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*Relazione al Seminario dell’Associazione Italiana dei Costituzionalisti su “L’Europa tra trattato e costituzione”, S.Domenico di Fiesole, 14.5.2004

Il dibattito sulla Costituzione europea e le virtù trasformative delle tradizioni costituzionali comuni

di Cesare Pinelli

1. Le domande inappagate sulla Costituzione europea e il tempo lungo del dibattito sulle tradizioni comuni. 2. Il trattamento giuridico di atti atroci non qualificati come reati durante i regimi totalitari: necessità di ricorrere alla tecnica comparatistica. 3. L’esperienza del popolo tedesco durante il nazismo: non necessità di ricorrere alla tecnica comparatistica. Diverse letture di tale esperienza. 4. Lo spostamento dell’immagine dell’uomo. 5. Le origini del principio di intangibilità della dignità umana e il potenziale trasformativo del dibattito sulle tradizioni comuni. 6. I discorsi sul popolo e il passaggio da massa e popolo all’epoca della fondazione della democrazia.

1. Nel dibattito scientifico sulla Costituzione europea si possono distinguere tre fasi. Nella prima gli studiosi di diritto comunitario e la Corte di giustizia a partire da Les Verts (1986) evocano una ‘Costituzione europea’ in un senso simbolico e in funzione persuasiva. L’approvazione del Trattato sull’Unione e la sentenza Maastricht del Tribunale costituzionale tedesco avviano una seconda fase, in cui prendono la parola costituzionalisti intenti a verificare se la nozione di costituzione in senso prescrittivo sia riferibile all’ordinamento dell’Unione. L’ultima fase comincia con Laeken e trova il suo apice quando la Convenzione, oltrepassando nell’apparente consenso generale il mandato ricevuto, approva un progetto di “Trattato che istituisce una Costituzione per l’Europa”, che forma oggetto di primi commenti, accanto a riflessioni di maggior respiro.

Determinati eventi esterni hanno scandito ogni fase del dibattito scientifico, senza però concluderne alcuna. Sulla Costituzione europea si accumulano e si intrecciano così un approccio simbolico-persuasivo orientato alla ricerca della legittimazione sociale e politica dell’Unione attraverso il trattato costituzionale, un approccio prescrittivo orientato alla ricerca delle condizioni di ammissibilità di una costituzione adottata in forma di trattato, e un approccio esegetico-ricostruttivo orientato alla ricerca del sistema che potrà scaturire dal testo del progetto.

Chi vorrà ricostruire il dibattito dovrebbe dunque districarsi fra i diversi approcci. Ma preliminarmente dovrebbe chiedersi, come mi limiterò a fare qui, se davvero le domande latenti in ciascuna fase sono rimaste finora inappagate solo per l’incalzare di eventi esterni.

Si potrebbe rispondere che il trattato costituzionale, che venga o meno approvato, lascia dubbi sulla sua natura di costituzione. Un testo che avesse riunito le condizioni minime, formali e sostanziali, della nozione di costituzione avrebbe probabilmente spinto i costituzionalisti più affezionati al nesso Stato-popolo-potere costituente-costituzione a compiere un’antica mossa del giurista positivo, cioè a mettere la sordina su quel nesso e a riconoscere il fatto dell’innovazione costituzionale. Ma poiché il progetto di trattato continua a prevedere l’unanimità dei suffragi in seno alle Conferenze Intergovernative e la ratifica di tutti gli Stati membri anche ai fini della sua revisione, esso non realizza una delle condizioni necessarie a riconoscervi le sembianze di una costituzione.

Ma l’affermazione basta forse a rispondere alla domanda che ci eravamo proposti? Essa individua il tornante decisivo del dibattito nell’approvazione di un testo al quale si riconosca o meno natura di costituzione, quasi che fra produzione e riconoscimento del testo possa intercorrere una relazione input/output. E’ un automatismo discutibile, tanto più quando si tratti di immaginare una convivenza fra popoli diversa dalla loro fusione, anche di tipo federale.

In un caso simile il momento della scrittura diventa qualcosa di più complesso e di più indeterminato, consistendo almeno in parte in una trascrizione-riconoscimento di tradizioni comuni. Con la Costituzione europea, aveva sostenuto Jurgen Habermas alla vigilia di Laeken, non si tratterà di inventare qualcosa di nuovo, ma di conservare le conquiste democratiche raggiunte nell’ambito degli stati superando i limiti del modello statuale, e di risolvere i problemi costituzionali dei confini territoriali e delle attribuzioni[1]. A sua volta Alessandro Pizzorusso aveva invitato a sdrammatizzare il problema costituzionale di un ordinamento dell’Unione già fondato non solo sui trattati, ma anche sul riconoscimento delle tradizioni costituzionali comuni effettuato dalla Corte di giustizia, e in grado di svolgere la funzione dei princìpi e delle regole fondamentali di un paese a costituzione non scritta[2].

L’ipotesi è stata confermata, per riconoscimento diffuso anche se non unanime, quanto alla redazione della Carta dei diritti. Ma si può già dire lo stesso per quanto riguarda il progetto di trattato costituzionale, nonostante l’ampio Titolo della I Parte dedicato alla “vita democratica dell’Unione”? Il fatto è che il termine ‘tradizioni costituzionali comuni’ può riferirsi sia al patrimonio dei diritti fondamentali sia alle identità dei popoli europei. La differenza non va enfatizzata, perché le connessioni sono profonde, ma non va nemmeno rimossa, perché la differenza evoca l’antica dicotomia fra diritto e legge, che nei suoi mutevoli equilibri ha svolto essa stessa una funzione fondamentale nella formazione della tradizione giuridica europea.

Ora, mentre la Carta si è in buona parte basata su una ricognizione dei diritti fondamentali riconosciuti dalla giurisprudenza della Corte di giustizia o dalla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo del 1950, il progetto di trattato ha a che fare con quanto di comune lega i popoli europei, cioè con un deposito di credenze e valori che si assumano condivisi e, nello stesso tempo, più difficilmente ricavabili dalla giurisprudenza.

La ricerca da parte delle élite politiche di tradizioni comuni ai loro popoli è stata avviata dalla formula beneaugurante “unità nella diversità”, che, se riempita di contenuto, sarebbe in effetti servita ad integrare, e a rifornire di senso, il processo di formazione di una costituzione affidato ai rappresentanti diretti dei cittadini-elettori, in maggioranza in seno alla Convenzione, e ai loro Governi, responsabili di fronte ai rispettivi Parlamenti nazionali, in seno alla Conferenza Intergovernativa.

Purtroppo il vizio di avvolgere “l’Europa” con un velo di cattiva retorica, che le élite hanno contratto da tempo[3], non è stato abbandonato. Anche quando l’occasione per trasmettere finalmente qualcosa di significativo era a portata di mano, come nella stesura del Preambolo del progetto, hanno proceduto per rimozioni, ignorando l’Unione e la Comunità e così tacendo della tragedia collettiva da cui sono nate[4].

Il dibattito scientifico ha imboccato una strada diversa, troppo diversa per non lasciare al momento insoddisfatte gran parte delle domande sulla Costituzione europea.

I giuristi, gli storici e gli altri studiosi di scienze sociali non contestano la sussistenza di tradizioni costituzionali comuni, che del resto aiuta a spiegare la scarsa presa dell’auspicio di un classico potere costituente capace di fare tabula rasa del passato. Tuttavia, le tradizioni comuni non sono il pret-à-porterdi una collezione. Invitano alla ricerca di un orizzonte di senso latente nella memoria collettiva, e comportano per ciò stesso un’opera di smottamento di convinzioni stratificate, in definitiva un ripensamento del costituzionalismo europeo del secondo dopoguerra quale è stato vissuto negli Stati nazionali[5].

Invece di imprimere il suggello al discorso costituzionale europeo, le tradizioni comuni spalancano dilemmi, e possono solo lasciar sperare che la loro individuazione inauguri un processo trasformativo dei differenti punti di vista, che messe da parte le proiezioni mentali dei confini nazionali si traduca in scambi di maggior respiro, tali da far maturare altre (magari altrettanto divergenti) convinzioni. Almeno la cultura ha conosciuto in Europa stagioni del genere, e un testo di sicuro contenuto costituzionale potrà accelerare un simile processo trasformativo. Non pare casuale che l’opera pioneristica della Corte europea dei diritti dell’uomo trovi nel pluralismo, talora “imposto” e più spesso “tollerato”, ma non ancora “ordinato”[6], una specie di Capo delle Tempeste della sua giurisprudenza. Essa rimane infatti pur sempre una corte internazionale.

Lo scarto rispetto alle prestazioni richieste alle tradizioni costituzionali comuni nell’urgenza del dibattito politico non implica che i costituzionalisti non debbano muoversi. E in effetti molti, che al riparo delle loro nicchie nazionali mai avrebbero sollecitato una Costituzione europea, si sono accorti di quanto l’impresa li coinvolga direttamente, avviando confronti e ripensamenti del tutto inediti.

Di seguito vorrei indicare alcuni dilemmi, e qualche traccia delle possibili virtù trasformative, che si incontrano nel processo di ricerca delle tradizioni costituzionali comuni ai popoli europei. Mi riferirò al trattamento di atti atroci commessi da dipendenti statali sotto regimi totalitari e all’epoca non qualificati come reati, a talune letture dell’esperienza del popolo tedesco durante il nazismo e alle interpretazioni, in parte connesse, del principio di dignità umana.

2. In Europa, ha osservato di recente Ulrich Beck, “la memoria collettiva dell’Olocausto pone le basi dell’Unione Europea. E’ un monito: quando la modernità si sviluppa esclusivamente nelle cicatrici dello Stato-Nazione, costruisce il potenziale per una catastrofe morale, politica, economica e tecnologica che è senza limiti, senza pietà e persino senza alcun riguardo per la sua stessa sopravvivenza”. Poiché sotto il regime nazista la persecuzione degli ebrei era legale, la “logica istituzionale cosmopolita” del processo di Norimberga operò allora una rottura con i concetti elaborati dai singoli diritti nazionali. Si affermò il principio che, se uno Stato è criminale, l’individuo che lo serve può essere incriminato e condannato per gli atti commessi davanti a una corte di giustizia internazionale anche se tali atti non erano qualificati come reati all’epoca della loro commissione[7].

In effetti, solo la memoria collettiva dell’Olocausto può spiegare il contributo europeo al dispiegarsi della “logica istituzionale cosmopolita” che dalla Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo giunge all’istituzione della Corte penale internazionale. Un confronto fra l’incipitdella Déclaration del 1789 e quello della Dichiarazione Universale del 1948 dimostra come il neocosmopolitismo europeo, in quanto fondato sull’esperienza di una tragedia, aveva perduto l’astrattezza e l’orgogliosa rivendicazione di unicità della civilisation, per tradursi in un doloroso monito permanente. Il più alto contributo degli europei alla formazione di una comunità internazionale che non era più solo, e nemmeno prevalentemente, nelle loro mani.

Ma per ricercare il nucleo costitutivo delle tradizioni costituzionali comuni ai popoli europei, più che alla scelta cosmopolitica di Norimberga, ed alla successiva affermazione della nozione di “crimini contro l’umanità” nel diritto internazionale, dovremmo guardare al trattamento, negli ordinamenti nazionali, di atti atroci commessi da dipendenti statali all’epoca dei regimi totalitari.

Questo spostamento di attenzione non è solo dovuto all’esigenza di restare fedeli all’oggetto della nostra ricerca. Le odierne elaborazioni sul cosmopolitismo europeo rischiano infatti talvolta di dimenticare che per mezzo secolo il ritorno alla statualità ebbe un significato di rassicurazione collettiva dal diritto internazionale dei popoli di marca nazista[8], cioè da “un universalismo pseudoscientificamente fondato” mediante il quale la lotta delle razze riassumeva il senso della storia[9].

A proposito del trattamento di atti atroci commessi da dipendenti statali durante i regimi totalitari, si sono avute come è noto diverse opzioni. E’ sufficiente ricordare che mentre in Germania la rilevata violazione dei princìpi di giustizia prevalse sul principio nullum crimen sine lege in base alla Radbruchsche Formel, in Italia le Corti d’assise e la Cassazione ridussero fortemente l’operatività della normativa del 1944 sulle sanzioni retroattive contro il fascismo, e allargarono in misura abnorme l’ambito dell’amnistia del 1946[10].

Dopo la caduta del Muro di Berlino, in Germania, in Polonia e nella Repubblica Ceca è stato applicato il principio di Radbruch integrato dai criteri di qualificazione adottati dal diritto internazionale; ma in Ungheria la Corte costituzionale ha annullato le leggi che qualificavano retroattivamente come reati fatti commessi da esponenti del regime comunista, salvo i pochi casi in cui rilevava la violazione della Convenzione di Ginevra. Lazlo Solyom, all’epoca Presidente della Corte, fornisce un’ampia disamina delle ragioni che hanno indotto la Corte a discostarsi dal paradigma giusnaturalista. Egli invita ad abbandonare il livello astratto di analisi, in forza del quale la giustizia degli ordinamenti democratici richiederebbe la punizione di tutti i crimini commessi in ogni circostanza sotto i regimi totalitari, e a guardare ai diversi contesti storici delle transizioni alla democrazia[11]. Il diverso trattamento dei responsabili di atti atroci non deriverebbe dalla natura del nazismo e del comunismo, bensì dal fatto che i regimi comunisti non sono stati rovesciati da una rivoluzione ma attraverso un negoziato oppure per collasso interno, il che ha portato alla formula “rivoluzione nella legalità”, coniata dalla Corte ungherese in una sentenza del 1992 per giustificare l’affermazione che “La certezza del diritto basata su princìpi obiettivi e formalizzati è più importante di una giustizia necessariamente parziale e soggettiva”[12].

Si direbbe che le buone ragioni di un positivismo moderato e adeguato alle condizioni costituzionali del XX secolo, sostenute da Hart nella polemica con Fuller[13], non sono andate perdute. Ma non sono andate perdute soltanto là dove la maturazione della coscienza democratica di un popolo ha consentito di sopportare il peso dell’ingiustizia del passato in vista del radicamento della legalità costituzionale[14]. Ciò impedisce di rinvenire nelle reazioni istituzionali degli ordinamenti democratici al totalitarismo una traccia di tradizioni costituzionali comuni; e invita a proseguire la ricerca risalendo alle esperienze dei popoli durante i regimi totalitari.

3. Mettere a raffronto le esperienze dei popoli durante i regimi totalitari è cosa diversa dal ricavare analogie e differenze circa le reazioni istituzionali al totalitarismo. Nel primo caso non abbiamo a che fare con istituti, princìpi o regole giuridiche, per le quali si possono applicare le tradizionali tecniche della comparazione. Abbiamo a che fare direttamente con esperienze umane, dove, a condizione di abbandonare ogni pregiudizio relativistico[15], vale la regola “se è capitato a loro, potrebbe capitare a chiunque di noi”. L’oggetto reagisce sempre sul metodo della ricerca. E qui, per trarre conclusioni universali, basterà considerare l’esperienza caratterizzata dallo stravolgimento più forte dei connotati di una convivenza umana.

E’ comunemente acquisito che ciò sia accaduto sotto il nazismo. Anche il comunismo staliniano ha prodotto genocidi, ma per quanto riguarda l’impatto dei regimi totalitari sul popolo bisogna considerare che in Russia il comunismo era stato preceduto da regimi autocratici, mentre in Germania il nazismo era stato preceduto da una Repubblica democratica.

Fra le letture di quell’esperienza, scopriamo vari strati.

Il primo, che sta più in superficie, può essere esemplificato da un discorso di Adenauer del 1946, dove osserva che il nazismo non si sarebbe affermato senza un largo consenso popolare: “Il popolo tedesco, da molti decenni, è malato, in tutti i suoi ceti, di una falsa concezione dello Stato, del potere, del ruolo della persona singola. Ha fatto dello Stato un idolo e lo ha innalzato sull’altare. Ha offerto come sacrificio a questo idolo la persona singola, la sua dignità e il suo valore”[16]. Qui il nazionalismo autoritario dell’epoca bismarckiana parrebbe spiegare a sufficienza i comportamenti del popolo durante il nazismo, e la sindrome totalitaria del XX secolo rimane fuori dal quadro[17].

Un secondo e più profondo strato lo troviamo in Cassirer, quando scrive che la propaganda di miti politici ha portato gli uomini a rinunciare “al più alto privilegio umano. Essi hanno cessato di essere agenti liberi e personali. Compiendo gli stessi riti prescritti, essi cominciano a sentire, a pensare e a parlare tutti nello stesso modo”[18].

Qui la percezione della sindrome totalitaria, che riduce gli esseri umani ad automi, c’è già tutta. I nuovi sudditi non stanno più ai margini del potere, come ai tempi dell’assolutismo, ma al centro del campo visivo del potere[19]. E i nuovi sudditi, in luogo delle folle momentanee e fluttuanti arringate dalmeneur des foules di Le Bon, sono masse organizzate e disciplinate dall’esperienza della Grande Guerra, che ha accelerato i progetti “di esorcizzare l’inconsistenza della psiche individuale per ridurre la fragilità delle compagini sociali e assicurare alle élite la continuità del potere proprio nell’età delle masse”[20]. Le coscienze vengono così “colonizzate”, tradotte nel “carcere-rifugio del Noi”, anche a seguito del vuoto teorico ed etico lasciato dai semplificatori del pensiero dei “maestri del sospetto” (Marx, Nietzsche e Freud), che esasperando la polemica anti-idealista avrebbero delegittimato il ruolo della coscienza e favorito l’idea che contassero solo forze che agiscono alle spalle degli uomini[21].

Eppure l’ipotesi di un ritorno del popolo tedesco al mito e di un annullamento della coscienza individuale nel Noi non ci dicono ancora tutto[22]. Un terzo strato di lettura si sofferma sul profilo psichico, senza il quale, del resto, ogni spiegazione del totalitarismo sarebbe “inesorabilmente vuota”[23]. Erich Neumann, discepolo di Jung, insiste anch’egli sulla resa della coscienza, “schiacciata dal peso di una responsabilità che deve portare da sola”[24]. Ma la coscienza si sarebbe arresa a una “ricollettivizzazione” che non ristabilisce “la situazione originaria di gruppo, ma instaura una situazione di massa che finora non era mai esistita e che dal punto di vista psicologico è un fenomeno nuovo”[25]. Malgrado gli sforzi della propaganda nazista di ripristinare l’antica unità del gruppo, le vittime designate erano infatti “individui atomizzati, fortemente dissociati dall’inconscio” e in preda ad elementi distruttivi non paragonabili a quelli dell’epoca ancestrale del primato del gruppo. L’uomo primitivo, “col suo sistema della coscienza e dell’Io relativamente poco sviluppato, in un evento collettivo di gruppo, come un’iniziazione, un culto misterico, ecc., sperimenta un progresso e un’espansione di se stesso nel momento in cui accede all’esperienza dei simboli e degli archetipi; ne viene illuminato e non ridotto”. Il gruppo porta in sé una propra regolazione, anche perché i membri si conoscono a vicenda; l’anonimità dell’individuo nella massa rafforza invece “l’azione del lato Ombra”. Neumann ricorda che per attuare le loro esecuzioni sadiche i nazisti erano costretti a staccare il carnefice dal suo gruppo, dove l’individuo è osservato da tutti gli altri: “Per un gruppo costituito dagli abitanti di un villaggio, per esempio, è molto più difficile, se non impossibile, sterminare i ‘propri’ ebrei….Invece un individuo strappato al proprio gruppo e sottoposto a un regime di terrore diventa capace di tutto”[26].

Neumann descrive individui passivi perché dissociati dall’inconscio, o inconsapevoli delle loro passioni nel senso spinoziano del termine, non individui semplicemente irrazionali o dominati dalle passioni, secondo la contrapposizione cartesiana. E il “nuovo fenomeno psicologico” di cui parla non consiste nell’assenza di controllo di pulsioni originarie, ma al contrario nella perdita di contatto con esse, in cui potè sapientemente inserirsi un potere politico a vocazione totalitaria.

4. Una degradazione così radicale dell’Io e di un intero popolo modifica per sempre il confine fra ‘naturale’ e ‘artificiale’. Con le sue riuscite manipolazioni del pensiero, il nazismo fece cadere l’antico presupposto della filosofia politica liberale della naturale incoercibilità della libertà di pensiero, per Kant “l’unico tesoro che ancora ci rimane in mezzo a tutti i pesi della condizione civile”[27]. E, con esso, la fiducia illimitata nella ragione.

All’autoevidenza della ragione artificiale tipica del costituzionalismo europeo di matrice illuministica, potevano corrispondere un libero dispiegamento della progettualità politica e una tolleranza di tipo liberale nei rapporti intersoggettivi. Quando parliamo di tolleranza, la associamo a Locke e all’epoca delle guerre di religione, nel corso della quale i tentativi di dominare le coscienze avevano soltanto rafforzato il sentimento della libertà religiosa.

Dopo la catastrofe, gli europei si resero conto che quei tentativi erano per la prima volta riusciti per mano del totalitarismo. Fu necessario uno spostamento dell’immagine dell’uomo, che consentisse di proteggere ciò che è autentico in ogni essere umano. Occorreva porre un limite a manipolazioni del pensiero in grado di disintegrare l’Io, cioè di dirottarne le passioni verso un oggetto predeterminato dal potere, pubblico o privato. Il significato delle affermazioni costituzionali di intangibilità della dignità umana, in Germania e in molti altri Paesi, può essere colto anche attraverso questo collegamento.

5. La ricerca delle origini della fortuna costituzionale della nozione di dignità presenta almeno due implicazioni sul terreno delle tradizioni costituzionali comuni ai popoli europei.

Anzitutto, il principio di dignità supera molto più facilmente quel che si potrebbe definire il test di universalizzabilità. Insistere sulle radici storiche dell’affermazione del principio significa evocare la tragedia di un popolo della quale ogni altro popolo europeo può ancora oggi dire: “potrebbe capitare anche a noi, dobbiamo guardarci da questo male”.

Non appena invece ci accostiamo alle interpretazioni scientifiche e giurisprudenziali del principio di dignità, ricaviamo l’impressione di un dibattito che pur nella sua vivacità torna a rivelare i tratti della cultura giuridica tedesca[28], ciò che rende assai più arduo costruire intorno alla nozione di dignità il consenso per intersezione teorizzato da Rawls[29].

Una fonte di divisione potrebbe derivare dalla sublimazione metafisica che la nozione di dignità viene a subìre nei discorsi di quanti vanno alla ricerca dell’essenza del concetto di dignità, più che della sua natura di principio costituzionale. Ma il cleavage più forte riguarda il rapporto dignità/libertà. Su temi di bioetica come di prestazioni pubbliche a tutela dei diritti sociali, i richiami alla dignità operati dalle Corti europee sulla scia della nozione germanica sono criticati dai costituzionalisti inglesi per il loro approccio paternalistico, difficilmente compatibile con la libertà individuale[30].

Del resto, per acconsentire all’incorporazione della Carta dei diritti nel trattato costituzionale, la delegazione britannica in seno alla Convenzione ha preteso una serie di clausole volte a precludere ogni intervento creativo o ampliativo della portata dei diritti ivi riconosciuti da parte dei giudici europei. I difficili dilemmi che ruotano intorno al rapporto fra dignità e libertà costituiscono dunque anche sotto il profilo istituzionale altrettanti punti di attrito fra culture giuridiche nazionali.

Potrebbe il dibattito sulle tradizioni costituzionali comuni convertire i cleavages nazionali in differenze di altra natura? Una possibile traccia è offerta dalle considerazioni prima svolte. Il richiamo alle origini della fortuna costituzionale della nozione di dignità introduce nel dibattito uno sguardo morale non pregiudicato da teorizzazioni di matrice comunitaria o repubblicana, ma nato dall’esperienza di un popolo e capace di trasmettersi simultaneamente a tutti gli altri.

Lo stesso paradigma del paternalismo, che risale alla teoria di Mill secondo cui le interferenze nella sfera altrui possono giustificarsi solo per evitare un danno a terzi[31], ne risulterebbe problematizzato. Dopo che il totalitarismo ha manipolato la sfera della coscienza spostando il confine fra naturale e artificiale, la nozione di danno non può infatti mantenere la più ristretta area semantica che aveva in precedenza. Davvero possiamo ancora contrapporre il paternalismo a un unencumbered self, a un io isolato? Non siamo forse passati attraverso il doloroso apprendimento che minacce esterne alla formazione di un’autentica coscienza individuale possono trovare risonanze profonde all’interno dell’Io?

Il rischio di uno slippery slope, di un’incontrollata discrezionalità dell’intervento pubblico nella sfera interiore, è certo sempre in agguato. Ma pone un problema che viene dopo, e che non basta perciò a negare la sussistenza di un dilemma sempre aperto fra libertà e dignità, e la necessità di affrontarlo con i pur fragili e provvisori strumenti del diritto. Soluzioni prudenti e minimali maturate nel campo della bioetica, quali quelle della Convenzione di Oviedo e del Titolo I della Carta dei diritti fondamentali, dimostrano piena consapevolezza di tutto questo.

6. Il richiamo alle origini dell’affermazione del principio di dignità presenta un’altra e non meno stringente implicazione per i costituzionalisti dell’Europa continentale. Consente loro di ritornare a parlare di popolo senza veder ricomparire il fantasma del paradigma olistico[32].

La nozione di popolo si è progressivamente distinta dalle nozioni fondamentali che costellano l’orizzonte della scienza costituzionalistica – stato, costituzione, rappresentanza politica, democrazia, più di recente mercato – per il fatto di sfuggire ad una connotazione artificiale. Il risultato è che, quando non la si è neutralizzata o formalizzata in quella, diversa, di corpo elettorale, la nozione di popolo è stata rimossa dal diritto costituzionale quale diritto del potere costituito.

Dal punto di vista della teoria democratica, questo processo cominciò quando Kelsen ridusse a una finzione il fatto di considerare il popolo come un insieme di individui in “tutto il loro essere”, là dove giuridicamente può esistere soltanto “un sistema di atti individuali, determinati dall’ordinamento giuridico dello Stato”, nel quale gli individui sono dunque oggetto del potere, oppure il popolo come insieme dei titolari dei diritti politici, come soggetto del potere, che rappresenta però solo una cerchia molto più ristretta di individui[33]. Di più, per “passare dalla nozione ideale alla nozione reale di popolo”, occorre distinguere i titolari dei diritti politici da coloro che li esercitano effettivamente, cioè coloro che “si lasciano guidare dall’influsso degli altri senza opinione propria” dai partiti politici[34].

Non stupisce che Kelsen liquidi la teoria di Le Bon come una “ipostatizzazione di una unità puramente astratta”, o “la finzione di un’opposizione fra individui e massa, che non sussiste”[35]. Noi abbiamo viceversa appreso come la realtà del totalitarismo sia andata ben oltre l’immagine del meneur des foules. Lo abbiamo appreso, ma un’esperienza democratica di mezzo secolo ci ha fatto poi perdere di vista la necessità di distinguere ‘popolo’ da ‘massa’.

Di recente, pulsioni populiste attraversano in varie vesti la sfera pubblica negli Stati nazionali non meno che nell’Unione, contribuendo a corrodere l’ordine politico-costituzionale che ha guidato la stabilizzazione democratica degli Stati europei[36]. E poiché la Costituzione europea nasce in questo contesto, diventa a più forte ragione vitale tornare a parlare di popolo.

Se ne può parlare, non per ridiscutere acquisizioni e nozioni consolidate, ma per acquisire la consapevolezza che esse sono state frutto di storie complesse, di faticose conquiste, e soprattutto di scelte. Scelte che furono anche di popoli consapevoli dell’abisso nel quale erano sprofondati, ridotti come erano al livello di masse amorfe e perciò eterodirette. Oserei dire che la scelta per la democrazia fu essa stessa una scelta identitaria, nel senso specifico che rendeva possibile il passaggio dalla massa al popolo: il quale non consisteva in un recupero di controllo razionale su istinti primordiali, ma in un reintegrare nell’Io le passioni che il totalitarismo aveva dissociato dall’Io, e nel canalizzarle, all’esterno, nel circuito del pluralismo politico.

Un discorso come quello appena avviato, obietterà qualcuno, non si addice all’epoca che vede la fine delle “grandi narrazioni”, un’epoca di orizzonti contratti o segmentati dai circuiti mediatici. Per replicare, dopo aver seguito un diverso percorso, ritorno a Ulrich Beck: “Nell’elevare il pessimismo a disperazione permanente, la postmodernità collabora con l’Europa nazionalista. Radicalizzando l’idea di Europa, entrambe negano la possibilità di lottare contro l’orrore della storia europea; entrambe ignorano il tentativo di far diventare l’Europa più europea, vale a dire più cosmopolita”[37].

(28/05/2004)

Note

[1] J.Habermas, Perché l’Europa ha bisogno di una Costituzione?, in G.Bonacchi (a cura di), Una Costituzione senza Stato, Il Mulino, Bologna, 2002, 146 ss.

[2] A.Pizzorusso, Il patrimonio costituzionale europeo, Il Mulino, Bologna, 2002, 180-181.

[3] U.Haltern, Pathos and Patina: The Failure and Promise of Constitutionalism in the European Integration, in European Law Journal, 2003, 28 ss.

[4] C.Pinelli, Il Preambolo, i valori, gli obiettivi, in F.Bassanini e G.Tiberi (a cura di), Una Costituzione per l’Europa. Dalla Convenzione europea alla Conferenza Intergovernativa, Il Mulino, Bologna, 2003, 32 ss.

[5] V. in particolare P.Ridola, I diritti di cittadinanza, il pluralismo ed il “tempo” dell’ordine costituzionale europeo. Le “tradizioni costituzionali comuni” e l’identità culturale europea in una prospettiva storica, in corso di pubblicazione nel Liber Amicorum fur Peter Haberle, e L.Lacchè, Europa una et diversa. A proposito di ius commune europaeum e tradizioni costituzionali comuni, in Teoria del diritto e dello Stato, 2003, 40 ss.

[6] Per usare le felici formulazioni di M.Delmas-Marty, Pluralisme et traditions nationales (revendications des droits individuels), in P.Tavernier, Quelle Europe pour les Droits de l’Homme? La Cour de Strasbourg et la réalisation d’une «Union plus étroite», Bruylant, Bruxelles, 1996, 81 ss.

[7] U.Beck, Per un’Europa cosmopolita, in Lettera internazionale, 4/2003, 7.

[8] F.Neumann, Behemoth. Struttura e pratica del nazionalsocialismo(1942), Feltrinelli, Milano, 1977, 164 ss.

[9] K.D.Bracher, La dittatura tedesca. Origini, strutture, conseguenze del nazionalsocialismo in Germania, Il Mulino, Bologna, 1973, XI.

[10] Cfr. fra gli altri V.Zagrebelsky, La magistratura ordinaria dalla Costituzione ad oggi, in Storia d’Italia, Annali 14, Legge Diritto Giustizia, a cura di L.Violante, Einaudi, Torino, 1998, 721.

[11] L.Solyom, Equality of Victims-Equality of Regimes?, in S.Avineri and Z.Sternhell (eds.), Europe’s Century of Discontent. The Legacy of Fascism, Nazism and Communism, The Hebrew University Magnes Press, Jerusalem, 2003, 222 ss.

[12] L.Solyom, Equality of Victims, cit., 220.

[13] H.A.L.Hart, Positivism and the separation of law and morals, e L.Fuller, Positivism and fidelity to the law – A reply to Professor Hart, in Harvard Law Review, 1958, risp. 616 ss. e 656 ss.

[14] L.Solyom, The Role of Constitutional Courts in the Transition to Democracy With Special Reference to Hungary, in International Sociology, 2003, Vol. 18 (1), 140, distingue infatti un “restoration approach” da un “prospective approach”.

[15] Per una critica al relativismo etico e culturale di Lévi-Strauss, T.Todorov, Noi e gli altri. La riflessione francese sulla diversità umana, Einaudi, Torino, 1991, 73 ss.

[16] K.Adenauer, I presupposti ideologici dell’”opzione renana” (1946), in R.D’Agata (a cura di), Reich e democrazia. Idee di Germania dal 1848 alla caduta del Muro, Abramo, Catanzaro, 1990, 247-248. Anche se più tardi lo stesso Adenauer, come riporta H.Arendt, La banalità del male. Eichmann a Gerusalemme (1963), Feltrinelli, Milano, 2001, 26, dichiarerà che soltanto “una percentuale relativamente piccola” di tedeschi era stata nazista mentre “la grande maggioranza” era stata “felice di aiutare, non appena poteva, i suoi concittadini ebrei”.

[17] Naturalmente la ricerca delle cause del nazismo ben può cumulare i diversi strati di interpretazione che stiamo esaminando. V. ad es. I.Bibò, Isteria tedesca paura francese insicurezza italiana. Psicologia di tre nazioni da Napoleone a Hitler (1942-1944), Il Mulino, Bologna, 1986.

[18] E.Cassirer, Il mito dello Stato (1945), Longanesi, Milano, 1971, 483. Per un recente esame di questo passaggio nel pensiero di Cassirer, B.Henry, Mito e identità. Contesti di tolleranza, ETS, Pisa, 2000, 206.

[19] R.Bodei, Destini personali. L’età della colonizzazione delle coscienze, Feltrinelli, Milano, 2003, 194.

[20] R.Bodei, Destini personali, cit., 223.

[21] R.Bodei, Destini personali, cit., 251.

[22] Da un certo punto di vista, tali ipotesi sviluppano intuizioni della grande letteratura europea degli anni Trenta, che pur tenendosi a distanza da Spengler aveva rimarcato gli effetti perversi sulla razionalità umana dell’avanzare della tecnica, della pubblicità e del contestuale ingresso di grandi masse sulla scena politica. Si pensi fra gli altri a J.Huizinga, La crisi della civiltà, Einaudi, Torino, 1937, a J.Ortega y Gasset, La rebelion de las masas(1930), Tecnos, Madrid, 2003, 262 ss., per la concettualizzazione dell’“hombre-masa”, e più tardi a G.Capograssi, Incertezze sull’individuo (1953), in Opere, V, Giuffrè, Milano, 1959, 459 ss.

[23] I.Bibò, Isteria tedesca, cit., 124.

[24] “L’individuo trova troppo gravoso il compito dell’eroe ch’egli dovrebbe assumersi seguendo la via che lo sviluppo dell’umanità ha tracciato per lui. Il quadro del canone archetipico che un tempo sosteneva l’uomo medio è andato in frantumi, e gli autentici eroi disposti a combattere duramente per nuovi valori sono naturalmente pochi e dispersi”: E.Neumann, L’uomo di massa e i fenomeni di ricollettivizzazione, App. II a Storia delle origini della coscienza (1949), Astrolabio, Roma, 1978, 381.

[25] E.Neumann, L’uomo di massa, cit., 382.

[26] E.Neumann, L’uomo di massa, cit., 384.

[27] I.Kant, Sulla libertà di pensiero(1786), in Stato di diritto e società civile, a cura di N.Merker, Editori Riuniti, Roma, 1982, 126.

[28] Solo fra le opere più recenti, cfr. P.Haberle, La dignità umana come fondamento della comunità statale, in Id., Cultura dei diritti e cultura dei diritti nello spazio costituzionale europeo. Saggi, Giuffrè, Milano, 2003, 1 ss.; D.Schefold, La dignità umana, Introduzione all’incontro dell’11 aprile 2003 nell’ambito del Seminario Luiss su “I diritti fondamentali e le Corti in Europa”, in www.luiss.it/semcost/index.html; H.Hoffmann, La promessa della dignità umana. La dignità dell’uomo nella cultura giuridica tedesca (1993), in Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1999, 620 ss.

[29] P.Ridola, Intervento all’incontro su La dignità umana, cit.

[30] D.Feldman, Human Dignity as a Legal Value – Part I, in Public Law, 1999, spec. 699 ss.; J.Jones, “Common Constitutional Traditions”: Can the Meaning of Human Dignity under German Law Guide the European Court of Justice?, ivi, 2004, 167 ss.

[31] Per una discussione sul tema E.Diciotti, Paternalismo, in Materiali per una storia della cultura giuridica, 1986, 565 ss.

[32] Su cui, di recente, S.Dellavalle, Una Costituzione senza popolo? La Costituzione europea alla luce delle concezioni del popolo come “potere costituente”, Giuffrè, Milano, 2002, 67 ss.

[33] H.Kelsen, Essenza e valore della democrazia (1929), in La democrazia, Il Mulino, Bologna, 1981, 52.

[34] H.Kelsen, Essenza e valore della democrazia, cit., 55.

[35] H.Kelsen, Il concetto di Stato e la psicologia sociale. Con particolare riguardo alla teoria delle masse di Freud(1922), in La democrazia, cit., 403.

[36] Cfr. Y.Mény-Y.Surel, Populismo e democrazia, Il Mulino, Bologna, 2001, e P.-A.Taguieff, L’illusione populista. Dall’arcaico al mediatico, Bruno Mondadori, Milano, 2003.

[37] U.Beck, Per un Europa cosmopolita, cit., 7.


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