soprannazionale”. Nel quadro di una concezione unitaria del diritto si potrebbe sostenere la tesi secondo la quale quando non esiste un’abilitazione esplicita l’autorità delle Federazioni sportive deriverebbe da una tacita delega da parte degli stati o dalle organizzazioni soprannazionali. Al contrario altri preferiscono ritenere che esista un pluralismo di ordini giuridici, distinti dagli ordini giuridici nazionali, e la cui legittimità emana dalla loro effettività, vale a dire dalla loro capacità di regolare la condotta dei propri membri. Quanto a questo il Tribunale, esso si limita a rilevare che le regole dettate dalla FIFA testimoniano una indiscutibile autorità normativa, talché sono comunemente riconosciute ed applicate come regole di diritto dalle Corti e dai Tribunali fin tanto che non entrano in contrasto con disposizioni di ordine pubblico nazionale ed internazionale. Di conseguenza non c’è motivo di ritenere che i rapporti tra i club e la FIFA siano di tipo contrattuale, dovendosi piuttosto concludere che i club di football sono puramente e semplicemente sottomessi alle autorità delle regole imposte dalla FIFA”.

Considerazione, questa, che ben può condividersi, ma dalla quale il Tribunale di Commercio belga fa discendere, si badi bene, soltanto la conseguenza che “la responsabilità che le parti attrici imputano alla FIFA ha soltanto natura extracontrattuale”.

VI) La vicenda Charleroi, dunque, è appena alla prima tappa, appena al primo tempo, verrebbe da dire.

Quasi contemporaneamente in un altro Paese dell’Unione Europea è venuto a scoppiare uno scandalo che ha messo in luce come le partite del suo massimo campionato di calcio fossero, per usare un linguaggio volutamente televisivo, taroccate, come le regole, le norme, scritte e non scritte, che regolavano non soltanto il gioco del calcio in quanto tale – le singole partite, in altri termini – ma l’organizzazione stessa dell’istituzione sportiva che attorno al gioco del calcio si era agglutinata – a tacer d’altro la designazione di arbitri, e, forse, le nomine ed il funzionamento degli stessi organi statutari – fossero costantemente violate, e quasi sempre, a quanto sembra, a tutela di club sportivi, di squadre di calcio tra le più importanti in Europa e talora nel mondo.

Si allude, ovviamente, al c.d. caso Moggi, che ha sconvolto e sta ancora sconvolgendo l’assetto del calcio italiano.

Su tale vicenda si è già pronunciata la giustizia sportiva; ma, ai fini del presente lavoro, non è sui verdetti adottati nei due gradi di giudizio che ci si dovrà soffermare, quanto piuttosto della preannunciata impugnazione di tali pronunciamenti innanzi alla giustizia dello Stato italiano.

Tanto più che il Presidente della Corte federale (giudice d’appello della giustizia sportiva nella presente vicenda), essendo al contempo Presidente del TAR Lazio, si è, non appena avuto sentore dell’affaire, dimesso da tale carica proprio in vista di una impugnazione del verdetto sportivo davanti al TAR del quale è Presidente.

Anzi, sembra che non soltanto (a quanto dice la stampa) abbia già fissato la data della Camera di Consiglio per la discussione dell’istanza di sospensiva, ma che (sempre a quanto sostengono i mass media) avrebbe affermato che “la giurisdizione statale non può restare indifferente alle decisioni che la giustizia sportiva adotterà per lo scandalo del calcio”; “è vero – avrebbe aggiunto - che la materia disciplinata sarebbe riservata alla giustizia sportiva, però è anche vero che questa disciplina ha ripercussioni sullo status delle persone e della società. Pertanto, la giurisdizione statale non può restare indifferente”1.

VII) Quasi contemporaneamente allo scandalo del calcio italiano, lo Stato greco adottava una legge in materia di sport che non riconosceva l’indipendenza decisionale della federcalcio nazionale.

La FIFA ha reagito con rapidità e decisione: in data 3 luglio 2006 ha sospeso immediatamente la federcalcio greca (HFF): società, giocatori e ufficiali di gara non avrebbero più potuto prendere parte ad alcuna competizione internazionale di qualsiasi livello, né organizzare match internazionali in Grecia.

La nazionale greca, pertanto, che aveva sorprendentemente vinto due anni prima in Portogallo il Campionato d’Europa, si è trovata così nelle condizioni di non potere difendere il titolo: il primo incontro di qualificazione ad Euro 2008 era infatti previsto per il 2 settembre in Maldova.

E poiché tanto lo Stato Greco che la locale federazione calcistica tardavano a prendere una decisione, appena pochi giorni dopo, in data 15 luglio 2006, la FIFA inviava alla Federcalcio greca una deadline.

A fronte di tale ultimatum, tra l’11 ed il 12 luglio dello stesso anno il Parlamento greco ha adottato il seguente emendamento “espressamente per il calcio, la federazione ellenica e i suoi componenti provvedono alla gestione autonoma della HFF e dei suoi organi, in base ai propri statuti e regolamenti, nonché quelli della Union des Associations Européennes de Football (UEFA) e della Fédération Internationale de Football Association (FIFA), anche se in opposizione a quanto disposto dalla legge 2725/1999, in vigore per l’atletica. I finanziamenti oggetto di revisione contabile che la HFF riceve dallo Stato, il controllo della legalità, l’ordine pubblico e la sicurezza restano di competenza esclusiva dello Stato”.

Con il che ha posto fine alla vicenda: alla luce di tale emendamento – si legge infatti nel comunicato FIFA – “il Comitato di Emergenza FIFA ha stabilito che la posizione della HFF è adesso conforme agli statuti e ai regolamenti FIFA e UEFA. Di conseguenza, la precedente squalifica imposta alla federazione ellenica è stata revocata”.

VIII) Perché però mettere in rapporto tra loro tutte tali vicende?

Vero è che le prime due (Charleroi e Moggi) sono entrambe in itinere, e che alcune squadre di calcio sono protagoniste di entrambe – nel caso Charleroi come membri del G-14 - ma, a parte tali due circostanze, non appaiono forse le prime due vicende addirittura antitetiche?

Nel primo caso alcuni club (rectius, un club, lo Charleroi, insieme al gotha del calcio europeo) ricorrono a giudici dello Stato del Belgio per far valere contro la FIFA quello che considerano un loro buon diritto (non essere costretti a “prestare” i propri giocatori alle loro nazionali senza corrispettivo, e dovendo per di più subire in proprio gli eventuali danni), mentre nel secondo si è in presenza invece di una serie di comportamenti illeciti, forse anche penalmente illeciti, che hanno falsato i risultati sportivi di uno o più campionati di calcio in Italia.

Nel terzo caso, infine, si è in presenza di un vero e proprio scontro normativo tra uno Stato nazionale e la FIFA, che si è risolto però senza che i due ordinamenti abbiano mai direttamente colloquiato.

Qual è dunque il nesso?

Nelle prime due vicende si è in presenza di club e quindi, (rispolverando il vecchio paravento di Savigny) di dirigenti che mostrano di essere insofferenti non già a generiche disposizioni che disciplinano lo sport che costituisce la loro stessa ragione di esistere in quanto tali, ma che contestano e vogliono porre nel nulla quelle stesse regole senza le quali oggi non si concepisce neppure tale sport: che gioco del calcio sarebbe mai quello nel quale le squadre nazionali non rappresentassero più il meglio del calcio nazionale, ma soltanto il risultato di un patteggiamento economico tra i vari club, ormai spesso vere e proprie multinazionali economiche, da un lato, e le federazioni nazionali dall’altro, o addirittura il risultato di un diktat di quelle su queste, o quello dal quale la vittoria di una squadra venisse non già determinata secondo le note regole, sul campo e dal campo, ma preventivamente, con accordi fraudolenti tra club e/o tra questi e gli arbitri e/o i giocatori?

In altri termini, la circostanza che nel caso Charleroi si sia adito un giudice che non è espressione del mondo calcistico, un giudice di uno Stato europeo (perché questi adisse poi a sua volta il giudice europeo) al dichiarato fine di sovvertire le regole che il gioco del calcio si era dato nel tempo e che i suoi propri organi avevano per così dire codificato, non è forse un fatto altrettanto antistituzionale che corrompere arbitri, designatori, giocatori?

Se si misconoscono le regole del convivere stesso di una società civile, è poi davvero cosa tanto diversa ignorarle “di fatto”, ovvero contestarle innanzi ad un giudice di una società, sia pure eretta a Stato, ma pur sempre e comunque altra, (e di un giudice) che del valore di tali regole non è, né deve essere, partecipe?

Se “ogni ordinamento rappresenta un sistema autonomo e tendenzialmente chiuso di valori giuridici e di beni tutelati, sì che i ‘diritti’ che sono in ciascuno riconosciuti non necessariamente coincidono con quelli riconosciuti negli altri ordinamenti”2, usare a mo’ di grimandello il trattato CE (ed i giudici dello Stato Belga, prima, e dell’Unione Europea, poi) per scardinare, si ripete, le regole basilari del convivere stesso del mondo (giuridico) calcistico non è, nella scala dei valori di esso, un fatto che ben può configurarsi tanto illecito da giustificare persino la espulsione dal suo ordinamento (e/o dal suo corpo sociale)?

Il valore meramente sportivo di una vittoria, il valore meramente sportivo del medagliere di una nazionale deve, o piuttosto non deve, rappresentare un valore giuridico che anche l’ordinamento belga e/o l’ordinamento europeo debbono rispettare?

E se non deve, o anche soltanto se non sempre deve, rappresentare un valore giuridico da proteggere (o quanto meno da rispettare) per il giudice adito, che senso ha appunto ricorrere a questi per chiedergli di applicare regole di un altro e diverso ordinamento, e al tempo stesso continuare a far parte di quell’altro ordinamento che, bon gré, mal grè, si vuole comunque modificare per così dire alla base, radicalmente, rendendolo quasi irriconoscibile?

In altri termini c’è da chiedersi: quanto varrebbe il calcio senza regole? O, il che è quasi lo stesso, quanto varrebbe un calcio nel quale i club più forti potessero di volta in volta, in base ad i loro interessi economici, disattendere le regole date, crearne di nuove, cancellare quello stesso patrimonio giuridico che proprio quel mondo ha costruito, e del quale ha costituito per così dire l’ossatura.

Sarebbe lo stesso di quello attuale un gioco del calcio nel quale le squadre nazionali non rappresentassero più un momento di assoggettamento dei vari club ad un solo ordinamento giuridico, che può loro imporre anche sacrifici economici, ma che fosse invece soggetto unicamente a continue contrattazioni tra società aventi fini di lucro?

Se in Italia ci si è indignati tanto (il passato è d’obbligo, data l’euforia che è seguita alla vittoria della coppa del mondo) nel sospetto che un C.T. abbia potuto decidere se convocare o meno un giocatore non già avendo di mira l’interesse sportivo della nazionale, quanto piuttosto l’interesse economico di soggetti comunque estranei alla nazionale stessa, non è forse perché nelle partite internazionali più che in altri momenti è la giuridicità stessa dell’ordinamento calcistico che viene ad essere esaltata?

E non è forse la doverosità, e quindi la gratuità (anche se a volte soltanto teorica) dell’assoggettamento a tali regole che rende tutti i soggetti di tale ordinamento, giocatori, tecnici, sportivi, coesi tra loro?

Ma c’è di più.

Tali regole non si limitano a disciplinare i singoli eventi sportivi, a dettare le regole per il fuorigioco, ad attribuire i punteggi alle vittorie o ai pareggi ai fini di una qualifica, ma sono anche, ovviamente, regole sulla normazione e sulla autodichia3.

Violarle, e, in particolare non riconoscere i verdetti della giustizia interna; anzi, fare giudicare tali verdetti da un giudice di un altro ordinamento al fine di farli porre nella nulla (o anche soltanto di modificarli) non è forse un fatto non meno grave e non meno giuridicamente violento, si ripete, del barare sul campo, del corrompere arbitri, del comprare (o vendere) le partite?

IX) Si sono poste alcune domande.

Per rispondere è forse opportuno prendere il discorso un po’ alla lontana.

Italia, anni trenta.

Fascismo: tutto per lo Stato, tutto nello Stato, nulla al di fuori dello Stato.

È quella l’ideologia all’epoca vincente: anche a non volere tenere presente Gentile, il filosofo del fascismo secondo il quale non è possibile concepire lo Stato come esterno all’individuo, né l’individuo come astratta particolarità fuori dall’immanente comunità etica dello Stato, in cui egli realizza la sua effettiva libertà4, persino un convinto sostenitore della pluralità degli ordinamenti giuridici, Cesarini Sforza, scrive che “allo Stato appartiene una assoluta ed originaria sovranità, e si considera la sua volontà come capace di obbligare immediatamente i sudditi alla stessa guisa che Dio obbliga immediatamente gli uomini5.

In tale clima politico, giuridico ed ideologico, durante una partita di calcio, in un incidente di gioco, un giocatore spezza con un calcio la gamba all’avversario, un certo Janni, un giocatore di football che oggi viene ricordato soltanto per tale episodio.

Nel suo rapporto l’arbitro esclude che nell’episodio possa ravvisarsi alcun dolo, quanto meno nell’accezione per così dire sportiva; l’autorità di P.S., viceversa, denuncia i fatti all’autorità giudiziaria.

Ne segue un processo penale, nel corso del quale il giocatore danneggiato si costituisce parte civile, e che si conclude con la condanna dell’imputato per lesioni volontarie.

La Federazione Italiana Gioco Calcio in quell’occasione ritirò la tessera non già al giocatore colpevole di un – accertato - reato commesso durante lo svolgimento della partita, ma al giocatore che si era costituito parte civile, proprio nella considerazione che era stato il comportamento di quest’ultimo, che aveva disatteso le risultanze della giustizia sportiva (e/o dell’accertamento dell’arbitro) a porsi contro la normativa federale.

Nessuno all’epoca si scandalizzò, dato che in tale gesto si vide da parte dei giuristi (ma, è da ritenere, anche da parte della società civile) “non una invasione nel campo dello Stato” da parte della F.I.G.C., bensì “la difesa di un campo autonomo” di regole e di norme di un ordinamento comunque diverso dallo Stato6.

E per converso nessuno si scandalizzò della separatezza, verrebbe da dire della incomunicabilità tra l’ordinamento sportivo7 e l’ordinamento statale: “colui che in una controversia dello sport ricorre all’autorità dello Stato, agisce come membro della comunità statuale, e non come membro della comunità sportiva, si pone, quindi, automaticamente fuori di questa; e di tale ‘secessione’ è logico che subisca le conseguenze”8.

D’altronde, avrebbe potuto osservare il giurista, ma anche il sociologo, non erano sconosciuti all’epoca i casi nei quali i cittadini italiani ondivagavano, per così dire, tra l’ordinamento statuale ed ordinamenti giuridici altri, in un complesso gioco di richiami più o meno sfumati, più in un inseguirsi di ombre nella spelonca platonica che in una lucente fuga di specchi.

Ad esempio, si pensi che un ufficiale sfidato a duello era costretto a scegliere tra la commissione di un reato (tale era il duellare per il codice penale) o il rifiuto di accettare la sfida, che gli avrebbe non soltanto fatto perdere la qualifica di gentiluomo (sarebbe stato, appunto, squalificato da un apposito giurì) ma lo avrebbe altresì fatto espellere dalle stesse forze armate dello Stato, che non avrebbero potuto più accettare tra i propri ranghi un ufficiale che fosse stato espulso dalla società dei gentiluomini (e che di conseguenza così, in fondo, recepivano il dictum di un ordinamento giuridico per altri versi viceversa ignorato e per altri ancora considerato quasi criminale – essendo l’omicidio in duello considerato, comunque, reato, anche se meno grave dell’omicidio – tout-court)9.

Né questa sembri un’affermazione meramente ipotetica o comunque azzardata.

Sempre negli anni trenta, pochi anni prima della sentenza dianzi citata, un ufficiale porta di notte, insieme ad alcuni conoscenti, la moglie a passeggiare in un luogo isolato. Uno di tali conoscenti, in un momento in cui la moglie si era allontanata dal resto della comitiva, tenta di usarle violenza. Attratto dalle grida della moglie, sopraggiunge il marito, che ripetutamente schiaffeggia e malmena l’aggressore, che si salva con la fuga.

Il giorno seguente l’ufficiale, dopo essersi consultato con alcuni colleghi, ritiene che non fosse il caso di sfidare a duello l’aggressore della moglie, e si limita a denunciarlo all’autorità giudiziaria: il codice cavalleresco, infatti, impone di sfidare a duello, in caso di offesa, un altro gentiluomo, ma al contempo proibisce categoricamente di duellare con chi gentiluomo non può essere considerato (come non ricordare l’ignobile signore di Rohan, che fece bastonare dai sui servi Voltaire, da lui ritenuto un non gentiluomo, e il non meno ignobile sovrano che spedì Voltaire alla Bastiglia proprio perché aveva osato sfidare a duello, lui, non nobile, il nobile de Rohan?).

I superiori dell’ufficiale, però, sono di diverso avviso, e lo deferiscono al Consiglio di disciplina, Collegio che, in applicazione degli artt. 73 e 71 e) della legge 11 marzo 1926, n. 397 sullo stato degli ufficiali, lo dichiara non meritevole di conservare il grado avendo egli tenuto un contegno contrario alle regole cavalleresche: in tutta conseguenzialità, l’ufficiale viene rimosso dal grado e dall’impiego con decreto reale.

Tale decreto venne impugnato innanzi al Consiglio di Stato, ma il giudice amministrativo ritenne la rimozione dal grado e dall’impegno del tutto legittima con la motivazione che, nella specie, le regole cavalleresche – definite “regole di comportamento sociale tra determinate classi della Nazione” – erano state bene applicate. Il Consiglio di Stato non entrò assolutamente nel merito di esse, non si preoccupò di valutare la loro intrinseca razionalità, né la loro stessa compatibilità con l’ordinamento statale: soltanto nel caso in cui il provvedimento di espulsione si fosse fondato su fatti “incontrastabilmente tali da non rientrare nella violazione di regole cavalleresche” esso avrebbe potuto essere ritenuto illegittimo “sotto l’aspetto particolare della illogicità” 10.

Manco a dirlo, neppure un cenno, si ripete, da parte del massimo organo di giustizia amministrativa sulla giuridicità – alla luce della legge dello Stato - di una norma cavalleresca che pretendeva un comportamento che costituiva al contempo un illecito penale per l’ordinamento italiano: l’ordinamento cavalleresco veniva trattato dal Consiglio di Stato alla stregua di un ordinamento straniero, e l’esplicito richiamo ad esso effettuato dalla L. 397/1926, quasi un rinvio di tipo formale, esonerava il Collegio dal valutarne la compatibilità con l’ordine pubblico statale.

O si consideri ancora il caso di un gentiluomo che non avesse pagato né i debiti contratti al tavolo da gioco, né quelli del salumaio: egli sarebbe stato colpito da squalifica dal mondo cavalleresco soltanto per non avere pagato i primi debiti (i soli tra i due debiti ad essere considerati debiti d’onore), mentre l’ordinamento statale avrebbe dato azione contro di lui soltanto al salumiere, e non già al vincitore al tavolo da gioco (dato che il debito di giuoco altro effetto non comportava – né comporta - agli effetti civilistici che la impossibilità di ripetere l’indebito).

O si pensi ancora che appena pochi anni prima della firma del concordato tra lo Stato italiano e la Chiesa, in Italia le coppie celebravano usualmente, ed usualmente in giorni diversi, due matrimoni, l’uno davanti all’ufficiale dello stato civile11, l’altro davanti al sacerdote, l’uno avente rilievo (soltanto) di fronte all’ordinamento giuridico statuale, l’altro di fronte al diritto canonico.

E, per converso, si pensi agli strani rapporti che nascevano così tra i due ordinamenti: ufficiali espulsi dall’esercito italiano per avere contratto il solo matrimonio concordatario,12 e per converso sanzioni di stato adottate dall’ordinamento canonico per chi si fosse sposato col solo rito civile (d’altronde si ricordi che ancora oggi presso le c.d. università cattoliche non può essere chiamato all’insegnamento, o da esso può essere allontanato, il docente che contragga il solo matrimonio civile).

X) Tornando all’oggi, si è sopra ricordato il c.d. caso Bosman, la vicenda, cioè, che portò la Corte di giustizia europea, nel 1995, ad affermare che in forza dell’art. 48 del trattato C.E. si dovevano considerare illegittime le norme della Federazione sportiva di settore in forza delle quali a) era stata prevista la c.d. indennità di trasferimento, formazione e promozione; b) era stato prescritto che le squadre di calcio potessero schierare durante le partite soltanto un numero limitato di calciatori professionisti stranieri, ancorché essi fossero cittadini di altri Stati membri dell’U.E..

Non può sfuggire come in tale circostanza un ordinamento giuridico (l’U.E.) sia pesantemente intromesso nelle regole stesse del gioco del calcio giocato: anche se il giudice europeo aveva affermato di avere di mira soltanto alcune regole del mercato (dell’U.E.) del lavoro, è facile però vedere come consentire di reclutare alle squadre di calcio più ricche (che poi già si identificavano con le più forti) sul mercato dell’U.E. giocatori di grande pregio a prezzo minore, sottraendo al contempo alle squadre minori la ormai tradizionale loro fonte di sostentamento, che derivava dall’allevamento dei giovani giocatori, autorizzando nel contempo a schierare senza limitazioni in una stessa partita tutti i giocatori di nazionalità comunitaria, significasse in realtà intervenire sulle regole stesse, si diceva, del calcio giocato, nonché sulla stessa politica sportiva della federazione europea di settore: basti considerare che in forza della c.d. sentenza Bosman non soltanto si sono venuti a creare campionati nazionali assolutamente sbilanciati (poche squadre leader che aspirano alla vittoria, e tutte le altre con funzioni di contorno, a lottare per non retrocedere), ma si è, si dice, disincentivata la politica federale che tendeva a favorire la nascita di vivai locali da parte delle squadre minori.

XI) Ma riprendiamo le mosse dalle domande poste, che si fondavano sulla considerazione che tanto nel caso Charleroi che nel caso Moggi erano state messe in discussione da soggetti, pure consociati, le stesse regole fondamentali del gioco del calcio (nel caso Moggi prima nel manipolare le partite, poi nel minacciare di disattendere il verdetto della giustizia interna, portando tali verdetti all’esame cassatorio di giudici di un altro ordinamento).

Se ci si limitasse a mettere a confronto il caso Bosman ed il caso Charleroi con la riportata cronaca giudiziaria relativa alla partita giocata in Italia nel 1934, verrebbe quasi da pensare che l’Italia fascista sia stata un paradiso di libertà, mentre l’odierna Italia, e la stessa Unione Europea, sarebbero caratterizzate al contrario da uno spirito liberticida, da una insofferente intolleranza a che persino l’innocuo mondo del gioco del calcio si detti norme proprie, diverse da quelle che promanano dall’Unione stessa e dai Paesi membri.

Ma è mai possibile che l’Unione europea non sopporti l’operare nel suo seno di alcun altro ordinamento giuridico, che sia, in poche parole, avversa al pluralismo ordinamentale? E che l’Italia repubblicana, proprio quella che si è data una Costituzione che all’art. 2 riconosce e garantisce (riconosce al fine di garantire) “i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità” voglia invadere spazi giuridici che lo Stato fascista rispettava?

Sarebbe paradossale: i casi, giudiziari e non, fin qui ricordati provano, insomma, troppo.

XII) O forse provano che oggi da molti si è portati a dimenticare che il pluralismo ordinamentale e la sua accettazione, anche a non volere (a non potere) seguire l’eccessivo spirito antistatualista di Grossi13, è comunque espressione non soltanto della libertà del (corpo) sociale, ma della stessa civiltà giuridica contemporanea, e che la battaglia per la civiltà, per il valore del diritto viene oggi vinta proprio quando i vari ordinamenti giuridici sanno fare anche passi indietro, autolimitandosi in un mutuo rispetto di valori, e limitando così la loro sfera di efficacia.

In altri termini, è evidente che nell’oggi si sta assistendo ad una compresenza di regole giuridiche, provenienti da ordinamenti giuridici diversi, e tutte regolanti le stesse fattispecie, che è sicuramente non nuova rispetto al passato (tanto da far spesso parlare di un nuovo medioevo giuridico), ma di proporzioni incomparabili rispetto ad esso, perché da collegare sia alla crisi di concetti tradizionali (almeno della tradizione post westfaliana) che del diritto avevano ormai costituito l’ossatura (si pensi al concetto di Stato e/o a quello di sovranità), sia allo sfaldamento del rapporto diritto-spazio14.

Sotto quest’ultimo profilo, il caso più eclatante è dato dallo spazio virtuale di internet, che ha dematerializzato i tradizionali dati geografici, ad essi sempre più spesso sostituendosi; ma non va neppure dimenticato, per quanto riguarda la realtà che più ci riguarda, che per l’Unione Europea si parla di sovranità a geometria variabile: “non c’è omogeneità tra gli spazi disegnati dai vari poteri soprannazionali dell’Unione: l’Unione dell’euro, ad esempio, non coincide con quella dei poteri soprannazionali del primo pilastro, né con quella di Schengen”15.

Per tacere, poi, dei valori giuridici estranei, a volte difficilmente compatibili, con quelli per così dire autoctoni, che si incuneano a causa del melting-pot negli ordinamenti giuridici tradizionali (primi tra tutti, gli Stati), e con i quali comunque questi ultimi debbono pure fare i conti, a pena della stessa convivenza civile.

Ovviamente tale esplosione di pluralismi giuridici pone problemi e prospettive diverse sia agli ordinamenti giuridici stessi che agli operatori; i primi tentati non poche volte di irrigidire i propri confini per rinsaldare la propria identità, i secondi, beati nell’abbondanza, convinti che sul mercato si possa ormai comprare anche il diritto più conveniente16.

Fenomeni, entrambi, tra loro, strettamente correlati non soltanto temporalmente, ma quasi ontologicamente, dato che ambedue, paradossalmente, presuppongono un disconoscimento del diritto come valore in sé, poiché nel momento stesso nel quale si nega la compresenza (intesa, si ripete, come mutuo, reciproco riconoscimento e rispetto) di più diritti si opera in maniera ottusamente utilitaristica (in una utilitas appiattita sull’oggi) negando ogni valore, e la stessa giuridicità, al diverso da sé, così come il valore stesso della giuridicità viene misconosciuto da chi considera la regola soltanto come res, come merce.

Viene infatti da chiedersi se oggi, quando si considera la norma giuridica alla stregua, si ripete, di una res, alla stregua di “uno dei fattori della produzione verso i quali si concentra la scelta dell’operatore economico”17non si stia mettendo in dubbio il valore stesso del diritto, quasi che esso fosse uno dei tanti beni che il mercato offre, che gli operatori giuridici, trasformati tutti in operatori economici, possano comprare o meno18.

Per quanto riguarda gli operatori giuridici, i soggetti del diritto, la pluralità delle normative esistenti, e la stessa protezione multilivel19, viene percepita alla stregua di una pluralità di merci offerta dal mercato: saranno essi stessi, operatori economici più o meno accorti, a soppesare il diritto da scegliere, ad operare un vero e proprio forum shopping, attenti soltanto ai costi ed ai vantaggi che i vari ordinamenti giuridici possano loro offrire in relazione al singolo negozio che intendono intraprendere.

Si assiste, così, ad una vera e propria ‘mercatizzazione’ del diritto, nel senso che i vari ordinamenti giuridici vengono messi in competizione tra loro, sì che può essere scelto quello più favorevole: sul ‘mercato’ si può ‘comprare’ anche il diritto più ‘conveniente’.

Una simile visione è anch’essa in fondo connaturata, per quanto strano possa apparire, alla stessa concezione statuale del diritto, nel senso che una volta perduta la sacralità statuale del diritto si sono considerati appunto i diritti presenti nel mercato quali merce: un po’ come dire, parafrasando Dostoevskij, che “se Dio è morto, allora tutto è lecito”.

In altri termini ancora è come se, perduta la certezza (in un’ottica romantica) della necessità che ogni Stato nazionale si desse un proprio diritto, (“un popolo, un reich, un diritto20) perduto (in un’ottica illuministica) l’ancoraggio del dovere giuridico alla razionalità di norme certe, chiare, scritte eguali per tutti i consociati, gli operatori giuridici si sentissero trasportati in un’allegra città dei balocchi dove di volta in volta il contraente più forte e/o più furbo può scegliere il diritto a lui più conveniente; sembra quasi che nel nome del forum shopping il pluralismo ordinamentale venga percepito come un fenomeno giuridico nuovo, frutto di una società di mercanti che hanno creato ventagli di regole che si sono venute a sostituire ai monismi giuridici nazionali.

In realtà la compresenza legittima di più diritti entro il medesimo ordinamento, o per meglio dire il pluralismo ordinamentale, è circostanza non solo ben nota nel mondo antico (che anzi era la regola nel mondo medievale)21, ma che è stata scientificamente elaborata agli inizi del ‘900 da Santi Romano, proprio nel momento in cui la concezione hegeliana dello stato stava raggiungendo il culmine.

Certamente, nel mondo antico la compresenza di più diritti operava, per lo più, su base per così dire verticale, dato che era il soggetto giuridico che recava con sé il suo statuto giuridico (è il fenomeno della c.d. “personalità del diritto” che diventa inconciliabile col principio westfaliano del cuius regio, eius religio), o che era il tipo di attività negoziale che chiamava in causa una od altre normative (si pensi al ius mercatorum, esperienza giuridica peraltro tutt’altro che conclusa), mentre più recente è la compresenza di diritti su basi per così dire orizzontali (si pensi all’esperienza delle varie unioni di Stati o all’esperienza dell’ U.E.); ma perché allora il pluralismo ordinamentale, pure spesso sbandierato come esaltazione della giuridicità stessa della società (ubi societas, ibi ius), pure spesso considerato ovvia consequenzialità dell’endiadi spontaneismo giuridico–libertà, sta diventando materia di bottega?

E, per contro, è proprio vero che il diritto percepito quale possibile assetto degli interessi in gioco nel mercato, è proprio vero che il suo pluralismo, percepito quale conseguenza del trionfo della libertà, rectius, delle libertà economiche, sia solo una merce, da valutare in base ai costi; e, quindi, da potere liberamente contrattare, alla luce dei borsini e dei mercuriali del momento?

XIII) Oggi è di moda parlare dei costi del diritto: l’analisi economica del diritto (o l’EAL, per usare l’acronimo statunitense ormai di uso generalizzato) ha portato a concepire il diritto non già come precetto, valido di per sé, ex autoritate fontis, verrebbe da dire, ma come un insieme di incentivi o di disincentivi rivolti ai consociati; il diritto avrebbe lo scopo, in un continuo gioco di bastone e di carota, di indurli (i consociati) a comportamenti socialmente utili, indirizzati in funzione degli interessi di volta in vola privilegiati, e, per contro, quello di dissuaderli dal porre in atto comportamenti ritenuti socialmente nocivi.

Diritto, quindi, come mercato dei diritti, e mercato, per di più, spesso concepito privo, per così dire, di un proprio collante giuridico22: il mercato sarebbe, infatti, a tutto voler concedere, un locus artificialis, scomponibile, quasi mosaico, nelle tessere dei singoli contratti, dei singoli scambi (NATOLI), ovvero un locus naturalis, nel quale “quel poco o quel tanto di razionalità presente …non si regge necessariamente su un sostrato giuridico”, essendo piuttosto formato da un “insieme di scambi”, che addirittura, “fuoriescono dallo schema contrattuale, e anche dalla sfera del diritto”; un mercato, cioè, prima di tutto “sede (naturale) di un vastissimo e capillare bergaining, cioè di una contrattazione continua (e solo in parte ‘giuridica’) che si articola in una serie di pratiche informali. Al suo interno, spesso fortunatamente, regna il disordine, e i contratti sono valutati, e considerati vincolanti, solo in base alla loro efficacia”23.

E se il vincolo contrattuale è un optional, ecco pronto chi teorizza l’inadempimento efficiente, portando a logica conseguenza la mercificazione del diritto: se esso è merce, una merce, sta all’operatore economico, ed a lui soltanto, valutare quanto gli costa assoggettarsi ad esso, e se non sia più conveniente per lui pagare il prezzo della sua inosservanza24.

Un siffatto discorso trova il suo terreno d’elezione, ovviamente, tra gli economisti, e tra i giuristi, altrettanto ovviamente, tra quelli di common law, il cui diritto, si dice, “è più ‘duttile’, e, quindi da un lato più pronto ad attingere agli strumenti conoscitivi di altre discipline (l’economia o la sociologia) ad esempio, circostanza che ha favorito lo sviluppo degli studi law and something else e, dall’altro, più orientati al mercato che allo Stato”25.

Su tale chiave di lettura si tornerà appresso; ciò che però va fin d’ora rilevato è che anche nei Paesi di civil law si assiste ormai da tempo ad un processo di svalutazione della legge, processo peraltro notevolmente complesso, dovuto a cause le più disperate: dalla creazione delle Corti costituzionali, e cioè di giudici delle leggi stesse, contestualmente degradate da fonte del diritto ad oggetto di un processo, dallo spazio sempre maggiore che la giurisprudenza (ed i giudici) si sono ritagliati nella attività ermeneutica delle norme, tant’è che non si peritano di vilipenderle addirittura quando sono costretti ad applicarle contro la loro “più avanzata” sensibilità giuridica26, e non ultimo all’ulteriore slittare verso il basso della legge nella gerarchia delle fonti col comparire della normativa comunitaria, al cospetto della quale essa deve “farsi da parte” , deve essere disapplicata, al pari di un qualunque atto amministrativo illegittimo, e, sempre per rimanere nel campo dei rapporti legge-normativa U.E., al suo obbligo di dover rispettare comunque le regole del mercato fatte proprie dall’U.E., dalla libertà di circolazione dei beni, dei capitali, delle persone, al principio di concorrenza.

Ma c’è forse ancora qualcosa di più: è come se la legge, il suo valore, fosse venuto meno anche per una causa, per così dire, endogena, come se la circostanza che essa debba rispettare il mercato, o, addirittura, a volte cedere di fronte alle regole di questo (quelle assunte come proprie dall’U.E., almeno) l’avesse per così dire snervata, privata del suo elain vitale, della sua vis a tergo.

XIV) Gli è che nel crinale degli anni novanta, con la caduta del muro di Berlino, e con essa con il disgregarsi – non soltanto politico – dell’Europa dell’est, i giuristi, ed i giuspubblicisti in primis, si trovarono di fronte ad una scoperta a dir poco sconvolgente: che dove non c’era libertà di mercato non c’erano libertà tout court, e che per converso non esistevano (né forse addirittura potevano esistere) diritti di libertà nei Paesi nei quali non esisteva la libertà di mercato27.

Il che equivaleva a riconoscere che la libertà e le libertà erano assicurate non già dalla razionalità, dalla scontata lungimiranza della politica, dalla benevolenza dei governi e dalle loro ideologie, bensì dall’egoismo, o quanto meno, quasi un paradosso, dalla mancanza di benevolenza del macellaio, del birraio e del panettiere, che nel pretendere per sé una mera libertà economica, contestualmente, e indipendentemente dalla loro volontà egoistica, imponevano alla società tutta valori di libertà tout court.

Erano gli anni nei quali l’individualismo metodologico della scuola austriaca prendeva la sua rivincita sul collettivismo metodologico e sul costruttivismo; ciò che va bene per l’individuo va bene anche per la società, e non soltanto non è vero il contrario, ma ci si rende conto, o comunque si intuisce, che è del tutto vano costruire istituzioni per plasmare l’intera vita sociale.

Nella vita di ogni giorno ciò coincise con la scoperta di quello che inizialmente per celia, poi sempre più seriamente, si chiamò edonismo reaganiano; per dirla in maniera più nobile, ricordando San Tommaso d’Aquino, multae utilitates impedirentur si omnia peccata districte prohiberentur (II, II, qu. 78,1), ma per il pubblicista, che fino a pochi anni prima aveva creduto che per risolvere ogni problema, per sconfiggere ogni male sarebbe stato sufficiente creare enti ottimali, e che non poco aveva contribuito, dagli anni ’70 in poi, al proliferare di essi (dall’ente ospedaliero alle comunità montane) si trattò per molti del crollo della stessa percezione della sua propria realtà; il consigliere del principe era costretto a dichiarare il proprio fallimento.

E tutta la filosofia colbertiana dell’agire dei pubblici poteri? Se Adamo Smith, se il mercato (ed il mercante, con la sua preghiera anticolbertiana, appunto, di lasciarlo fare, di non occuparsi, per carità, da parte della politica dei suoi affari) assicuravano quelle libertà (e quelle efficienze) che proprio i Paesi che propugnavano il primato della politica sul mercato (si pensi ai tristemente famosi piani quinquennali) avevano non già raggiunto, ma, sia pure per future finalità superiori, per felicità promesse alle generazioni a venire, piuttosto compresse e mortificate, non entrava in crisi non soltanto il primato “morale” della politica, ma anche il circolo virtuoso per così dire basilare del costituzionalismo, quello popolo-parlamento-legge?

Se il mondo della politica non era più, per definizione, il mondo del lungimirante altruismo, nel quale l’infelicità, la mancanza di una, o di più, o di tutte le libertà era giustificata dal bene (sia pure spesso dal bene futuro) del popolo, della società, della patria, e se per converso il mercato non era più il bieco locus (naturalis o artificialis che fosse) dove doveva essere legge quella dell’homo homini lupus, dove doveva regnare soltanto un ottuso egoismo, per definizione nocivo alla collettività, allora la legge cessava di essere la summa della razionalità e doveva viceversa confessare – in primis a se stessa - di essere incapace di raggiungere – per sua sola forza – quegli obiettivi politici di libertà che per converso il mercato naturaliter possedeva e di fatto garantiva.

Per non parlare, poi, della circostanza che l’U.E. per il semplice fatto di non conoscere la tripartizione dei poteri non poteva neppure avere un vero diritto amministrativo;28se poi, d’un colpo, si rinnegava Colbert (in buona sostanza, se si arginava l’agire dei pubblici poteri in economia, se non come paleoliberale cane da guardia), il primato-effettuale, ma soprattutto morale della politica sul mercato, l’onnipotenza della legge, costretta ad arretrare di fronte alle leggi del mercato, c’era da mettere in crisi tutto il diritto pubblico, dalle sue fondamenta.

E per converso, se la legge non esprimeva più il massimo della razionalità e della stessa giuridicità dell’ordinamento, tale razionalità andava allora cercata nel mercato degli interessi; se la legge, non rappresentava più, nonostante provenisse dal percorso virtuoso popolo-parlamento, la massima espressione della politica, dovendo cedere da un lato al modello di mercato disegnato dall’U.E., dall’altro alla graduazione degli interessi disegnata dal potere giudiziario, allora venivano contestualmente a sbriciolarsi le barriere – ideologiche e di metodo - tra giuristi di common law e giuristi di civil law: anche questi ultimi potevano, abbandonate le regole del positivismo giuridico, mettere in discussione le scelte del legislatore e quindi, in ultima analisi, considerare la legge come merce, o, se si preferisce, come costo.

XV) E’ forse questa la ragione principale della tutto sommato abbastanza recente fortuna dell’EAL in Italia, paese di tradizionale civil law: persa la fiducia nella legge come la sola sede nella quale (si ripete, attraverso il circolo virtuoso popolo-parlamento) gli interessi della collettività trovavano il loro punto di equilibrio, persa la fiducia in un legislatore e avendolo reso ormai impotente (in primis, si ripete, per l’ingresso nell’U.E.) a cospetto delle leggi del mercato, a fronte, peraltro, del dilagare, per ragioni le più diverse – basti pensare al fenomeno di “mani pulite”, guarda caso quasi coevo alla caduta del muro di Berlino – di un vero e proprio potere giudiziario, ormai a volte apertamente insofferente del potere legislativo (sia pure spesso dei suoi abusi), tanto valeva ricercare altrove, al di fuori della legge appunto, l’assetto da dare agli interessi economici dei consociati: se non ci si voleva appiattire sulle regole mercato, create dalla e per la bussines class, se si era infranta la fiducia nella poli–eticità della legge, tanto valeva che l’interprete – e quindi in ultima analisi il giudice – cercasse di volta in volta egli stesso, nel conflitto degli interessi, quello da proteggere e da privilegiare.

Gli effetti di una tale maniera di procedere sono oggi evidenti; invenzioni giuridiche abbastanza recenti – si pensi alla configurazione del c.d. danno esistenziale ed alle spesso bizzarre sentenze che ne sono seguite – dimostrano che il giudice non teme ormai più di applicare la condanna risarcitoria in funzione deterrente di un comportamento che considera particolarmente dannoso dal punto di vista sociale; il risarcimento in tale ottica cessa di essere una misura ripristinatoria degli interessi coinvolti in giudizio (ricompensare un soggetto del danno subito) ma, per di più lievitando la sua misura ad libitum nelle mani del giudice, assume nelle mani di questi una funzione che è anche sanzionatoria e dissuasiva.29

In altri termini, se era vero che, parafrasando appunto uno degli attuali maestri dell’EAL, Calabresi, la tutela che ogni ordinamento appresta ad alcuni diritti va sempre a scapito di altri, in un susseguirsi di “scelte tragiche30, in un imporsi di necessari sacrifici tra “interessi meritevoli di tutela”, quasi che uno spirito maligno31, reincarnazione di un Maloc visto alla Fritz Lange, pretendesse come dolorante tributo che ogni vantaggio collettivo venisse sempre pagato con lagrime e sangue da una parte più o meno numerosa della collettività, e se la graduazione di tale tutela, la individuazione della parte della collettività da proteggere non spettava più ad un legislatore tanto lungimirante quanto onnipotente (rectius, onnipotente perché lungimirante) ben potendo il mercato porre in un cale il suo dictum, allora la legge, diventava (conteneva) un diritto debole, che non assoggettava più a sé il giudice, ma ne pretendeva quasi la creatività.

XVI) Ovviamente, parlando dei costi del diritto non può non venire in mente una recente monografia, Il costo dei diritti, di due studiosi statunitensi, HOLMES e SUNSTEIN, che si sono per l’appunto posti il problema dei rapporti tra le leggi del mercato e l’attuazione dei diritti di libertà, con un approccio che, quanto meno a prima vista, può definirsi squisitamente economico32.

Gli autori sono partiti infatti dalla considerazione che ogni diritto, nessuno escluso, persino i diritti di libertà, comporta, in misura maggiore o minore, comunque un costo per la collettività, e che quindi le stesse libertà dei singoli comportano costi a carico di tutti i consociati: “ciò è vero non soltanto per il diritto all’assistenza sociale, per il diritto all’assistenza medica, per il diritto ai buoni alimentari, ma anche per il diritto di proprietà, per la libertà di parola, per la tutela contro le violenze della polizia, per la libertà contrattuale, per la libertà religiosa, e senza dubbio per l'intera panoplia dei diritti propri della tradizione americana. Dal punto di vista della finanza pubblica ogni diritto giuridicamente riconosciuto equivale a un'autorizzazione data ai singoli titolari di perseguire i propri scopi individuali o collettivi valendosi di risorse comuni".

Tutti i diritti infatti, aggiungono i due Autori, proprio perché hanno un costo per la collettività, per lo Stato (inteso, quest'ultimo, quasi nel senso indifferenziato col quale lo si ritrova nel linguaggio dell’Unione europea), necessitano di interventi pubblici (autoritativi, si potrebbe aggiungere, se tale aggettivo rientrasse nel vocabolario dei due Autori): "la circostanza che ogni diritto costringa le pubbliche autorità ad imporre tasse ed a spendere suggerisce quanto sia speciosa la distinzione, ormai logora, tra diritti positivi e diritti negativi", tra diritti che garantiscono la "libertà da" e diritti rivolti viceversa a tutelare "la libertà di".

Anche tali autori, dunque, si rifanno, in puro stile EAL, al concetto di "costo opportunità”: quando vengono tutelati alcuni diritti, "alcuni interessi degni di tutela, inclusi alcuni a loro volta riconosciuti come diritti, devono essere sacrificati, perché le risorse destinate alla tutela dei diritto sono limitate".

Ma non va affatto trascurata la circostanza che anche in tali autori, il problema dei costi dei diritti non porta affatto ad una (s)valutazione ragionieristica del valore del diritto: "l'analisi dei costi non vuole ridimensionare politica e morale" dato che "l'inevitabilità di un calcolo dei costi e dei benefici rimanda alla necessità del controllo democratico e anche delle ‘virtù civiche’, cioè alla necessità di un attento esame del contribuente della distribuzione delle risorse di bilancio ai fini della tutela e dell'applicazione concreta dei diritti"33.

Per non parlare poi di colui il quale, in fondo, può essere considerato il padre nobile dell’EAL, Jhering, che nel creare la giurisprudenza degli interessi34aveva sì saldato il diritto alle varie utilità dei vari gruppi sociali (la sua ossatura essendo costituita dal “sentimento della indispensabile necessità di un determinato istituto giuridico per la realizzazione della vita e dello scopo particolari ad una data classe o a un dato individuo”)35 ma aveva pur sempre ricordato che accanto ai diritti esisteva il Diritto, e che esso, che “apparentemente immerge l’uomo nella bassa regione dell’egoismo, del calcolo interessato, per tale via lo trasporta dall’altro lato e lo solleva ad una altura ideale”,36 sicché diventa, tale diritto, “condizione morale dell’esistenza della persona; e l’affermazione dello stesso è la conservazione morale di quest’ultima”37.

“Codesto idealismo del sano sentimento del Diritto – aggiunge Jhering - perderebbe il fondamento suo ove si limitasse semplicemente a difendere il proprio diritto, senza curarsi del resto di prendere alcuna parte al mantenimento della legge e dell’ordine. In tal caso l’individuo non comprende che non solo nel suo diritto difende il Diritto, ma che è vero altrettanto, che nel Diritto difende il diritto suo. In una comunanza, ove questa tendenza, questo senso di legalità rigorosa è dominante, non vi sarà da temere lo spettacolo sinistro di quei torbidi fatti, tanto frequenti in certi luoghi, che cioè il popolo, allorché le autorità perseguitino un delinquente o voglian mettere la mano sopra un trasgressore della legge, prenda partito per quest’ultimo. Il che vuol dire, che in tali circostanze il popolo riguarda il potere politico come nemico suo naturale. Invece, nella comunanza che ho detto, ciascuno sa che la causa del Diritto è causa propria. E col delinquente non può simpatizzare che un altro delinquente, non l’uomo onesto. Quest’ultimo invece presta mano forte ed aiuto alle autorità e alla polizia”38.

XVII) Si è già accennato ai limiti ed ai pericoli dell’EAL (in particolare, quello di traslare scelte squisitamente politiche dalle leggi alle sentenze), specie se innestato nei Paesi di civil law, nei quali spesso manca ai giudici il senso della misura e il dono dell’equilibrio che soltanto una lunga tradizione di common law può dare loro.

A differenza, infatti, dei paesi di common law, dove il giudice storicamente si è eretto a difensore del cittadino non soltanto contro il sovrano, ma anche contro la legge (una per tutti, il bill of law39), nei paesi di civil law il cittadino ha chiesto aiuto e protezione alla legge contro tutti i pubblici poteri, giudici compresi, sicché non a caso, proprio in un’ottica di garanzie e di tutela dei propri diritti, ha voluti costoro soggetti alla legge, ed ha voluto soggetti ad una revisione nell’interesse della vera voluntas legis i loro dictum; ha voluto, cioè, che il loro operato venisse giudicato alla luce della conformità o meno alla legge di volta in volta applicata: non a caso viene a volte icasticamente affermato che in Cassazione si giudicano i giudici.

Su due punti però vale forse la pena soffermarsi brevemente: il primo è che anche nell’analisi economica del diritto la considerazione dei costi non fa mai dimenticare, come già si è visto in Holmes e Sunstein, la valutazione dei valori che il diritto esprime; il secondo, è la fortuna relativamente modesta che l’EAL ha avuto in Italia nella giuspubblicistica, tra gli amministrativisti.

Per quanto riguarda la (tutto sommato) scarsa fortuna dell’EAL nella pubblicistica italiana, va rilevato che l’analisi economica, la valutazione della legge in relazione ai fini si trovava già, per così dire, nel DNA del nostro diritto amministrativo, essendo tale analisi – sia pure condotta con i mezzi e con la sensibilità dell’epoca - la ragione stessa dell’essere della cameralistica; non a caso finché non intervenne Orlando con la sua postpandettistica ed il suo metodo giuridico, il diritto amministrativo visse in simbiosi con la scienza dell’amministrazione (Diritto amministrativo e di scienza dell’amministrazione era la denominazione della cattedra sino agli anni ’30), intesa quest’ultima come scienza del buon governo, che, valutati i risultati raggiunti dalle norme e considerati i fini che l’amministrazione doveva raggiungere, consigliava de iure condendo.

E per quanto riguarda poi la “scoperta” dell’EAL che non tutti gli interessi “pubblici”, non tutti gli interessi dei consociati possono essere egualmente tutelati, sicché alcuni di essi, di necessità, debbono sempre essere sacrificati (immolati allo “spirito maligno”), non era già stato Giannini a ricordare che tutti gli interessi umani sono ormai (dopo l’avvento dello Stato pluriclasse a base partitica) interessi pubblici, e quindi per ciò stesso tra di loro tutti, di necessità ontologica, virtualmente contrastanti, e che il vizio di eccesso di potere (non a caso visto da Benvenuti quale vizio proprio della funzione amministrativa) consisteva appunto nel privilegiare interessi pubblici secondari rispetto a quelli che la norma attributrice del potere alla P.A. aveva viceversa assunto come primari?

Per non parlare ancora della circostanza che quando i giuristi di oltre oceano ci avvertono che “ogni diritto giuridicamente riconosciuto equivale ad un’autorizzazione data ai singoli di perseguire i propri scopi individuali e collettivi valendosi di risorse comuni”, ad un amministrativista italiano non dicono nulla di nuovo; già Giannini aveva infatti, diversi decenni orsono, rilevato che tutti provvedimenti c.d. ampliativi, autorizzazioni e concessioni in primis, venivano in realtà a distogliere ricchezze ad alcuni per darle ad altri.

Infine, altra possibile chiave di lettura della quasi totale indifferenza con la quale la giuspubblicistica italiana aveva accolto l’EAL, è la circostanza che il Consiglio di Stato non subì il fascino dell’ubriacatura di potere che essa aveva dato ai giudici ordinari, finalmente promossi da (meri) interpreti della legge, ad essa soggetti (come pure voleva la tradizione codicistica, ribadita peraltro dalla normativa costituzionale) ad estemporanei creatori del diritto (anche se, con un po’ di pudore, qualcuno parlava di interpreti di un diritto vivente e quindi comunque dato e non da loro creato) non soltanto perché esso era da sempre abituato ad esercitare, per via delle sue origini cameralistiche, le funzioni di consigliere del principe (e quindi ad esercitare il potere vero, proprio delle eminenze più o meno iridate) ma anche perché tale esercizio del potere esso aveva continuato ad esercitare anche allorché gli vennero attribuite funzioni giurisdizionali, e per di più lo aveva esercitato non già imponendosi con l’alterigia dei parvenu al foro ed alla dottrina, almeno sino alla metà degli anni settanta del secolo scorso, ma agendo quasi in simbiosi con tali forze, con mutuo rispetto e con reciproca considerazione e soddisfazione.

Il diritto amministrativo italiano, infatti, come già peraltro aveva rilevato Giannini in un suo saggio che, come gli addetti ai lavori ben sanno, ben può essere considerato fondamentale per il diritto amministrativo italiano, il Discorso generale sulla giustizia amministrativa, non era costituito da un diritto normativamente dato, ma da un vero e proprio diritto giurisprudenziale, concrezionatosi e stratificatosi sui dicta del Consiglio di Stato: basti considerare che il T.U. degli Impiegati civili dello Stato 1° gennaio 1957 n. 3, a lungo considerato (almeno fino alla adozione della L. 192 del 1990 ed alla c.d. privatizzazione del pubblico impiego) una vera e propria summa dei principi sull’azione amministrativa (sia pure insieme a quelli contenuti nei due TT.UU. sugli EE.LL. all’epoca vigenti) venne elaborato dal Governo semplicemente raccogliendo e sistemando la giurisprudenza amministrativa.

Ma c’è di più: come si è detto, i giudici amministrativi (che in buona sostanza si identificavano con il Consiglio di Stato, quasi irrilevante essendo il peso di giudici ad esso sott’ordinati) erano tanti consci del loro potere, e perché giudici di secondo concorso, e per la loro estrazione sociale, che non avevano certamente bisogno di farlo pesare nei confronti dei loro interlocutori, anch’essi, peraltro, tutt’altro che sprovvisti di auctoritas.

I professori ordinari di diritto amministrativo (e di diritto costituzionale) non soltanto erano ben pochi, ma quasi tutti “giuristi avvocati”, e lo stesso libero foro “amministrativista” costituiva anch’esso quasi una casta: non soltanto difficilmente l’avvocato non specialista si avventurava a difendere innanzi al Consiglio di Stato, ma tale foro esprimeva spesso personaggi di grande talento e di grande prestigio: un nome per tutti, quello di Luigi Sorrentino, che peraltro era stato anche Consigliere di Stato, vale ad illuminare il clima dell’epoca.

Così come basterà ricordare (almeno a chi ha l’età per ricordare) il clima dei convegni che si tenevano annualmente a Varenna, e che vedevano appunto protagonisti in posizione paritaria il Consiglio di Stato e l’accademia, ed a volte il foro, sia pure il foro del quale si è detto, uniti a fare il punto dello stato dell’arte40, per rendersi conto come anche da tale angolo di visuale, in un ambiente nel quale nessuno insegnava a nessuno, o, il che è lo stesso, tutti insegnavano a tutti, ma sempre con grande reciproco rispetto, l’EAL non potesse trovare alcun brodo di coltura.

XVIII) Ma si torni alla domanda iniziale: è proprio vero che la pluralità degli ordinamenti giuridici abbia mercificato il diritto, gli abbia fatto perdere il suo valore ontologico?

Ed è proprio vero, per contro, che l’opposta tendenza di certi ordinamenti a misconoscere il pluralismo giuridico, ed il consequenziale rifiuto da loro opposto ad arretrare la propria sfera di efficacia, coincida con l’affermazione del valore del (proprio) diritto, o non piuttosto con la negazione del valore stesso di quella che potrebbe chiamarsi la giuridicità (pluri) ordinamentale?

XIX) Si torni al primo dei “casi” dal quale si sono prese le mosse; al caso Charleroi – G14, ed al volere rimettere in discussione da parte degli attori quella regola fondamentale del gioco del calcio che vuole che le squadre nazionali non siano espressione delle squadre di club, ma rappresentino invece l’élite di calciatori prodotti da ogni Paese, e che vuole che di fronte all’interesse di garantire che nelle squadre nazionali giochino i migliori gli interessi dei singoli club debbano arretrare e cedere.

A ben vedere, l’analogia col caso Moggi non sta soltanto in tale, pur radicale, contestazione delle regole, ma, come si è accennato, soprattutto nella circostanza che il Charleroi ed il G14 sono venuti ad usare quale leva per scardinare una regola fondamentale del gioco del calcio non già i rimedi messi a loro disposizione dal mondo (giuridico) del calcio, bensì un ordinamento giuridico diverso, che viene da loro chiamato a tutelare interessi completamente diversi da quelli calcistici, sulla base di norme (il Trattato CE) che l’ordinamento giuridico sportivo, ordinamento che si estende su tutto il globo terracqueo, non soltanto non ha creato, ma che, in caso di loro vittoria, dovrebbe rispettare soltanto nell’U.E..

Soltanto apparentemente, quindi, i due accadimenti possono apparire diversi ed anzi addirittura antitetici: se ci si colloca, cioè, nell’ottica di ordinamenti diversi (quello dell’U.E. o quello degli Stati membri), ma tale diversità viene a sfumare sino a scomparire nell’ottica dell’ordinamento calcistico.

Per lo Stato belga e per l’U.E. è ovvio che tanto il Charleroi che il G-14 stanno operando con mezzi conformi al diritto; anzi, usando un’immagine retorica, stanno creando il loro diritto proprio perché agiscono in giudizio (nihil aliud est ius si non actio in iudicio persequendi), ma per la FIFA, per l’ordinamento giuridico sportivo, quanto è lecito usare giudici non propri, un diritto non proprio, a mo’ di grimandello, si ripete, per scardinare il suo proprio diritto?

Non si è, nell’ottica della FIFA, di fronte a casi entrambi illeciti, entrambi antigiuridici?

Non si tratterà piuttosto di trovare punti di contatto, di tracciare linee di confine, di individuare varchi di collegamento tra ordinamenti giuridici diversi?

Per la FIFA, per il suo ordinamento giuridico, fornito come tale di una formale autonomia, la circostanza che dei propri soggetti (propri sudditi, verrebbe quasi da dire) abbiano ignorato la sua giustizia e le sue leggi e si siano rivolti a giudici di un ordinamento diverso perché si erigessero a – quasi innaturali – giudici del proprio ordinamento, da giudicare alla stregua di norme ad esso del tutto estranee, non fa pensare alla chiamata Italia degli eserciti stranieri da parte dei prepotenti signorotti cinquecenteschi che avevano ormai perso, con il Magnifico, l’ago della bilancia?

XVIII) Si è già detto che nel caso Bosman l’U.E. ha trattato i problemi sollevati da quel giocatore (in realtà, da alcune potenti squadre di calcio che la vicenda Bosman utilizzavano quale lead-case) alla stregua di quelli che avrebbero potuto essere posti da un qualunque lavoratore, rigettando così la tesi dell’UEFA, incentrata sull’autonomia dell’ordinamento sportivo, e per contro collocando “tra le imprese economiche, destinatarie delle menzionate norme comunitarie, sia le società sportive che le stesse federazioni (come ad esempio la FIFA) per le attività economicamente rilevanti svolte in relazione all’organizzazione delle manifestazioni agonistiche”41.

Ma a distanza ormai di tanto tempo, calmato ormai ogni clamore giornalistico, si è proprio sicuri che la sentenza Bosman non sia stata una sentenza, nel suo ribadire il primato del diritto dell’Unione rispetto a tutti gli ordinamenti giuridici presenti nell’U.E., che aveva di mira (siamo nel 1966) il rafforzamento dell’identità europea in tutti i cittadini dell’Unione? E che aveva lo scopo quindi di convincere i “sudditi” dell’Unione Europea che in fondo abitare in uno Stato membro piuttosto che in un altro, essere cittadini di uno stato membro piuttosto che di un altro, non dovesse essere considerato tanto differente che l’abitare in un quartiere piuttosto che in un altro, in una stessa città.

Il legame fra una squadra calcistica ed uno Stato membro”, disse infatti in quell’occasione il Tribunale, “non può considerarsi diverso dal legame che unisce una società calcistica al suo quartiere, alla sua città o alla sua regione, oppure, come nel caso del Regno Unito, al territorio di competenza di ciascuna delle quattro federazioni. Nei campionati nazionali, infatti, si affrontano società di regioni, di città o di quartieri diversi, ma nessuna norma limita, relativamente a tali partite, il diritto delle società di schierare in campo calciatori provenienti da altre regioni, da altre città, o da altri quartieri”.

Da qui quindi la conclusione che “nelle partite delle competizioni che esse organizzano, le società calcistiche possono schierare” i calciatori professionisti cittadini di altri Stati membro senza alcuna limitazione numerica.

Per contro, non va però dimenticato che la stessa sentenza affermava che “anche se le squadre nazionali devono essere composte di calciatori cittadini del paese interessato, questi non devono essere necessariamente qualificati per le società di tale paese. Peraltro, ai sensi dei regolamenti delle associazioni sportive, le società che hanno alle loro dipendenze calciatori stranieri sono tenute a permettere loro di partecipare a determinati incontri nelle file della nazionale del loro paese”.

Con ciò stesso, quindi, probabilmente avendo già allora, seppure parzialmente, riconosciuto l’autonomia dell’ordinamento sportivo, se non altro a livello di competizioni che impegnano le squadre nazionali (il che non darebbe quindi spazio alle pretese né del Charleroi né del G 14).

XIX) Ma è davvero esatta l’affermazione che l’essere cittadini europei vieti di essere parte (di costituire la base corporativa, si direbbe con un linguaggio romaniano) di un altro ordinamento giuridico, quanto meno nel senso della (assoluta) irrilevanza delle varie autonomie ordinamentali a fronte del diritto dell’U.E.?

E per contro riconoscere la pluralità di tali ordinamenti giuridici, correlandoli tra di loro in base a criteri diversi da quello gerarchico, è davvero contrario (si scusi il gioco di assonanze) all’esprit de l’U.E.?

E ancora, riconoscere la pluralità ordinamentale non vale a riconoscere la stessa complessità e del reale e del mondo giuridico, ed al tempo stesso a preservare il valore del fenomeno giuridico tout court, disancorandolo da una valutazione meramente brutale della sua capacità coattiva (di chi ha il monopolio più legittimo degli altri della forza, si potrebbe affermare, parafrasando un po’ Kelsen, un po’ Orwell) nel rispetto dei principi di libertà, di socialità, di rispetto del diritto?

In altri termini, come non ricordare che proprio Montesquieu, la cui idea del dolce commercio è stata non ultimo collante dell’U.E., “elevava una voce discorde nel concerto dei difensori dell’unità e dell’uniformazione della legislazione statale, persuaso com’era che le consuetudini fossero mobili e multiformi in quanto espressione della vita stessa, vale a dire della diversità di situazioni geografiche, economiche e sociali, e convinto che fosse necessario di volta in volta stabilire ‘in quali casi occorra l’uniformità e in quali invece siano necessarie differenze. Se i cittadini obbediscono alle leggi, che importanza ha che seguano la stessa?”; e che il principio di uniformità, secondo lui, ‘a volte si impadronisce dei grandi spiriti ma infallibilmente colpisce i piccoli’”.

Non si tratta di rivalutare, direbbe Grossi, una giuridicità “centrale per la società, non affidata se non marginalmente alla legge ed al legislatore”; non si tratta di esaltare un diritto senza Stato, di ritrovare una “giuridicità connessa alla Società”42; si tratta, piuttosto, da un lato , di fare il punto su una realtà giuridica del tutto nuova e particolare, quale quella dell’Unione europea, nella quale convivono, per così dire fisiologicamente, diritti diversi; dall’altro, di porre ordine in un presente giuridico estremamente complesso e variegato, nel quale è ormai del tutto normale la coesistenza di ordinamenti giuridici diversi, ma nel quale tuttavia tale coesistenza presenta, di necessità, caratteri non unitari, dato che a volte tali ordinamenti possono pacificamente coesistere tra di loro, si’ da consentire, appunto, la scelta agli operatori giuridici di quello di volta in volta più conveniente; a volte devono fare i conti con un principio di gerarchia (è il caso ad esempio, del primauté del diritto europeo) a volte possono viceversa porsi in assoluto contrasto tra di loro, sì da imporre, in tal caso, ai soggetti giuridici di operare scelte totalizzanti: o dentro o fuori.

In più tale vicenda viene ancora ad arricchirsi, ed a complicarsi, dato che accanto ad essa, quasi essa confusa, si presenta la necessità comunque di conciliare il passaggio dalla tradizionale idea di Stato, concretatasi attorno allo Stato nazione43, ad una realtà politica che, pur volendo continuare a ritrovare nello Stato valori di sicurezza e libertà, li deve, di necessità, coniugare con una realtà multietnica, multirazziale, multiculturale, che addirittura spesso produce “attori non statali e spesso neppure pubblici che non soltanto ricorrono alla violenza – nei confronti sia del loro avversario diretto (il governo del loro paese, quello di un paese straniero ‘occupante’, ecc.), sia di paesi o soggetti terzi – ma che possono anche contare sul riconoscimento della legittimità della loro violenza da parte di una porzione significativa della società internazionale”.

Il riferimento empirico è ai numerosi gruppi rivoluzionari e terroristici (interni e internazionali: dai Palestinesi ai Tupamaros) che nella seconda metà degli anni Settanta operavano un po’ in tutti i continenti e al riconoscimento di cui godevano da parte di molti paesi del blocco sovietico e del terzo mondo”44, ma si possono purtroppo ricordare in tal senso anche le non più isolate pronunce di alcuni giudici italiani, pronti a dare patenti di accettabilità sociale, di giuridicità tout court,sol perché avevano operato sotto una qualunque bandiera, a persone che altri giudici avrebbero viceversa considerato pacificamente violenti delinquenti.

Certamente, non è facile il compito che attende oggi il giurista.

Da un lato il manicheismo monogiuridico in un mondo multietnico e multiculturale rischia di trasformare in condotte criminali, e comunque di vietare in quanto antigiuridiche, tutte quelle che sono diverse da una (sola) condotta, assunta come ortodossa; dall’altro si rischia di cadere in un relativismo avalutativo che costituisce la negazione stessa del diritto, del fenomeno giuridico; in ambedue i casi è comunque evidente che mentre il monismo giuridico conduce ad un manicheismo tanto ottuso quanto, soprattutto oggi, estremamente pericoloso, l’acritica accettazione di ogni particolarismo culturale, dall’altro, porta non già ad un arricchimento, ma ad un impoverimento della comunità politica, che si ritroverebbe priva di valori suoi propri, e che si troverebbe esposta al rischio di un tutt’altro che impossibile sfaldamento.

Alla luce del solo ordinamento della Chiesa cattolica, quanti sono oggi i pubblici concubini da indicare al vituperio della comunità ecclesiale? Alla luce del diritto penale dei Paesi facenti parte dell’U.E., quanti sono i cittadini musulmani che, avendo sposato più di una donna45, dovrebbero essere condannati per bigamia?

Ed il giovane sikh che vuole portare con sé il rituale coltello, deve essere considerato un potenziale criminale o non piuttosto, come ha fatto recentemente la Corte Suprema del Canada46, un cittadino ligio al tempo stesso e alle regole del suo Paese ed a quelle della sua religione, con la conseguenza dell’obbligo delle autorità scolastiche canadesi di cercare misure che consentano a tale giovane credente di vivere senza dilaniamenti e senza schizofrenie tale sua duplice condizione (imponendogli, nella specie, l’obbligo di contenere il coltello all’interno di una custodia in legno cucita negli indumenti; del divieto assoluto di estrarlo; della possibilità per il personale scolastico di verificare il rispetto di tali condizioni, pena la perdita del diritto in questione).

Come sfuggire alla tenaglia delle “opposte retoriche del solidarismo universalista e del richiamo allarmato alla difesa della legge e dell’ordine”47?

E non sfuggire al contempo all’opprimente e ridicolo obbligo del politicaly correct, che consente, ed anzi impone, civilissime battaglie contro la infibulazione, ma vieta al contempo persino di porsi il problema della circoncisione per non offendere gli ebrei, i musulmani, gli aborigeni australiani ed i cristiani copti, nonché circa il sessanta per cento degli statunitensi48?

Certamente, si tratterà di verificare di volta in volta la soglia di giuridicità che ogni ordinamento deve possedere per essere considerato ordinamento giuridico: identificare un ordinamento giuridico in una coda di utenti in fila davanti ad un ufficio sol perché “si danno” un turno è poco più di una boutade, ma parlare di ordinamenti giuridici a fronte di organizzazioni criminali come la mafia, la sacra corona unita, la ‘ndrangheta, o a fronte delle regole comportamentali, per quanto articolate esse possano essere, di alcuni pastori della Barbagia è un vero non senso.

Di sicuro, non è facile identificare tale soglia di giuridicità: tra la fila di utenti in coda davanti ad uno sportello e una società a delinquere esistono innumerevoli altre forme di collegamento tra persone che si danno comuni regole di condotta, esistono altri innumerevoli ordinamenti, molti dei quali ben possono essere considerati giuridici.

In negativo, per così dire, è certo che non ci si può accontentare delle tre condizioni che secondo l’ortodossia romaniana valgono a costituire un ordinamento giuridico; non è sufficiente che esista una plurisoggettività, una organizzazione e una normazione perché si abbia un ordinamento giuridico, altrimenti “come i seguaci di Kelsen sono giunti a trovare la norma giuridica, quale norma positiva, nel più modesto atto, anche non negoziale, di un privato, così si rischia di giungere a trovare ordinamenti giuridici ad ogni angolo di strada; sarebbero per fare dei casi, ordinamenti giuridici la comunità occasionale dei passeggeri di un battello, o quella dei partecipanti ad una riunione di rock and roll, sol perché le esigenze tecniche del mezzo o la specie particolare dello svago impongono l’osservanza di regole che non sono certamente seguite dalle persone che si trovano in situazioni non così particolari49.

A suo tempo Giannini ritenne che condizioni sufficienti e necessarie affinché una istituzione potesse qualificarsi come ordinamento giuridico, oltre che appunto la plurisoggettività, l’organizzazione e la normazione, sarebbero state il possesso di una normazione sulla plurisoggettività, sulla normazione e sulla organizzazione50: sicché definì ordinamento giuridico come “gruppo organizzato e di fatto produttore di norme proprie”51.

È facile però vedere come anche tale “modello istituzionale” proposto da Giannini, sebbene più sofisticato rispetto a quello dato da Santi Romano, non sia però esso stesso esaustivo ed idoneo a distinguere le istituzioni quale fenomeno (meramente) sociale da quelle che costituiscono un vero e proprio ordinamento giuridico, dato che, se era vero che tale modello non qualificava (più) “ordinamenti giuridici” quelle che Giannini appunto aveva chiamato “le comunità occasionali”, per contro tuttavia continuava a considerare ordinamenti giuridici società antigiuridiche (conformemente, d’altronde, all’insegnamento romaniano) nonché comunità umane, come le società di persone, la cui normazione sulla plurisoggettività, sulla normazione e sulla organizzazione era espressione più che dell’autonomia privata dell’ordinamento statale, dato che nel codice civile tale normazione sulla normazione trovava al contempo previsione e disciplina. E che soprattutto all’ordinamento statale ed al suo ius dicere dovevano assoggettarsi, anzi naturalmente per così dire si assoggettavano, sconoscendo l’autodichia o possedendola in forma per così dire sfumata, quale “tappa necessaria”, ma non come strumento finale di per dirimere le liti interne.

Sarebbe da chiedersi allora perché non abbandonare la nozione di istituzione giuridica, perché non considerarla, tutto sommato, una nozione euristicamente scarsamente utile, una specie di “pre-nozione giuridica” della quale potere fare tranquillamente a meno, come lo stesso Giannini arrivò tutto sommato a ritenere negli anni della sua maturità52.

Gli è però che nel “modello istituzionale” romaniano si può ritrovare una chiave bonne a tout faire, che valga a chiarire i vari atteggiarsi che norme giuridiche diverse, a volte conciliabili tra di loro, a volte no, possono assumere, a volte collocandosi piramidalmente, secondo disegni gerarchici, a volte spargendosi a rete.

In più, è proprio facendo riferimento all’insegnamento giuridico romaniano, proprio per il pluralismo giuridico che esso postula e comporta, e proprio per l’inadeguatezza, per contro, dei noti modelli degli stati confederali e degli stati federali, che può meglio comprendersi e descriversi il modello dell’U.E.; il primato del suo diritto, da un lato, il rispetto delle (differenti) normative nazionali, dall’altro, ed il principio di sussidarietà (che è principio anche relativo alla normazione) dall’altro ancora.

Non a caso a tal proposto si è ricordato che proprio dal pluralismo ordinamentale nel suo periodo di massimo splendore, il medioevo, ci può venire “un messaggio degno di essere ascoltato” dato che allora ius commune e iura propria costituirono un grande sistema, percorso da una fertilissima dialettica universale53, sì che Santi Romano guardava al medioevo come a un laboratorio di ordinamenti giuridici conviventi e covigenti54.

Per non parlare poi della circostanza che forse soltanto nel modello istituzionale possono confrontarsi e pacificarsi nelle più avanzate società contemporanee le sempre più numerose ed eterogenee culture che in essa convergono, e che non sempre in essa vogliono, o addirittura possono, essere integrate ed inglobate.

Anzi, sotto tale profilo proprio il riproporsi di un fiorente pluralismo giuridico, al quale corrisponde per contro una profonda crisi tanto dello Stato nazione, quanto del potere centrale che esso rappresentava (si stava per dire incarnava) ha indotto non pochi autori a parlare di un nuovo medioevo giuridico55, soprattutto in relazione a quel fenomeno assolutamente nuovo, rispetto al quale tutti gli schemi tralatici si rivelano inadeguati, che è l’U.E.56.

La tesi forse più suggestiva in proposito è stata avanzata da D’Andrea, secondo il quale, se “il ricorso alla metafora medioevale per la descrizione dei caratteri della politica internazionale trascura il fatto decisivo che il proliferare delle organizzazioni internazionali, delle organizzazioni non governative, dell’interdipendenza, economica e non solo, limita drasticamente l’autonomia degli Stati, ma non ne intacca di per sé la sovranità, non ne erode l’indipendenza giuridica: trasforma il modo in cui gli Stati agiscono nell’ambiente internazionale, ma non ne trasforma la natura”; se “la metafora medioevale applicata in modo generalizzato all’insieme delle relazioni politiche internazionali trascura il peso della cifra giuridica, formale – della legittimità – della titolarità nella decisione politica”, per contro esisterebbe un legame privilegiato fra integrazione europea e “la possibilità di diagnosi neo-medioevalista”57, dato che l’assetto istituzionale dell’U.E. infrange alcuni capisaldi “dell’organizzazione sovrana dello spazio politico”, sotto il profilo che a) gli Stati–nazione europei hanno concesso all’Unione poteri sovrani soltanto in alcune materie, conservando nel contempo saldamente nelle proprie mani altri poteri tipici della sovranità; b) in alcuni casi (devolution britannica, Catalogna) una parte delle funzioni sovrane è stata trasferita ad entità politiche subnazionali, le quali esercitano le proprie competenze di concerto con le istituzioni dell’Unione – scavalcando la mediazione statuale – oppure definiscono le proprie policies (soprattutto in ambito economico) trattando direttamente con altri soggetti substatuali all’interno dell’Unione, ma al di là dei confini e in sostanziale autonomia rispetto al controllo dello Stato nazionale (con il che si è, dunque, di fronte ad una vera e propria dispersione dei poteri sovrani fra attori politici non gerarchizzati, e disposti in modo non coerente rispetto al confine interno esterno), sicché i vari poteri fuoriusciti dalla cornice dello Stato nazionale “si esercitano su spazi variabili, dato che non c’è omogeneità fra gli spazi disegnati dai vari poteri sopranazionali dell’Unione: l’Europa dell’euro, ad esempio, non coincide con quella dei poteri sovranazionali del primo pilastro; c) mentre per contro i singoli Stati membri hanno conservato il monopolio della forza fisica legittima verso l’interno anche per l’esercizio di quei poteri che sono stati ceduti ad entità politiche sopranazionali e subnazionali.

In conclusione, dunque, l’U.E. presenterebbe per D’Andrea uno scenario segnato dal divorzio tra detenzione del monopolio della forza fisica legittima e capacità di decisione politica; uno scenario caratterizzato dalla contestuale presenza di poteri incapaci di coercizione e di coercizione senza potere, sicché la sovranità che si perde sul piano razionale non passa ad alcun nuovo soggetto, ma sembra piuttosto evaporare in una pluralità di entità politiche, talora a geometria variabile, nessuna delle quali può più dirsi sovrano”.

“È proprio in riferimento a questa natura ibrida dell’Europa politica che la metafora neo-medievalista ha rivelato una indubbia efficacia descrittiva, finendo per costituire una delle categorie ricorrenti nella letteratura sull’integrazione europea”, dato che, conclude D’Andrea “l’Europa politica costituisce l’unico esempio reale di un fuori della modernità politica, di un’organizzazione del potere politico che ri-propone il divorzio tra politica e sovranità, che presenta una forma non sovrana di organizzazione del potere politico che metaforicamente è plausibile evocare con il termine New Medievalism”.

Per quanto puntuali e stimolanti possano essere le considerazioni del D’Andrea, ci sia consentito tuttavia di dubitare della validità stessa del ricorso a modelli del passato per comprendere e spiegare la realtà dell’oggi: come osserva esattamente un raffinato storico del diritto “il ‘modello’, come strumento comparativo caricato di intrinseca assolutezza è tale da annullare o almeno attenuare la effettività della comparazione instaurata, è un arnese inadatto sia per lo storico che per il comparatista, perché implica sempre uno scarso rispetto sia per il passato, sia per il presente, sia per il futuro” 58.

Così quindi come il ricorso ai modelli dati dal diritto internazionale e dal diritto costituzionale si sono rivelati del tutto insufficienti, quando addirittura non fuorvianti, per spiegare l’U.E.59, così il richiamo ad epoche storiche di un lontano passato esaurisce la propria forza persuasiva nella suggestione un po’ naif che suscita il suono evocativo dei termini usati: nomina non sunt substantia rerum60.

In altri termini, parlare di “nuovo medioevo” può essere non soltanto inutile, ma addirittura fuorviante; non soltanto perché “là si era vissuto la assoluta fusione tra dimensione religiosa e dimensione politico-economico-sociale, tra metafisica e storia, tanto da farci apparire una terrestrità che ha per tetto il cielo”,61 ma anche perché è proprio la concezione di un diritto che accomuna la dimensione religiosa e quella civile (in utroque iure) che oggi è decisamente inattuale: si tratta, infatti, di una concezione che va anzi violentemente combattuta in nome della stessa sopravvivenza della civiltà giuridica, che rischia altrimenti di giustificare persino gli attentati suicidi compiuti in nome di concezioni, appunto, totalizzanti della realtà, nelle quali politica e religione sono tutt’uno.

Certamente, come si diceva, non soltanto l’U.E. costituisce una realtà nuova, con la quale il giurista deve fare forse ancora tutti i conti, ma tale realtà è venuta a crearsi in un momento nel quale alcune “certezze” giuridiche sono in profonda crisi, prima tra tutte quelle concernenti lo Stato nazione.

Si provi oggi a leggere De Amicis, in particolare il famoso brano nel quale il padre di Enrico gli spiega perché deve amare l’Italia: perché il sangue che scorre nelle sue vene è italiano, perché italiani sono i suoi genitori, italiani i libri sui quali studia, e così via.

E ci si guardi intorno.

Nelle vene di quanti giovani italiani scorre oggi “sangue italiano”? Quanti di loro, se vogliono accrescere la loro cultura, specie se scientifica, sono costretti a studiare sui libri scritti in inglese? E si è poi proprio sicuri che la lingua da loro usata sia comunque l’italiano, o non si tratti piuttosto di una specie di pidgin che ha eliminato il futuro (il futuro remoto, poi!) ed il congiuntivo, e che ha alterato profondamente perfino l’ortografia.

Si ha idea di quanti giovani oggi parlino di un tale Biperio per alludere all’aiutante di Garibaldi perché, ormai abituati all’ortografia degli sms, leggono la X di Bixio non ics ma per62?

Sulle ceneri dello Stato nazione è nato ormai lo Stato (ma è ancora esatto usare tale termine?) plurietnico e multinazionale, costretto ad oscillare, per la stessa sopravvivenza della società civile, tra l’autoritaria imposizione di schemi omologanti (la proibizione del velo islamico nelle scuole francesi) ed il tentativo, spesso goffo e pericoloso, di accettare acriticamente il diverso (si pensi ad alcuni giudici italiani, che sembrano giustificare i più violenti exit – per dirla alla Hirschman – sol perché ispirati a guerre che si autodefiniscono sante e che, forse proprio perché sante, minano piuttosto le stese basi delle moderne comunità politiche, che si basano sul rigetto di valori che non si possono non definire laici, primo tra tutti la tolleranza e, insieme, l’obbligo di lealtà verso le istituzioni politiche che tali valori difendono).

Ecco quindi che per parlare del pluralismo ordinamentale oggi, quanto meno nell’ambito dell’Unione europea (ma le regole potrebbero essere le stesse in qualunque altro “spazio giuridico”, da quello della comunità internazionale a quello virtuale di internet) si sono prese le mosse da avvenimenti “minori”, verificatisi nel mondo del calcio; perché in tali casi si sta giocando (è proprio il caso di dirlo) una partita giuridica che li trascende, e nei quali la posta in palio è anche di principio o di principi; perché partendo da tali casi, dunque, ci si può consentire un approccio al problema della coesistenza, e quindi del mutuo riconoscimento dei propri limiti, di più ordinamenti, ben meno drammatico che non quello che avrebbero consentito altri avvenimenti, nei quali l’esigenza della sicurezza e la politica dell’emergenza dopo l’attentato alle torri gemelle ben avrebbero potuto, in nome dell’esigenza primaria della sopravvivenza della società e dello Stato, giustificare posizioni di chiusura verso tutto ciò che si percepisce pericoloso proprio perché “altro”.

Nonché per la pacifica compatibilità dei valori basilari dell’ordinamento giuridico sportivo con quelli di tutti i maggiori ordinamenti giuridici, ed in particolare dell’ordinamento giuridico e dell’U.E. e di tutti i suoi Stati membri; circostanza, questa, che consente di scarnificare, per così dire, ogni problema in ordine alla coesistenza di tutti tali ordinamenti.

Occorre dunque riprendere la concezione di Santi Romano, con gli aggiustamenti di tiro di Giannini, avendo però cura di sottolineare che un ordinamento giuridico non presuppone soltanto la plurisoggettività, l’organizzazione, la normazione, e che non basta, sempre per ricordare Giannini, che esista altresì una normazione sulla plurisoggettività, sulla normazione e sulla organizzazione63, ma che di necessità è necessario altresì che tale ordinamento condivida i valori giuridici basilari propri della comunità (un tempo – ma ancora oggi il Tribunale belga – si sarebbe parlato di ordine pubblico nazionale ed internazionale), e che sia dotato di un’autosufficienza ordinamentale, intesa sia quale completa separazione normativa sia quale autodichia: per dirla con Kelsen, deve presentarsi, quanto meno davanti a se stessa e davanti ai suoi componenti, alla sua base corporativa, quale ordinamento coercitivo avente il monopolio della forza, nel senso non già che esso debba disconoscere l’esistenza di altri ordinamenti coercitivi, ma che li deve ignorare nel momento in cui si dà le sue regole e, soprattutto, nel momento in cui le fa coattivamente osservare64.

In altri termini, le nozioni di ordinamento giuridico non sovrano è una contraddizione in termini: un ordinamento giuridico o è sovrano o non è.

Se un ordinamento giuridico si rivolge ad un altro ordinamento giuridico per fare rispettare la sua normazione, esso non è (più) un ordinamento giuridico; tutt’al più è espressione, si ripete, dell’autonomia privata, che vive pur sempre nell’ambito del diritto statale (IRTI).

Fintanto che l’ordinamento del gioco del calcio (o di qualunque altro sport, se non si vuole parlare di un unico ordinamento giuridico sportivo) ha ignorato l’ordinamento giuridico statale, ogni ordinamento è andato, per così dire, per la sua via: e così mentre lo Stato puniva il giocatore che aveva prodotto in un’azione di gioco una lesione ad un avversario, la Federazione nazionale italiana espelleva il tesserato che si era rivolto allo Stato per ottenere un (peraltro più che giustificato) risarcimento del danno subito65.

Ma allorché Bosman si è rivolto alla giustizia europea, esisteva più un mondo del calcio separato, in quanto a regole di condotta, in quanto ad effettiva autodichia, da quello dei vari ordinamenti statali?

Non si era piuttosto ormai in presenza di una associazione di soggetti che, sia pure in nome dello sport, operavano nel mercato, avidi nel sollecitare aiuti economici – anche da parte di enti pubblici, almeno in Italia66 - e comunque più o meno abili nel lucrare, attraverso le leggi del mercato, e attraverso le leggi dello Stato in cui operavano, su magliette, su logos, su spettacoli, su giochi pronostici, e così via.

È chiaro, a questo punto, che l’autonomia ordinamentale di tale mondo non poteva più essere tirata in ballo sol per dettare proprie norme, perché a tale autonomia l’ordinamento giuridico calcistico aveva già abdicato a favore dei vari ordinamenti statuali: la prova del nove era, per così dire, la circostanza che qualora una società non avesse corrisposto il c.d. premio di formazione di cui al caso Bosman, la società calcistica creditrice si sarebbe piuttosto rivolta al giudice nazionale per richiedere il quantum ad essa dovuto, anziché rivolgersi al (solo) giudice sportivo per richiedere sanzioni nei confronti della parte inadempiente, sanzioni che – in mancanza di un potere ad hoc – non avrebbero comunque potuto essere direttamente satisfattive del suo diritto di credito, e che si sarebbero potute esternare soltanto in quelle espulsive67, per la società, e per il calciatore, inadempiente.

In altri termini, non può non rilevarsi come l’ordinamento giuridico sportivo, specie con riferimento allo sport oggi più popolare e diffuso – il gioco del calcio – si era, per così dire, suicidato proprio come ordinamento giuridico nel momento stesso in cui, per sfruttare economicamente e la sua popolarità e la sua diffusione, aveva preteso di integrarsi nelle istituzioni statali, usufruendo del diritto di queste, chiedendo ad esse aiuti economici e protezione nel proprio commercio giuridico.

Un ordinamento giuridico, si ripete, in tanto può chiedere e pretendere autonomia rispetto ad altri ordinamenti in quanto a sua volta li ignori, non ne subisca l’autorità, non chieda ad essi ogni qualvolta lo ritenga opportuno protezione e tutela: in quanto, per dirla in breve, sia disposto a pagare il prezzo della propria libertà e della propria autonomia.

Certamente, ci si potrà accusare di avere una concezione forse troppo virile del diritto (ius boni viri), sicuramente fuori moda proprio nel momento in cui essa si contrappone al diritto sciropposo dell’E.A.L., pronto a trasformare qualunque coriaceo delinquente in una tenera mammola la cui ipersensibilità, che chiunque potrà turbare, va comunque risarcita; nel cui spirito, a tacer d’altro, sono state adottate in Italia norme tanto vessatorie quanto compattamente ottuse a tutela di privacy sempre considerate virginali (qualunque avvocato alle prese del riordino del proprio studio ne ha potuto constatare l’insondabile stupidità); si ricordi però che non soltanto era proprio Jhering a parlare di battaglia per il diritto, ma che ogni sana concezione dell’azione è intessuta del concetto di rischio (si pensi alla legis actio sacramenti), e che tale concezione potrà scomparire soltanto allorché si sarà trasformato il processo in una sorta di bisca, nella quale gli avvocati saranno diventati essi stessi disinvolti giocatori attraverso la legalizzazione del patto di quota lite.

L’ordinamento giuridico cavalleresco sopravvisse fintanto che qualche gentiluomo sfidò sanzioni penali o di stato pur di difendere il proprio onore; perse ogni ragion d’essere, e si dissolse senza che nessuno quasi se ne fosse accorto, non appena i duelli si trasformarono in cerimonie accuratamente incruente, preordinate a banchetti pacificatori, e non appena, per converso, la squalifica da gentiluomo divenne sanzione effettualmente indolore, e quindi irrilevante per chi la subiva.

Ecco quindi come una sentenza a prima vista liberticida e reazionaria, come quella Bosman, ad una più attenta lettura possa apparire del tutto coerente con i valori sui quali si fonda l’U.E., possa apparire, cioè, perfettamente in linea con quello che si è definito poco fa l’esprit de l’U.E., con l’etica di un mercato insofferente di regole dirigistiche: in fondo, l’indennità di formazione in questione altro non era che un “aiuto” imposto dalla Federazione gioco calcio europea alle società calcistiche più ricche a quelle più povere.

Diverso è il caso in cui un ordinamento giuridico si sviluppi su direttive che semplicemente ignorano regole diverse da quelle che esso stesso si pone.

È questo, anche storicamente, il caso del diritto commerciale: chi vuole operare a determinati livelli nel commercio internazionale deve seguire le regole della business community, regole che ben possono essere diverse, ed addirittura contrastanti, con quelle dettate dai vari ordinamenti giuridici statuali o iperstatuali68, ed alle quali ultime non può certamente richiamarsi per sottrarsi ai propri impegni, se non a pena di essere collocato in una black list che nessun altro ordinamento giuridico potrà avere la forza di intaccare.

Come sempre avviene, allora, il problema sarà un problema di mera effettualità del reale : coloro che si ancoreranno al loro diritto statuale saranno espulsi dalla societas mercatorum, quanto meno nel senso che non potranno più stipulare determinati contratti, o non potranno più contrattare con determinati soggetti, e, per converso, coloro che di tale societas vorranno (continuare a) far parte dovranno semplicemente ignorare l’esistenza di altri ordinamenti giuridici, compreso quello del loro Stato, o di altri Stati, a loro eventualmente più favorevoli. E’ il caso del gentiluomo, per così dire, che qui rivive; è l’obbligo di una scelta che si impone, scelta non sempre indolore, come quella tra l’infrangere una norma penale che vieta il duello, correndo il rischio della galera, o il rispettare la norma penale venendo così squalificato.

Soltanto in un’ottica svalutativa del diritto (del diritto come valore, non svilito o mero costo) si può definire “anarchico” il comportamento degli operatori economici che stipulano contratti non riconosciuti dagli Stati (o anche soltanto dal loro Stato); soltanto in tale ottica il bargaining, la contrattazione continua “che si articola in una serie di pratiche informali” può apparire “solo in parte ‘giuridica’”, soltanto in tale ottica i grey market vivono al di fuori del diritto69.

È piuttosto vero il contrario; è vero cioè che tali contrattazioni sono veri e propri contratti, creati dal diritto del mercato (o di un mercato), diritto tanto forte e tanto autosufficiente (ordinamento giuridico) da non avere bisogno dell’aiuto di altri ordinamenti per imporre il rispetto di sè70.

XX) Si torni adesso al c.d. caso Moggi.

La c.d. giustizia sportiva ha esercitato il suo compito: è stata adottata una decisione della Corte federale, e si sono così esauriti tutti i gradi di giudizio.

Né l’ordinamento giuridico sportivo (in particolare, l’ordinamento giuridico creatosi attorno al gioco del calcio) conosce altri rimedi giustiziali, ché anzi il regolamento di settore impone ai propri tesserati di definire tutte le questioni derivanti dallo svolgimento dell’attività sportiva innanzi agli organi della stessa ‘giustizia sportiva’ (c.d. clausola compromissoria) e preclude agli stessi di adire per tutela dei propri interessi gli organi di giustizia statale, a pena di sanzioni che possono arrivare fino alla espulsione dall’organizzazione sportiva (c.d. vincolo di giustizia).

Per contro, molti dei “condannati” hanno già preannunciato di volere rivolgersi a tutela delle loro posizioni giuridiche al TAR del Lazio, con sede in Roma, che ai sensi dell’art. 3 della L. 17 ottobre 2003 n. 280, “conversione in legge, con modificazioni, del D.L. 19 agosto 2003, n. 220, recante disposizioni urgenti in materia di giustizia sportiva” esercita in primo grado giurisdizione esclusiva dopo che sono stati “esauriti i gradi della giustizia sportiva e ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario sui rapporti patrimoniali tra società, associazioni ed atleti”, su “ogni altra controversia avente ad oggetto atti …delle Federazioni sportive non riservate agli organi di giustizia dell’ordinamento sportivo ai sensi dell’art. 2”, e, come si è detto, sembra che proprio in previsione di tali gravami il TA.R. del Lazio – Roma avrebbe già fissato una Camera di Consiglio ad hoc.

Non interessa in questa sede verificare se il TAR romano abbia o meno giurisdizione in materia; non interessa, cioè, accertare se i ricorsi promessi abbiano o meno come oggetto materie rientranti tra quelle indicate all’art. 2 della legge di conversione citata; ciò che va qui esaminato è una questione più generale, quella, appunto, del contrasto tra due ordinamenti sul ius dicere dei propri organi contenziosi in ordine ad identici fatti.

Il problema, come si è visto, non è certamente nuovo; a parte i casi ricordati sinora, altri, significativi, sono accaduti sia in Italia che in altri Paesi.

Anche a non volere soffermarsi sul c.d. caso Napoli o sul c.d. caso Catania, il quale ultimo, detto per incidens, è proprio quello che ha indotto il legislatore nazionale ad adottare la L. 280/2003, e che si è risolto con l’azzeramento del contenzioso attraverso il varo di una serie B a ventiquattro, anziché a venti squadre, possono comunque ricordarsi altri casi ancora più eclatanti: negli USA il caso di Butch Reynolds (pluricampione olimpico dei quattrocento metri, squalificato per doping) e, per tornare all’Italia, il c.d. caso dei pallavolisti cubani; dei cinque giocatori cubani, cioè, che nel dicembre 2001, mentre si trovavano in Belgio al seguito della propria nazionale, decisero di chiedere asilo politico in Italia.

Nel primo caso, dopo un gioco di fuoco di provvedimenti della giustizia statunitense, Corte Suprema compresa, che avevano visto, tra l’altro, condannare la I.A.A.F. (International Amateur Athletic Federation) al pagamento a favore dell’atleta di un risarcimento di ventisette milioni di dollari, di cui seimilioniottocentomila per i “danni effettivi” e di ben ventimilioniquattrocento per “danni punitivi” (l’E.A.L. colpiva ancora!) il giudice di appello dichiarò il proprio difetto di giurisdizione con la motivazione che “nel diritto statunitense, alla luce del principio costituzionale del ‘due process’, la Corte dello Stato dell’Ohio difetta di personal jurisdiction nei confronti di un convenuto (la I.A.A.F.) non residente nello Stato stesso”.

Nel secondo caso, ottenuto l’asilo politico, i giocatori chiesero di essere tesserati dalla F.I.P.A.V. (Federazione Italiana di Pallavolo) e dalla F.I.V.B. (federazione Internazionale di Pallavolo); si aprì così uno scontro tra i giudici italiani, che ordinarono alle due federazioni di tesserarli, e le due associazioni di settore: più precisamente la F.I.P.A.V., vista la minaccia della F.I.V.B. di disconoscerla nel caso in cui essa avesse eseguito le decisioni dei giudici statali, si rifiutò di dare esecuzione alle decisioni di questi ultimi e non consentì mai il tesseramento di nessuno di tali giocatori.

La situazione si concluse così con un nulla di fatto, dato che per fortuna vinse il buon senso, sicché a nessun giudice venne in mente di minacciare la federazione italiana di aprire un procedimento penale (a differenza di quanto, invece, avvenne nei casi che hanno visto coinvolte squadre di calcio).

Infine, lo scontro tra ordinamento giuridico sportivo (sia pure limitato a quello calcistico) e Stato ha avuto il suo culmine nel terzo dei casi dai quali ha preso l’avvio il presente lavoro: quello che ha visto contrapposto la FIFA allo Stato greco.

Si deve dare atto a tutti i contendenti di avere agito in tale circostanza con eleganza e con senso della misura: la FIFA avendo dialogato soltanto con la (e minacciato sanzioni alla) federazione nazionale del settore, lo Stato greco essendo intervenuto tempestivamente, operando quel passo indietro al quale prima si accennava, e che costituisce il massimo della giuridicità (viene quasi da pensare all’affermazione degli internazionalisti, secondo i quali gli Stati esprimono il massimo grado della loro sovranità allorché la limitano attraverso gli accordi internazionali).

Cosa accadrà in Italia, in relazione al c.d. caso Moggi?

Non è compito del giurista fare previsioni; si può soltanto auspicare che non intervengano variabili impazzite (e non si allude soltanto ai tifosi che bloccano i treni), e che l’Italia sappia ritrovare il gusto, per così dire, della giuridicità, rifiutando una dimensione, questa sì, premoderna, che vuole trasformare il giudizio in una situazione magica, ed ogni giudice in uno stregone capace di operare su ogni aspetto della realtà, al fine prima di giudicare e poi, se lo avrà ritenuto opportuno, di modificarla.

Si è detto: il fenomeno del pluralismo ordinamentale è esploso oggi in maniera talmente violenta, verrebbe da dire, da far parlare di un “nuovo medioevo”71, anche perché, come si è detto, si è accompagnato alla crisi del tradizionale concetto di sovranità e dello Stato nazione.

Soprattutto l’U.E. ha contribuito a porre in discussione tutti, o quasi tutti, i paradigmi nei quali i giuspubblicisti avevano incasellato le realtà sino ad allora conosciute; la guerra di conquista apertasi tra internazionalisti e costituzionalisti per appropriarsi della nuova realtà, se ha visto sicuramente sconfitti i primi, non ha certamente visto vincitori gli altri, dato che non soltanto oggi quasi nessuno può considerare l’U.E. alla stregua delle Unioni di Stati, ma che per contro tanto il modello confederale che quello federale mal si attagliano ad essa72.

L’Unione, oggi, dialoga direttamente con entità politiche subnazionali semplicemente bypassando gli Stati membri ai quali esse appartengono, sconosce quelli che sino a poco tempo fa venivano considerati minimum standard dei Paesi civili (la separazione dei poteri); si erige a maestra di democrazia nei confronti di altri Paesi, ignorando disinvoltamente coloro che la accusano di essere afflitta da un deficit democratico (ed insegnando così che la democrazia non è soltanto un metodo, ma è caratterizzata dall’assunzione di certi valori politici e giuridici che vengono fatti propri alla luce dei quali coniugare le possibili – e se possibili doverose - tolleranze73); ha stravolto il concetto tradizionale di sovranità, avendone, si è detto, introdotto uno “a geometria variabile”: l’Europa, si ripete, “è uno spazio aperto. Il luogo Europa è anche un’area – un insieme di luoghi – dai limiti sfuggenti74”.

È dunque per tale motivo che oggi si è costretti a tifare per la FIFA: sarebbe pessimo segno (questo sì un ritorno al medioevo oscuro e superstizioso) se lo Stato italiano volesse intromettersi nel mondo del calcio, così come sarebbe pessimo segno se il mondo del calcio non rispettasse, e non imponesse ai suoi membri il rispetto, delle norme dettate degli Stati a tutela della pubblica fiducia (scommesse) o della salute delle persone (doping).

(28 Settembre 2006)

Note

1 www.fiorentina.it, che riporta una notizia data da calciomercato.com

2 F. SORRENTINO, in La tutela multilivello dei diritti, Riv. Ital. Dir. Pubbl. Comunitario, 2005)

3La progressiva emersione di un apparto giustiziale interno all’organizzazione dello sport ha storicamente costituito il logico precipitato del riconoscimento nell’autonomia, e ancora prima della giuridicità, dell’ordinamento sportivo stesso”. Così A. MANZELLA, “La giustizia sportiva nel pluralismo delle autonomie”, in Riv. dir. sportivo, 1993, 6.

4 G. GENTILE, Dopo la vittoria, Roma 1920, 162 ss..

5 CESARINI SFORZA, la Teoria degli ordinamenti giuridici e l’ordinamento sportivo, in Foro it., 1933, I, 1381. “Lo Stato ed i sudditi furono concepiti, un tempo, come parti in un rapporto contrattuale, da cui sgorgava la legge, il diritto oggettivo: ciò nel presupposto che Dio soltanto potesse obbligare gli uomini con la sua volontà onnipotente, mentre nella società umana, i cui membri sono tutti uguali, l’obbligazione politica sarebbe sorta solo mediante contratto. Il contratto sembra essere l’unica fonte di obbligazione del privato verso il privato – l’uno eguale all’altro – salvo l’intervento dello Stato come autorità superiore ad entrambi”.

66 CESARINI SFORZA, op. ult. cit., 1398.

7 M.S. GIANNINI, in Riv. dir. sportivo 1949, 16 e 17. “L’ordinamento giuridico sportivo si è formato in tempi recenti; in questo secolo …. comunque l’attività sportiva in senso proprio si introduce nelle società moderne solo nello scorso secolo, e solo verso la fine assume dimensioni ragguardevoli. L’occasione che fece sorgere l’ordinamento sportivo va però ravvisata nelle competizioni internazionali, ed in particolare nell’istituzione dei Giochi olimpici”.

8 CESARINI SFORZA, op. loc. ult. cit..

9 Illuminanti le pagine di PIERO CALAMANDREI, Regole cavalleresche e processo, in Opere giuridiche, Napoli 1965, vol. I, 227.

10 Contro il decreto di rimozione del grado e dell’impiego l’ufficiale aveva infatti fatto ricorso al Consiglio di Stato, sostenendo per l’appunto che il consiglio di disciplina aveva malamente applicato le regole cavalleresche, le quali, date le speciali circostanze in cui l’episodio si era svolto, gli imponevano di non sfidare l’aggressore, essendosi questo comportato da volgare malfattore, e prospettando l’inesatta applicazione delle regole cavalleresche da parte del consiglio di disciplina e, quindi, della P.A., che a tale parere si era conformata. La IV Sezione del Consiglio di Stato, con decisione 30 novembre 1928 – 18 gennaio 1929, n. 23, rigettava il ricorso con la motivazione che le regole cavalleresche erano state, nella specie, bene applicate; più precisamente la IV Sezione stabilì che la violazione delle regole cavalleresche avrebbe potuto in certi casi esser motivo sufficiente per annullare un provvedimento amministrativo, ma esclusivamente sotto il profilo dell’eccesso di potere per illogicità: “osserva il Collegio – si legge a questo proposito nella decisione – che, a parte una tal quale esagerazione, che potrebbe rinvenirsi nella equiparazione alle norme giuridiche delle c.d. leggi cavalleresche, che sono piuttosto semplici regole di comportamento sociale fra certe determinate classi della Nazione, mentre neppure le leggi della morale possono, in sé e per sé, equipararsi a norme giuridiche vere e proprie, e dalle norme giuridiche si distinguono, pur dovendosi riconoscere che, volendo stare nella sfera dei doveri degli impiegati in genere e degli ufficiali in particolare, il dipendente dello Stato che infranga certe regole della morale o dell’onore sia passibile di sanzione disciplinare, - è certo che costituirebbe eccesso di potere un provvedimento disciplinare che si fondasse sul comportamento dell’ufficiale violante una data regola cavalleresca, qualora il fatto o i fatti ritenuti dal provvedimento o dal parere del consiglio di disciplina, che ne è base, fossero incontrastabilmente tali da non rientrare nella violazione di regole cavalleresche. In tal caso l’eccesso di potere si verificherebbe sotto l’aspetto particolare della illogicità del provvedimento e degli atti che ne furono la base e la determinante”.

11 Il matrimonio civile precedeva quello religioso per evitare casi di bigamia: proprio per tale motivo il codice penale francese del 1806, agli artt. 199 e 20 poneva sanzioni penali a carico del parroco e degli sposi qualora il matrimonio religioso avesse preceduto quello civile.

12 Il T.U. delle Leggi sul matrimonio degli ufficiali approvato con R.D. 9 febbraio 1928 n. 371 disponeva, all’art. 2, la dispenza dal servizio permanente per l’ufficiale che avesse contratto matrimonio senza il “regio assentimento” o avesse contratto “unione matrimoniale con il solo rito religioso”. Cfr. Sul punto Mario Falco, Corso di Diritto ecclesiastico, Padova 1938, 149.

13 P. GROSSI, “Prima lezione di diritto”, Bari 2002. Di un ingeneroso antistatualismo è purtroppo permeato il pensiero di Paolo Grossi. Ora, a parte che essere antistatualisti oggi è un po’ come sparare sulla Croce Rossa, non si può dimenticare che lo Stato, proprio per il suo monismo giuridico (tutti i cittadini sono eguali di fronte alla legge) è nato come baluardo di libertà contro tutti i privilegi locali e di status, in un’epoca nella quale essi erano diventati ormai insopportabili. Per tutti, basta rifarsi a VOLTAIRE al suo Dizionario filosofico ed al suo Esprit des lois.

Non è senza motivo, insomma, che “il ‘moderno’ si sia costruito e strutturato come rifiuto del ‘medievale’” (P. GROSSI, Unità giuridica europea in un medioevo prossimo futuro?, in Quaderni fiorentini, XXXI, 2002, 43) e che tale esperienza storica sia pervenuta a conclusione soltanto con l’introduzione del principio di eguaglianza (che significava che una sola era la legge che rendeva eguali davanti a se stessa tutti i cittadini) e soprattutto di una sua applicazione nel campo del diritto privato introdotta dal codice napoleonico (tutti i figli ereditano in parti eguali), che consentì la frammentazione dei grandi patrimoni che costituivano l’ossatura economica della società feudale (GALGANO). Il mondo degli affetti dissolse così il mondo degli effetti, verrebbe da dire; tanto l’emersione dell’individualismo protoromantico che il trionfo dei lumi erano incompatibili con ogni sopravvivenza di retaggi medioevali.

14 “La scelta della regola giuridica prescinde dal luogo del diritto cui quella regola appartiene; il luogo dell’atto economico è anodino rispetto alla regola giuridica”. A. ZOPPINI, La conoscenza tra gli ordinamenti giuridici, in “La concorrenza tra ordinamenti giuridici”, Bari 2004, 16.

15 D. D’ANDREA, op. cit., 104.

16 S. CASSESE, La crisi dello Stato, Roma-Bari 2002, 116.

17 ZOPPINI, op. cit., 5.

18 MATTEO GNES, “La scelta del diritto. Concorrenza tra ordinamenti, arbitraggi, diritto comune europeo”, Milano, 2004.

19 Con l’espressione tutela multilivello dei diritti si allude alla circostanza che a fronte delle stesse situazioni giuridiche soggettive, esistano nei diversi ordinamenti che le contemplano diverse forme di tutela, collocate su differenti ‘livelli’ di un’ideale scala gerarchica nella quale quegli ordinamenti (e le relative forme di tutela) sarebbero ordinati (F. SORRENTINO, La tutela multilivello dei diritti, cit., pag. 1). Sul punto cfr., da ultimo, Paola BILANCIA, Le nuove frontiere della tutela multilivello dei diritti, in
www.associazionedeicostituzionalisti.it/.../multilivello_frontiere.
Con particolare riferimento alla tutela multilivello nell’U.E., G. MORBIDELLI, Corte costituzionale e Corti europee: la tutela dei diritti (dal punto di vista della Corte del Lussemburgo), in Dir. proc. amministrativo, 2006, 285 ss..

20 È l’inscriptio che significativamente (ricorda Mengoni nell’Europa dei codici, o un codice per l’Europa? scritto che si ritrova su internet) si ritrova sin dal primo numero, uscito nel gennaio 1900, della Juristenzeitung.

21 “Oggi l’Europa conosce un pluralismo di fonti giuridiche, che sotto più profili ci richiama il passato medievale”. M.R. FERRARESE, “Il diritto europeo nella globalizzazione: tra terra e mare”, in Quaderni fiorentini, XXI, 2002, 34. Sul nuovo medioevo giuridico, e su una U.E. neomedievale, cfr. DIMETRI D’ANDREA, Oltre la sovranità. Lo spazio politico europeo tra post-modernità e nuovo medioevo, in Quaderni fiorentini, XXI, 2002, 77, ss.. Sul pluralismo giuridico quale caratteristica propria della società medioevale GROSSI, Unità giuridica europea, cit., che ricorda come anche Santi Romano abbia ritrovato tracce consistenti del pluralismo giuridico proprio in tale epoca storica.

22 Cfr. G. ROSSI, Il gioco delle regole, Milano 2006.

23 G. ROSSI, Il gioco delle regole, cit., 36 ss.

24 Ad evidenziare quanto siano arbitrarie certe operazioni di etichettatura ideologica, giova forse ricordare come uno dei più liberali tra i nostri giuristi, Bruno Leone, si fosse schierato decisamente contro ogni inadempimento efficiente, persino in tema di sciopero, “diritto” da lui contestato proprio perché con esso si “introduce nell’ordinamento una contraddizione: contraddizione tanto più importante in quanto, mentre da un lato si consacra – nel nostro come negli altri ordinamenti civili – il principio generale che nessuno sia arbitro di liberarsi a piacere degli obblighi contrattualmente assunti verso terzi, e lo si consacra in tutti i casi, nel particolare caso del contratto di lavoro si rinuncia invece ad applicare il principio e si ammette che una e una sola delle parti in causa possa decidere unilateralmente, e a proprio libito, di liberarsi dall’obbligazione assunta senza che ciò la costringa a un caso di forza maggiore o giustifichi l’inadempienza contrattuale della controparte” (BRUNO LEONI, “Sciopero e serrata oggi in Italia”in Il Politico, 1967, n. 1, “A proposito di sciopero e serrata (replica ad una lettera)”, in Biblioteca della Libertà, 1967, n. 6, pp. 64-73; “Realtà e mito del diritto di sciopero”, estratti dagli Atti della scuola di perfezionamento in discipline del lavoro (Università di Padova), Padova, Cedam, 1968, pp. 22).

25 ELISABETTA CASSESE, Introduzione all’analisi economica del diritto e alla teoria della regolazione amministrativa, in Internet.

26 Paradossale, ai limiti dell’accettabilità giuridica del civil law, è, ad esempio, la sentenza n. 16093 del 14 luglio 2006 della I^ Sezione civile della Corte di Cassazione (http://www.eius.it/giurisprudenza/2006/088.asp), nella quale il Supremo Collegio, avendo rilevato che “nell’attuale quadro normativo esiste una norma di sistema attributiva del cognome paterno al figlio legittimo”e che quindi esisteva una norma che bon gré mal gré doveva applicare, qualifica testualmente tale norma come “retaggio di una concezione patriarcale della famiglia, e …non in sintonia con le fonti soprannazionali (che impongono agli Stati membri l’adozione di misure adeguate ad eliminare le discriminazioni di trattamento nei confronti della donna)”. La stessa Corte aveva precedentemente investito della questione il Giudice delle leggi, che però aveva osservato che “l’intervento che si invoca richiede una operazione manipolativa esorbitante dai poteri della corte” (sentenza del 16 febbraio 2006, n. 61), sicché la vis polemica della Cassazione sembra quasi diretta contro la Consulta; quasi un diverbio da palazzo, insomma, che forse sarebbe stato più opportuno non trasporre in una sentenza.

27 È chiaro che anche se qui ci si sofferma principalmente su tale aspetto, la caduta del muro è stata comunque significativa, ed a prescindere dal suo significato politico comunque epocale, anche per altri profili giuridici: “negli anni che ci separano dal crollo del muro di Berlino abbiano visto una potente accelerazione ed intensificazione dei processi di unificazione economica, tecnologica e comunicativa del pianeta, un vertiginoso incremento degli attori politici non statuali – dalle organizzazioni internazionali alle organizzazioni non governative”. DIMETRI D’ANDREA, op. ult. cit..

28 La tesi, ovviamente, è minoritaria, essendo per contro diffuso l’opinare che “il diritto europeo è, in massima parte, diritto amministrativo”. Tra i tanti, ALDO SANDULLI, “La scienza italiana del diritto pubblico e l’integrazione europea”in Riv. trim. dir. pubbl. comunitario, 2005, 870.

Per la manipolazione in senso amministrativistico di nozioni che col diritto amministrativo nulla hanno a che fare, ci si consenta di rinviare a S. Agrifoglio, La riforma del processo amministrativo tra diritto europeo e costituzione: un doppio tradimento in Atti del convegno italo-spagnolo su “La riforma della giustizia amministrativa in Italia e Spagna. Palermo, 19-20 marzo 2001, Torino 2002, nonché in Lexitalia, rivista on-line. Su tale manipolazione, che ha comportato un vero e proprio ampliamento dell’area pubblicistica in Italia ad opera della giurisprudenza del Consiglio di Stato “mentre essa si è ristretta” per effetto delle distorsioni del diritto europeo, cfr. G. CORSO, Manuale di diritto amministrativo, Torino 2004, passim e 87 ss..

29 COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI, ULEN, Il mercato delle regole, 1999, p. 379

30 cfr. CALABRESI – BOBBIT, Scelte tragiche, Milano 1986.

31 cfr. CALABRESI, Il dono dello spirito maligno, Milano, 1996.

32 S. HOLMES e CASS R. SUNSTEIN, Il costo dei diritti, Bologna 2000.

33 S. HOLMES e CASS R. SUNSTEIN, sop. cit.

34 E che è, va ricordato, l’inventore dello stesso danno esistenziale, in nome del quale rimpiangeva che fossero scomparse “le multe pecuniare” che “ponevano nella mani del giudice romano il mezzo più largo, e sufficiente a far la legittima parte all’interesse ideale per la violazione del diritto”; “oggi invece, egli lamentava, si esige che l’attore provi il suo interesse pecuniario, sino proprio all’ultimo centesimo”. Da ciò, prosegue “deriva uno stato di ingiustizia. Non gli incomodi, che bisogna subire sono il lato veramente oppressivo ed offensivo, ma il sentimento amarissimo che il Diritto possa essere calpestato, senza che vi sia modo di porvi rimedio”(JHERING, op. cit., 141, 142). Sarebbe però opportuno che i sostenitori del c.d. danno esistenziale, prima di rifarsi all’autorità di Jhering, ricordassero come questi avesse sostenuto che in nome di tale proto-danno esistenziale avrebbe dovuto essere la cameriera a pagare ai “padroni” il danno del disagio da loro sofferto ove li avesse “piantati”, nel caso in cui non fosse stato possibile “trovare nel luogo altra che la surroghi”. Attenti, quindi, ad affidarsi, fiduciosi, alla sensibilità dei giuristi e dei giudici.

35 JHERING, La lotta per il diritto, Bari 1960, 82.

36JHERING, op. cit., 91

37JHERING, op. cit., 93

38JHERING, op. loc. cit., pagg. 123- 124.

39 Ricorda che negli Stati Uniti la magistratura ha tradizionalmente svolto un ruolo “against governament” M.R. FERRARESE, op. cit., 14, nota 13. Qualche dubbio può invece comportare l’affermazione della stessa A. secondo la quale la magistratura in Europa avrebbe viceversa svolto un ruolo ancillare.

40 Significativi, a tal proposito, sono gli Atti del IX convegno di Studi di Scienze dell’Amministrazione (19-22 settembre 1963) nei quali è contenuto lo scritto di SORRENTINO, “I problemi del processo amministrativo visti dalla parte ricorrente” in Problemi del processo amministrativo, Milano, 1964, 21 ss..

41 G. VIDIRI, Il “caso Bosman” e la circolazione dei calciatori professionisti nell’ambito della Comunità europea, in Foro it., 1996, IV, 14.

42 P. GROSSI, op. ult. cit..

43 Riprendendo la concezione medioevale che vuole che prima si formi il corpo, e che soltanto successivamente in esso discenda (si formi?) l’anima, può forse dirsi che l’ossatura della istituzione Stato si sia formata, come vuole Max Weber, e come ci ha ripetuto Giannini, con la creazione della burocrazia, ma che l’anima sia discesa in essa soltanto con la pace di Westfalia, allorché si sono gettate le basi della sovranità intesa in senso moderno, quale summa potestas superiorem non recognoscens; e per di più, legibus soluta; “la sovranità delle origini interpreta il proprio ruolo in termini di esercizio di un controllo persuasivo che raggiunge anche le forme del culto e la professione di fede – appunto secondo la logica cuius regio eius religio”. Da allora, sia pure con alti e bassi, con improvvisi revirement e con altrettanto improvvise fughe in avanti, “la parabola evolutiva della sovranità è scandita da un processo di de-assolutizzazione”, che costituisce forse l’essenza stessa della modernità giuridica. (DIMITRI D’ANDREA, “Oltre la sovranità. Lo spazio politico europeo tra post-modernità e nuovo medioevo” in Quaderni fiorentini, XXXI, 2002, pag. 91).

44 Dimitri D’ANDREA, op. ult. cit., 82 e ss., che si rifà a H. BULL, The Anarchical society, Palgrave Basingstoke, 1977.

45 Gli specialisti definiscono la poligamia islamica come un “regime matrimoniale monoandrico poliginico simultaneo”. Cfr. A. GALOPPINI, “Problemi familiari tra diritto italiano e diritto musulmano” in Riv. critica del dir. priv., 2003, 167.

46Sentenza Multani c. Commission scolaire Margherite-Bourgeoys, sulla quale FRANCESCA ASTENGO, La Corte Suprema del Canada afferma il diritto di portare a scuola il coltello di sikh, in Associazione italiana dei costituzionalisti, http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/cronache/estero/coltellosikh.

47 A. GALOPPINI, op. loc. cit.

48 Anche l’infibulazione, al pari della circoncisione, si ammanta di motivazioni nobili; diffusa in Africa, in Malesia, in Thailandia, nelle comunità immigrate in Europa, negli Stati Uniti, in Canada, viene giustificata col fatto che attraverso essa le bambine diventano pienamente donne per essere mogli e madri; il clitoride, considerato una parte sporca, maschile, viene asportato per dare alle future donne una identità sociale e sessuale pienamente femminile. Per contro il pensiero del mondo occidentale è così chiaramente esposto dalla Sezione Italiana di Amnesty International: “le mutilazioni genitali femminili costituiscono una violazione del diritto all’integrità fisica delle donne. In nessun modo può essere giustificata una loro, ancorché simbolica, legittimazione. Unico obiettivo possibile rimane il totale sradicamento di questa pratica, attraverso la mobilitazione delle donne e dell’opinione pubblica, l’educazione, l’informazione, la formazione” (press@amnesty.it, Roma, 23 gennaio 2004)

49“Del resto ciò non è mera fantasia”, aggiungeva l’Autore “perché si sono spiegati in termini di ordinamenti giuridici taluni rapporti tra due persone: senza così avvertire che accettando le premesse di questo risultato dovrebbe fissarsi un ordinamento giuridico in ogni madre col suo bambino o in ogni coppia di innamorati: né ciò dovrebbe far sorridere, ove si consideri, sulla scorta degli studi psicologici, che ogni rapporto educativo è un unicum, e che ogni corrispondenza amorosa è diversa dall’altra. Tutto ciò è talmente stravagante che non può neppur dirsi più grottesco” GIANNINI, Gli ordinamenti giuridici cit., 221.

50Se normazione e organizzazione si pongono come elementi caratterizzatori dell’ordinamento, in ogni ordinamento devono esistere necessariamente i seguenti nessi strutturali: una normazione sulla plurisoggettività, una normazione sulla normazione, una normazione sull’organizzazione, e, insieme, un’organizzazione della plurisoggettività, un’organizzazione della normazione e un’organizzazione dell’organizzazione” GIANNINI, op. loc. cit., 240.

51 M.S. GIANNINI, Corso di Diritto amministrativo, Milano 1965, 105.

52 M.S. GIANNINI, “Lezioni di diritto amministrativo”, Milano 1960.

53 P. GROSSI, Unità giuridica, cit., 56.

54 P. GROSSI, op. ult. cit., 49.

55 H. BULL, The anarchical society, Palgrave Basingstoke, 1977, ed a fare riferimento al Sacro Romano Impero (anche se taluno, parlando di un “impero americano” è stato portato ad operare l’analogia non già all’europeo cristiano – medievale, bensì a quello romano. Cfr. V.E. PARISI, “L’Impero come fatto? Gli Stati Uniti e l’ordine globale, in Filosofia politica, XVI, 202, 83 ss.).

56 Dimitri D’ANDREA, “Oltre la sovranità. Lo spazio politico europeo tra post-modernità e nuovo medioevo” in Quaderni fiorentini, XXXI, 2002, pag. 91.

57 D. D’ANDREA, op. cit., 82.

58 “Malgrado tutto quel che ora si è detto, il modello riaffiora sempre, e sempre protagonisti sono la sprovvedutezza culturale, l’ingenuità, la pigrizia del giurista. L’esempio più lampante è quella – ohimè convinta! – riaffermazione tanto virulenta quanto insensata. Ma un altro esempio è certamente dato dall’affiorare sparso ma preciso di un medioevo giuridico prossimo futuro, con un modello medievale riesumato a bella posta e appiccicato forzosamente alla realtà cosmopolitica che stiamo costruendo” GROSSI, op. ult. cit..

59 S.H.H. WEILER, La costituzione dell’Europa, Bologna 2003, 33 ss..

60 Brocardo, che specie in terra di U.E. non dovrebbe mai dimenticarsi, proprio per il vezzo europeista di usare nomina tralatici dell’esperienza giuridica dei Paesi a diritto amministrativo per indicare, però, realtà completamente diverse: si pensi al Parlamento europeo, parimenti distante sia dal modello del parlamento legislatore che da quello del parlamento controllore, o a linguaggio “amministrativistico” usato paradossalmente nel momento stesso in cui si vuole negare ogni ius specialis agli Stati membri e si vuole imporre loro, per così dire, il diritto comune europeo. Particolarmente significativo a tal proposito è la distorsione in senso amministrativistico che la giurisprudenza del Consiglio di Stato e di gran parte la dottrina giuspubblicistica ha operato in tema di organismi di diritto pubblico e di contratti regolati dalla normativa europea, distorsione che ha portato a considerare tali organismi alla stregua di pubbliche amministrazioni, e a ritrovare natura di atti amministrativi a semplici operazioni aritmetiche ed a considerare tali contratti quasi naturalmente innestati sui c.d. contratti, per usare una terminologia gianniniana, ad evidenza pubblica. Si dimentica così, a tacer d’altro, che i contratti ad evidenza pubblica nascono in Italia dopo gli scandali delle forniture di guerra della 1915-1918, per garantire, quindi, la pubblica amministrazione dalle insidie del mercato, mentre nella normativa europea la contrattazione vincolata viene imposta all’amministrazione al fine di obbligarla a rispettare il mercato e le sue leggi.

61 GROSSI, op. ult. cit., 44.

62 Debbo la notizia a Marco RICOLFI, che qui ringrazio.

63Se normazione e organizzazione si pongono come elementi caratterizzatori dell’ordinamento, in ogni ordinamento devono esistere necessariamente i seguenti nessi strutturali: una normazione sulla plurisoggettività, una normazione sulla normazione, una normazione sull’organizzazione, e, insieme, un’organizzazione della plurisoggettività, un’organizzazione della normazione e un’organizzazione dell’organizzazione” GIANNINI, Gli ordinamenti giuridici cit., 240.

64 P. GROSSI, ricorda come nel medioevo “è la Chiesa che produce regole nel proprio ordine, o il ceto feudale, o quello mercantile, senza che l’una dimensione misuri sull’altra il proprio grado di giuridicità” (P. GROSSI, op.ult. cit., 50).

65 Sui caratteri di orginarietà dell’ordinamento giuridico sportivo, da ultimo, G. LIOTTA, Attività sportiva e responsabilità dell’organizzatore, Napoli 2005. In particolare sulle regole tecniche di tale ordinamento e sulla loro autonomia rispetto all’ordinamento giuridico statale, pag. 25 ss.

66 Si pensi che la Provincia regionale di Palermo concede ogni anno cospicui sussidi alla locale squadra calcistica; in particolare, risulta aver concesso quattrocentomila euro per l’anno 2004. Con buona pace, del rispetto delle regole del mercato, regole che nessuno, peraltro, ha interesse ad invocare, data la pervasività del fenomeno delle sponsorizzazioni, che fa tutti contenti.

67 M.S. GIANNINI, Prime osservazioni sugli ordinamenti giuridici sportivi, cit. 26 e 27. “Se in ipotesi, vi fossero norme degli ordinamenti sportivi le quali comminassero una pena detentiva per un’atleta, o stabilissero un procedimento di espropriazione forzata di un bene, queste norme sarebbero paralizzate nella loro efficacia dalle norme degli ordinamenti statali, le quali escludono l’applicabilità di qualsiasi norma di egual contenuto che non promani dallo Stato”.

68 Contra, L. MENGONI, L’Europa dei codici, cit., 10. Secondo il quale “la natura di diritto oggettivo, che da qualche parte si vorrebbe riconoscere alla lex mercatoria, è difficilmente sostenibile”.

69 GUIDO ROSSI, op. cit..

70Oggi, i grandi mercanti del mondo contemporaneo hanno dato vita alla c.d. globalizzazione giuridica, e si tratta di un canale che corre accanto al grande canale del diritto dello Stato e degli Stati, con una reciproca ignoranza. Lo Stato lo ignora volutamente, ritenendosi il depositario della giuridicità, mentre i mercanti si infischiano della superbia e sufficienza dello Stato e tiran diritto per la loro strada". (P. GROSSI, op. ult. cit.).

71 H. BULL, The anarchical society, Palgrave Basingstoke, 1977), ed a fare riferimento al Sacro Romano Impero (anche se taluno, parlando di un “impero americano” è stato portato ad operare l’analogia non già all’europeo cristiano – medievale, bensì a quello romano - cfr. V.E. PARISI, “L’Impero come fatto? Gli Stati Uniti e l’ordine globale, in Filosofia politica, XVI, 202, 83 ss.).

72 Su tale vicenda S.H.H. WEILER, op. cit..

73 Ovviamente, qui il discorso diventerebbe troppo lungo e complesso, sì da esulare dai limiti del presente lavoro; certo è che non va comunque dimenticato che il principio democratico “comporta la distinzione tra cariche elettive e pubblici uffici, ai quali si accede per concorso. E comporta anche la supremazia delle cariche elettive sui pubblici uffici” (G. CORSO, Manuale di diritto amministrativo cit., 26). Il rischio è, altrimenti che possa prendere corpo “un mondo giuridico che si ricompone secondo linee che non rispecchiano più a criteri solo democratici, rispondenti alla volontà legislativa legittimata elettoralmente”, che possano prendere corpo fonti giuridiche “di natura privata, tradizionalistica e perfino aristocratica”; che siano in altri termini sempre più “visibili i tratti di natura ‘aristocratica’ di alcuni soggetti istituzionali che oggi movimentano il quadro giuridico europeo, come alcune corti o figure di giudici, e che non rispondono più a criteri di schietta natura democratica” (M.R. FERRARESE, Il diritto europeo nella globalizzazione: fra terra e mare, cit., 34 ss..

74 B. DE GIOVANNI, L’ambigua potenza dell’Europa, Napoli 2002, 19 ss..

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