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Questo scritto è destinato alla pubblicazione in Giurisprudenza costituzionale

Costituzionalismo irenico e costituzionalismo polemico

di Massimo Luciani
(Professore Ordinario di Istituzioni di Diritto Pubblico - Facoltà di Giurisprudenza - Università degli Studi di Roma - La Sapienza)

1.- Premessa

Raramente, come in questi ultimi dieci - quindici anni, i costituzionalisti sono stati così divisi. Non su singole questioni dei loro studi, come è sempre accaduto e sempre accadrà, ma sullo statuto stesso della disciplina e sull’utilizzazione del concetto di costituzione. Che “costituzione” fosse concetto ambiguo e polisemico, tra i più ambigui e polisemici – è stato detto – della scienza giuridica1 lo si sapeva. Ma pochi potevano immaginare che non saremmo stati d’accordo neppure sul dire se un certo ordinamento fosse o meno dotato di una costituzione; se, anzi, avesse perfino senso porsi un simile interrogativo. E pochi potevano immaginare che lo sviluppo di una molteplicità di livelli di tutela dei diritti potesse essere salutato con favore da alcuni o criticato con preoccupazione da altri. Soprattutto la questione europea è servita da laboratorio e da cartina di tornasole, mettendo a nudo un contrasto di prospettive mai apparso tanto radicale. Se siamo a questo punto, se ormai si oppongono, come vedremo, un costituzionalismo irenico e un costituzionalismo polemico, si deve ad una profonda diversità di opinioni nella lettura della storia del costituzionalismo, che ha generato divisione sull’interpretazione della realtà odierna e divisione sulle prospettive del futuro. Per ragionare del futuro, dunque, dobbiamo volgere anzitutto gli occhi al passato.

2.- Il costituzionalismo e il rapporto fra potere e diritto

Che cosa il costituzionalismo sia possiamo dirlo con sufficiente sicurezza. Molto più arduo, e anzi impossibile, è stabilire quando il costituzionalismo abbia avuto origine. Già nella tradizione greca e latina si agitavano e si indagavano questioni tipiche del costituzionalismo. Nello stoicismo romano, in Cicerone prima e in Marco Aurelio poi, emerse con vigore il tema della dignità umana, ben prima, dunque, che il cristianesimo se ne impossessasse e lo ponesse al centro della riflessione filosofico-politica. Ma è soprattutto l’indagine concernente la forma di governo che da sempre ha acceso l’interesse e animato la discussione: dal confronto erodoteo fra Otane, Dario e Megàbizo alla prima classificazione platonica, dal perfezionamento aristotelico di quella sistematica alla dottrina polibiana del governo misto e del ciclico (e rovinoso) alternarsi delle forme di governo “pure”, è tutto un susseguirsi di tentativi di ricostruire la razionalità, o almeno la regolarità, delle forme politiche.

Sono tematiche molto familiari ai costituzionalisti, sulle quali si sono affaticati per secoli giuristi e teorici della politica: parrebbe quindi ragionevole chiedersi se l’origine della riflessione costituzionalistica non rimonti già a quelle prime elaborazioni. Quel che conta, però, non è tanto la risposta ad un simile interrogativo, quanto l’identificazione del momento di frattura, di passaggio dal costituzionalismo delle origini al costituzionalismo moderno, per come noi l’abbiamo sinora conosciuto.

Questo punto di passaggio, questo momento di rottura, non coincide con quello che ha segnato il percorso della teoria politica. Per la teoria politica la frattura è verosimilmente determinata da Machiavelli e dall’emancipazione dalla teologia che è prodotta dal suo potente pensiero innovatore2: “il fondatore della filosofia politica moderna è Machiavelli”3, scrive Leo Strauss, perché è in Machiavelli che viene posto, per la prima volta con consapevolezza, il problema delle motivazioni (egoistiche) dell’agire politico dell’uomo e viene spezzato il legame tra finalità dello Stato, virtù, salvezza dell’anima.

La svolta per il costituzionalismo, inteso come disciplina e movimento politico e culturale che fa del diritto costituzionale la propria arma e il proprio oggetto, arriva invece molti decenni più tardi, con Thomas Hobbes. È solo allora che la specifica dimensione giuridica della statualità è definitivamente posta al centro della speculazione filosofico-politica e che il costituzionalismo (ammesso che prima fosse davvero esistito in quanto tale) proclama apertamente la propria pretesa. Sotto la spinta delle guerre civili e di religione, di fronte allo stagliarsi in tutta la sua brutalità dell’imperativo primum vivere, è il diritto costituzionale il solo strumento di autentica risposta.

Lo strumento fondativo della legittimazione del potere politico è, in Hobbes, appunto il diritto. È il contratto, nella forma non tanto del pactum subiectionis, come comunemente si ritiene, bensì del “pactum unionis con effetto immediato di pactum subiectionis4, l’atto formale (ancorché logicamente presupposto e non storicamente e fattualmente verificabile) che consente al sovrano di costituirsi in quanto tale e di acquisire tutte le sue prerogative. Un atto giuridico-formale in ordine al quale non si eleva alcuna pretesa di valutazione morale, ma che è assunto nella sua oggettività di atto/fatto legittimante.

Questo punto è decisivo. La dottrina convenzionalistica e contrattualistica non nasce certo con Hobbes, sicché non stanno in questo l’originalità del suo contributo e – men che meno – la discontinuità che esso ha prodotto nei destini del costituzionalismo. Prima di Hobbes, però, la teoria del contratto esibiva due particolarità che con lui, invece, perde. Anzitutto, perché si struttura in modo tale che cessa di avere significato il classico argomento dei suoi critici, i quali, a partire da Aristotele, la valutavano (negativamente) per la sua (in)capacità di “rendere i cittadini buoni e giusti”5, mentre la finalità di qualunque comunità politica avrebbe dovuto essere la virtù6: una volta che questa non è più un paradigma, la bontà di una dottrina non si misura con la sua funzionalità ad una convivenza virtuosa. In secondo luogo, perché viene meno l’intento che era stato dei suoi sostenitori, i quali la legavano strettamente sia alla caratterizzazione “democratica” della comunità politica, sia alla limitazione dei poteri del sovrano (basti pensare, nella numerosa letteratura in proposito, alla Franco-Gallia di Hotman, alle Vindiciae contra tyrannos del preteso Iunius Brutus o alla Politica methodice digesta di Altusio)7. Con Hobbes la teoria, per un verso, viene depurata di qualunque condizionamento di tipo morale e di qualunque pretesa di competere con altre dottrine nella costruzione della comunità politica virtuosa8; per l’altro, viene completamente sganciata dall’esigenza di limitazione del potere e, al contrario, diventa funzionale alla fondazione di un potere che pretende di essere assoluto e (peraltro solo apparentemente, come subito si vedrà) privo di limiti9.

E’ in questo che sta, mi sembra, la profonda frattura hobbesiana nella storia del costituzionalismo. Mentre (ancora entro il solco della teoria classica) nella dottrina medievale e rinascimentale la legittimazione del potere sovrano si radicava nella virtù, nella tradizione o nella volontà divina, Hobbes avverte la necessità che addirittura il potere del sovrano assoluto trovi il proprio radicamento nel diritto, nel vincolo contrattuale stretto tra i sudditi (ovvero, in certi passaggi forse meno sorvegliati, tra i sudditi e il sovrano). Nel momento stesso in cui il potere sembra celebrare il proprio massimo successo, a trionfare è in realtà il diritto, del quale il potere non può fare a meno se vuole fondarsi come legittimo potere. Si verifica, insomma, una bidirezionale e apparentemente paradossale Machtergreifung: il sovrano conquista il potere assoluto, sì, ma il diritto, a sua volta, priva il potere sovrano della pretesa di trovare il proprio fondamento in qualcosa che non sia il diritto.

Del contrattualismo di Hobbes, è noto, i giuristi offrono spesso una diversa lettura, che tende a relegarlo in secondo piano nell’economia della sistematica hobbesiana e a differenziarlo nettamente da quello di Locke10. Nessuna fondazione contrattualistica del potere, in particolare, legge Carl Schmitt nel Leviatano: “La persona sovrano-rappresentativa, che si origina oltre e al di là di questo patto sociale e che è l’esclusiva garante della pace, non viene a costituirsi attraverso l’accordo, ma soltanto in occasione di esso, ed è incomparabilmente superiore a quanto potrebbe operare la forza sommata di tutte le volontà individuali separate”11. Eppure, se così davvero fosse, risulterebbe proprio incomprensibile la ragione del perdurante richiamo da parte di Hobbes al contratto sociale: semplice errore? Omaggio alla tradizione? Timore di fuoriuscire da uno schema della teoria politica che andava consolidandosi? E’ chiaro che anche il semplice prospettare simili interrogativi non avrebbe alcun senso, di fronte ad un pensiero del rigore, della potenza e dell’originalità di quello di Hobbes, che certo non arretrava di fronte alle idées reçues. La verità è che l’evocazione del contratto ha una funzione ben precisa, che non è arbitrario radicare nella volontà di dimostrare l’artificialità (umanità) del vincolo politico, che coerentemente si traduceva nell’astratta giuridicità della sua formalizzazione12. In altri termini: il ricorso alla dottrina del contratto sociale non è soltanto un brillante espediente dialettico elaborato per operare il rovesciamento delle categorie degli avversari in modo da raggiungere finalità del tutto opposte (il potere assoluto anziché il potere limitato)13, ma, per un verso, è la coerente traduzione in termini di convenzionalismo politico del convenzionalismo filosofico hobbesiano14; per l’altro, sembra essere l’implicita confessione dell’impossibilità di dare allo Stato un fondamento diverso dal diritto.

La questione è impostata nella prospettiva corretta da Tönnies: il patto hobbesiano non è una costruzione originale, anzi riprende antiche e tradizionali teorie, ma opera la loro decisiva depurazione dagli elementi di sacralità (giusnaturalistica e divina) che in esse caratterizzavano i patti costitutivi del vincolo sociale, dando all’intera costruzione un “carattere meccanico”. Non solo. Per Tönnies il patto non crea lo Stato, epperò, quantomeno, lo fonda (“den Staat nicht schafft, aber begründet”)15. Non è il caso di soffermarsi, qui, su questa delicata questione: anche Tönnies, come poi – si è visto – farà Schmitt, ritiene che il patto non basti a costituire lo Stato, ma Hobbes aveva pur scritto nel De Homine che (al contrario di quanto accade nella condizione di natura) “nello Stato si è [...] obbligati dai patti”16 e nel Leviathan che il conferimento del potere rappresentativo (sovrano) “ad un uomo o ad un’assemblea di uomini” è accordo ben più che semplice consenso, «è una reale unificazione di tutti [...] in una sola e medesima persona [e cioè nella persona ficta, nella persona artificialis che chiamiamo “Stato”!] fatta per mezzo di un patto di ogni uomo con ogni uomo»17. Quel che conta è che, pur a ritenere che il patto non crei lo Stato (e che occorra un passaggio supplementare, con la vera e propria “istituzione” dell’ordinamento statuale), il fondamento legittimante dello Stato, nella corretta prospettiva di Tönnies, resta sempre, appunto, il patto.

Con Hobbes si verifica pertanto qualcosa di inaudito: il costituzionalismo, nel momento stesso in cui sembra rinunciare alle pretese morali che avevano caratterizzato la teoria classica, ottiene il più concreto e rivoluzionario risultato cui poteva aspirare: catturare il potere e assoggettarlo all’impero del diritto18. Come ha rilevato esattamente Howard Warrender, Hobbes, nonostante le apparenze, può essere inteso come un moralista, perché, “lungi dal sostenere che il potere costituisca di per sé un diritto, si accorge che nel contesto della sovranità politica il potere deve fondarsi sul diritto19.

Questa conclusione potrebbe sembrare errata e paradossale a chi si limitasse a prendere atto dell’apparente illimitatezza del potere del sovrano di Hobbes o si facesse abbagliare dallo sforzo di Locke di smarcarsi dalla propria ascendenza hobbesiana.

Quanto al secondo punto, dal quale conviene prendere le mosse, la realtà è che (nella dogmatica se non nell’ideologia) i punti di contatto tra Locke e Hobbes sono molti di più dei punti di dissonanza. Certo, non è possibile andare troppo oltre sulla strada dell’assimilazione, superando Strauss20 e anche Macpherson21 e raggiungendo gli estremi di Cox22. Non è possibile, soprattutto, offrire l’immagine di un Hobbes “liberale”23. Nondimeno, non è arbitrario parlare di un “Locke hobbesiano in molte premesse e liberale nelle conclusioni”24. Anche se la teorizzazione dello stato di natura è opposta a quella di Hobbes (nella quale non vi è spazio - come invece accade in Locke - per una societas anteriore alla civitas), anche in Locke il patto è indispensabile per la costruzione della sicurezza, per la stabilizzazione della società25 e - come subito vedremo - per la garanzia della proprietà26.

Quanto al primo punto, basti dire che l’illimitatezza del potere sovrano appare, in Hobbes, tutto sommato contingente, legata com’è all’esigenza secentesca di un potere politico, capace di salvare, con tutti i mezzi, la vita dei sudditi, garantendo la loro sicurezza. Ma questa è la parte (più studiata, epperò) più caduca del sistema disegnato dal Leviathan, dal De Cive e dagli Elements: quel sistema si regge sul collegamento tra potere e diritto, sulla legittimazione necessaria del potere da parte del diritto, sull’idea che senza il passaggio giuridico (il contratto) non vi può essere potere legittimo. Una volta, però, che il potere – per parafrasare Louis Favoreu – è stato saisi par le droit27, il diritto può rivolgere al potere tutte le pretese che crede (ed è questo il secondo profilo di novità cui sopra alludevo). È il diritto che legittima il potere, e se questo ripete da quello addirittura la propria legittimazione è logico e coerente che quello imponga a questo la propria pretesa di limitazione. In altre parole: con Hobbes28 già prima che con Locke sono poste tutte le premesse per gli sviluppi futuri del costituzionalismo, ivi compresa la teoria dei diritti individuali come limiti (assoluti) del potere.

Che quelle premesse si vadano costruendo è addirittura trasparente in Locke, il quale – anzi – opera una connessione strettissima fra potere politico e diritti, quando (in pagine memorabili, dalle quali già emerge la distinzione tra valore d’uso e valore di scambio che riecheggerà in Ricardo e in Marx) fonda l’esigenza del potere politico sul desiderio di autoconservazione e parallelamente qualifica come strumento di autoconservazione il diritto di proprietà29. Ma non è meno chiaro in Hobbes, che (anche questo è stranamente dimenticato da molti) riconosce ai sudditi qualcosa (la facoltà di sottrarsi alle obbligazioni assunte con il patto originario) che somiglia addirittura al terribile diritto di resistenza30 quando il sovrano ordina di compiere atti che compromettano la sicurezza loro o dei loro cari, oppure viene meno al dovere di protezione31. Un dovere che, si badi, non concerne soltanto la sicurezza fisica, poiché – come precisa il De Cive in un passo di chiara ascendenza aristotelica –32 “Per bene dei cittadini non si deve intendere soltanto la conservazione, comunque, della vita, ma di una vita per quanto possibile felice”33, il che comporta incalcolabili conseguenze in termini sia di estensione dei compiti del sovrano, sia (per contrappasso) di pretese dei sudditi nei suoi confronti.

Il dovere del sovrano, per la verità, può essere variamente concettualizzato. In un noto passo del Leviatano, Hobbes nega che il patto originario sia stipulato tra il sovrano e la generalità dei sudditi (in quanto questi non sarebbero, appunto come generalità, un soggetto di diritto, non essendosi ancora costituiti in quella “sola persona” che esclusivamente grazie al patto viene creata)34: in questo caso, il dovere di protezione si dovrebbe ricostruire come la condizione sottesa all’autorizzazione rappresentativa conferita al sovrano. Poco più avanti, però, lo stesso Hobbes35, parlando del dominio dispotico (si badi: absque titulo!), finisce per riconoscere che quel potere può essere legittimato solo da una “pattuizione”, che vede come parti la comunità dei sudditi e il despota36: in questo caso il dovere di protezione posto in capo al sovrano finisce per dover essere ricostruito come parte integrante di un vero e proprio sinallagma contrattuale, che è costitutivo del pactum37.

Schmitt aveva occultato, a mio avviso strumentalmente, la natura propriamente contrattuale del pactum subiectionis, eppure si trattava appunto di un vero contratto (non importa dire, a questo punto, se dei sudditi fra loro o dei sudditi con il sovrano), generatore di diritti e di doveri. E il dovere (di protezione) imposto al sovrano ne costituiva un elemento imprescindibile.

In definitiva: è nel Seicento che il costituzionalismo, sconvolgendo il quadro precedente della filosofia politica, colloca il diritto al cuore stesso del rapporto politico, quale strumento di legittimazione del potere. E’ in questo momento, dunque, che il costituzionalismo definisce, una volta per tutte, la propria identità di scienza della fondazione del potere legittimo: una volta che è entrato nel suo dominio, però, il potere non può più sfuggire al costituzionalismo, che si struttura – conseguentemente – anche come scienza della limitazione del potere.

3.- Il costituzionalismo e il rapporto fra potere e diritti

Non sembra contestabile, dunque, che, sebbene sovente lo si ignori, già in Hobbes il costituzionalismo avanzi la propria pretesa fondativa (in quanto legittimante) del potere. Se in questo modo, però, Hobbes chiarisce una volta per tutte i rapporti fra potere e diritto, lo stesso Hobbes fissa nel modo più chiaro e realistico anche i rapporti fra potere e diritti.

Nel Dialogo scritto in polemica con Coke, Hobbes riprende un’acuta considerazione di Bracton: “Nihil enim prodest jura condere, nisi sit qui jura tueatur”38. Non ha senso proclamare diritti se non vi è un potere che li protegga e consenta di farli valere. Non sorprende certo che il diritto paradigmatico, fra quelli che il potere sovrano è chiamato a proteggere, sia la proprietà: nell’Inghilterra del Seicento l’interesse generale alla pace e l’interesse particolare della borghesia all’intangibilità della proprietà vanno di pari passo. Nell’aspra polemica contro la pretesa del Parlamento di condizionare il Re esercitando la prerogativa della borsa (negando, cioè, l’autorizzazione ad acquisire le entrate per mantenere l’esercito), Hobbes cerca di dimostrare l’assurdità delle intenzioni della rappresentanza, dovuta al fatto che “it is in virtue of the sovereignty, that every man may not enter into and possess what he pleaseth; and consequently to deny the sovereign anything necessary to the sustaining of his sovereign power, is to destroy the propriety he pretends to”39. Il riconoscimento al sovrano del potere esclusivo di proclamare i diritti proprietari, e addirittura il riconoscimento della prerogativa di impossessarsi di qualunque bene il sovrano desideri (si noti il chiaro abbandono della dommatica medievale del dominio eminente), non è, però, funzionale solo al consolidamento del potere del Re, ma è il prezzo da pagare per la sicurezza dei diritti proprietari. Hobbes non risparmia l’ironia: “we wish impossibilities; we would have our security against all the world upon right of property, without paying for it; this is impossible”40. Non vi è proprietà sicura, insomma, se non vi è un potere sovrano altrettanto sicuro nei suoi fondamenti e nelle sue prerogative. Abbiamo, qui, una precisazione decisiva di quale sia il reale statuto dei diritti: senza un potere che li garantisca i diritti sono mere ipotesi o vane speculazioni, perché la pretesa dell’uno può prevalere sulla contrapposta pretesa dell’altro soltanto a condizione che un terzo, superiore (in forza, ancorché non in dignità), assegni la ragione e il torto.

Il modello acquisisce dunque contorni precisi: il potere ha bisogno del diritto per legittimarsi, ma i diritti hanno bisogno del potere per affermarsi. Senza una fondazione giuridica (contrattualistica) non c’è potere legittimo, ma senza potere legittimo non c’è sicurezza dei diritti (in particolare, del diritto di proprietà). Nulla di diverso dirà Locke quando vedrà nel patto sociale lo strumento per dare a tutti “comodità, sicurezza e pace, nel sicuro possesso delle proprie proprietà41, anche se tutto questo sarà detto sulla base dell’idea che la proprietà non è assegnata dal sovrano, ma costituisce un diritto anteriore all’edificazione della società politica (e questo era un presupposto totalmente diverso da quello immaginato da Hobbes, che non concepiva un “diritto” di proprietà nello stato di natura e prima della creazione dello Stato)42.

Il quadro, adesso, è completo. Già statu nascenti, il costituzionalismo vede nel potere (oltre che l’indirizzatario delle proprie pretese fondative) sia l’oggetto che il soggetto delle proprie pretese garantiste, nel senso che il potere, per un verso, è un nemico dal quale difendersi erigendo garanzie a protezione dei diritti; per l’altro è il soggetto che a quelle garanzie consente di esistere e di funzionare, tanto è vero che dove non vi è potere non vi è rimedio alle “ingiustizie”43. Nel momento in cui smarrisse il senso di questa molteplicità del rapporto fra diritto, potere e diritti, il costituzionalismo subirebbe una vera e propria mutazione genetica44.

4.- I limiti della critica al positivismo

Il collegamento genetico tra diritti e potere corre il rischio di essere smarrito in alcune recenti e pur accuratamente elaborate impostazioni, che hanno molto seguito in dottrina. Il punto teorico di partenza sta, a mio avviso, nella rivalutazione del “giusnaturalismo relativo” o “storico”, che, sganciati in qualche modo i diritti dalla legge di Dio, li ancorò - in quanto princìpi normativi - alla coscienza storico-sociale dei popoli. Questa operazione di rivalutazione45, in prima battuta, sembra dirigersi esclusivamente alla questione del fondamento dei diritti, dei quali reclama un radicamento ultrapositivo e il distanziamento dall’arbitraria decisione del detentore della sovranità, ma - come poi vedremo - è sovente articolata in modo tale che ne risulta coinvolta anche la dommatica delle forme di garanzia dei diritti. Già per quanto riguarda la questione della fondazione, tuttavia, questa tesi si presta alla discussione.

Quella del possibile fondamento ultrapositivo dei diritti sembra essere essa stessa, infatti, una questione di diritto positivo. L’opinione in commento, in verità, non fa altro che riprendere la classica posizione sostenuta da Coke nel Bonham’s Case del 161046: “it appeareth in our Books, that in many Cases, the Common Law doth control Acts of Parliament, and somtimes shall adjudge them to be void: for when an Act of Parliament is against Common right and reason, or repugnant or impossible to be performed, the Common Law will control it, and adjudge such Act to be void”47. Ora, questa vera e propria “invenzione” di Coke in tanto ha potuto avere un qualche seguito in quanto era pienamente funzionale agli interessi della borghesia (faticosamente) emergente, e ha potuto essere considerata giuridicamente plausibile in quanto il diritto positivo inglese si andava conformando come un diritto radicato più nella coscienza storico-sociale del popolo d’Inghilterra che nella volontà del legislatore positivo. In altri termini: se un simile sviluppo si è determinato, è in ragione dell’arretramento del legislatore (conseguente alla crisi della monarchia più che alla forza della pressione della borghesia)48, e quindi di una specifica vicenda del diritto positivo.

A dimostrazione di quanto precede sta il fatto che gli argomenti decisivi a favore del judicial review of the legislation spesi da Marshall nella diversa atmosfera dell’ordinamento statunitense sono tutti logici e - appunto - di diritto positivo (e non storico-etici) . In Marbury vs. Madison, si sa, il controllo di costituzionalità è giustificato sulla base del principio della gerarchia delle fonti e del principio di non contraddizione: o è superiore la Costituzione, scrive Marshall, o è superiore la legge, ma se la prima è superiore alla seconda, allora il giudice deve disapplicare la legge e applicare la Costituzione. Qui non v’è null’altro che logica e diritto positivo. Sarebbe ingenuo non capire che sotto il velo di questi argomenti logico-formali giace la premessa della crisi della legge come espressione di astratta e pura razionalità (una premessa che troverà sviluppo nel successo del principio di ragionevolezza e nella sua giustiziabilità)49, ma sarebbe sbagliato non avvertire che Marshall, al contrario di Coke, è costretto a ragionare in termini logico-formali perché il suo diritto positivo non gli consente di fare altrimenti50.

Ne viene che il tentativo di sganciare completamente i diritti dal diritto positivo anche negli ordinamenti di civil law risulta arbitrario. In questi ordinamenti i diritti sono stati consapevolmente fondati da un atto costituente51, e quindi da una manifestazione di volontà imperativa. E’ del tutto evidente che il potere costituente non è più il Dio in terra dei rivoluzionari francesi, lo schmittiano protagonista delle decisioni supreme prive di limiti e di condizionamenti52. Qualunque atto costituente democratico si autolegittima grazie alla propria connessione con il logicamente presupposto principio di eguaglianza (e di pari dignità) di tutti i consociati (è questo che ha permesso la sostituzione della volontà dei molti alla volontà dell’“uno” unto dal Signore), ma se non vuole essere effimero, se intende aspirare alla stabilità, così come è proprio di qualunque atto fondativo di un nuovo ordine, deve interpretare e rivelare l’interesse reale e profondo della comunità politica che intende - appunto - ordinare. Come ho osservato in altra occasione53, la decisione costituente può aspirare al futuro solo a condizione che nella voluntas che ivi si manifesta si esprima anche una ratio storica. Solo se, insomma, il potere costituente cessa di immaginarsi come assolutamente libero nei fini e si concepisce come uno strumento di espressione delle correnti profonde che attraversano il corpo sociale. E’ Walter Benjamin che ha scolpito con chiarezza cristallina la maestà e la tragicità del potere costituente: “il sovrano rappresenta la storia. Tiene in mano l’accadere storico come uno scettro”54. Il che vuol dire che il potere costituente esibisce maestà in quanto può fare la storia, ma esibisce tragicità in quanto non può non farla (e non può non farla nei termini che sono segnati dalle prospettive di plausibile futuro che il presente gli schiude)55. La decisione costituente diviene, così, né più né meno che una “levatrice della storia”, uno strumento dell’astuzia della storia. Trova nella storia il suo limite logico se non vuole rinunciare a se stessa: la decisione costituente è tale (e cioè propriamente costituente) solo se si pone come fondativa di un nuovo ordine, ma non vi è ordine se le prescrizioni dell’atto costituente sono effimere e se non vi è aspirazione all’(umanamente) eterno. Insomma: esperire una libera creatività, vivere pienamente il momento miracoloso che ci incanta56non è concesso al costituente che non voglia rinunciare, nel momento stesso in cui esercita il proprio potere, ad essere se stesso (e cioè il fondatore di un “ordinamento” delle cose degli uomini). Ha dunque ragione Hannah Arendt quando afferma che “la famosa sovranità delle società politiche non è mai stata altro che un’illusione”57, perché la sovranità, espressa essenzialmente nell’atto costituente, trova nella storia il proprio limite invalicabile (e alla realizzazione delle esigenze oggettive della storia, anzi, è funzionale). Non solo: proprio in quanto trasformatore o addirittura fondatore di un ordinamento, il potere costituente non possiede solo (visto nella prospettiva dell’esercizio) un lato “politico”, ma anche (visto nella prospettiva del risultato) un lato “giuridico”, poiché la costituzione è “ordine ed organizzazione giuridica del potere politico-statuale”58e “lo Stato [...], secondo la sua essenza più profonda, è in sé ordinamento, limite e limitazione”59, dal che logicamente consegue una qualche distribuzione e limitazione del potere, in quanto queste sono “immanenti a qualunque ordine giuridico[...]. Il potere assoluto, che voglia mantenersi assoluto, non si lascia inscrivere in una costituzione”60. Dove c’è strutturazione del potere - aveva ben compreso Fichte, là c’è la sua limitazione, e parallelamente limitazione non c’è quando manca la strutturazione, come accade nella vera democrazia (in quella - cioè - nella quale il popolo è materialmente riunito in assemblea)61. La democrazia pura “[ist keine Rechtsverfassung; denn in ihr gälte das Recht nur, wenn die Gemeinde versammelt wäre.] Der Wille des Rechts muss [aber] nicht [nur] von Zeit zu Zeit da sein, sondern immer leben”62. In quel caso la sovranità risiede nell’assemblea deliberante, la quale “si identifica con un potere costituente che, in quanto tale, è anteriore alla legge”63 e rifugge, quindi, la limitazione.

Il rapporto tra potere (costituente) e storia, il limite logico che grava su ogni potere ordinante che davvero voglia essere ordinante, non debbono però far dimenticare che, almeno negli ordinamenti istituiti dalla decisione di un’assemblea costituente, il ragionamento di Coke non si può condividere. In ordinamenti di tal genere, la coscienza profonda della comunità politica in tanto prevale sulla legge, in quanto sia stata positivizzata in specifiche norme costituzionali. Sono queste, anzi, che prevalgono su quella “coscienza profonda” anche quando vi contrastano: il divieto costituzionale della pena di morte, ad esempio, è invalicabile in tutti gli ordinamenti che lo statuiscono anche quando è dimostrato che nella “pancia” della comunità politica si agitano ben altri sentimenti. La dottrina che qui si critica, dissociando i diritti dalla positività della Costituzione64, non ricostruisce l’ordinamento per quel che è, ma per quel che si immagina o si vorrebbe che fosse.

Questo atteggiamento comporta numerose conseguenze, sulle più importanti delle quali è bene soffermarsi rapidamente.

5.- Chi è il titolare della sovranità? Chi tutela i diritti fondamentali?

Lo sganciamento dei diritti dal diritto positivo e quindi dal potere che lo produce è dichiarato apertamente dagli autori che con maggiore consapevolezza, coerenza e rigore sostengono l’opinione che sopra si è criticata. Affermare che i valori fondativi del sistema “si sono svincolati dall’imperium ed hanno acquistato forza e validità oggettiva nella coscienza dei popoli”65; che la sovranità si sarebbe desubiettivizzata e sarebbe propria dei valori nella loro oggettività66; che questa sovranità dei valori sarebbe appunto “oggettivata sia negli ordinamenti nazionali che nell’ordinamento europeo”67, significa condurre alle logiche (ancorché estreme) conseguenze la premessa del “giusnaturalismo storico” e della critica al positivismo come critica non solo della legge positiva, ma anche della Costituzione positiva.

Ritengo che sia proprio a questa premessa (talora non enunciata, o addirittura, nei meno consapevoli, non considerata) che sia dovuto il successo dell’idea che l’Europa abbia già, hic et nunc, una “Costituzione” organata nei diritti e dell’altra, connessa, idea che il destino dei diritti sia quello di trovare la migliore protezione nell’universo di una molteplicità di livelli di riconoscimento e di tutela.

Quanto alla polemica sull’esistenza o meno di una Costituzione europea non è il caso di ritornarvi, visto che sembra che non si riesca ad andare al di là di un dialogo fra sordi68. Mi rendo però conto, adesso, che l’indisponibilità dei sostenitori della tesi affermativa a condividere le critiche degli oppositori (le più robuste, a mio avviso, erano e sono tuttora due: la mancanza del “dominio” delle proprie regole fondamentali da parte dell’Unione; l’assenza di una comunità autenticamente politica di riferimento)69 era ed è imputabile alla radicale diversità dei punti di partenza, sicché non andava e non va criticata la tesi (l’esistenza di una Costituzione europea), bensì l’ipotesi (la separazione tra diritti e potere).

Sempre alla medesima premessa rimonta anche l’elaborazione della dottrina del c.d. costituzionalismo multilivello. E’ bene ricordare che la prospettiva giuridica del costituzionalismo multilivello è ben diversa da quella politologica e descrittiva della governance multilivello. Quest’ultima si limita a registrare, in particolare nell’ambiente europeo, la compresenza di una pluralità di livelli e di centri decisionali)70 e, nella misura in cui constata l’ovvio, può essere condivisa senza alcuna difficoltà. Il quadro cambia del tutto, però, quando quella prospettiva (inizialmente politologica, è bene ribadire) viene trasposta sul piano normativo e prescrittivo: quando la si trasforma, cioè, nella dottrina del costituzionalismo multilivello71.

Il principale tratto caratteristico di questa dottrina è la positiva valutazione della moltiplicazione delle istanze di protezione dei diritti: la disponibilità di una pluralità di sedi di riconoscimento e garanzia dei diritti consentirebbe l’assestamento della loro tutela al livello più alto72.

In realtà, così ragionando si confondono la quantità dei diritti e degli strumenti di tutela con la qualità della protezione della persona, offrendo una visione molto ottimistica del problema della pluralità dei livelli di sovranità e della parallela molteplicità dei piani e delle prospettive di tutela.

Solo una ricostruzione ingenua della nozione di diritto fondamentale, dell’origine e del contenuto delle situazioni soggettive e degli universi di valore che così qualifichiamo, può indurre a credere che: a) la stessa etichetta (poniamo: “libertà di associazione”) denoti la medesima cosa in tutti i contesti e in tutte le esperienze giuridiche; b) sia possibile stabilire qual è il livello di protezione “più alto” dei diritti. Tutt’al contrario, la coincidenza di etichetta o addirittura di formulazione testuale della disposizione di tutela di un diritto non vuol dire più di tanto, a fronte della diversità storica degli ordinamenti e delle stratificazioni giurisprudenziali accumulatesi in decenni o addirittura in secoli. Per altro verso, nessuno può dire se sia più elevato il livello di protezione in un ordinamento che - ad esempio - assicura al massimo grado la libertà di impresa e di concorrenza, o in un ordinamento che, nell’intento di proteggere taluni interessi pubblici o taluni diritti sociali configgenti con quelli economici, limita e circoscrive la facoltà di movimento e di azione dei vari operatori sul mercato. Oppure in un ordinamento che tutela attentamente il diritto ad una maternità consapevole, ovvero in un altro che si preoccupa di riconoscere diritti al nascituro e di proclamarli intangibili.

La dottrina del costituzionalismo multilivello, poi, svaluta i testi normativi ed esalta eccessivamente l’opera delle Corti73. Questa operazione possiede, a mio avviso, un’evidente coloritura aristocratica74 ed esprime l’antico pregiudizio antiparlamentare e antilegislativo radicato in tanta parte della cultura giuridica europea: svalutare la significatività della decisione politica democratica racchiusa nello stabilimento di una Costituzione (e anche, nei limiti della Costituzione, nell’adozione di una legge) e ridurre i diritti all’oggetto di un accertamento giudiziale delle correnti profonde della società equivale a consegnare al ceto dei giudici il governo dei diritti, sottraendolo (e Coke lo sapeva bene!) alle istanze decisionali democratiche.

La questione è molto delicata. E’ noto che si possono contrapporre due modelli di sviluppo costituzionale: quello britannico dell’evoluzione delle regole fondamentali della convivenza sociale attraverso il graduale sviluppo delle leggi, delle consuetudini, della giurisprudenza, e quello continentale dell’evoluzione attraverso passaggi ordinamentali, rotture della continuità, momenti - cioè - costituenti. L’idea della radicalità di tale contrapposizione, molto diffusa tra Ottocento e Novecento75, è in realtà risalente: la ritroviamo, in particolare, nella tesi ciceroniana della superiorità della forma di governo romana (“quam patres nostri nobis acceptam iam inde a maioribus relinquerunt”)76 proprio in ragione della gradualità dei suoi sviluppi. Scipione, infatti, nella finzione ciceroniana ricorda come Catone dicesse che “nostra autem res publica non unius esset ingenio, sed multorum, nec una hominis vita, sed aliquot constituta saeculis et aetatibus. Nam neque ullum ingenium tantum extitisse dicebat, ut, quem res nulla fugeret, quisquam aliquando fuisset, neque cuncta ingenia conlata in unum tantum posse uno tempore providere, ut omnia complectarentur sine rerum usu ac vetustate”77.

Ebbene: non mi sembra che abbia senso continuare a chiedersi quale delle due prospettive sia la migliore, visto che proprio la storia ci ha insegnato che non esistono modelli universali astrattamente adatti a qualunque esperienza costituzionale. Quel che conta, piuttosto, è che non si può pretendere di applicare agli ordinamenti che hanno seguito il modello continentale gli stessi paradigmi (in particolare: di rapporto tra giurisdizione e legislazione) che hanno segnato (e - si badi! - non è affatto detto che tuttora segnino) il modello britannico. Chi lo facesse trascurerebbe la concezione del riconoscimento costituzionale del principio democratico che è dominante in tali ordinamenti, nei quali si presuppone che i popoli abbiano il diritto di decidere (nei limiti della storia, ripeto a scanso di equivoci) dei propri diritti e dei propri doveri anche segnando una discontinuità “costituente” nell’assetto ordinamentale. Una volta di più, dunque, un problema di storia e di diritto positivo.

In ordinamenti come quello italiano, la decisione sui diritti e sui doveri è concepita come una decisione politica che non può essere affidata ai giudici. Nello Stato costituzionale di diritto (quanto meno nella sua versione continentale, appunto), i giudici svolgono un’opera essenziale di protezione dei diritti fondamentali, ma questa non può sovrapporsi all’azione degli organi politici e trasformarsi in opera di creazione di quei diritti78. E’ dunque particolarmente grave che il costituzionalismo multilivello non solo esalti acriticamente l’opera della giurisdizione, ma riservi un trattamento peggiore proprio ai giudici costituzionali dei singoli Paesi, i quali sono maggiormente vicini alla realtà della società civile e traggono la propria legittimazione da una decisione costituente democratica79, per consentire a Corti sovranazionali o internazionali, prive del medesimo titolo legittimante, di imporre il proprio apprezzamento discrezionale di pretesi valori “costituzionali” potenzialmente confliggenti con quelli nazionali. E’ più difficile che i giudici costituzionali dei singoli Paesi, legati come sono a Costituzioni nazionali fondate sul principio democratico, non abbiano rispetto dei limiti dei loro poteri; è assai più consistente il rischio che a debordare siano istanze giudiziarie il cui paradigma di giudizio (le disposizioni di un trattato internazionale) è assai diverso.

Non basta. La decisione politica sui diritti non solo può, ma deve, essere assunta. Già in altra occasione80 ho richiamato l’attenzione sul fatto che le nostre società, da alcuni decenni, si sono abituate ad esaurire il problema dei diritti in quello del loro accertamento. Nondimeno, sui diritti, di tanto in tanto, si deve anche decidere, perché non sempre si può semplicemente “accertare” l’esistente o “bilanciare” tra ciò che a suo tempo fu deciso. Una comunità politica ha la responsabilità di decidere sulle questioni che la agitano attraverso i propri organi politicamente responsabili, non può sempre scaricare sul circuito della giurisdizione il fardello della soluzione dei problemi81. Si riprenda la politica quel che le proprio, senza pretendere - è ovvio - di ridurre la giurisdizione a semplice téchne e il giudice ad automate, ma senza abdicare alla propria funzione sistemica82.

Ancora. Il costituzionalismo multilivello presenta una visione armonica dei rapporti tra le varie istanze decisionali che non corrisponde alla realtà e (auspicando un “dialogo” tra le Corti che non sempre è praticato e non sempre è possibile)83 occulta la dimensione dello scontro84. Se, invece, assumiamo il punto di vista dell’operatore giuridico di un ordinamento nazionale, quale potrebbe essere un giudice italiano, ci accorgiamo che le cose non sono affatto semplici e soddisfacenti così come le presenta la dottrina qui criticata, a causa del sovrapporsi di cinque distinte sfere della legalità, il cui coordinamento risulta problematico.

Si racconta, in genere, che lo Stato costituzionale di diritto non sarebbe altro che la naturale evoluzione dello Stato di diritto, sicché la legalità costituzionale (radicata nel primato della Costituzione) non sarebbe altro che il pacifico svolgimento della legalità legale. Non è così. L’avvento dello Stato costituzionale di diritto passa per la crisi della (centralità della) legge, ed è solo l’accettazione di quella crisi che consente l’introduzione del controllo di costituzionalità sulle fonti normative primarie85. Il sistema della legalità legale, peraltro, rimane in buona misura intatto anche dopo che su di esso si è sovrapposto il sistema della legalità costituzionale: anche se interconnessi, i due sistemi mantengono logiche di funzionamento in parte autonome, esemplate dalla diversità dei rispettivi “custodi” (la Corte di cassazione e la Corte costituzionale)86. Solo l’elaborazione di raffinati meccanismi di coordinamento ha permesso di comporre i potenziali conflitti, in particolare attraverso l’obbligo (per i giudici comuni) di interpretare la legge conformemente a Costituzione87 e il (pur solo tendenziale) vincolo della Corte costituzionale al “diritto vivente” (inteso quale indirizzo interpretativo saldamente affermatosi nella giurisprudenza di legittimità)88.

Un vero e proprio “doppio circuito della legalità”, tuttavia, nonostante i meccanismi di coordinamento, resta operativo: non a caso, per un verso, ne è emersa la consapevolezza nella giurisprudenza costituzionale89, e per l’altro si sono registrati episodi, anche assai imbarazzanti, di malfunzionamento (basti pensare al contrasto che ha opposto la Corte costituzionale e la Corte di cassazione quanto all’interpretazione da dare all’art. 303 cod. proc. pen. e ai criteri di calcolo dei termini di custodia cautelare)90.

Se problemi si sono avuti nel rapporto tra legalità legale e legalità costituzionale, di ben maggiori se ne sono registrati quando a queste due sfere della legalità se ne è sovrapposta una terza: la legalità comunitaria. Anche qui c’è uno specifico “custode” (la Corte di giustizia) e anche qui ci sono meccanismi di composizione dei possibili contrasti (rinvio pregiudiziale; controlimiti) che dovrebbero garantire il buon funzionamento del sistema. Anche qui, però, l’esperienza ha insegnato che i momenti di incertezza e di frizione non mancano. Così come non mancano quando si deve fare i conti con le altre due sfere della legalità che pretendono di interferire con le prime tre: la legalità convenzionale (anch’essa con un “custode”, oltretutto molto attivo, come la Corte europea dei diritti dell’uomo) e la legalità internazionale (allo stato con una pluralità di “custodi”, per l’evidente problematicità della reductio ad unum delle sue regole)91.

Legalità diverse, insomma, e anche prospettive e valori diversi, che possono confliggere e di fatto confliggono, mettendo in gravissimo imbarazzo gli operatori giuridici nazionali.

Come non avvertire l’esistenza di uno scontro di prospettive e di valori, ad esempio, nella questione dell’interruzione volontaria della gravidanza in Irlanda? Come non cogliere il sinistro echeggiare di una sorta di se soumettre ou se démettre nel caso Kreil, quando la Corte di Lussemburgo ha sostanzialmente costretto la Germania alla revisione costituzionale92? Non sempre è possibile un fruttuoso bilanciamento. Non sempre è disponibile una “terza opzione”93. E quando non ci sono bilanciamenti soddisfacenti o strade terze che tengano bisogna avere le idee chiare su qual è il livello conformemente ai cui valori si deve (senza che la parola evochi in un lettore frettoloso indebite suggestioni schmittiane) decidere.

Infine, il costituzionalismo multilivello finisce per accantonare il problema della legittimazione democratica, non avvertendo - fra l’altro - che la diluizione dei centri e delle procedure di decisione impedisce una precisa imputazione di responsabilità e l’esercizio dei poteri (sanzionatori e di controllo) dei governati. Esso, per un verso, opera una ridislocazione dei poteri decisionali in favore di istanze politicamente irresponsabili (le autorità tecniche; le Corti); per l’altro, consente un infinito rinvio delle responsabilità politiche: se tutti i livelli sono parimenti responsabili, allora nessuno è, di per sé, responsabile. Questo aspetto del costituzionalismo multilivello, che è forse il meno interessante sul piano dommatico, è tuttavia quello che più mi sembra importante per le prospettive della nostra disciplina e del suo oggetto.

6.- Qualche cenno sulle prospettive

Il potere è, oggi più che mai, il problema del costituzionalismo. A me sembra evidente che la moltiplicazione dei livelli decisionali, sia entro gli Stati (si pensi al travolgente sviluppo della autorità “indipendenti”), sia a livello dei rapporti sovranazionali e internazionali, non sia soltanto la conseguenza dell’accentuata pluralità e dell’oggettiva complessificazione dei rapporti sociali, ma sia anche una scelta politica soggettiva e consapevole, che tende a spostare all’infinito la sede della responsabilità e - conseguentemente - a rendere inafferrabile il potere. Anche la ridislocazione della decisione in sedi politicamente irresponsabili quali sono le Corti (intendo: i giudici, non solo costituzionali), se non rettamente operata, potrebbe avere (paradossalmente, perché in origine il rafforzamento della giurisdizione era lo strumento per limitare al massimo il potere sovrano) la stessa funzione. Il potere ha imparato la lezione. Oggi sa che il costituzionalismo può afferrarlo e limitarlo, sicché la migliore strategia a sua disposizione è conformarsi all’imperativo lathe biosas. Per questo rovescia la pluralità/molteplicità (che in astratto ne sarebbe una limitazione) in una risorsa.

In queste condizioni, il compito dei costituzionalisti è quello di catturare nuovamente quel potere che molti secoli addietro avevano saputo subordinare al diritto e funzionalizzare ai diritti; di mettere in luce i complessi rapporti fra potere, diritto e diritti; di rivelare il modesto rendimento democratico delle procedure decisionali nei sistemi “a rete” o “multilivello”. Occorre rifuggire, insomma, i rischi di un costituzionalismo irenico che si limiti a celebrare i trionfi dei diritti fondamentali grazie alla giurisdizione (anzi: alle giurisdizioni) e tornare ad un costituzionalismo polemico che si misuri con il potere. E’ davanti a pólemos, non ad eiréne, che il costituzionalismo deve vincere le proprie sfide. In una parola: rimbocchiamoci le maniche e riprendiamo il nostro antico e duro lavoro, senza illuderci che il costituzionalismo abbia vinto una volta per tutte (Guantanamo, ricordiamolo, non è un incubo del passato, ma è qui ed oggi) e che la storia abbia una fine94, alla quale abbiamo avuto in sorte di essere già arrivati.

(17 luglio 2006)

Note

1 F. MODUGNO, Costituzione in Enc. Giur., vol. X, Istituto dell’Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, 1.

2 L. STRAUSS, Liberalism Ancient and Modern, trad. it. Liberalismo antico e moderno, a cura di S. Antonelli e C. Geraci, Giuffrè, Milano, 1973, 250; ID., Thoughts on Machiavelli, trad. it. Pensieri su Machiavelli, a cura di G. De Stefano, Milano, Giuffrè, 1970, 55 sgg.; ID., What is Political Philosophy? And Other Studies, trad. it. Che cos’è la filosofia politica?, a cura di P.F. Taboni, Argalia, Urbino, 1977, 75.

3 L. STRAUSS, Che cos’è la filosofia politica?, cit., 70.

4 Così G. M. CHIODI, Legge naturale e legge positiva nella filosofia politica di Tommaso Hobbes, Giuffrè, Milano, 1970, 22. Incidentalmente: proprio questa acuta definizione del patto sociale originario in Hobbes dimostra, a mio avviso, che la tesi di fondo di Chiodi (non dissimile da quella di Warrender), che il sistema politico hobbesiano si reggerebbe sulla legge naturale come legge divina, non è sostenibile. La sottolineatura hobbesiana della specifica “umanità” (e artificialità) del vincolo politico chiarisce, infatti, l’intenzione di emancipare nella massima misura possibile la legge umana dalla legge di natura (specie se intesa, appunto, come legge divina).

5 ARISTOTELE, Politica, III (Γ), 9, 1280b, 13.

6 ARISTOTELE, Politica, III (Γ), 9, 1280b, 8.

7 E in effetti: a) nella Franco-Gallia (n.b.: nelle citazioni che seguono, la numerazione dei capitoli è quella dell’ed. a cura di R.E. Giesey e J.H.M. Salmon, University Press, Cambridge, 1972), nel mentre si accentua l’elemento consensuale all’origine della comunità politica nel regno di Francia (v., specialmente, a proposito dell’unione della contea di Tolosa e della Linguadoca alla Francia, Cap. XXI, 20 sgg.), si insiste sul potere popolare di deporre i re (Cap. VII, 1 sgg.), il che dimostrerebbe come “Reges in Francogallia certis legibus creari, non Tyrannos cum imperio soluto, libero, et infinito constitui” (Cap. VII, 10); b) nelle Vindiciae, rispondendo alla seconda delle questioni attorno alle quali ruota il libro (Whether it be lawful to resist a prince who doth infringe the law of God, or ruin His Church: by whom, how, and how far it is lawful), si risponde, istituendo una perfetta parità giuridica tra popolo e sovrano all’interno del patto, “But who may punish the king (for here is question of corporal and temporal punishment) if it be not the whole body of the people to whom the king swears and obliges himself, no more nor less, than the people do to the king?” (cito dalla versione inglese curata da H. Laski, London, G. Bell and Sons, 1924); c) nella Politica si chiarisce che il potere politico spetta alla comunità e che il supremo magistrato non è altro che un “amministratore” di quel potere, mentre il patto che lega il magistrato al popolo è inteso come vero contractum mandati, nel quale le obbligazioni del mandante e del mandatario sono - sì - reciproche, ma quelle del mandatario vengono logicamente prima (cfr. il cap. XIX).

8 Questo, ovviamente, è possibile solo grazie alla rottura machiavelliana della filosofia politica. Una prova ulteriore, se ve ne fosse bisogno, che la storia della filosofia politica e quella del costituzionalismo, ancorché differenziate, non possono mai essere separate.

9 E’ opportuno ricordare (perché frequente è l’equivoco sul punto) che sia in Hobbes che in Spinoza il potere “assoluto” si può coniugare tanto con una forma monarchica, quanto con una forma democratica: la diversa titolarità non altera, infatti, la misura del potere sovrano.

10 Tra i giuristi italiani, da ultimo, v. A. BALDASSARRE, Miseria del positivismo giuridico, in Scritti in onore di Gianni Ferrara, Giappichelli, Torino, 2005, I, 220, ove si sostiene che in Locke (anzi: nell’importazione che di Locke è stata fatta negli Stati Uniti) si verificherebbe il “rovesciamento dello schema hobbesiano”. Quindi: “non più il diritto (norme) sottoposto al potere (Stato, sovrano), ma il potere sottoposto al diritto; non più un potere illimitato, ma soltanto un potere limitato”.

L’importanza dell’elemento del consenso nella costruzione di qualunque ordine costituzionale e quindi anche in Hobbes è invece evidenziata (pur senza porre il problema del se il sovrano sia o meno parte del patto), da ultimo, da L. MELICA, Fondamenti costituzionali della coesione europea, Jovene, Napoli, 2006, spec. 48 sgg.

11 C. SCHMITT, Der Leviathan in der Staatslehre des Thomas Hobbes. Sinne und Fehlschlag eines politischen Symbols, Hohenheim Verlag, Köln-Lövenick, 2^ ed., 1982, trad. it. di C, Galli, Il Leviatano nella dottrina dello Stato di Thomas Hobbes. Senso e fallimento di un simbolo politico, in C. SCHMITT, Scritti su Thomas Hobbes, a cura di C. Galli, Giuffrè, Milano, 1986, 85 (cors. mio). V. anche, per l’espressa affermazione che il dovere dei cittadini di obbedire al sovrano non si fonda sul patto (ma sugli imperativi del diritto naturale imposti dalla volontà divina), C. SCHMITT, Die vollendete Reformation. Bemerkungen und Hinweise zu neuen Leviathan-Interpretationen, in Der Staat, 4 (1965), trad. it. di C. Galli, Il compimento della riforma. Osservazioni e cenni su alcune interpretazioni del Leviatano, in C. SCHMITT, Scritti su Thomas Hobbes, cit., 161 sg.

12 Per una più articolata critica delle posizioni svalutative del patto nel sistema hobbesiano, H. WARRENDER, The Political Philosophy of Hobbes. His Theory of Obligation, 1957, trad. it. di A. Minerbi Belgrado, Il pensiero politico di Hobbes. La teoria dell’obbligazione, Laterza, Roma – Bari, 1974, 247 sgg.

13 E’ quanto sembra affermato, invece, da N. BOBBIO, Legge naturale e legge civile nella filosofia politica di Hobbes, in Da Hobbes a Marx, Morando, Napoli, 1965, 19 sgg.

14 Artificialità del vincolo e contrattualismo sono, appunto, coerenti sviluppi e conseguenze del convenzionalismo filosofico hobbesiano: così anche A. PIAZZI, Stato e proprietà nella teoria politica di Thomas Hobbes, in Stato e rivoluzione in Inghilterra, a cura di M. Tronti, Il Saggiatore, Milano, 1977, spec. 16 e 31.

15 F. TÖNNIES, Thomas Hobbes. Leben und Lehre, rist. anast. della 3^ ed., 1925, a cura di K.-H. Ilting, Friedrich Frommann Verlag, Stuttgart – Bad Cannstatt, 1971, 266.

E’ imbarazzante notare come Schmitt, pur confessando apertamente di aver trascurato la prospettiva aperta da Tönnies, non ne abbia voluto (difficile immaginare che non ne abbia saputo...) cogliere l’essenza, limitandosi ad osservare che l’importanza della ricostruzione di Tönnies starebbe (solo) nell’aver chiarito che le teorie medievali intendevano fondare, attraverso il patto, uno Stato di diritto, mentre Hobbes intendeva fondare “lo Stato come opera umana” (C. SCHMITT, Il Leviatano, cit., 116).

16 De Homine, XIII, 8 (cito dalla trad. it. di A. Pacchi, Laterza, Roma – Bari, 1970, 171).

17 Leviathan, Parte II, Cap. XVII (cito dalla trad. it. di M. Vinciguerra, Laterza, Roma – Bari, 1974, 151).

18 Il fondamento giuridico, anzi, è duplice, perché il patto non ha in sé la capacità di generare un’obbligazione vincolante, ma rinvia, a sua volta, alla norma (di diritto naturale) pacta sunt servanda (Elements of Law Natural and Politic, I, XVI, 1, ma v. il contraddittorio passaggio di II, X, 2, laddove si osserva che la legge è obbligante solo in virtù di un qualche patto stretto, in precedenza, da chi vi è obbligato; De Cive, III, I; Leviathan, XV; per una peculiare interpretazione del rapporto tra patto e principio del rispetto del patto, H. WARRENDER, Il pensiero politico di Hobbes, cit., 113). E’ ovvio che a questo punto si pone il problema del fondamento della norma pacta sunt servanda, ma è altrettanto ovvio che ciò non altera la conclusione raggiunta nel testo, per l’ovvia ragione che il diritto non può mai fondare se stesso, ma ha sempre bisogno di ricorrere ad un fondamento trascendente (come nelle teorie giusnaturalistiche), ad un fondamento fattuale (come nelle teorie realiste e dell’effettività), o quanto meno ad un fondamento logico (come nelle teorie normativiste).

19 H. WARRENDER, Il pensiero politico di Hobbes, cit., 327.

20 L. STRAUSS, Che cos’è la filosofia politica?, cit., 81.

21 “Hobbes set the tone of all subsequent liberal theories”: C.B. MACPHERSON, The Rise and Fall of Economic Justice, ora in The Rise and Fall of Economic Justice and Other Essays, Oxford University Press, Oxford – New York – Toronto, 1987, 9 (a proposito della teoria hobbesiana del mercato e dello scambio); ID., The Political Theory of Possessive Individualism. Hobbes to Locke, Oxford, 1962, trad. it. di S. Borutti, Libertà e proprietà alle origini del pensiero borghese. La teoria dell’individualismo possessivo da Hobbes a Locke, ISEDI, Milano, 1973, spec. 291 sgg.

22 R.H. COX, Locke on War and Peace, Oxford University Press, Oxford, 1960, spec. 1 sgg. (ove si pongono in luce le motivazioni “psicologiche” che avevano indotto il “cautious Mr. Locke” ad occultare la propria ascendenza hobbesiana); 63 sgg. (ove lo stato di natura lockeano è largamente equiparato a quello hobbesiano); 142 sgg. (ove la stessa concezione del diritto e della comunità internazionale nei due Autori è ritenuta - salvi alcuni profili differenziali tutto sommato secondari - sostanzialmente coincidente).

23 Per questa critica, v. in particolare G. BEDESCHI, Società naturale e società civile nella filosofia politica di Locke, saggio introduttivo a J. LOCKE, Saggi sulla legge naturale, ed. it. di Essays on the Law of Nature, Laterza, Roma – Bari, 1973, VII sgg., spec. XX sgg.; ID., Introduzione a W. EUCHNER, La filosofia politica di Locke, ed. it., trad. da K. Tenenbaum, di Naturrecht und Politik bei John Locke, Europäische Verlagsanstalt, Frankfurt am Main, 1969, Laterza, Roma – Bari, 1995, VII sgg.; A. PIAZZI, Stato e proprietà, cit., 61 sgg., 96.

24 A. PIAZZI, Stato e proprietà, cit., 44.

25 Analogamente, W. EUCHNER, La filosofia politica di Locke, cit., 216.

26 Mi sembra nel giusto G. BEDESCHI, Società naturale e società civile, XX sg., quando osserva che proprio la dottrina della proprietà è, in Locke, incompatibile con la teorizzazione di uno stato di natura totalmente inordinato. Non a caso, insomma, in Locke la proprietà preesiste allo Stato, mentre in Hobbes nasce con esso. V. anche, nella medesima prospettiva, A. PIAZZI, Stato e proprietà, cit., 42, che vede in Hobbes il teorico della fondazione tutta politica della proprietà e in Locke un “punto intermedio” nel percorso intellettuale che condurrà all’emancipazione delle ragioni dell’economia da quelle della politica operata dalla scuola economica classica.

27 L. FAVOREU, La politique saisie par le droit, Economica, Paris, 1988.

28 Al nome di Hobbes occorre affiancare - direi ovviamente -. quello di Spinoza. Anche in Spinoza, invero, così come in Hobbes, la premessa è che la necessità delle istituzioni politiche trae origine dall’interesse (e istinto) fondamentale all’autoconservazione (Trattato politico, Cap. II, § 7), mentre la conclusione è che il potere, per garantire la sopravvivenza di tutti, non deve essere diviso, equivalendo la divisione del potere alla sua distruzione(Trattato teologico politico, Cap. XVI).

29 E’ davvero singolare che così spesso si dimentichi che in Locke il fondamento della proprietà legittima è il lavoro, inteso quale forza umana capace di trasformare i beni di natura: J. LOCKE, Two Treatises on Governement, spec. II, Cap. V (v. la trad. it. di L. Pareyson, Due trattati sul governo, UTET, Torino, 1948, 254 sgg.). Per la dimostrazione che nell’ordinamento italiano questo fondamento della proprietà nel lavoro non è affatto coerentemente e saldamente tradotto in termini normativi (poiché la stessa proprietà sa essere fattore legittimante, in sé e a prescindere dal lavoro del proprietario, dell’acquisizione di altra proprietà, O.T. SCOZZAFAVA, Sui modi di acquisto della proprietà delle nuove risorse, inedito, spec. 8 sgg. del dattiloscritto).

30 Per C. SCHMITT, Il Leviatano, cit., 96, nello Stato assoluto di Hobbes il diritto di resistenza sarebbe “un controsenso ed un’assurdità”. Per l’affermazione che quel diritto, invece, avrebbe cittadinanza nel sistema hobbesiano, M. TRONTI, Hobbes e Cromwell, in Stato e rivoluzione in Inghilterra, 265. La questione, in effetti, è controversa, tanto che lo stesso Schmitt (Op. cit., 121) riconosce che «cessando la protezione, cessa immediatamente anche lo Stato, cade ogni obbligo d’obbedienza e l’individuo riguadagna la sua libertà “naturale”», e forse può essere risolta rilevando che il diritto di resistenza presupporrebbe, in quanto diritto, la costituzione di un corrispondente dovere (di astensione) da parte del sovrano, laddove, come è noto, in Hobbes non v’è traccia di un simile dovere. Ne viene che più che di un diritto di resistenza è possibile parlare, come si accenna nel testo, di uno scioglimento dall’obbligazione politica contratta dal suddito.

In Spinoza, poi, è esplicita l’affermazione che il patto conserva validità solo fino a quando il sovrano detiene un potere capace di garantire la sicurezza dei sudditi (Trattato teologico politico, Cap. XVI).

31 Leviathan, II, XXI.

32 ARISTOTELE, Politica, III (Γ), 9, 1280b, 33 (cito dalla trad. it. di R. Laurenti, Laterza, Roma – Bari, 1973); “lo stato è comunanza di famiglie e di stirpi nel viver bene”.

33 De Cive, XIII, IV (cito dalla trad. it. di N. Bobbio, UTET, Torino, 1948, 272). In una prospettiva assai più coerente con gli interessi borghesi (e con ben maggiore prosaicità...) nel Leviathan, II, XXX, si afferma che “per sicurezza non s’intende una nuda preservazione, ma anche qualunque altra agiatezza di vita, che ogni uomo, con una legittima industria, senza danno o pregiudizio dello stato, si sarà acquistata”.

34 Leviathan, Parte II, Cap. XVIII, 154 della trad. it.

35 La contraddizione è stata lucidamente colta da H. WARRENDER, Il pensiero politico di Hobbes, cit., 138 sg.

36 Leviathan, Parte II, Cap. XX, 178 sg. della trad. it.

37 Anche questo è un punto cruciale, poiché, per quanto si possano tipizzare, in sede di teoria politica, le ipotesi che facoltizzano la resistenza, resta il fatto che l’apprezzamento su quando tali ipotesi ricorrano resta in qualche misura sempre soggettivo, con tutte le conseguenze che si possono immaginare in termini di delimitazione del potere sovrano: H. WARRENDER, Il pensiero politico di Hobbes, cit., 123.

38 T. HOBBES, A Dialogue between a Philosopher & a Student of the Common Laws of England, in The English Works of Thomas Hobbes of Malmesbury: Now First Collected and Edited by Sir William Molesworth, Bohn, London, 1839-1845, 31.

39 T. HOBBES, A Dialogue, cit., 29 sg.

40 T. HOBBES, A Dialogue, cit., 20. Anche il potere del sovrano di acquisire la proprietà che desidera è – paradossalmente – funzionale alla migliore protezione della proprietà, perché è solo al sovrano (e non a qualunque altro consociato) che può essere conferito, e perché il sovrano acquisisce la proprietà altrui non per capriccio o per goderne come qualunque privato, ma per “sostenersi”.

41 J. LOCKE, Due trattati sul governo, cit. II, Cap. VIII, 311 dell’ed. it. (cors. mio).

42 Il punto è ben colto da A. PIAZZI, Stato e proprietà, cit., spec. 39 sgg.

43 E’ quanto accade, in particolare, nel rapporto fra Stati: “You are not to expect such a peace between two nations; because there is no common power in this world to punish their injustice” (T. HOBBES, A Dialogue, cit., 8).

44 Nel testo si è messa in luce la relazione “esterna” che intercorre tra il potere e i diritti, ma non si è toccata la questione dell’esistenza o meno di una loro relazione “interna”. Come è noto, la tradizione privatistica ha sostanzialmente eluso la questione del potere, definendo il diritto soggettivo come il “potere di volere”, mentre quella pubblicistica ha - per lo più - ricostruito il potere come una situazione soggettiva autonoma. Per una serrata critica di queste impostazioni, v. soprattutto G. GUARINO, Potere giuridico e diritto soggettivo, Napoli, Jovene, 1990 (rist. dell’estr. da Rass. Dir. Pubbl., 1949), spec. 10 sgg., 21 sgg.

45 Condotta, in Italia, anzitutto da A. BALDASSARRE, Miseria del positivismo giuridico, cit., 204 (a mio avviso irrigidendo la più sfumata posizione sostenuta in Diritti inviolabili, in Enc. giur., Istituto dell’Enciclopedia Italiana, vol. XI, Roma, 1989, ora in Diritti della persona e valori costituzionali, Giappichelli, Torino, 1997, spec. 15 sgg.).

46 Cfr. l’opinione di Coke in Dr. Bonham’s Case (1610) Hilary Term, 7 James I. In the Court of Common Pleas, ora in The Selected Writings and Speeches of Sir Edward Coke, a cura di S. Sheppard, Liberty Fund, Indianapolis, Indiana, 2003, Vol. I, 264 sgg.

47 V., appunto, Dr. Bonham’s Case, 118 a (p. 275).

48 Per questa ricostruzione della prima rivoluzione inglese, M. TRONTI, Hobbes e Cromwell, cit., spec. 235.

49 Non è certo un caso che la Francia, nella quale a lungo è stata viva la concezione “alta” della legge propria della Terza Repubblica (magistralmente esposta – e criticata – da R. CARRÉ DE MALBERG, La loi, expression de la volonté générale, rist. anast. dell’ed. Sirey, Paris, 1931, Economica, Paris, 1984), sia stata l’ultima democrazia occidentale consolidata a imboccare (oltretutto con perduranti reticenze) la strada del controllo di costituzionalità sulle leggi.

50 Pur nel contesto di una diversa impostazione generale del tema del rapporto fra diritti e potere, la differente posizione del giurista inglese e di quello statunitense di fronte al fondamento dei diritti (Common Law / Costituzione) è evidenziata da G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, Einaudi, Torino, 1992, 72 sg.

51 Anzi, anche negli ordinamenti di common law le conquiste nel dominio dei diritti sono avvenute con la loro proclamazione in apposite carte. Non è dunque esagerato affermare che lo stesso costituzionalismo “si identifica con l’apparizione all’orizzonte della storia delle Carte dei diritti” (così G. FERRARA, Costituzione e revisione costituzionale nell’età della mondializzazione, in Scritti in onore di G. Guarino, Cedam, Padova, 1998, vol. II, 229)

52 C. SCHMITT, Verfassungslehre, Duncker u. Humblot, 5^ ed., Berlin, 1970, spec. 82 sgg.

53 M. LUCIANI, L’antisovrano e la crisi delle costituzioni, in Riv. dir. cost., 1996, 147 sgg.

54W. BENJAMIN, Il dramma barocco tedesco, tr. it. di E. Filippini, Einaudi, Torino, 1980, 47.

55Analogamente, ma - come vedremo - all’interno di un’impostazione diversa da quella del testo, P. HÄBERLE, Die verfassunggebende Gewalt des Volkes im Verfassungsstaat - eine vergleichende Textstufenanalyse, in AöR 112 (1987), 80, 90.

56G. BATAILLE, La sovranità, tr. it. di L. Gabellone, Il Mulino, Bologna, 1990, 43.

57H. ARENDT, Tra passato e futuro, trad. it. di M. Bianchi di Lavagna Malagodi e T. Gargiulo, Vallecchi, Firenze, 1970, 180.

58E.W. BÖCKENFÖRDE, Die verfassunggebende Gewalt des Volkes. Ein Grenzbegriff des Verfassungsrechts, ora in Staat, Verfassung, Demokratie, 2^ ed., Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1992, 107.

59 H. KELSEN, Il problema della sovranità e la teoria del diritto internazionale. Contributo per una dottrina pura del diritto, tr. it. di A. Carrino, Giuffrè, Milano, 1989, 65.

60V. ancora E.W. BÖCKENFÖRDE, Die verfassunggebende Gewalt des Volkes, cit., 107 sg. Analogamente, nella dottrina italiana, P. POMBENI, La Costituente, Il Mulino, Bologna, 1995, 9.

61 Su questo punto, v., assai più diffusamente, M. LUCIANI, Articolo 75, in Commentario della Costituzione, a cura di G. Branca e A. Pizzorusso, Zanichelli – Il Foro Italiano, Bologna – Roma, 2005, spec. 9 sgg.

62 J.G. FICHTE, Rechtslehre, Felix Meiner, Leipzig, 1920 (si tratta degli appunti per le lezioni del 1812, stampati a cura di H. Schulz), 148.

63 Così, con esplicito richiamo a Fichte, G.M. CAZZANIGA, La democrazia come sistema simbolico, in Belfagor, 2000, 541.

64 La critica al positivismo è condotta (in particolare da A. BALDASSARRE, Miseria del positivismo, loc. cit.) soprattutto come critica alla legge, sembra inavvertitamente - eppur fatalmente – scivolare (almeno in una parte della dottrina che si rifà alle premesse di questo A.) in critica della Costituzione (positiva).

65 G. SILVESTRI, Verso uno ius commune europeo, in Quad. cost., 2005, 24.

66 G. SILVESTRI, La parabola della sovranità. Ascesa, declino e trasfigurazione di un concetto, in Riv. dir. cost., 1996, spec. 55 sgg. In senso analogo A. RUGGERI, Revisioni formali, modifiche tacite della Costituzione e garanzie dei valori fondamentali dell’ordinamento, in Dir. soc., n. 4/2005, ora in “Itinerari” di una ricerca sul sistema delle fonti, IX, Studi dell’anno 2005, Giappichelli, Torino, 2006, spec. 216.

67 G. SILVESTRI, Verso uno ius commune europeo, cit., 15.

68 Mette però conto segnalare la posizione in qualche modo intermedia (almeno limitatamente a questo aspetto) di Peter Häberle, che non ha parlato di una Costituzione europea, bensì, tra l’altro: a) di un processo di “Konstituierung Europas” (in La cittadinanza come tema di una dottrina europea della Costituzione, trad. it. di E. Grosso e J. Luther, in Riv. dir. cost., 1997, 33); b) dell’esistenza di alcuni “Strukturelemente europäischer Verfassungsstaatlichkeit” (in Gibt es eine europäische Öffentlichkeit?, De Gruyter, Berlin - New York, 2000, 7); c) di “langsamen Fortschreiten von weiteren Teilverfassungen” (in Europäische Verfassungslehre - Ein Projekt, ora in Europäische Verfassungslehre in Einzelstudien, Nomos, Baden-Baden, 1999, 24).

69 Mi permetto di rinviare ai miei: a) Intervento in AA. VV., Le prospettive dell’Unione europea e la Costituzione, Cedam, Padova, 1995, 264; b) Diritti sociali e integrazione europea, in Pol. dir., 2000, n. 3; c) Gli atti comunitari e i loro effetti sull’integrazione europea, in corso di pubblicazione negli Atti del Convegno dell’A.I.C. “L’integrazione dei sistemi costituzionali europeo e nazionali”, Catania, 14 - 15 ottobre 2005, già leggibile al sito della stessa A.I.C. In quest’ultimo scritto considero soprattutto il secondo dei due argomenti critici cui faccio cenno nel testo, riprendendo il pensiero di Amitai Etzioni, secondo il quale è politica quella comunità che possiede “tre tipi di integrazione” e precisamente: a) l’esercizio di un efficiente controllo sull’uso della forza; b) una struttura decisionale centrale “capace di determinare in modo significativo la distribuzione delle risorse e dei compensi in tutta la comunità”; c) la capacità di porsi come “il centro fondamentale dell’identificazione politica per la grande maggioranza dei cittadini politicamente consapevoli” (A. ETZIONI, Unificazione politica, trad. it. di P. Bartellini, Etas Kompass, Milano, 1969 - 1^ ed. orig. 1965 -, 16). E’ opportuno ricordare che la definizione di integrazione accolta da Etzioni (“la capacità di un’unità o di un sistema di autoconservarsi di fronte a sfide interne ed esterne”: Op. cit., 326) differisce radicalmente da quella offerta da Smend, che è la più familiare ai costituzionalisti.

Come si vede, la negazione dell’esistenza di una “Costituzione” europea non risale, per quanto mi riguarda, ad una concezione prescrittiva della nozione di costituzione (che peraltro, a mio avviso, avrebbe dovuto essere tenuta presente dai conditores europei, per la potenza evocativa delle parole e per la delusione generata tra i cittadini europei da un Trattato che pretendeva di chiamarsi Costituzione senza averne i contenuti storicamente tipici). Non è, pertanto, necessario prendere qui posizione sulla critica che a simile concezione è stata formulata, di recente, soprattutto da A. PACE (v., ad es., Il costituzionalismo: modelli (se del caso) imitabili, ma non da esportare, in AA. VV., Limitazioni di sovranità e processi di democratizzazione, a cura di R. Orrù e L.G. Sciannella, Giappichelli, Torino, 2004, 323 sg.).

70 Per questa prospettiva, cfr. già G. MARKS – L. HOOGE – K. BLANK, European Integration from the 1980s: State-Centric v. Multi-level Governance, in 34 (1996) JCMS, 341 sgg.

71 Tra i molti scritti che la propongono si segnalano in particolare, per compiutezza di elaborazione, quelli di Ingolf Pernice: cfr., ad es., I. PERNICE, Europäisches und nationales Verfassungsrecht, relazione al Convegno Verso una costituzione europea?, Torino, 1 - 2 dicembre 2001, spec. 12 sgg. del paper; ID., Multilevel Constitutionalism and the Treaty of Amsterdam: European Constitution-Making Revisited?, in CMLRev., 36 (1999), 703 sgg.

72 Anche gli studiosi più attenti e prudenti (v., ora, S. P. PANUNZIO, I diritti fondamentali e le Corti in Europa, in AA. VV., I diritti fondamentali e le Corti in Europa, a cura del medesimo A., Jovene, Napoli, 2005, 76 sgg.) ritengono possibile che nell’ambiente multilivello ciascuna delle Corti che vi operano possa migliorare l’opera delle altre, assicurando livelli di protezione dei diritti volta a volta “più elevati”. E’ ben difficile, però, dire quando un livello di protezione sia più elevato, poiché, oltre quanto si dice nel testo: a) spesso a confliggere sono due o più diritti, sicché una protezione più elevata per l’uno si risolve in protezione minore per l’altro; b) anche quando confliggono un diritto e un interesse pubblico, si deve considerare che frequentemente l’interesse pubblico (si pensi all’ambiente) non è che l’epitome di un fascio di diritti e interessi degli individui, essi pure meritevoli di protezione (“più elevata”). Se, poi, si coglie la dimensione di valore che, al di là di quella di situazione giuridica soggettiva, caratterizza i diritti fondamentali, le cose non cambiano, perché i valori, nella prospettiva giuridica, mutano di consistenza (e di identità) a seconda dell’ordinamento di riferimento.

73 E’ ciò che accade quando, ad esempio, si scrive che la Carta dei diritti è - sì - “a privileged instrument for identifying fundamental rights”, ma che, visto il livello di protezione attualmente assicurato a livello comunitario dalla Corte di giustizia, il suo (ormai problematico) inserimento nella Costituzione per l’Europa non cambierà la protezione dei diritti in modo significativo (I. PERNICE - R. KANITZ, Fundamental Rights and Multilevel Constitutionalism in Europa, in www.rewi.hu-berlin.de/WHI/papers/whipapers704, 4). Tesi analoga in G. SILVESTRI, Verso uno ius commune europeo, cit., 19, ad avviso del quale nella Carta dei diritti “non vengono creati diritti nuovi [...], ma si consolidano e si precisano diritti già esistenti”.

74 Va da sé che nella tradizione del pensiero democratico lo stesso parlamentarismo è una forma di reggimento aristocratico dello Stato. Come osservava Rousseau, infatti, “se l’autorità suprema è affidata ai deputati, il governo cambia e diventa aristocratico” (J.J. ROUSSEAU, Progetto di Costituzione per la Corsica, ora in Scritti politici, a cura di P. Alatri, UTET, Torino, 1970, 1088). Mi sembra evidente, peraltro, la radicale diversità che intercorre tra una aristocrazia della classe politica e una aristocrazia dei giudici.

75 Basti ricordare, qui, J. BRYCE, Flexible and Rigid Constitutions, in Studies in History and Jurisprudence, vol. I, Clarendon Press, Oxford, 1901, trad. it. di R. Niro, (“alcune [costituzioni] sono formazioni progressive spontanee, asimmetriche sia nella forma che nei contenuti”; “altre costituzioni sono frutto di un lavoro consapevole”); C.J. FRIEDRICH, The Political Theory of Federalism, in Federalism and Supreme Courts and the Integration of Legal Systems, a cura di E. Mc Whinney e P. Pescatore, Heule - Bruxelles - Namur, UGA, 1973, 18 sgg. (con evidente favore per il modello britannico, secondo il quale “Constitutions are not made, but they grow”).

76 De Republica, I, 70.

77 De Republica, II, 3. Questa idea del progressivo “farsi” delle costituzioni rimarrà, nell’Europa continentale, recessiva e, comunque, non si collegherà più all’elaborazione ciceroniana, ma al comunitarismo medievale germanico, fortemente rivalutato da Altusio prima (nella già ricordata Politica methodice digesta) e riscoperto da Gierke poi (Giovanni Althusius e lo sviluppo storico delle teorie politiche giusnaturalistiche, tr. it. di A. Giolitti, Einaudi, Torino, 1974, rist. dell’ed. 1943, spec.19).

78 Chi, dunque, afferma che «lo Stato costituzionale contemporaneo (in particolare europeo) è sempre più uno “Stato giurisdizionale”», ma senza sottoporre a critica questa linea di tendenza (è quanto fa, da ultimo, pur entro una riflessione assai articolata, A. SPADARO, Dall’indisponibilità (tirannia) alla ragionevolezza (bilanciamento) dei diritti fondamentali. Lo sbocco obbligato: l’individuazione di doveri altrettanto fondamentali, in Pol. dir., 2006, 171), asseconda - a mio avviso - un processo che, lungi dal condurre il costituzionalismo ai suoi sviluppi più coerenti, ne nega le premesse e la funzione.

79 A scanso di equivoci: non mi riferisco alla democraticità della legittimazione derivante, sovente, dalla nomina o dall’elezione dei giudici costituzionali da parte di organi politici, ma alla democraticità della decisione che ha originato il parametro di giudizio, che si riverbera sulla legittimazione dell’organo che quel parametro è chiamato ad applicare.

80 Relazione di sintesi, in AA.VV., Bio-tecnologie e valori costituzionali. Il contributo della giustizia costituzionale, a cura di A. D’Aloia, Giappichelli, Torino, 2005, 625 sgg.

81 Si pensi alle questioni scientificamente controverse (quale è, in Italia, quella della fecondazione medicalmente assistita).

82 Confido che il lettore voglia darmi credito di una sufficiente consapevolezza della vera natura dell’interpretazione giuridica (che non è certo mera attività logico-deduttiva e deve largamente i propri esiti ai processi di pre-comprensione) e che non voglia oppormi la critica che colpisce, in genere, i positivisti formalisti (per dirla con la Corte costituzionale italiana, sent. n. 364 del 1988, è evidente che «l’assoluta, “illuministica” certezza della legge sempre più si dimostra assai vicina al mito: la più certa delle leggi ha bisogno di “letture” ed interpretazioni sistematiche che (dato il rapidissimo succedersi di «entrate in vigore» di nuove leggi e di abrogazioni, espresse o tacite, di antiche disposizioni) rinviano, attraverso la mediazione dei c.d. destinatari della legge, ad ulteriori “seconde” mediazioni»). Nondimeno, a me sembra chiaro che un conto è avvertire la complessità dell’attività spirituale “interpretazione”, che non si può limitare all’esegesi formalistica appoggiandosi - per parafrasare Hotman - “sur un pied de mouche” (Antitribonian, ou Discours sur l’Estude des Loix, Ieremie Perier, Paris, 1603 - rist. dell’ed. 1567 -, 158), altro autorizzare l’interprete (di disposizioni normative, che di normativa volontà sono espressione!) a trattare il “testo” da semplice “pretesto” (sul doveroso rispetto dei limiti interpretativi segnati dal testo cfr., tra i molti, pur entro di un’impostazione non del tutto coincidente con quella qui prospettata, A. PACE, Metodi interpretativi e costituzionalismo, in Quad. cost., 2001, 35 sgg. - e spec. 41, per l’affermazione dell’esigenza di un «metodo giuspositivista “temperato”» -; Le sfide del costituzionalismo nel XXI secolo, in Dir. pubbl., 895 sgg.). Né trascurerei che la critica al positivismo deve essere attentamente precisata nei suoi confini, visto che proprio quella critica fu il punto di partenza del rovesciamento della cultura dello Stato di diritto operato dalla dottrina nazionalsocialista (sul punto, v. le attente considerazioni di B. RÜTHERS, Entartetes Recht. Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich, C. H. Beck, München, 1988, spec. 26 sgg.).

83 Non sembra proprio che vi sia stato il minimo dialogo, ad esempio, della Corte di Strasburgo con la Corte costituzionale italiana a proposito dell’insindacabilità delle opinioni espresse dai parlamentari (si vedano i due noti casi Cordova, il caso De Iorio e - soprattutto - il più recente caso Ielo), oppure della c.d. opposizione acquisitiva (v., da ultimo, la recentissima sent. 20 aprile 2006, De Sciscio).

84 Anche la Corte costituzionale italiana si è dimostrata sensibile a questo approccio, quando, nella sent. n. 388 del 1999, dopo aver confermato che, a suo avviso, il livello di tutela offerto dalla Costituzione italiana è almeno pari, se non superiore, a quello assicurato dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, ha però aggiunto che questo avviene “non solo per il valore da attribuire al generale riconoscimento dei diritti inviolabili dell’uomo fatto dall’art. 2 della Costituzione, sempre più avvertiti dalla coscienza contemporanea come coessenziali alla dignità della persona (cfr. sentenza n. 167 del 1999), ma anche perché, al di là della coincidenza nei cataloghi di tali diritti, le diverse formule che li esprimono si integrano, completandosi reciprocamente nella interpretazione”.

85 Tanto è vero che nei Paesi che stentano a rassegnarsi alla crisi (si pensi - lo si è accennato sopra - alla Francia) il controllo di costituzionalità è introdotto tardi e in forma (specialmente all’inizio) debole.

86 Su questa problematica mi permetto di rinviare al mio Su legalità costituzionale, legalità legale e unità dell’ordinamento, in Studi in onore di Gianni Ferrara, Giappichelli, Torino, 2005, Vol. II, 501 sgg.

87 La giurisprudenza costituzionale è costante nell’affermare che “le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime perché è possibile darne interpretazioni incostituzionali (e qualche giudice ritenga di darne), ma perché è impossibile darne interpretazioni costituzionali” (Corte cost., sent. n. 356 del 1996; cui adde, almeno, sentt. nn. 354 del 1997; 65 e 200 del 1999; 319 del 2000; 301 del 2003; ordd. nn. 147 del 1998; 174 del 1999; 130 del 2002 e moltissime altre). Uniformandosi a tale giurisprudenza, sia i giudici amministrativi (v., da ultimo, Sez. VI, decc. nn. 1096 e 4145 del 2005) che i giudici ordinari (v., da ultimo, Cass. civ., Sez. I, sent. 15 gennaio 2005, n. 729; Cass. civ., Sez. III, Ord. 3 ottobre 2005, n. 19293) ritengono che il principio dell’interpretazione conforme a Costituzione sia vincolante.

88 Un indirizzo, dunque, “rispetto al quale non sono più proponibili decisioni interpretative” da parte del giudice costituzionale (sent. n. 299 del 2005, della quale subito appresso ulteriormente si dice).

89 Mi riferisco, in particolare, anzitutto alla sent. n. 379 del 1996, che ha messo in luce la possibilità di conflitti tra il “principio di autonomia delle Camere” (e di “libertà del Parlamento”) e il principio di legalità, concludendosi nel senso che “La soluzione del presente conflitto è dunque favorevole alla Camera dei deputati alla luce del principio di legalità costituzionale” (che quindi non coincide con il semplice principio di legalità e su di esso prevale).

Si consideri, poi, la sent. n. 206 del 2004, che ha dichiarato illegittima la giurisdizione di (sola) equità confidata al giudice di pace, nella quale si osserva che il nostro è “un sistema caratterizzato dal principio di legalità a sua volta ancorato al principio di costituzionalità, nel quale la legge è dunque lo strumento principale di attuazione dei principi costituzionali” (il che dimostra come la Corte avverta l’esistenza di un doppio circuito della legalità, ma - giustamente - ne postuli la saldatura grazie al primato della legalità costituzionale e al vincolo della legge alla Costituzione).

90 La prima parte della vicenda è ricostruita da M. RUOTOLO, Verso un nuovo conflitto tra Corti?, in Costituzionalismo.it., e da G. LEO, Di fronte alla regressione del procedimento pesa la detenzione imputabile a fasi omogenee, in Guida al diritto, 2004, n. 22, 75. La conclusione si è avuta con la sent. n. 299 del 2005 (già sopra ricordata), con la quale la Corte costituzionale ha preso atto del solido indirizzo della Corte di cassazione, “rassegnandosi” a rinunciare alla propria interpretazione (adeguatrice) e a pronunciare una declaratoria di incostituzionalità.

91 Lungi dall’essere risolti, i problemi si sono aggravati a causa dell’improvvido intervento del legislatore costituzionale, che, con la l. cost. n. 3 del 2001, ci ha consegnato il nuovo primo comma dell’art. 117 Cost.

92 Sent. 11 gennaio 2000, C-285/98, Kreil c. Bundesrepublik Deutschland, nella quale, pur ben consapevole dell’art. 12a del Grundgesetz, che andava in tutt’altra direzione, la Corte di giustizia affermò che “La directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en oeuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, s’oppose à l’application de dispositions nationales, telles que celles du droit allemand, qui excluent d’une manière générale les femmes des emplois militaires comportant l’utilisation d’armes et qui autorisent seulement leur accès aux services de santé et aux formations de musique militaire”.

93 Del resto, è lecito dubitare che la “terza opzione” sia sempre l’alternativa migliore (come sembra ritenere, invece, G. ZAGREBELSKY, Principî e voti. La Corte costituzionale e la politica, Einaudi, Torino, 2005, spec. 61 sg.), perché non è affatto peregrino immaginare che, talora, una delle alternative in campo sia da rigettare in toto.

94 Analogo scetticismo sulla “fine della storia” in J. MIRANDA, Manual de direito constitucional, 6^ ed., T. I, Coimbra Editora, Coimbra, 1997, 99; N. ZANON, Premesse ad uno studio sui “principi supremi”di organizzazione come limiti alla revisione costituzionale, in questa Rivista, 1998, 1896 sg.


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