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Il presente contributo è in corso di pubblicazione nella “Rivista di diritto costituzionale”

Il dialogo tra le corti costituzionali ed il ricorso alla comparazione giuridica nella esperienza più recente

di Angioletta Sperti
(Ricercatrice in diritto pubblico presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Pisa)

1. Dalla recezione al dialogo tra le Corti costituzionali.

La recezione di principi espressi nelle pronunce emesse in altri ordinamenti e l’attribuzione ad esse del valore di fonte del diritto è un fenomeno ricorrente in particolare nell’ambito del sistema di common law ed è stato spesso oggetto di riflessione da parte degli studiosi. Con riferimento alla diretta applicazione di sentenze straniere in ordinamenti diversi da quelli in cui esse sono state pronunciate, si può, infatti, ricordare come la Judicial Committee del Privy Council inglese abbia a lungo rappresentato (e per alcuni stati membri del Commonwealth costituisca tuttora) una corte di ultima istanza nelle ex colonie dell’impero britannico sebbene, nelle colonie americane, nel 1608 il Calvin’s case individuò delle eccezioni a tale regola.1

Se inoltre si guarda al più vasto fenomeno dei «trapianti giuridici»2 ed, in particolare, alla circolazione dei modelli di giustizia costituzionale, è noto come il modello americano sia stato, totalmente o in alcuni dei suoi caratteri, esportato in molti paesi e come il Bill of Rights statunitense e la giurisprudenza della Corte Suprema in tema di privacy, equal protection, giusto processo e libertà di manifestazione del pensiero abbiano a lungo rappresentato un riferimento per le corti costituzionali, non solo dell’area di common law.3

Sebbene, dunque, questi esempi dimostrino come il ricorso alla comparazione nell’applicazione del diritto nazionale o al fine di contribuire allo sviluppo della cultura giuridica non possa essere descritto come un fenomeno nuovo, la giurisprudenza costituzionale più recente di alcuni paesi– ed in particolare quella relativa alla tutela dei diritti fondamentali - rileva l’emergere di nuove forme di dialogo e di confronto tra le corti costituzionali.

Questa nuova tendenza, richiamando una felice espressione di uno dei giudici della Corte Suprema canadese, può essere sinteticamente descritta come l’attuale passaggio dalla «recezione» al «dialogo» tra le corti supreme4: mentre, infatti, il riferimento a pronunce emesse da organi giudiziari stranieri era in passato finalizzato, ad esempio, ad assicurare l’uniformità nella giurisprudenza nell’ambito della common law o a confortare le affermazioni di una pronuncia (soprattutto nella soluzione di una questione particolarmente controversa o di un rilevante mutamento giurisprudenziale), si assiste oggi ad una più stretta e reciproca interazione fra le corti supreme le quali, con sempre maggior frequenza, richiamano affermazioni o principi formulati nella giurisprudenza costituzionale di paesi stranieri.

Ciò consente di ritenere che il dialogo tra le corti rappresenti non più un’opportunità per il giudice costituzionale come avveniva in passato, ma piuttosto una necessità, giustificata, come ci proponiamo di chiarire nelle pagine che seguono, da motivazioni di varia natura e in particolare, in taluni casi, dalla consapevolezza dell’esistenza di una generale condivisione di valori e principi costituzionali tra i vari paesi in tema di tutela dei diritti fondamentali.

Un’affermazione dell’ex Presidente della Corte Suprema norvegese esprime, in sintesi, la consapevolezza dell’importanza di attive forme di collaborazione tra le corti supreme ed anticipa alcuni degli aspetti che questo studio si propone di indagare: «Costituisce un obbligo naturale che, per quanto nelle nostre possibilità, prendiamo parte al dibattito europeo ed internazionale ed alla reciproca interazione fra le corti. È un dovere delle corti nazionali – ed in particolar modo delle corti di grado più elevato di un piccolo Stato – contribuire all’introduzione di nuovi principi giuridici dal mondo esterno nelle decisioni dei giudici nazionali».5

Muovendo dall’esame di alcune decisioni significative, si esamineranno, in primo luogo, di esaminare i recenti sviluppi sul piano del ricorso alla comparazione nelle pronunce di costituzionalità. La nostra analisi si concentrerà sulle pronunce che contengono richiami espliciti ad affermazioni espresse da corti straniere e che, in particolare, affrontano il tema della tutela dei diritti fondamentali: si trascureranno, pertanto, le molte decisioni sui temi del diritto civile o commerciale in cui il reciproco confronto o la collaborazione tra le corti (la cd. judicial comity6)appare piuttosto una conseguenza del carattere globale dei rapporti economici .

Tralasceremo inoltre le affermazioni meramente incidentali ed i richiami del tutto generici (quali, ad esempio, i riferimenti ai caratteri di uno “stato democratico”, al principio di legalità, ecc.) nonché quelli, già in passato estremamente frequenti nella giurisprudenza costituzionale dei vari paesi, soprattutto dell’area di common law, che ripercorrono le origini storiche di principi o istituti.7

Attraverso l’esame di alcuni casi interessanti, intendiamo in secondo luogo evidenziare come la circolazione delle argomentazioni e dei principi, soprattutto con riferimento alla tutela dei diritti fondamentali, non muova più in senso prevalentemente unidirezionale dagli Stati Uniti verso altri paesi, come sino ad oggi è prevalentemente accaduto, ma rappresenti un fenomeno globale. Mentre nel nostro Paese si è più volte posto in evidenza come la comparazione rappresenti un aspetto fondamentale della formazione di un giurista,8 sorprende come questo genere di considerazioni siano espresse con sempre maggior frequenza anche negli scritti di diritto costituzionale degli Stati Uniti, soprattutto se si tiene conto del generale e pressoché prevalente isolamento della dottrina e delle corti statunitensi sino a pochi anni or sono.9

Come premettono gli autori ad un manuale statunitense di Comparative constitutionalism – la cui pubblicazione rappresenta essa stessa un interessante elemento di novità10– la conoscenza da parte dei giuristi dei principi e delle tendenze del diritto costituzionale di altri paesi deve essere ritenuto un aspetto necessario degli studi giuridici, «al pari di quanto il business lawyer è tenuto ad oltrepassare i confini del diritto nazionale per venire incontro alle esigenze dei propri clienti che operano in un’economia globale ed il legislatore deve essere consapevole degli aspetti di diritto internazionale che si applicheranno con riferimento alle proprie leggi».

Riteniamo, pertanto, che l’accresciuto interesse per la circolazione dei contenuti delle pronunce e l’emergere di un common core di principi e valori costituzionali condiviso dalle principali nazioni (o, per usare l’espressione inglese, di una constitutional cross-fertilization ), non più fondato essenzialmente sul contributo di alcune corti sopranazionali - come è ad esempio accaduto in Europa grazie alla giurisprudenza della Corte di giustizia o della Corte Europea dei diritti dell’uomo11 - rappresenti dunque un nuovo ed interessante oggetto di indagine nell’ambito degli studi di diritto costituzionale comparato ed indichi un ulteriore progresso nell’avvicinamento tra common law e civil law da tempo oggetto di riflessione da parte degli studiosi.12

Per quanto attiene alla scansione del lavoro, descriveremo in primo luogo gli aspetti di novità che caratterizzano l’esperienza statunitense, per poi guardare ad altre esperienze (il Canada, il Sud Africa e, per taluni aspetti, il Regno Unito) in cui la giurisprudenza costituzionale recente presenta aspetti di particolare interesse con riferimento al ricorso alla comparazione. Su queste pronunce baseremo, dunque, alcune prime riflessioni in ordine alle ragioni che spingono verso nuove e più strette forme di collaborazione e trarremo alcuni spunti con riferimento ad altri paesi in cui, in tempi recenti, sono state istituite corti costituzionali e sono state introdotte nuove carte fondamentali. Infine guarderemo alla nostra esperienza di giustizia costituzionale per valutare se alcune considerazioni possano essere estese anche alla nostra Corte costituzionale.

2. La giurisprudenza della Corte suprema degli Stati Uniti. Il caso Lawrence (2003)

Una delle pronunce più indicative di un mutato orientamento giurisprudenziale sul piano del ricorso alle pronunce di corti costituzionali straniere ai fini dell’interpretazione o dell’integrazione del dettato costituzionale, è senz’altro Lawrence v. Texas13 della Corte Suprema degli Stati Uniti. La vicenda ha ad oggetto la legittimità costituzionale di una legge dello stato del Texas (una cd. sodomy law) la quale puniva penalmente i rapporti sessuali tra adulti consenzienti dello stesso sesso, anche nell’eventualità in cui – come nel caso di specie – la condotta si era svolta nell’intimità domestica.

La questione era dunque molto rilevante sul piano costituzionale, non solo in quanto la Corte Suprema era chiamata a decidere se la condanna di un rapporto intimo tra adulti consenzienti comportasse una violazione della libertà personale e della privacy tutelati dalla due process clause del XIV emendamento, ma anche perché la legge determinava una potenziale violazione del principio di uguaglianza in quanto applicabile nei confronti dei soli adulti dello stesso sesso e non delle coppie eterosessuali. Il precedente in materia era, infatti, una decisione del 1986, Bowers v. Hardwick,14in cui la Corte Suprema aveva concluso per la legittimità costituzionale di un’altra sodomy law (in particolare, dello stato della Georgia) la quale si differenziava da quella oggetto del caso Bowers per il fatto di prevedere la punibilità di condotte da parte di persone di sesso diverso.

La Corte Suprema decide di risolvere la questione concentrandosi sulla due process clause piuttosto che sulla violazione del principio di uguaglianza e conclude con un ampio, probabilmente inaspettato, riconoscimento del diritto delle persone omosessuali al rispetto per la propria vita privata senza indebite interferenze statali15 da cui fa discendere l’incostituzionalità della legge in esame.

Ma è soprattutto l’argomentazione attraverso la quale la Corte compie un overruling del caso Bowers16che a noi più interessa ai fini di questo studio: la Corte Suprema si propone l’obiettivo di dimostrare come questo precedente sia stato fondato su un’erronea valutazione della pretesa avanzata dai ricorrenti (il diritto di intrattenere un certo tipo di rapporti sessuali invece della più generale libertà di intrattenere relazioni personali e della violazione dell’intimità domestica) e su un’imprecisa ricostruzione delle radici storiche e culturali delle sodomy laws negli Stati Uniti e nella cultura occidentale. A questi fini essa ricorda che le sodomy laws comparvero nella legislazione dei cinquanta stati solo a partire dagli anni Settanta17 e che tali leggi contrastavano, sin dai tempi della loro approvazione, con i principi espressi in Europa ed, in particolare, con le conclusioni espresse dal Parlamento inglese nel 196318. La Corte conclude quindi per l’opportunità di un superamento del caso Bowers ed aggiunge che tale pronuncia si pone altresì in contrasto con i principi espressi dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo in una sentenza (Dudgeon v. UK) di poco precedente, avente ad oggetto un’analoga vicenda.19

Il riferimento ai principi espressi nel caso Dudgeon del 1981, espressione – scrive la Corte - di quei valori che gli Stati Uniti condividono con le altre nazioni («the values we share with a wider civilization») e la successiva affermazione secondo cui «il diritto avanzato dai ricorrenti è stato riconosciuto come aspetto della libertà personale in molti paesi e non vi sono argomenti per concludere che [negli Stati Uniti] interessi statali legittimi o cogenti giustifichino una maggiore limitazione della libertà personale»20 rappresentano - insieme con il più esteso riconoscimento del diritto alla riservatezza che trascuriamo - la più interessante novità di questa pronuncia.21

Lawrence è, infatti, il primo caso in cui, in un’ «opinione della Corte», si fa riferimento ad un precedente straniero ai fini dell’interpretazione di una disposizione costituzionale e ciò assume maggior rilievo se si considera che la citazione rappresenta uno degli argomenti per sostenere l’opportunità dell’overruling di un precedente e, quindi, di una violazione del principio dello stare decisis.

Con ciò non intendiamo sostenere che il ricorso alla comparazione giuridica sia stato in passato del tutto assente nella giurisprudenza costituzionale statunitense: soprattutto in tempi recenti si possono, infatti, leggere in alcune pronunce riferimenti, perlopiù generici, alla legislazione straniera in tema di tutela dei diritti fondamentali. In Muller v. State of Oregon22, ad esempio, la Corte Suprema richiamò le argomentazioni dell’avvocato difensore del convenuto, il futuro giudice Brandeis, in cui si facevano ampi riferimenti alle legislazioni straniere in materia di numero di ore lavorative delle donne, tuttavia il caso non rappresenta a nostro parere un’eccezione significativa, non solo perché si inserisce in quella fase particolare di attività della Corte suprema nota come Lochner era, ma anche perché i riferimenti stranieri – non contenuti nel testo dell’opinion, ma richiamati solo in nota - sono privi di quel rilievo e di quella centralità che invece assumono nel caso Lawrence.23 Infine, il riferimento è in questo caso alla legislazione straniera, il quale si può giustificare – come si avrà occasione di chiarire in seguito con ragioni di diversa natura rispetto a quelle che motivano il confronto con la giurisprudenza costituzionale di altri paesi.

Sulla stessa linea di Muller si pone anche il più recente Atkins v. Virginia (2002)24 in cui la Corte Suprema, nel menzionare la generale disapprovazione nei confronti della pena di morte di soggetti con menomazioni psichiche, ricorda - genericamente ed in una nota dell’opinion of the court - come si tratti di un’opinione generalmente condivisa dalla comunità internazionale.

Ciò che accomuna queste pronunce e che le distingue dal caso Lawrence è, dunque, in primo luogo, l’estrema cautela con cui la Corte Suprema fa ricorso alla comparazione con altri ordinamenti, evitando nella maggior parte dei casi i richiami nel testo della motivazione. Ciò le consente, infatti, di non fare del tutto propri tali riferimenti e di evitare la scelta del ricorso alla comparazione come strumento di interpretazione.

Inoltre i riferimenti hanno in genere ad oggetto leggi o regolamenti stranieri ed opinioni della dottrina, mentre sono assenti le citazioni di pronunce straniere, manifestazione di quell’apertura verso il dialogo tra le corti costituzionali che invece emerge per la prima volta nel caso Lawrence.

Non mancano infine nella giurisprudenza costituzionale americana le frequenti invocazioni alla democrazia, ai principi dello stato di diritto, alla tradizione di common law, che vanno a nostro parere valutate come mere affermazioni incidentali o al più finalizzate a rafforzare l’argomentazione della Corte.25

È quindi nostro parere che, nel complesso, la giurisprudenza precedente al caso Lawrence riveli piuttosto, anche nel frequente contrasto tra le posizioni espresse dai giudici liberal e dalla maggioranza conservatrice, una generale diffidenza della Corte Suprema nei confronti del ricorso alla comparazione come strumento di interpretazione delle disposizioni costituzionali.

Significative appaiono a questo proposito le affermazioni espresse in Printz v. U.S. (1996):26 i giudici dissenzienti avevano sostenuto, richiamando le esperienze tedesca e svizzera, come in uno stato federale si potesse ritenere costituzionalmente legittimo l’imporre a pubblici ufficiali statali il dovere di dare esecuzione a leggi federali.27 Nel respingere questo argomento e nel concludere per l’incostituzionalità di una legge federale che imponeva agli sceriffi statali di dare esecuzione ad una legge federale relativa al commercio delle armi, la maggioranza precisa che «il ricorso all’analisi comparativa deve ritenersi inopportuno ai fini dell’interpretazione della Costituzione».28

Questo orientamento – che è stato espresso anche in successive pronunce29 - ha trovato una netta affermazione anche nel testo di una risoluzione (dal significativo titolo “Reaffirmation of American Independence”30) sottoposta al Congresso da più di settanta rappresentanti repubblicani subito dopo la decisione del caso Lawrence e successivamente approvata: in essa si condanna severamente l’interpretazione del diritto statunitense sulla base di pronunce o leggi di altri ordinamenti a meno che ad esse non sia stato fatto esplicitamente rinvio nei dibattiti parlamentari delle leggi approvate dal Congresso.31

In queste affermazioni si può vedere un’eco della concezione della sovranità popolare accolta negli Stati Uniti e della conseguente generale diffidenza nei confronti di un’attività di judicial lawmaking del giudice che è più volte in passato stata manifestata nei confronti delle pronunce della Corte Suprema dal più alto tasso di politicità. 32 Il riferimento al diritto straniero ai fini dell’interpretazione e per colmare «i grandi silenzi» della Costituzione federale33 appare, infatti, in generale estraneo alla logica della sovranità parlamentare ed ai meccanismi di un sistema in cui si ritiene che il procedimento di creazione del diritto non possa fondarsi su presupposti estranei al principio rappresentativo.

Al generale isolamento degli studi americani di diritto costituzionale ed alla mancata previsione di corsi di diritto comparato nell’ambito dell’offerta formativa delle schools of law hanno tuttavia contribuito anche alcune ragioni pratiche, non ultima la scarsa conoscenza delle lingue straniere tra gli operatori del diritto la quale ha altresì ostacolato la diffusione di un diritto comparato fondato su un autentico confronto con la dottrina di altri paesi, invece che sulla mera esportazione di modelli e soluzioni americane.

In conclusione, se si escludono alcune significative affermazioni dei giudici statali che hanno in passato manifestato maggiore apertura e sensibilità al confronto con i principi espressi dalle corti costituzionali di altri paesi,34 ed alcune chiare prese di posizione di una parte della dottrina,35 la novità del caso Lawrence appare dunque evidente: richiamando una significativa affermazione espressa da uno dei giudici della Corte Suprema, Lawrence consente di affermare come negli Stati Uniti «comparative constitutional law is an idea whose time has come».36

Di questo mutamento di prospettiva sono ulteriore dimostrazione la pubblicazione, già ricordata nella premessa, dei primi manuali di diritto costituzionale comparato37 ed inoltre le affermazioni espresse dalla Corte Suprema nel recentissimo Roper v. Simmons relativo alla pena di morte nei confronti dei minori di età.38

In questa decisione il giudice Kennedy, già estensore del caso Lawrence, pur non richiamando alcuna pronuncia di corti costituzionali straniere, sottolinea come la pena di morte nei confronti dei minori di età sia praticata solo in nove paesi del mondo e ricorda, in un’ampia digressione, come in Gran Bretagna essa sia stata abolita dal Parlamento sin dal 1933. La Corte aggiunge che l’esempio inglese è particolarmente significativo per ragioni storiche e culturali, tuttavia si preoccupa in più punti di precisare come le soluzioni generalmente accolte in altri paesi non possano essere ritenute determinanti ai fini dell’interpretazione della Costituzione americana.

Il ritenere ammissibile il ricorso alle fonti straniere nella decisione delle questioni di costituzionalità relative alla tutela dei diritti fondamentali, come può desumersi da queste affermazioni, ha tuttavia spostato il dibattito sulla necessità di chiarire quale sia il valore da attribuire alla comparazione come strumento di interpretazione. La questione non è di poco rilievo dal momento che la sua soluzione può rappresentare un valido compromesso fra le posizioni di coloro che si appellano all’unicità dell’esperienza costituzionale americana ed al principio della sovranità popolare per negare valore alla comparazione ai fini interpretativi e di coloro che, al contrario, ritengono oramai maturi i tempi per un dialogo con gli altri paesi.

La Corte Suprema avverte infatti in Roper le difficoltà poste da questa questione e quasi a prevenire le forti reazioni politiche suscitate dal caso Lawrence, si preoccupa di ricordare le novità introdotte dalla Costituzione americana quali la separazione ed il reciproco bilanciamento tra i poteri, la tutela della libertà individuale e l’introduzione di alcune specifiche garanzie, in materia di giusto processo. «These doctrines and guarantees – aggiunge - are central to the American experience and remain essential to our present-day self-definition and national identity.[…] It does not lessen our fidelity to the Constitution or our pride in its origins to acknowledge that the express affirmation of certain fundamental rights by other nations and peoples simply underscores the centrality of those same rights within our own heritage of freedom».

Di conseguenza, se ai principi espressi nella giurisprudenza e nella legislazione di altri paesi non può che riconoscersi una forza “confermativa” del patrimonio costituzionale americano, il compito di interpretare le disposizioni della Costituzione federale non può, secondo la Corte Suprema, che risiedere nelle sole corti americane ( «This reality [la soluzione accolta in altri paesi] does not become controlling, for the task of interpreting the Eighth Amendment remains our responsibility»).

Con queste affermazioni, dunque, la Corte Suprema compie in Roper un passo in avanti rispetto alle conclusioni del caso Lawrence ricercando una soluzione di compromesso tra le posizioni più liberal e quelle più conservatrici.39 Non può escludersi che alcune contingenze abbiano influito sugli equilibri interni alla Corte e contribuito all’apertura verso il ricorso alla comparazione come strumento di interpretazione; tuttavia riteniamo che molto difficilmente la Corte Suprema potrà in futuro spingersi oltre le deboli affermazioni del caso Roper, riconoscendo alla comparazione un ruolo non più meramente confermativo di autonome scelte dei giudici nazionali, ma piuttosto giustificato dall’opportunità di una “judicial cross-fertilization” tra le corti costituzionali dei vari paesi. Ammettere che il dialogo con altre corti (o più in generale, l’esempio straniero) possa favorire un mutamento giurisprudenziale equivarrebbe infatti ad assimilare il potere giudiziario a quello legislativo40 ed avrebbe la conseguenza di porre la Corte al centro di un acceso dibattito politico.

3. Il dialogo tra le corti in altre significative esperienze (Canada, Regno Unito, Sud Africa).

Mentre la recente giurisprudenza statunitense è rilevante soprattutto per gli aspetti di novità che la caratterizzano e perché da essa emerge il superamento del ruolo che vedeva in passato gli Stati Uniti essenzialmente come “esportatori” di principi, modelli e judicial reasonings, altre pronunce di giudici costituzionali dell’area di common law rivelano una più ampia disponibilità al confronto ed al dialogo con le altre corti costituzionali e, in alcuni casi, la consapevolezza della condivisione di un patrimonio costituzionale comune ai principali paesi sul tema della tutela dei diritti fondamentali.

Un esempio significativo può senz’altro trarsi dalla giurisprudenza della Corte suprema del Canada la quale, a partire dalla revisione costituzionale che nel 1982 introdusse la Canadian Charter of Rights and Freedoms, ha dimostrato un crescente interesse verso la comparazione giuridica come strumento di interpretazione delle nuove disposizioni costituzionali.41 La dottrina di questo paese ha spesso posto in evidenza quanto siano numerose le pronunce degli ultimi venti anni in cui la Corte Suprema canadese ha citato decisioni o atti normativi stranieri o tratto spunti di riflessione dalla dottrina di altri paesi. Tuttavia questa tendenza sembra essere in netta ascesa: negli ultimi anni il numero delle pronunce contenenti riferimenti al diritto comparato è, infatti, quasi duplicato.42

Ripercorrendo alcune delle affermazioni più significative nella giurisprudenza, ci sembra utile partire dal ben noto, ancorché più risalente, caso Regina v. Keegstra43del 1990, in cui la Corte Suprema canadese affronta il tema del cd. hate speech, ossia della legittimità costituzionale dei limiti posti dalla legge penale alla manifestazione del pensiero dai contenuti antisemiti o razzisti. Al fine di valutare la legittimità della disposizione del codice penale in rapporto all’art. 1 della Carta dei diritti in cui si dispone che i diritti fondamentali possano essere sottoposti ai limiti «giustificabili in una società libera e democratica»44, la Corte ritiene utile procedere ad un confronto con l’esperienza di altri paesi e pertanto, in una vasta ed articolata digressione, ricostruisce i principi espressi dalla Corte Suprema e dalla dottrina degli Stati Uniti in tema di hate speech. Conclude su questo punto che essi non possono essere estesi all’esperienza canadese non solo per l’attenzione ai temi della uguaglianza, del multiculturalismo che caratterizzano la tradizione costituzionale del paese, ma soprattutto per la sua peculiare concezione dei caratteri distintivi di una «società libera e democratica».45

La Corte procede, in ultimo, ad una ricostruzione dell’intenzione del legislatore per chiarire l’esatto significato da attribuire all’art. 1 della Carta ed a questo fine richiama i principi espressi negli accordi internazionali sottoscritti dal Canada in tema di tutela dei diritti umani, nella Carta sociale europea ed infine nella CEDU (per la cui interpretazione la Corte Suprema fa ampio ricorso alla giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo). «Canada's international human rights obligations – si legge nella pronuncia - should inform not only the interpretation of the content of the rights guaranteed by the Charter but also the interpretation of what can constitute pressing and substantial s. 1 objectives which may justify restrictions upon those rights».46

Questa grande disponibilità al dialogo con le altre corte costituzionali e con la dottrina straniera trova conferma anche in successive pronunce, in cui la Corte suprema spesso richiama il caso Keegstra: nel più recente caso Burns,47 ad esempio, la Corte affronta la questione dell’estradizione di un cittadino canadese verso un paese (nel caso di specie, gli Stati Uniti) in cui è ammessa la pena capitale. La Corte conclude che la Canadian Charter of Rights and Freedoms (in cui si sancisce il diritto alla vita e si vieta ogni «cruel and unusual treatment or punishment») impone al governo canadese di richiedere obbligatoriamente assicurazione al paese terzo che all’estradato non verrà condannato alla pena di morte. La Corte trova sostegno per questa conclusione in una pronuncia della Corte europea dei diritti dell’uomo48 in cui, analogamente, il Regno Unito aveva rifiutato l’estradizione di un proprio cittadino verso gli Stati Uniti e ricorda, in un lungo excursus, come in numerosi paesi stranieri sia da tempo avvertita la preoccupazione per le condanne alla pena capitale a seguito di errori giudiziari: a questo proposito essa richiama alcune affermazioni della Camera dei Lords, della Corte di appello e del Privy Council inglesi, nonché i numerosi studi condotti su questo tema negli Stati Uniti e le affermazioni espresse in alcune dissenting opinions dei giudici della Corte Suprema statunitense.49

Infine, un esteso ricorso alla comparazione per l’interpretazione delle disposizioni costituzionali è contenuto nel caso Sauvé 50 relativo al diritto di voto per i condannati ad una pena detentiva superiore ai due anni, ma significativi sono anche i recenti Suresh51 sull’espulsione di un rifugiato politico verso un paese in cui è ammessa la tortura e Baker52sulla tutela dei minori nel caso di provvedimento di espulsione della madre immigrata illegalmente.

Queste pronunce, dalle opinions articolate ed estremamente interessanti da un punto di vista comparatistico, ci consentono di osservare che il ricorso alla comparazione nelle decisioni di costituzionalità nell’esperienza canadese è in primo luogo finalizzato alla ricerca di argomentazioni che possano servire per chiarire il significato delle nuove disposizioni costituzionali. In questa prospettiva il riferimento all’esperienza statunitense o a quella inglese appare ai giudici particolarmente utile e significativo in ragione della comune tradizione giuridica. 53

Nei casi in cui, diversamente, il riferimento è ai precedenti della Corte europea dei diritti dell’uomo o alla legislazione e alla giurisprudenza di paesi di civil law, la Corte Suprema canadese muove in genere dalle analogie nella fattispecie oggetto del giudizio o dalle affinità nel contenuto delle disposizioni con quelle nazionali.54 In queste pronunce la Corte ritiene in genere opportuno chiarire l’identità nelle premesse ed il ricorso alla comparazione viene quindi motivato in base all’utilità del confronto con altre esperienze che hanno in passato risolto casi analoghi.

«Given the similarities of constitutional drafting and sources – scrive uno dei giudici della Corte suprema, fra i più attivi sostenitori dell’opportunità di un dialogo fra le corti - one would not be surprised by the new dialogue among judges and lawyers drawing on the expertise and experience of interpreters of similar documents. Moreover, because the legal protection of human rights is a novel phenomenon in many countries, sometimes, little or no previous domestic jurisprudence exists to give meaning to the rights, making judgments from elsewhere particularly useful and necessary. Deciding on applicable legal principles and solutions increasingly involves a consideration of the approaches that have been adopted for similar legal problems elsewhere».55

Sulla base di questi elementi è, dunque, possibile descrivere il carattere del ricorso alla comparazione nella giurisprudenza canadese come «dialogico», mutuando un’espressione dalla dottrina statunitense che ha svolto una ricostruzione degli strumenti e delle tecniche di interpretazione del giudice costituzionale56: la Corte suprema canadese vede, infatti, nel dialogo con le corti costituzionali straniere un elemento non solo utile, ma necessario, ai fini della decisione, non solo per confortare le proprie conclusioni, ma anche per trarre indicazioni in assenza di precedenti nazionali e tale aspetto assume particolare rilievo se si considera il valore di fonte del diritto del precedente in questo ordinamento.

Un simile orientamento è stato espresso anche in Gran Bretagna dove esponenti del potere giudiziario hanno recentemente dichiarato di sentirsi «increasingly prepared to accord persuasive authority to the constitutional values of other democratic nations when dealing with ambiguous statutory or common law provisions which impact upon civil liberties issues»57. Sebbene il ricorso a precedenti stranieri nella giurisprudenza inglese sia ancora molto contenuto,58 il significato e le implicazioni di queste considerazioni possono essere adeguatamente apprezzati se valutati alla luce di quelle motivazioni che hanno ritardato, sino all’approvazione dello Human Rights Act 1998, l’applicabilità della Convenzione Europea dei diritti nell’uomo nell’ordinamento inglese.

In quella vicenda sulle scelte del Parlamento inglese aveva pesato la preoccupazione per le conseguenze che una diretta applicazione della CEDU avrebbe prodotto sul ruolo del potere giudiziario e sulla supremazia della legge;59 quando, grazie all’approvazione dello Human Rights Act, si è consentito alle corti di interpretare il diritto interno compatibilmente con quanto disposto dalla Convenzione (art. 3 HRA) o di fare riferimento alla giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’Uomo (art. 2 HRA), si è sottolineato come questi nuovi strumenti interpretativi avrebbe potuto determinare in futuro un progressivo ampliamento dei poteri della magistratura con l’effetto di porre in discussione il tradizionale principio della sovranità parlamentare.

La citazione sopra riportata ed, in particolare, l’ammissibilità del valore persuasivo dei precedenti stranieri deve quindi, a nostro giudizio, essere letta nel contesto di questo profondo mutamento di prospettive e di apertura indotto dall’approvazione dello H.R.A., la quale peraltro non può dirsi, pur con le debite differenze, molto distante da quel processo di costituzionalizzazione dei diritti e di approvazione di nuove Costituzioni che ha negli ultimi anni interessato molti paesi di tradizione inglese quali Canada, Australia, Nuova Zelanda, Sud Africa.

È interessante, a conclusione di questa prima parte della nostra analisi, rivolgere infine l’attenzione al Sud Africa: mentre l’esperienza canadese appare, come si è visto, caratterizzata da una più forte apertura verso il ricorso alla comparazione con la giurisprudenza costituzionale straniera rispetto agli Stati Uniti, la giurisprudenza costituzionale Sudafrica presenta aspetti di particolare interesse poiché essa rappresenta un momento ancor più alto del dialogo tra le corti costituzionali e del ricorso alla cd. constitutional cross-fertilization.60

Le pronunce della Corte Suprema sudafricana costituiscono, infatti, un significativo esempio di come il ricorso alla comparazione con la giurisprudenza costituzionale straniera trovi la sua fondamentale giustificazione nell’esistenza e nella condivisione di un patrimonio costituzionale comune alle principali nazioni sul piano della tutela dei diritti fondamentali.61

Il riferimento ad una base di valori e di principi costituzionali condivisa dalle principali nazioni, è evidente in particolare nel caso Lawrence62(1997)che è particolarmente rilevante ai fini di questo studio perché in questa pronuncia la Corte Suprema richiama la giurisprudenza degli Stati Uniti relativa alla laicità dello Stato sebbene questo principio non sia accolto nella Costituzione sudafricana. Il giudice Sachs nel giustificare il ricorso alla comparazione scrive: «I draw on statements by certain United States Supreme Court Justices […] not because I treat their decisions as precedents to be applied in our Courts, but because their dicta articulate in an elegant and helpful manner problems which face any modern court. Thus, though drawn from another legal culture, they express values and dilemmas in a way which I find most helpful in elucidating the meaning of our own constitutional text».

Questa considerazione si pone in linea con le affermazioni espresse in una pronuncia del 1995 in cui si riconducono i principi ispiratori della Costituzione sudafricana al processo di «global development of constitutionalism and human rights»63 che caratterizza le principali nazioni del mondo e con il caso Williams del 1995 in cui si sottolinea come l’interpretazione dell’art. 12 della Costituzione («Libertà e sicurezza della persona») imponga di tener conto non solo dei principi condivisi dalla nazione ed espressi nella Costituzione, ma anche dell’emergere di un generale «consensus of values in the civilised international community» 64.

Su questa linea si pone inoltre anche una pronuncia del 1998 avente ad oggetto una cd. sodomy law, in cui la Corte Suprema, dopo aver richiamato le conclusioni di altre corti costituzionali, conclude per l’illegittimità costituzionale della legge osservando che «there is nothing in the jurisprudence of other open and democratic societies based on human dignity, equality and freedom which would lead me to a different conclusion».65

Sebbene queste affermazioni trovino il proprio fondamento in una precisa disposizione costituzionale (la quale, infatti, dispone che, nell’interpretare le disposizioni sui diritti fondamentali, le corti «devono tenere conto dei principi del diritto internazionale» e «possono prendere in considerazione la giurisprudenza di corti costituzionali straniere»66) ed esse siano, al tempo stesso, riconducibili - come si chiarirà nelle pagine successive – alla novità dell’introduzione dalla giustizia costituzionale in questo paese, si può constatare non solo come in essa siano assenti quelle preoccupazioni che circondano il ricorso alla comparazione come strumento di interpretazione c invece espresse negli Stati Uniti ed in Gran Bretagna, ma come la comparazione rappresenti un presupposto che concorre a legittimare ed a rafforzare il ruolo di garanzia svolto dalla Corte suprema nella forma di governo.

4. Le possibili ragioni dell’emergere del fenomeno della cd. constitutional cross fertilization

L’emergere di un più stretto dialogo tra le corti costituzionali può attribuirsi ad una molteplicità di fattori, ma va a nostro parere principalmente ascritto al più ampio fenomeno della cd. universalizzazione del diritto costituzionale nelle sue due principali manifestazioni rappresentate, da un lato, dalla recente adozione di carte di diritti o di nuove costituzioni da parte di molti paesi e, dall’altro, dalla progressiva diffusione della giustizia costituzionale ed, in particolare, della garanzia del controllo di legittimità costituzionale delle leggi. 67

L’indagine su questi fenomeni esula dagli intenti di questo studio, tuttavia occorre ricordare come, anche con riferimento alle nuove democrazie, il tema della tutela dei diritti ed, in particolare, del loro riconoscimento in una carta fondamentale debba essere letto alla luce dello stretto rapporto che lega la formulazione degli stessi diritti con le scelte fondanti di ciascun sistema e, dunque, con la sua legittimazione.68

In questa prospettiva in alcune esperienze - quali il Sud Africa o alcuni paesi dell’Europa dell’Est, per citare i soli esempi più significativi - dove le nuove costituzioni ed i cataloghi dei diritti sono, per taluni aspetti, ispirati ai testi fondamentali di paesi di più antica e diversa tradizione costituzionale,69 il nuovo assetto costituzionale rischia di apparire privo di legittimazione in quanto scisso dalle tradizioni culturali e politiche.70

Non può quindi negarsi che la scelta di dotarsi di una Corte costituzionale e di attribuire ad essa numerose competenze, fra cui il controllo di legittimità costituzionale delle leggi,71 possa apparire – secondo un’interpretazione accolta dalla dottrina statunitense dei critical legal studies, che oggi rivolge la propria attenzione anche i temi del diritto costituzionale- funzionale al perseguimento di precisi obiettivi della classe politica,72 tuttavia essa appare innegabilmente tesa anche al rafforzamento dei caratteri di democraticità di questi ordinamenti.73 La presenza di una corte la quale concorre al dibattito con altre corti supreme e, attraverso la propria giurisprudenza, sottolinea l’intento di appartenere ad una «global community of courts» con cui condividere un patrimonio di principi e valori costituzionali, contribuisce infatti ad evidenziare la distanza della nuova forma di stato e di governo dal passato sistema politico ed istituzionale.

Inoltre, il ricorso alla comparazione con la giurisprudenza costituzionale di altri paesi consente di accrescere la forza argomentativa delle pronunce – soprattutto nella decisione di conflitti costituzionali dall’«alto tasso di politicità» o, con riferimento ai diritti fondamentali, di rilevanti mutamenti giurisprudenziali, contribuendo in tal modo al rafforzamento della legittimazione, dell’autorità e dell’indipendenza dell’organo di giustizia costituzionale.

L’esempio rappresentato dalle Corti costituzionali dei paesi dell’est Europa è, da questo punto di vista, particolarmente significativo per il contributo da esse svolto nel passaggio ad un ordinamento di tipo democratico,74 ma è utile anche ricordare, riallacciandosi alle osservazioni svolte nelle pagine precedenti, come in Sud Africa il ricorso alla comparazione, previsto da un’apposita disposizione costituzionale, agevoli la Corte Suprema nell’intento di prendere “parte allo sviluppo su scala mondiale del costituzionalismo e della tutela dei diritti umani75. Analogamente, in Israele il riferimento alle costituzioni di altri paesi ed alla giurisprudenza costituzionale straniera ha consentito alla Corte Suprema di colmare l’assenza di una costituzione scritta.76

Se, diversamente, si prendono in esame gli ordinamenti di più lunga tradizione democratica o le esperienze di giustizia costituzionale più mature, il più ampio ricorso alla comparazione può, in alcuni casi, essere letto come un ulteriore effetto delle conseguenze prodotte dall’adozione di una carta dei diritti sul ruolo del potere giudiziario nella forma di governo. In Gran Bretagna, ad esempio, la maggior apertura della magistratura nei confronti dell’utilizzo di precedenti stranieri che è stata descritta nelle pagine precedenti, è riconducibile al nuovo ruolo dei giudici nella forma di governo dopo l’approvazione dello Human Rights Act 1998 ed, in particolare, agli effetti dell’introduzione di nuovi strumenti e tecniche di decisione che hanno consentito alle corti una diretta applicazione di principi e argomentazioni elaborate dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo.77

Considerazioni simili si possono svolgere anche con riferimento al Canada, dove a seguito dell’adozione della Carta dei diritti nel 1982 e, dunque, dell’introduzione di un controllo di legittimità costituzionale, si è superato il principio della sovranità parlamentare. Questo elemento di novità ed, al tempo stesso, la stessa natura della Carta canadese – elaborata prendendo a modello i principi espressi in alcune carte internazionali e regionali ed affermati in altri ordinamenti – hanno indubbiamente contribuito all’evoluzione degli strumenti e delle tecniche di decisione della Corte Suprema, favorendo la sua apertura verso la giurisprudenza delle corti costituzionali straniere ed il riferimento ai principi espressi nei trattati internazionali.78

Ciò consente di osservare come il più ampio dialogo tra le corti costituzionali che caratterizza l’esperienza recente sia, al tempo stesso, anche ascrivibile alla circolazione di modelli di tutela dei diritti o di precise formulazioni di disposizioni costituzionali da un ordinamento all’altro.79 Non solo, infatti, la recezione a livello costituzionale di alcuni istituti (quali, ad esempio, l’eguaglianza, la legalità, la tutela delle minoranze) possiede «una forza espansiva tale da permeare di sé ciascun ordinamento»,80 ma essa spinge le corti costituzionali a tener conto della concreta applicazione che determinati istituti hanno avuto negli ordinamenti in cui sono stati originariamente formulati.

Il riferimento ai precedenti stranieri consente inoltre alle corti di dimostrare la correttezza delle proprie argomentazioni, al pari di quanto è avvenuto anche in passato,81 tuttavia la giurisprudenza recente rivela come la comparazione possa essere giustificata anche dalla volontà di enfatizzare i caratteri di democraticità dell’ordinamento o di sottolineare la peculiarità dell’assetto costituzionale rispetto ad altre esperienze. Un esempio è rappresentato dal sopra citato confronto sul tema dell’hate speech operato dalla Corte canadese con gli Stati Uniti,82 ma un analogo intento si rinviene anche in una nota ed interessante pronuncia della Court of Final Appeal di Hong Kong del 1999 la quale, nel richiamare i precedenti della Corte Suprema degli Stati Uniti e nell’evitare il riferimento a quelli inglesi e cinesi, ha inteso enfatizzare la volontà del paese di distaccarsi dal proprio passato coloniale, dalla presente giurisprudenza cinese in tema di tutela dei diritti umani, nonché infine ribadire la propria autonomia dalla Cina.83

Riteniamo, dunque, in base alle osservazioni sin qui svolte, che l’esperienza recente si caratterizzi non solo per un più diffuso dialogo tra le corti supreme ma, al tempo stesso, per un più variegato utilizzo della comparazione. Ciò implica che la comprensione del fenomeno della giustizia costituzionale richiede, ancor più che in passato, che si guardi ai modelli stranieri di giustizia costituzionale ed alle corti costituzionali di ordinamenti stranieri84 e rende evidente come il diritto comparato non possa che rappresentare un necessario bagaglio del giurista contemporaneo.85

Non va, infine, sottovalutato l’impatto che sino ad oggi hanno avuto sul fenomeno qui descritto fattori quali, ad esempio, i contatti tra gli studiosi e tra i giudici costituzionali: questo genere di scambi culturali ha conosciuto, infatti, nell’ultimo decennio un notevole incremento nell’ambito europeo e, più recentemente, in quello extraeuropeo. A ciò hanno indubbiamente concorso le vicende politiche di alcuni paesi – fra cui, ad esempio, il crollo dell’Unione Sovietica e dei regimi dell’Europa dell’Est – le quali hanno favorito i contatti tra i giuristi allo scopo di formare le nuove classi dirigenti e guidarle nella transizione ad un regime democratico ed all’elaborazione delle nuove costituzioni,86 ma un grande contributo è venuto anche dalla diffusione delle moderne tecnologie e dei più recenti motori di ricerca grazie ai quali è possibile avere facile accesso alle pronunce dei giudici costituzionali ed alla dottrina di molti paesi.87

Questi ultimi aspetti consentono di spiegare quella sensibilità verso la comparazione che è stata descritta con riferimento alla giurisprudenza recente della Corte Suprema degli Stati Uniti. Tuttavia, a nostro parere, in questo paese (come peraltro in altre esperienze) il più stretto dialogo tra le corti costituzionali può essere letto, al tempo stesso, come una conseguenza, sul piano del diritto costituzionale, dei sempre più numerosi contatti tra corti nazionali e straniere favoriti dalla globalizzazione economica. In ambiti quali, ad esempio, il diritto commerciale o il diritto fallimentare sono, infatti, frequenti i casi in cui le corti nazionali devono confrontarsi con organi giudiziari stranieri che hanno giurisdizione sulla controversia ed alle parti è offerta la scelta tra più fori competenti, ciascuno dei quali ha interesse a pronunciarsi.88 In questo contesto – in cui, com’è stato efficacemente scritto, si assiste all’emergere di un «ordinamento giuridico globale» ed in cui «il potere giudiziario […] tende a configurarsi quale organo di una società civile ormai cosmopolitica»89– si affermano nuove e più strette forme di collaborazione tra le corti le quali nelle loro pronunce, manifestano spesso la consapevolezza di essere parte di un ordine giuridico che travalica i confini nazionali90.

Si può dunque sostenere che in ordinamenti, quali gli Stati Uniti - tradizionalmente poco aperti alla comparazione ed in cui gli stessi studi di «sistemi giuridici comparati» e di «diritto costituzionale comparato» non erano, sino a pochi anni or sono, previsti nei piani di studi delle schools of law - i contatti tra corti nazionali e corti straniere e le esigenze poste da un’economia globale abbiano stimolato una mutata sensibilità verso la comparazione giuridica che, negli ultimi anni, ha finito per riflettersi anche sulla giurisprudenza costituzionale. Il diritto costituzionale comparato rappresenta quindi l’ultima tappa di un complesso e articolato processo di integrazione a livello mondiale che sta investendo da tempo anche il diritto.91

Queste considerazioni ci inducono inoltre ad osservare, sebbene l’analisi di tali temi non costituisca oggetto di questo studio, come sia forte la suggestione di una connessione, da un lato, tra la crescente centralità del potere giudiziario a livello globale (la cd. judicialization) ed il rilievo assunto dalla tutela dei diritti universalisticamente intesi92 quali tratti caratteristici dell’attuale scenario giuridico93 e dall’altro, il fatto che gli stessi diritti non possano che trovare nelle corti, ed in particolare nelle corti supreme, la loro principale sede di verifica, di confronto e di consolidamento. 94

5. Il ricorso alla comparazione con la giurisprudenza straniera nella giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte di Cassazione (caso Scientology).

Occorre, a questo punto della nostra analisi, rivolgere l’attenzione al nostro Paese, al fine di valutare se alcune delle considerazioni sin qui svolte possano essere estese alla recente giurisprudenza costituzionale italiana e se ed, eventualmente in quale misura, anche la nostra Corte partecipi, al pari delle corti costituzionali di altri paesi, al dialogo con le corti costituzionali straniere.

Una disamina delle pronunce degli ultimi venti anni rivela quanto siano frequenti nella nostra giurisprudenza costituzionale i riferimenti ad esperienze straniere;95 tuttavia, nella maggior parte dei casi, si tratta di generiche invocazioni ai principi posti a fondamento di uno «stato democratico» o dello «stato di diritto», o ancora delle «moderne democrazie parlamentari»secondo un argomentare che, come si è già osservato, è comune anche ad altre corti costituzionali96.

Questo genere di invocazioni – il cui obiettivo è piuttosto di «colorare» l’argomentazione che di offrire un vero e proprio spunto comparatistico a sostegno della motivazione - non può considerarsi rilevante ai nostri fini.

Analogamente, riteniamo che vadano trascurati i generici riferimenti agli «altri paesi»97, gli excursus storici su particolari istituti98 e quelle pronunce in cui il riferimento ad altre esperienze è giustificato dal richiamo ad obblighi assunti sul piano internazionale.99 Questo genere di riferimenti non fornisce, infatti, indicazioni utili ai fini della nostra indagine sul tema del reciproco confronto tra le corti costituzionali; inoltre in queste pronunce l’analisi comparatistica spesso si inserisce con estrema genericità nel testo della pronuncia.100

Non possono neppure essere considerate in tema le pur numerose pronunce nelle quali la Corte richiama atti normativi stranieri.101 La comparazione con riferimento alla legislazione o alle fonti secondarie di altri paesi è dettata infatti da motivazioni distinte rispetto a quella che ha ad oggetto la giurisprudenza costituzionale. Nel contesto della produzione normativa si avverte l’esigenza, da parte di tutti gli organi costituzionali coinvolti nel procedimento legislativo o nei procedimenti di formazione di altri atti normativi (o che comunque, come la Corte, assumono talora un ruolo di «stimolo» nei confronti del legislatore) di ricercare una migliore formulazione dei testi ed un grado più elevato di «fattibilità» delle norme.102

Inoltre, in taluni settori del diritto, è ben noto come l’analisi comparata delle legislazioni abbia costituito oggetto di studio in un periodo precedente a quello in cui si è invece affermata la comparazione sui temi della giustizia costituzionale; all’inizio del secolo scorso, in reazione al nazionalismo che aveva caratterizzato l’epoca precedente, essa si inserì infatti nei primi tentativi di unificazione ed armonizzazione di taluni settori del diritto103 ed è interessante osservare come in questo contesto fu rilevante il contributo di paesi – quali ad esempio gli Stati Uniti – dei quali invece si è osservata la scarsa apertura sul piano della comparazione costituzionale sino a pochi anni or sono.104

Se, dunque, si escludono le pronunce contenenti i riferimenti sin qui descritti, constatiamo come le decisioni utili ai fini della nostra analisi siano molto limitate. Esse si concentrano, in prevalenza, negli anni Ottanta e nella maggior parte dei casi non riguardano, al pari delle pronunce straniere analizzate nelle pagine precedenti, la tutela dei diritti fondamentali.

In una sentenza del 1980, relativa ad un conflitto di attribuzione proposto dalla Regione Sardegna avente ad oggetto un provvedimento del Ministero dell’Agricoltura di individuazione di alcune aree protette, la Corte, dopo aver sottolineato che «la competenza a concludere i trattati, o ad aderirvi, costituisce una necessaria ed esclusiva attribuzione dello Stato» aggiunge che «diversamente, si dovrebbe ritenere che l'ambito costituzionalmente riservato all'autonomia regionale resti, per definizione, escluso dalla sfera, nella quale si svolgono le relazioni esterne dello Stato». Per confortare questa affermazione la Corte cita una pronuncia della Corte Suprema degli Stati Uniti, in un’analoga vicenda105 in cui si afferma che la sottrazione del potere di stipulare trattati allo Stato produrrebbe la «conseguenza di creare un vuoto, dove, invece, deve risiedere un potere della massima importanza […] che appartiene a qualsiasi governo civile».

In un giudizio di legittimità costituzionale dell’anno successivo, la Corte è chiamata a valutare se la legge che estende ai parlamentari europei le garanzie di cui all’art. 68 Cost. violi il disposto dall’art. 11 Cost. Sostiene, infatti, il giudice a quo che in questo caso sarebbero assenti le «condizioni di parità con gli altri Stati» (che l'art. 11 Cost. esige per legittimare sul piano costituzionale la rinuncia ad una parte della sovranità) nei riguardi della Francia, a causa di una decisione del Conseil constitutionnel (relativa all’elezione diretta dei parlamentari europei) secondo la quale ogni impegno internazionale, contrario a Costituzione, non può essere ratificato se prima non intervenga procedimento di revisione costituzionale. Questo rilievo del giudice a quo offre alla Corte l’occasione per un’approfondita analisi della pronuncia del Conseil, nella quale essa ripercorre i caratteri del controllo preventivo di legittimità costituzionale previsto nell’ordinamento francese ed i suoi presupposti per poi concludere negando ogni contrasto con la soluzione accolta nell’ordinamento francese.106

Nel 1985 la Corte affronta, invece, una questione di costituzionalità relativa ai diritti dei transessuali e cita, per inciso, una pronuncia del Bundesverfassungsgericht sullo stesso tema;107 nel 1987, nel valutare la sindacabilità costituzionale delle norme di diritto internazionale privato e la configurabilità di un contrasto costituzionalmente rilevante fra una norma di rinvio inspirata alla prevalenza della legge nazionale del marito ed i princìpi costituzionali di eguaglianza fra uomo e donna e fra coniugi, richiama sinteticamente due decisioni del Tribunale costituzionale della Repubblica federale tedesca.108

Infine, nel 1988 in una questione di legittimità costituzionale riguardante il cd. furto d’uso (ossia il furto commesso allo scopo di far uso momentaneo della cosa sottratta nell’intenzione di restituire la cosa stessa immediatamente dopo l’uso) la Corte ricorda la disciplina della fattispecie negli ordinamenti di common law (e cita a questo proposito il Thaft Act inglese ed alcuni precedenti statunitensi in tema),109 mentre nel 1992, in un giudizio in via incidentale, confronta la disciplina italiana con quella di alcuni paesi stranieri sul tema dell’immunità degli stati esteri dalla giurisdizione cautelare ed esecutiva. 110

Nel confronto con la giurisprudenza straniera richiamata in precedenza risulta quindi evidente non solo la scarsità delle pronunce in cui la nostra Corte dialoga con le corti straniere,111 ma anche come i pochi riferimenti alla giurisprudenza straniera siano spesso meramente incidentali. La Corte si limita infatti in genere alla sola indicazione degli estremi della pronuncia e dunque, con l’eccezione della sentenza del 1984 in cui si affronta diffusamente l’esame dei contenuti e della ratio decidendi della decisione del Conseil francese, non si riscontrano riflessioni sull’iter logico ed argomentativo seguito dalle altre corti.

Il richiamo alla giurisprudenza delle corti costituzionali straniere nella nostra giurisprudenza costituzionale è, quindi, in genere motivato dalla sola volontà della Corte di avvalorare le proprie conclusioni; a differenza di quanto avviene in altri paesi, non si rinvengono infatti pronunce in cui l’intento del nostro giudice delle leggi è quello di sottolineare le differenze tra i nostri principi costituzionali (ed «diritto costituzionale vivente») con i principi elaborati dalla giurisprudenza costituzionale straniera.112 Inoltre la scarsità dei riferimenti ed il loro relativo peso nella decisione, fanno sì che la Corte non sia indotta a giustificare gli obiettivi del ricorso alla comparazione.

Le ragioni della minore propensione della nostra Corte al confronto con le corti straniere possono essere, a nostro parere, rinvenute nell’assenza di molti di quei presupposti che, con riferimento a queste ultime, giustificano il frequente ricorso a citazioni tratte da precedenti stranieri: la nostra Corte non è, infatti, una corte di recente istituzione, né con riferimento all’Italia valgono quelle considerazioni espresse in merito alle nuove democrazie dove le corti sono indotte a contribuire al processo di democratizzazione o all’enforcement delle nuove costituzioni.

Dall’esame complessivo delle pronunce degli ultimi venti anni si può pertanto desumere che la frequenza e il grado di approfondimento dei richiami comparatistici siano piuttosto da attribuire alla sensibilità dei singoli componenti della Corte che non a fattori di ordine politico o culturale. Questa considerazione può ritenersi valida anche con riferimento alle altre corti costituzionali sin qui analizzate: anche in Canada e Stati Uniti si può, infatti, osservare che l’attenzione verso le esperienze straniere di giustizia costituzionale è spesso legata anche alla formazione comparatistica di alcuni dei giudici costituzionali.113

È, tuttavia, probabile che sulla scarsità del confronto con le altre Corti costituzionali influisca, in secondo luogo la stessa tecnica di stesura delle pronunce la quale, non prevedendo note a margine del testo, non consente alla Corte di esplicitare il proprio ragionamento attraverso riferimenti alla dottrina ed alla giurisprudenza anche straniere, così come avviene nella giurisprudenza canadese e statunitense. Potrebbe quindi essere in parte estesa anche alla nostra giurisprudenza costituzionale quella osservazione in passato svolta sull’esperienza francese riguardo alla quale si è osservato come la tecnica dei «vu» e dei «considérant» abbia a lungo rappresentato uno dei fattori dell’assenza dei riferimenti comparatistici nella giurisprudenza del Conseil constitutionnel .114

Infine, se, come si è detto, la comparazione nell’ambito della giurisprudenza costituzionale rappresenta l’ultima tappa di un più ampio processo in cui, in conseguenza della transnazionalità dei rapporti economici e commerciali, «l’organizzazione giuridica, in passato nettamente contrapposta tra paesi del Vecchio e Nuovo continente tende progressivamente ad uniformarsi»,115 è utile osservare quanto nel nostro Paese sia ancora limitata la “internazionalizzazione” degli studi legali e quindi la loro capacità di operare anche in paesi stranieri.116

In una prospettiva diversa ed in linea con la tesi di questo studio, si pone invece l’orientamento espresso dalla Corte di Cassazione in una pronuncia del 1997, nell’ambito della lunga e complessa vicenda giudiziaria che ha coinvolto la cd. chiesa di Scientology. Riassumendo sinteticamente alcuni momenti dell’iter processuale, è utile ricordare che nel 1995117 la Suprema Corte censurò la decisione con cui la Corte di Appello di Milano nel 1993118 aveva condannato per associazione a delinquere alcuni componenti della chiesa di Scientology, adducendo, fra gli altri, il vizio del difetto di motivazione in relazione al carattere di confessione religiosa dell’associazione. Indicando quindi i criteri cui il giudice di rinvio avrebbe dovuto ispirare la propria decisione, la Corte chiarì la necessità di accertare, in primo luogo, la natura religiosa di Scientology al fine di poter ravvisare o escludere la commissione di alcuni reati da parte dei suoi appartenenti.

La Corte di Appello di Milano, nel 1996,119 concluse escludendo la natura di confessione religiosa dell’organizzazione e condannando i suoi appartenenti; a tal fine essa si basò, tra gli altri, sul criterio della «comune considerazione»120 sostenendo l’irrilevanza, in ragione della loro scarsità numerica ai fini del giudizio, delle sentenze di alcuni giudici di merito, ma soprattutto che «nulla rilevano i pareri di studiosi stranieri i quali non concorrono a formare l'opinione pubblica italiana e si riferiscono a realtà sociali, storiche e culturali diverse della nostra» così come «le sentenze di autorità giudiziarie di altri Stati [le quali avevano] attribuito o negato a Scientology il carattere di confessione religiosa sulla base di regole e principi diversi».

La questione ritornò così nel 1997121 all’esame della Corte di Cassazione la quale rilevò il mancato rispetto dei vincoli imposti dalla sentenza di rinvio e ritenne sussistente, fra gli altri vizi, un difetto di motivazione per avere la Corte di Appello escluso la rilevanza dei pareri dottrinali e delle sentenze straniere di cui, invece, era opportuno tener conto ai fini della decisione.

Un primo motivo di interesse della pronuncia, anche se resa nell’ambito della giurisprudenza di legittimità, risiede nell’affermazione circa l’opportunità di tener conto dei principi espressi in altri ordinamenti nell’applicazione ed interpretazione del diritto interno, sebbene si debba osservare che questa considerazione presenta probabilmente aspetti di minore novità nell’ambito della giurisprudenza di merito o di legittimità, di per sé più aperta alla considerazione di istituti dal carattere «trasnazionale» ed alla circolazione di modelli tra i vari ordinamenti.

Ma sono soprattutto le ragioni addotte dalla Corte di Cassazione sull’importanza del ricorso della comparazione per la ricostruzione della cd. «comune considerazione» che interessano ai fini di questo studio: la Corte precisa, infatti, che il giudice di rinvio ha errato nel trascurare le affermazioni della dottrina e della giurisprudenza straniere «a dispetto della globalizzazione dell'informazione e degli accessi sempre più numerosi aperti verso la stessa dal moltiplicarsi delle fonti mediatiche»122 lasciando così desumere che, a parere della Corte, l’opinione comune non possa essere correttamente valutata dall’interprete senza spingere lo sguardo al di là dei confini nazionali.

Tale affermazione non ha, a quanto ci consta, precedenti nella nostra giurisprudenza e conferma le considerazioni sin qui svolte in merito all’emergere, da parte delle corti di molti paesi, della consapevolezza circa la propria appartenenza ad un ordinamento giuridico globale.

Se la comparazione rappresenta, come scrive ad esempio Häberle, uno strumento necessario per il progresso della cultura costituzionale123 non è da escludere che in futuro anche la nostra Corte costituzionale non potrà esimersi dall’intraprendere una più intensa attività di dialogo e di confronto con le altre corti. Su questi sviluppi un notevole contributo potrà derivare anche dalla giurisprudenza comunitaria e dalla futura applicazione della nuova Costituzione europea la quale, quando i tempi saranno maturi per la sua entrata in vigore, contribuirà al rafforzamento del già elaborato patrimonio costituzionale comune, tuttavia su questi temi non si può che rinviare ad un futuro lavoro.

6. La comparazione come «quinto metodo di interpretazione» e la sua validità nell’ambito del diritto costituzionale

In un articolo del 1989 ed in successivi scritti, P. Häberle descrive la comparazione giuridica come un «quinto» metodo di interpretazione oltre ai quattro metodi classici descritti da F.C. von Savigny nel 1840.124

Prefigurando il ruolo che la comparazione avrebbe sempre più rivestito nel moderno stato costituzionale, Häberle vi ravvisa, dunque, un canone «imprescindibile» per l’interprete (ed in particolare per il giudice) il quale deve tener conto delle «dichiarazioni universali e regionali dei diritti umani» e delle «catene di precedenti delle altre corti costituzionali europee».125 L’interpretazione deve pertanto essere riferita «ad una triade di testi normativi, teorie e giudicati» in cui il peso dei singoli elementi dovrà, di volta in volta, essere valutato dal giudice in base ai caratteri del caso concreto sottoposto al suo esame.

Inoltre, «l’apertura verso l’esterno dei contenuti e delle dimensioni dei diritti fondamentali» contribuisce, secondo Häberle, al nascere di una «comunità di interpreti dei diritti fondamentali» a carattere internazionale126 - una considerazione che trova conferma in alcune affermazioni delle corti costituzionali o nell’instaurarsi di forme di collaborazione tra i giudici di diversi paesi in precedenza richiamate nelle pagine precedenti.

Se dunque deve riconoscersi, anche in base alla recente giurisprudenza costituzionale, il ruolo della comparazione nell’interpretazione ed applicazione del diritto nazionale resta tuttavia da precisare, in conclusione della nostra analisi, quale validità possa essere attribuita alla comparazione nell’ambito dell’interpretazione ed applicazione dei diritti fondamentali; tale questione si lega strettamente, su un piano generale, agli obiettivi della comparazione e, con riferimento al tema in esame, alle finalità che il giudice persegue nel richiamare i precedenti stranieri.

Mentre, infatti, con riferimento al diritto privato il recepimento di istituti elaborati in paesi stranieri può essere giustificato dall’intento di ricercare nuove soluzioni a problemi pratici127 o da finalità di tipo essenzialmente culturale,128 nell’ambito del diritto costituzionale ci si domanda se l’utilizzo di principi o valori costituzionali in una realtà giuridica diversa da quella in cui essi sono stati elaborati possa prescindere dai fattori, principalmente di natura politica, che hanno concorso al loro accoglimento.129

La questione non si pone in termini problematici se, nella prospettiva accolta da alcune corti supreme o da una parte della dottrina, si ritiene che si assista ad una generale convergenza su principi costituzionali, la quale consente di generalizzare, con un alto livello di astrazione, le soluzioni adottate nelle singole esperienze.130

Senza pretesa di avanzare l’universalità di alcuni dei diritti fondamentali - la cui dimostrazione correrebbe il rischio di incorrere in una retorica sui caratteri essenziali delle moderne democrazie molto diffusa nell’attuale scenario politico internazionale – riteniamo che, con riferimento ad alcuni dei diritti umani, sia possibile ritenere esistente un minimo denominatore comune a molte nazioni ossia - mutuando un’espressione dagli studi comparatistici di diritto civile - un «constitutional common core». Alcuni caratteri ed aspetti della tutela di taluni diritti fondamentali (si pensi, ad esempio, alla libertà personale) presentano, infatti, una validità generale e possono essere utili ai fini dell’interpretazione ed integrazione delle singole costituzioni nazionali, prescindendo dai caratteri peculiari di ciascuna esperienza.

Peraltro attività di individuazione di un comune patrimonio giuridico sono state compiute anche in passato attraverso lo spontaneo riconoscimento di principi giuridici fondamentali a valere anche al di fuori dell’ordinamento in cui essi sono stati elaborati ed il cui esempio più significativo è rappresentato dall’art. 38, lett. C dello statuto della Corte internazionale di giustizia in cui si prevede che essa possa applicare nelle sue decisioni “i princìpi generali del diritto riconosciuti dalle nazionali civili”.131

Diversamente si pongono invece altre disposizioni contenute nelle carte fondamentali quali quelle che descrivono specifici aspetti della forma di governo, la cui applicazione in altre esperienze non può prescindere da un’attenta analisi dei presupposti storici, politici, culturali ed infine economici che hanno concorso alla loro adozione nell’ordinamento di origine. In alcuni casi l’applicazione di queste disposizioni, anche di quelle che posseggono un’apparente validità generale, si rende particolarmente complessa: si pensi, ad esempio, al principio statunitense della separation of powers il cui rapporto con il sistema dei checks and balances le conferisce caratteri del tutto peculiari132.

Non è dunque casuale a nostro parere che le affermazioni più significative nella giurisprudenza sin qui richiamate abbiano sottolineato il ruolo della comparazione con riferimento alla tutela di alcuni diritti fondamentali e come Häberle ed altri studiosi abbiano descritto la comparazione come metodo interpretativo con specifico riguardo al riconoscimento ed alla tutela dei diritti fondamentali.

(9 gennaio 2006)

Note

1Calvin’s case, 7 Coke Report 1a, 77 ER 377 (1608). Sulla recente sostituzione, in Nuova Zelanda, del Privy Council inglese con una Corte suprema locale, v. K.J. Keith, The Unity of Common Law and the Ending of Appeals to the Privy Council, in Int. Comp. L. Quarterly, vol. 54, pp. 197 ss. (2005) e L. Nevill, New Zealand: the Privy Council Replaced With a Domestic Supreme Court, in Int. J. Const. Law (Icon) 2005, pp. 115 ss.

2 Sui trapianti di norme o di interi ordinamenti, A. Watson, Legal Transplants. An Approach to Comparative Law, II ediz., Athens – London, Univ. of Georgia Press, 1993.

3 Sulla diffusione a livello internazionale delle norme, degli istituti, dei valori e dei principi del diritto costituzionale, M. Cappelletti, Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel diritto comparato, Milano, Giuffrè, 1968, pp. X e ss.; A. Pizzorusso, Sistemi giuridici comparati, Milano, Giuffrè, 1998, in part. p. 153 e ss.; A. Ruggeri- A. Spadaro, Lineamenti di giustizia costituzionale, Giappichelli, Torino, 2004, p. 27; V. Varano – V. Barsotti, La tradizione giuridica occidentale. Vol. I Testo e materiali per un confronto civil law-common law, Giappichelli, Torino, 2002, pp. 18 ss. Con particolare riferimento alla circolazione dei principi relativi alla tutela dei diritti, A. Lester, The Overseas Trade in the American Bill of Rights, in 88 Colum. L. Rev. 537 (1988), in part. pp. 543 ss.; A.M. Slaughter, A Global Community of Courts, in 44 Harv. Int’l L.J. 191 (2003) in part. pp. 195 e ss. e A New World Order, Princeton Univ. Press, Princeton – Oxford, 2004, in part. pp. 79 ss.

4C. L’Heyreux-Dube, The Importance of Dialogue: Globalization and the International Impact of the Rehnquist Court, in 34 Tulsa L.J. 15 (1998), in part. p. 16.

5 L’affermazione (tratta da S. Tschudi-Madsen (a cura di), The Supreme Court of Norway, Oslo, Aschehoug, 1998) è riportata da Slaughter, op. cit., p. 195.

6V. Slaughter, A Global Community of Courts, cit., p. 194.

7 In proposito cfr. L. Pegoraro – P. Damiani, Il diritto comparato nella giurisprudenza di alcune Corti costituzionali, in Riv. Dir. Pubbl. Comp. Eur.,1999, pp. 411 ss., in part. pp. 417 ss.

8 V. A. Pizzorusso, Sistemi giuridici comparati, cit., in part. p. 154 e in I «sistemi giuridici comparati» nel piano di studio della facoltà giuridica pisana, in Foro It., 1995, V, col. 383 ss.

9L’isolamento della dottrina e delle corti statunitensi è stato contestato da B. Ackerman, The Rise of World Constitutionalism, in 83 Va. L. Rev. 771 (1997) il quale scrive: «The typical American judge would not think of learning from an opinion by the German or French constitutional court. Nor would the typical scholar - assuming, contrary to fact, that she could follow the natives' reasoning in their alien tongues». (p. 773). Si v. inoltre R. Schlesinger - H.B. Baade - P.E. Herzog - E.M. Wise, Comparative Law. Cases, text, materials, sesta ediz., Foundation Press, New York, 1998, p. 7 i quali sottolineano come «American constitutional law is especially insular and inward looking». Cfr. infine le considerazioni ed i riferimenti alle posizioni minoritarie di una parte della magistratura e della dottrina statunitensi richiamati infra in nota e .

10N. Dorsen – M. Rosenfeld – A. Sajó – S. Baer, Comparative Constitutionalism. Cases and Materials, Thomson West, St. Paul, 2003, ma si ricorda anche il manuale di V. Jackson – M. Tushnet, Comparative Constitutional Law, Foundation Press, 1999.

11 A. Pizzorusso, Il patrimonio costituzionale europeo, Bologna, Il Mulino, 2002.

12 Cfr. A. Pizzorusso, Sistemi giuridici comparati, cit., p. 377 ss. ed ivi ulteriori riferimenti. Tra gli scritti più recenti, v. M. Reimann, The Progress and Failure of Comparative Law in the Second Half of the Twentieth Century, in 50 Am. J. Comp. L. 671 (2002); F.F. Segado, La faillite de la bipolarité modèle américain – modèle européen en tant que critère analytique du contrôle de la constitutionnalité et la recherche d’une nouvelle typologie explicative, in Jahrbuch des Öffentliches Rechts der Gegenwart, 2004, pp. 471 ss.

13Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003). Per un’approfondita analisi del caso e, in particolare, della storia processuale, delle opinioni e dell’impatto della pronuncia, V. Barsotti, Privacy e orientamento sessuale. Una storia americana, Giappichelli, Torino, 2005. La pronuncia è stata tradotta in alcune parti e commentata da P. Passaglia, Il Grande fratello non abita più qui: la Corte suprema statunitense riconosce la liceità degli atti di sodomia posti in essere in privato tra adulti consenzienti, in Foro It., 2004, IV, pp. 42-44.

14 Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986).

15Lawrence, 539 U.S., in part. p. 580: «The petitioners are entitled to respect for their private lives. The State cannot demean their existence or control their destiny by making their private sexual conduct a crime. Their right to liberty under the Due Process Clause gives them the full right to engage in their conduct without intervention of the government. It is a promise of the Constitution that there is a realm of personal liberty which the government may not enter».

16 Overruling che, come si può dedurre, non era affatto scontato, dal momento che la Corte Suprema poteva raggiungere la stessa conclusione distinguendo la legge oggetto di Bowers da quello del caso in esame, dal momento che solo la seconda puniva unicamente la condotta omosessuale. Si comprende dunque come la scelta della Corte di non fondare la propria pronuncia sulla violazione del principio dell’equal protection sia in realtà funzionale alla scelta di compiere un overruling del caso Bowers. Su questo punto, Barsotti, cit., pp. 159 ss.

17 Ed inoltre che una metà degli Stati aveva abrogato le sodomy laws (Lawrence, cit., p. 572).

18 La Corte Suprema richiama il famoso Wolfenden Report (Report of the Committee on Homosexual Offenses and Prostitution) del Parlamento inglese del 1963 le cui raccomandazioni furono recepite nel Sexual Offences Act 1967.

19Dudgeon v. United Kingdom, 45 Eur. Ct. H. R. (1981). La Corte Suprema, a questo proposito, precisa: «An adult male resident in Northern Ireland alleged he was a practicing homosexual who desired to engage in consensual homosexual conduct. The laws of Northern Ireland forbade him that right. He alleged that he had been questioned, his home had been searched, and he feared criminal prosecution. The court held that the laws proscribing the conduct were invalid under the European Convention on Human Rights. Authoritative in all countries that are members of the Council of Europe (21 nations then, 45 nations now), the decision is at odds with the premise in Bowers that the claim put forward was insubstantial in our Western civilization». Sul riferimento all’esperienza inglese nel caso Bowers, v. M.A. Case, Of “This” and “Then” in Lawrence v. Texas, in 2003 Sup. Ct. Rev. 75, in part. pp. 122 ss.

20Lawrence, cit., p. 577.

21Sulla novità del riferimento ad una pronuncia della Corte europea dei diritti dell’uomo in una majority opinion della Corte Suprema, D.M. Amman, “Raise The Flag and Let It Talk”: On the Use of External Norms in Constitutional Decision Making, in Int. J. Const. L. (Icon), 2004, n. 4, pp.597 ss.; M.A. Case, Of “This” and “That” in Lawrence v. Texas, in 2003 Sup. Ct. Rev. 75; W.E. Eskridge, Lawrence v. Texas and the Imperative of Comparative Constitutionalism, in Int. J. Constl. Law, 2004, pp. 555 ss.

22Muller v. State of Oregon, 208 U.S. 412 (1908), su cui Varano-Barsotti, op. cit., p. 17; Schlesinger - Baade - Herzog - Wise, Comparative Law. Cases, text, materials, cit., pp. 8 ss.

23 Cfr. inoltre, il riferimento alla legislazione vigente in altri paesi nel caso Palko v. U.S., 302 U.S. 319 (1937), in part. p. 326, in cui la Corte Suprema si limita a richiamare, solo in nota, alcuni scritti della dottrina straniera. Sul caso, v. Schlesinger, cit., p. 8.

24Atkins v. Virginia, 536 U.S. 304 (2002), in part. 316. Su questa pronuncia, per alcuni cenni, Eskridge, cit., p. 555.

25 Si v. Pegoraro –Damiani, Il diritto comparato nella giurisprudenza di alcune Corti costituzionali, cit., in part. 417 ss.

26 Printz v. U.S., 521 U.S. 898 (1997).

27 Ivi, in part. p. 976 ss.

28Ivi, p. 921.

29 Cfr. Atkins v. Virginia, cit., in part. p. 316 (in cui la Corte Suprema afferma che l’orientamento espresso in altri paesi non può considerarsi un argomento risolutivo) ma soprattutto le affermazioni espresse nell’opinione dissenziente, p. 325 («I fail to see, however, how the views of other countries regarding the punishment of their citizens provide any support for the Court's ultimate determination. While it is true that some of our prior opinions have looked to "the climate of international opinion," to reinforce a conclusion regarding evolving standards of decency, we have since explicitly rejected the idea that the sentencing practices of other countries could "serve to establish the first Eighth Amendment prerequisite, that [a] practice is accepted among our people"»). V. inoltre Knight v. Florida, 528 U.S. 990 (1999), p. 991, concurring opinion, con riferimento agli argomenti della difesa («Where there any support in the American constitutional tradition or in this Court's precedent for [the defendant’s argument], it would be unnecessary for proponents of the claim to rely on the European Court of Human Rights, the Supreme Court of Zimbabwe, the Supreme Court of India, or the Privy Council»); Foster v. Florida, 123 S. Ct. 470 (2002), concurring opinionWhile Congress, as a legislature, may wish to consider the actions of other nations on any issue it likes, this Court's Eighth Amendment jurisprudence should not impose foreign moods, fads, or fashions on Americans»).

30 Il testo della risoluzione, sottoposta al 108° Congresso (H. Res. 568) e riproposta al 109° (H. Res. 97) è reperibile al sito della Committee on the Judiciary (Subcommittee on Jurisdiction) all’indirizzo http://judiciary.house.gov .

31Si legge precisamente nel testo della risoluzione che «judicial determinations regarding the meaning of the laws of the United States should not be based in whole or in part on judgments, laws, or pronouncements of foreign institutions unless such foreign judgments, laws, or pronouncements are incorporated into the legislative history of laws passed by the elected legislative branches of the United States or otherwise inform an understanding of the original meaning of the laws of the United States».

32 Su questi temi, si ricorda la ben nota tesi di A. Bickel, The Least Dangerous Branch, Yale University Press, New Haven, 1962 ed il suo elogio delle cd. “virtù passive” delle corti, ma si v. anche J. Choper, Judicial Review and the National Political Process. A Functional Reconsideration of the Role of the Supreme Court, University of Chicago Press, Chicago-Londra, 1980, in part. pp. 4 e ss.; J.H. Ely, Democracy and Distrust, Harvard Univ. Press, Cambridge, MA, 1980 ed infine l’appello di C.R. Sunstein al “judicial minimalism” in One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, , Harvard Univ. Press, Cambridge, MA, 1999.

33 H. P. Hood & Sons, Inc. v. Du Mond, 336 U.S. 525 (1949), in particolare pp. 534-535 (Jackson, J.).

34Cfr., ad esempio, l’opinione concorrente del giudice Calabresi nel caso United States v. Then, 56 F.3d 464, 469 (2d Cir. 1995): «At one time, America had a virtual monopoly on constitutional judicial review, and if a doctrine or approach was not tried out here, there was no place else to look. That situation no longer holds. Since World War II, many countries have adopted forms of judicial review, which - though different from ours in many particulars - unmistakably draw their origin and inspiration from American constitutional theory and practice. These countries are our "constitutional offspring" and how they have dealt with problems analogous to ours can be very useful to us when we face difficult constitutional issues. Wise parents do not hesitate to learn from their children». Si v. inoltre le dichiarazioni rese da alcuni giudici della Corte Suprema negli anni precedenti alla decisione del caso Lawrence, in part. W.H. Rehnquist, Constitutional Courts. Comparative Remarks, in P. Kirchof – D.P. kommers (eds.), German American Symposium, Nomos, 1993 («Now that constitutional law is solidly grounded in so many foreign countries, it is time that the United States courts begin looking to the decisions of other constitutional courts to aid in their own deliberative process»); S. Day O’Connor, Keynote Address Before the Ninety-Sixth Annual Meeting of the American Society of International Law, in 96 Am. Soc’y Int. L. Proc. 348 (2002) («Although international law and the law of other nations are rarely binding upon our decisions in U.S. courts, conclusions reached by other countries and by the international community should at times constitute persuasive authority in american courts»).

35Cfr. Ackerman, cit.; S. Choudry, Globalization in Search of Justification: Toward a Theory of Comparative Constitutional Interpretation, in 74 Ind. L.J. 819 (1999) e M.S. Flaherty, The Canons of Constitutional Law: Aim Globally, in 17 Const. Commentary 205 (2000); Schlesinger - Baade - Herzog - Wise, cit., in particolare le affermazioni già riportate in nota 9.

36Day O’Connor, op.cit., p. 350.

37 Si rinvia alle citazioni in nota 10. Per una recensione di questi manuali, v. R. Teitel, Comparative Constitutionalism in a Global Age, in 117 Harv. L. Rev. 2570 (2004).

38 Roper v. Simmons, 125 S. Ct. 1183 (2005).

39 La soluzione proposta dalla Corte Suprema in Roper rappresenta, infatti, un tentativo di compromesso con le posizioni espresse dall’area più conservatrice. Si v. la seguente affermazione del giudice Scalia nel caso Thompson, cit., in part. 487 U.S. p. 868-9 (dissenting opinion): «Where there is not first a settled consensus among our own people, the views of other nations, however enlightened the Justices of this Court may think them to be, cannot be imposed upon Americans through the Constitution».

40 In questo senso, ad esempio, Foster v. Florida, 123 S. Ct. 470 (2002), in particolare la dissenting opinion del giudice Thomas.

41 Sulla Carta canadese, nella vasta letteratura, si v. il numero 40 dell’Osgoode Hall L. J. 2002, dedicato al tema “Reflections on the Twentieth Anniversary of the Canadian Charter of Rights and Freedoms”, pp. 215 ss. ed in particolare il contributo di D. Schneiderman, Exchanging Constitutions: Constitutional Bricolage in Canada, 40 Osgoode Hall L.J. 401 (2002); J.H. Hiebert, Los efectos de la Carta de derechos y libertades en la política canadiense, in E. Mitjans – J.M. Castellà, Canadá. Introducción al sistema político y yuridico, Barcellona, 2002, pp. 195 ss.; W. Schabas, International Human Rights Law and the Canadian Charter, 2 ed., Toronto, 1996; D. Schneiderman – K. Sutherland, Charting the Consequences: the Impact of Charter Rights on Canadian Law and Politics, University of Toronto Press, Toronto, 1997. V. inoltre, in lingua italiana, P. Passaglia, La giustizia costituzionale in Canada, in R. Romboli – R. Tarchi (a cura di), Esperienze di giustizia costituzionale, in part. pp. 97 ss.; R.J. Sharpe, La Carta canadese dei diritti e delle libertà, in Quad. Cost., 1992, pp. 364 ss.

42 Su questi dati cfr. la relazione di L. Le Bel, giudice della Corte Suprema del Canada, dal titolo The Rise of International Law in Canadian Constitutional Litigation: Fugue or Fusion? Recent Developments and Challenges in Internalizing International Law, pubblicato, in collaborazione con G. Chao, in Fifth Annual Analysis of the Constitutional Decisions of the Supreme Court of Canada, Toronto, Osgoode Hall Law School, 2002 e in 16 S.C.L.R. (2d) 23 (2002). Cfr. Inoltre, A. Warner LaForest, Domestic Application of International Law in Charter Cases: Are We There Yet?, in 37 U.B.C. L. Rev. 157, in part. pp. 157-8; F.L. Morton, P.H. Russell, M.J. Withey, The Supreme Court's First One Hundred Charter of Rights Decisions: A Statistical Analysis, 30 Osgoode Hall L.J. 1 (1992).

43Regina v. Keegstra, 3 S.C.R. 698 (1990). Su questa pronuncia ed, in generale, sul tema dell’hate speech, v. in particolare le relazioni della sezione del convegno di Brisbane del 2002 sul tema «The constitutional treatment of hate speech»,in particolare la relazione sul Canada del Prof. G.A. Beaudoin, L’incitation à la haine et la Constitution, il cui testo è consultabile all’indirizzo web «http://www.ddp.unipi.it/dipartimento/seminari/brisbane/menu.htm>. Cfr. inoltre Dorsen- Rosenfeld-Sajò- Baer, Comparative constitutionalism, cit., pp. 885 ss.; S. Mahoney, The Canadian Constitutional Approach to Freedom of Expression in Hate Propaganda and Pornography, in 55 Law and Contemporary Problems 77 (1992); M. Rosenfeld, Speech in Constitutional Jurisprudence: a Comparative Analysis, in 24 Cardozo L. Rev. 1523 (2003) (il quale ricostruisce la giurisprudenza di vari paesi soffermandosi sulle differenze tra l’esperienza canadese e quella statunitense); Id., Constitutional Migration and the Bounds of Comparative Analysis, in 58 N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 67 (2001).

44Sect. 1, Canadian Charter of Rights and Freedoms: «The Canadian Charter of Rights and Freedoms guarantees the rights and freedoms set out in it subject only to such reasonable limits prescribed by law as can be demonstrably justified in a free and democratic society».

45Keegstra, cit., p. 741:« I am unwilling to embrace various categorizations and guiding rules generated by American law without careful consideration of their appropriateness to Canadian constitutional theory. Though I have found the American experience tremendously helpful in coming to my own conclusions regarding this appeal, and by no means reject the whole of the First Amendment doctrine, in a number of respects I am thus dubious as to the applicability of this doctrine in the context of a challenge to hate propaganda legislation». V. inoltre p. 744.

46 Keegstra, cit., p. 750. Il confronto con i principi espressi nei trattati internazionali e nella giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo è ripreso anche in una seconda pronuncia in tema di hate speech emessa contemporaneamente al caso Keegstra, Canada (Human Rights Commission) v. Taylor, [1990] 3 S.C.R. 892, in part. pp. 919 ss.

47United States v. Burns, 2001 S.C.C. 7.

48 Corte Europea dei diritti dell’uomo, Soering c/ Regno Unito, 7 luglio 1989, Serie A, n° 161.

49 Burns, cit., in part. i §§ 88 -198 della pronuncia.

50Sauvé v. Canada, 2002 S.C.C. 68, in part. §§ 124 ss. In questa pronuncia analogamente la Corte Suprema canadese richiama la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo ed i principi espressi dalla giurisprudenza e dalla legislazione dei principali paesi europei, degli Stati Uniti e del Commonwealth.

51Suresh v. Canada (Minister of Citizenship and Immigration), [2002] 1 S.C.R. 3 in part. §§ 59 ss. in cui la Corte Suprema canadese richiama numerosi trattati internazionali in tema di tutela dei rifugiati ed inoltre una decisione del Tribunale Penale Internazione per i crimini commessi nell’ex Jugoslavia e la sentenza della Camera dei Lords nel noto R v Metropolitan Stipendiary Magistrate (ex parte Pinochet Ugarte)(No 3) [1999] 2 W.L.R.827.

52 Baker v. Canada, [1999] 2 S.C.R. 817. In questa pronuncia, rilevante anche sul piano dei principi relativi al controllo sulla discrezionalità legislativa, la Corte richiama alcuni precedenti inglesi (v. in part. § 41).

53 Cfr. in Keegstra, p. 753 in cui la Corte precisa che la formulazione dell’art. 10(2) della CEDU «bears significant resemblance to that of s. 1 of the Charter» ed inoltre, nella stessa pronuncia la premessa alla digressione sulla giurisprudenza americana, dove si sottolinea l’opportunità di analizzare il modo in cui la questione dell’hate speech è stata affrontata negli Stati Uniti e tuttavia si precisa l’esistenza di una diversità di prospettive fra le due esperienze (p. 740: «The question that concerns us in this appeal is not, of course, what the law is or should be in the United States. But it is important to be explicit as to the reasons why or why not American experience may be useful in the s. 1 analysis of s. 319(2) of the Criminal Code. In the United States, a collection of fundamental rights has been constitutionally protected for over two hundred years. The resulting practical and theoretical experience is immense, and should not be overlooked by Canadian courts. On the other hand, we must examine American constitutional law with a critical eye[…].Canada and the United States are not alike in every way, nor have the documents entrenching human rights in our two countries arisen in the same context. It is only common sense to recognize that, just as similarities will justify borrowing from the American experience, differences may require that Canada's constitutional vision depart from that endorsed in the United States».)

54 Cfr. Burns, cit., il § 53 (relativo alle affinità del caso di specie con la sentenza Soering della Corte Europea dei diritti dell’uomo) ed il § 82.

55C. L’Heyreux-Dube, From Many Different Stones: A House of Justice (relazione al Meeting dell’International Association of Women Judges (10 Novembre 2001, Montreal), in 41 Alberta L. Rev. 659 (2003), in part. p. 661.

56 Ci riferiamo alle distinzioni, sul piano delle tecniche di giudizio nelle pronunce di costituzionalità in cui l’interpretazione di fonda sul ricorso alla comparazione, operate da S. Choudry, Globalization in Search of Justification: Toward a Theory of Comparative Constitutional Interpretation, in 74 Ind. L.J. 819 (1999), in part. pp. 835 ss.

57 L’affermazione è del Lord Browne-Wilkinson ed è tratta da I. Loveland, Special Relationship? American Influences on Public Law in the UK, Clarendon Press, Oxford, 1995, p. 253.

58 Sulla necessità per la Gran Bretagna di mostrare apertura verso il fenomeno dell’emergere di un common law of human rights nella giurisprudenza straniera, si v. C. McCrudden, A Common Law of Human Rights?: Transnational Judicial Conversations on Constitutional Rights, in Oxford J. Leg. Studies, p. 499 (2000).

59 E peraltro non di diretta applicazione della Carta può parlarsi non avendo lo Human Rights Act di fatto “incorporato” la CEDU bensì, come si dirà, consentito ai giudici di utilizzare i principi in essa espressi ai fini dell’interpretazione del diritto interno. Su questi temi si rinvia a A. Sperti, Il ruolo della magistratura in Gran Bretagna dopo l’approvazione dello Human Rights Act, in Riv. Dir. Civ., 2001, I, pp. 73 ss. e Alcune riflessioni sull'applicazione dello Human Rights Act in Gran Bretagna a pochi mesi dalla sua entrata in vigore, in M. Taruffo - V. Varano (a cura di), Diritti civili e giustizia civile in Europa, Giappichelli, 2002, pp. 163-181.

60 È utile ricordare che la Corte Suprema del Sud Africa è stata introdotta nel 1994 dalla Costituzione provvisoria del 1993 (cd. Interim Constitution) alla quale ha fatto seguito, dopo un iter molto articolato, l’adozione del testo definitivo della Costituzione che è entrato in vigore nel gennaio 1997. La previsione della supremazia della Costituzione, l’adozione di una Carta dei diritti (che costituisce il Capo II della Costituzione), del controllo di legittimità costituzionale affidato ad una Corte Suprema ed, infine, del principio della separazione dei poteri hanno rappresentato gli aspetti più innovativi della nuova forma di governo. I testi delle più recenti e rilevanti pronunce sono reperibili sul sito «http://www.constitutionalcourt.org.za/text/home.html». Sulla storia costituzionale del Sud Africa ed, in particolare, sul ruolo della Corte Suprema, v. il recente studio di L. Berat, The Constitutional Court Of South Africa And Jurisdictional Questions: In The Interest Of Justice?, in Int. J. Const. L. (Icon), 2005, n. 1, pp. 39 ss.

61 Sulla giurisprudenza costituzionale sudafricana sui diritti fondamentali ed, in particolare, sul ricorso alla comparazione con le corti costituzionali straniere in questo contesto, v. M. Burnham, Cultivating a Seedling Charter: South Africa's Court Grows Its Constitution, in 3 Mich. J. Race & L. 2 (1997); Chourdy, Globalization in Search of Justification …, cit.; Rosenfeld, Constitutional Migration …,cit., in part. pp. 76 ss.; S. Levinson, Looking Abroad When Interpreting the US Constitution, in 39 Tex. Int’l L.J. 353 (2004), in part. pp. 354-355.

62 S. v. Lawrence, 1997 (4) S.A. 1176, in part. l’opinione concorrente del giudice Sachs p. 1223. La vicenda ha ad oggetto la legittimità costituzionale del cd. Liquor Act del 1989, una legge con cui si vietava la vendita di alcolici in particolari ore del giorno e la domenica. I convenuti sostenevano che l’incostituzionalità del divieto in quanto lesivo della libertà di iniziativa economica di cui all’art. 26 della Costituzione provvisoria (Interim Constitution) ed in quanto ispirato da valutazioni di tipo religioso in contrasto con la libertà religiosa di cui all’art. 14. La Corte respinge il ricorso ritenendo le limitazioni poste dalla legge ragionevoli e del tutto rispondenti a valutazioni di carattere laico.

63State v. Mhlungu, 1995 (3) SALR 867, in part. p. 917.

64 Il caso riguardava le pene corporali inflitte a minori quale pena prevista per alcuni reati. La Corte conclude che esse costituivano una “cruel and unusual punishment” vietata dall’art. 12 della Costituzione provvisoria. Su questa pronuncia cfr. R. Bahdi , Transjudicialism and the Five Faces of International Law in Domestic Courts, in 34 Geo. Wash. Int'l L. Rev. 555 (2002), in part. p. 571 ss. Cfr. inoltre le affermazioni e il riferimento a numerosi precedenti stranieri contenuti nel caso State v. Makwanyane, 1995 (3) SA 391 (CC), la prima pronuncia, in ordine cronologico, della Corte Suprema sudafricana in cui i giudici conclusero all’unanimità per l’incostituzionalità della pena di morte.

65National Coalition for Gay and LesbianEquality and Another v. Minister of Justice, 1998 (12) BCLR 1517 (CC).

66Art. 39, sect. 1, S.A. Const.: «When interpreting the Bill of Rights, a court, tribunal or forum: a) must promote the values that underlie an open and democratic society based on human dignity, equality and freedom; b) must consider international law; and c) may consider foreign law».

67Sul valore della Costituzione e del judicial review (concepito come strumento di tutela dalla tirannia della maggioranza) e sulla convergenza globale su questi temi, R. Dworkin, A Bill of Rights for Britain, 1990, in part. pp. 14 ss. Sul tema della universalizzazione dei diritti e della diffusione della giustizia costituzionale, cfr. P. Häberle, La giurisdizione costituzionale nell’attuale fase di sviluppo dello stato costituzionale, relazione al seminario svoltosi presso la Corte costituzionale il 30 maggio 2003, sul tema “Il ruolo delle Corti costituzionali nelle odierne democrazie”; E. Malfatti, S. Panizza, R. Romboli, Giustizia costituzionale, Torino, Giappichelli, 2004, in part. pp. 9 ss.; F. Rimoli, Universalizzazione dei diritti fondamentali e globalismo giuridico: qualche considerazione critica, in corso di pubblicazione negli studi in onore del Prof. G. Ferrara ed accessibile sul sito http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/materiali/ anticipazioni/dirittifondamentali/; Ruggeri – Spadaro, Lineamenti di giustizia costituzionale, cit., in part. p. 24 ss.; M. Shapiro – A. Stone Sweet, On Law, Politics and Judicialiazation, Oxford Univ. Press, New York, 2002, in part. pp. 149 ss.; A. Spadaro, Gli effetti costituzionali della cd. globalizzazione, in Pol. Dir., 1998, pp. 441 ss.; A. Stone Sweet, Governing With Judges: Constitutional Politics in Europe, Oxford Univ. Press, Oxford, 2000.

68Cfr. J. Habermas, L’inclusione dell’altro. Studi di teoria politica, a cura di L. Ceppa, Feltrinelli, Milano, 1998.

69Su questo tema, v. in particolare riferimento all’esperienza dei paesi dell’Est Europa, J. Elster, Constitutionalism in Eastern Europe: An Introduction, in 58 U. Chi. L. Rev. 447 (1991), in part. pp. 476 ss, ma cfr. anche W. Sadurski, Postcommunist Constitutional Courts in Search of Political Legitimacy, relazione al convegno sul tema Le corti costituzionali, Washington University in St. Louis, Michigan, USA, novembre 2001 e Id., Rights Before Courts. A Study of Constitutional Courts in Postcommunist States of Central and Eastern Europe, Springer, 2005. In una prospettiva più generale, Rosenfeld, Speech in Constitutional Jurisprudence, cit. e Dorsen – Rosenfeld – Sajó – Baer, cit. ; Slaugher, A global community of Courts, cit., pp. 197-8.

70 Su questo tema, con particolare riferimento al Sud Africa, cfr. Burnham, op. cit., la quale sottolinea lo sforzo della Corte costituzionale sudafricana di non limitarsi a mere enunciazioni astratte, ma di legare la tutela dei diritti alla concreta realtà del paese e ai suoi attuali valori ed aspirazioni (pp. 49 ss.).

71 Su questi aspetti, con particolare riferimento all’Est Europa, S. Baldin, Le "altre" funzioni delle Corti costituzionali. Modelli europei e recezioni con particolare riferimento all'Est europeo, E.U.T., 2000; Sadurski, Postcommunist Constitutional Courts in Search of Political Legitimacy, cit.

72 La dottrina dei critical legal studies, sviluppatasi principalmente nell’ambito degli studi di diritto civile, ha recentemente rivolto la propria attenzione alla comparazione nell’ambito del diritto costituzionale, tentando di evidenziare i rapporti tra la cd. constitutional cross fertilization e la realtà politica, economica e sociale dei vari paesi. In questo senso si v. l’impostazione accolta nel già citato manuale di diritto comparato di Jackson-Tushnet, ma cfr. anche M. Tushnet, The Possibilities of Comparative Constitutional Law, in 108 Yale L.J. 1225 (1999), in part. 1285 ss. In questo senso cfr. inoltre le interessanti riflessioni di R. Hirschl, Globalization, Courts and Judicial Power: the Political Origins of the New Constitutionalism, in 11 Ind. J. Global Leg. Stud. 71 (2004), in part. pp. 97 e ss. il quale, in una prospettiva realista, dimostra come nel Sud Africa l’adozione di una Corte costituzionale sia riconducibile agli obiettivi della nuova elite politica della fine degli anni Ottanta con la caduta del regime dell’apartheid e, analogamente, in Canada ed Israele abbia rappresentato una scelta strategica per il rafforzamento di specifici programmi politici.

73S. Choudry, Globalization in Search of Justification: Toward a Theory of Comparative Constitutional Interpretation, in 74 Ind. L.J. 819 (1999), in part. p. 821; R. Teitel, Comparative Constitutional Law in a Global Age, cit., in part. pp. 2585 e ss., ma cfr. anche le pagine di R. Hirschl, Globalization, Courts and Judicial Power: the Political Origins of the New Constitutionalism, in 11 Ind. J. Global Leg. Stud. 71 (2004), in part. pp. 97 e ss.

74Si ricordano, ad esempio, i cd. lustration cases ossia le sentenze delle nuove corti costituzionali dei paesi dell’Est Europa che hanno avuto ad oggetto la legittimità costituzionale delle leggi adottate per rimuovere o per impedire l’accesso alle cariche pubbliche dei dipendenti pubblici coinvolti con il precedente regime. Il ruolo di garanzia della rottura con il precedente ordinamento è evidente nella pronuncia della Corte costituzionale della Repubblica federale cecoslovacca del 1992 (Pl. US 1/92 (Sb)), reperibile in traduzione inglese al sito http://test.concourt.cz/angl_verze/cases.html. V. inoltre la decisione n. 60/1994, 22 dicembre 1994 della Corte costituzionale dell’Ungheria (in East European Case Reporter of Constitutional Law 2 (1995) pp. 159-193 e in Dorsen- Rosenfeld-Sajó-Baer, cit., in part. pp. 584 e ss.) sulla quale Sadurski, Postcommunist Constitutional Courts in Search of Political Legitimacy, in part. p. 2 (ed ivi per ulteriori indicazioni bibliografiche) il quale sottolinea il grande attivismo di questa corte costituzionale e la sua importanza come modello per tutte le corti dell’Est Europa. Analoghe decisioni sono state emesse anche dalle corti costituzionali albanese e bulgara.

75 La citazione è tratta dal caso State v. Mhlugu, 1995 (3) SALR 867 ed è commentata da Dorsen- Rosenfeld-Sajo-Baer, cit., in part. p. 6, ma si v. anche le riflessioni e le numerose citazioni espresse da Burnham, cit. Sul tema, v. Berat, The Constitutional Court of South Africa, cit., la quale sottolinea come l’introduzione della Corte costituzionale in Sud Africa sia da ricollegarsi all’indebolimento del principio della sovranità parlamentare che aveva caratterizzato il precedente regime dell’apartheid.

76 Sulla Corte costituzionale israeliana e sull’utilizzo della comparazione nelle sue pronunce, v. il recente D. Barak-Erez,The International Law of Human Rights and Constitutional Law: A Case Study of an Expanding Dialogue, in Int. J. Const. L. (Icon), 2004 n. 4, pp. 611 ss., ma numerose riflessioni sulla giurisprudenza costituzionale di questa corte sono espresse anche nell’interessante ed articolato studio di R. Hirschl, Towards Juristocracy: the Origins and Consequences of New Constitutionalism, Harv. Univ. Press, Cambridge, MA - London, 2004, in particolare nei capitoli I e V.

77 Ci riferiamo all’art. 4 dello Human Rights Act in cui si consente ai giudici di fare ricorso alla giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’Uomo. Su questi temi v. le indicazioni bibliografiche già riportate supra, p. 14.

78 Cfr. Warner La Forest, op. cit., in part. pp. 169-170 ed ivi ulteriori riferimenti bibliografici. È tuttavia necessario aggiungere che non è previsto in Canada, al pari di quanto disposto dallo Human Rights Act inglese, un obbligo di interpretazione del diritto interno compatibilmente con le norme di diritto internazionale in tema di tutela dei diritti umani. L’emendamento che proponeva questo obbligo di interpretazione è stato infatti respinto.

79 La Carta canadese è stata utilizzata come modello in Sud Africa, Nuova Zelanda, Hong Kong ed ha rappresentato un utile punto di riferimento anche in Gran Bretagna per l’elaborazione dello Human Rights Act. Su questi temi, Choudry, Globalization in Search of Justification, cit., pp. 821 ss.; Dorsen – Rosenfeld – Sajó – Baer, cit., in part. p. 4 e, sul Regno Unito, si rinvia al nostro Il ruolo della magistratura in Gran Bretagna …, cit.

80 L. Pegoraro – P. Damiani, Il diritto comparato nella giurisprudenza di alcune Corti costituzionali, cit., in part. p. 413.

81 A questo proposito, Pegoraro – Damiani, cit., p. 415.

82 Si pensi, ad esempio, alle affermazioni espresse nel caso Keegstra, su cui supra, in nota 45.

83 Il caso (Hong Kong Special Administrative Region v. Ng Kung Siu, Court of Final Appeal of Hong Kong, n. 4 del 1999) ha ad oggetto l’oltraggio alla bandiera da parte di due dissidenti ed è riportato in Dorsen - Rosenfeld – Sajó – Baer, cit., p 822. Si vd., per un breve commento, Flaherty, The Canons of Constitutional Law: Aim Globally, cit., in part. p. 205 ss. La pronuncia è di due anni successiva alla istituzione della Hong Kong Special Administrative Region e dalla adozione della Hong Kong Basic Law. V. inoltre D. Fung, Constitutional Reform in China: the Case of Hong Kong, in 39 Tex. Int’l L.J. 467 (2004) il quale si sofferma in particolare sul ruolo del potere giudiziario ad Hong Kong e sulla Final Court of Appeal, sottolineando l’ampio ricorso alla comparazione giuridica (non solo con corti di common law, ma anche con la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo) contenuto nelle sue decisioni e favorito anche dalla circostanza che di tale corte possono fare parte anche giudici provenienti da corti supreme straniere.

84 Ruggeri- Spadaro, Lineamenti di giustizia costituzionale, cit., p. 27.

85Sul ruolo essenziale della comparazione nel curriculum studiorum del giurista, A. Pizzorusso, Il ruolo della comparazione giuridica nell’epoca contemporanea, cit., p. 31 e Id., I «sistemi giuridici comparati» nel piano di studio della facoltà giuridica pisana, cit.; Sistemi giuridici comparati, cit., p. 154.

86 Nel 1972 fu istituita la Conferenza delle Corti costituzionali europee per iniziativa delle corti costituzionali italiana, tedesca, austriaca e jugoslava con l’obiettivo di «organizzare, con regolarità, incontri su temi specifici, allo scopo di condividere le esperienze relative alla prassi ed alla giurisprudenza costituzionale nel contesto europeo e di mantenere contatti tra le corti, sulla base del reciproco rispetto e con la dovuta osservanza del principio dell’indipendenza del giudice». Alla Conferenza hanno aderito nell’ultimo decennio numerose altre corti ed attualmente di essa fanno parte le corti costituzionali di trentaquattro paesi europei. L’ultimo incontro tra le corti europee si è svolto a Cipro nel maggio 2005.

Va poi ricordata la Commissione di Venezia (altrimenti nota come European Commission for Democracy through Law), istituita nel 1992 nell’ambito del Consiglio d’Europa, con lo scopo di fornire strumenti ed indicazioni per la stesura delle nuove costituzioni dei paesi dell’Est Europa e successivamente con l’obiettivo ulteriore di rappresentare un «legal think tank». Dal 2002 la Commissione si è aperta alla partecipazione di «osservatori» stranieri, tra cui Giappone, Stati Uniti e Sud Africa.

Con riferimento agli Stati Uniti sono degni di nota gli annuali incontri tra i giudici costituzionali di Francia, Stati Uniti e Germania e la conferenza svoltasi nel 2000 presso la Cardozo School of Law tra i giudici della Corte Suprema e della Corte di Giustizia dell’Unione Europea. Sempre negli Stati Uniti, nei primi anni Novanta l’American Bar Association, con il sostegno del governo federale, ha promosso la Central and East European Law Initiative ("CEELI") al fine di organizzare incontri e favorire i contatti tra i giuristi statunitensi e quelli dei paesi dell’ex blocco sovietico. Cfr. inoltre, Dorsen – Rosenfeld – Sajó – Baer, cit., in part. p. 2 i quali sottolineano l’importanza degli incontri tra studiosi del diritto costituzionale di vari paesi organizzati dall’International Association of Constitutional Law.

87 Sulla diffusione delle nuove tecnologie ed, in particolare, sul loro impatto sul diritto giurisprudenziale, F.G. Pizzetti, Internet e la natura «caotica» del diritto giurisprudenziale, in Pol. Dir., 2001, n. 3, pp. 467 ss.

88 Slaugher, A Global Community of Courts, cit., p. 193 e Id., Judicial Globalization, in 40 Va. J. Int'l L. 1103 (2000), p. 1114 ss., la quale ricorda come in una decisione (In re Nakash, 190 B.R. 763 (Bankr. S.D.N.Y. 1996)) della United States Bankruptcy Court, Southern District Of New York relativa al fallimento di un’azienda che operava negli Stati Uniti e nel Regno Unito, le corti americane e inglesi abbiano concluso un accordo per la ripartizione delle proprie competenze nell’intento – come si legge nella decisione (p. 2) - «1) to preserve assets of the debtor; 2) honor the integrity of the courts of both countries and 3) reduce costs». Sugli effetti della globalizzazione dei mercati con particolare riguardo alla comparazione ed alla circolazione degli istituti del diritto fallimentare statunitense, v. A. Musy, La comparazione giuridica nell’età della globalizzazione. Riflessioni metodologiche e dati empirici sulla circolazione del modello americano in Italia, Giuffrè, 2004, in part. pp. 122 ss.

89 F. Galgano, La globalizzazione nello specchio del diritto, Il Mulino, Bologna, 2005, p. 10.

90 Slaughter, Judicial Globalization, cit. (la quale descrive l’emergere di una “judicial comity”) e più ampiamente in A New World Order, Princeton University Press, 2005, in part. pp. 27 ss., ma si v. anche le considerazioni espresse da P. Häberle, Grundrechts­geltung und Grundrechts­inter­pretation im Verfassungs­staat, in JZ, 1989, p. 913 ss.

91Teitel, op. cit., p. 2572 scrive: «As the world globalizes economically, technologically, and politically the burning question is the extent to which this integration is also taking place in the law. Constitutional law appears to be the last frontier», ma v. anche la citazione tratta da Dorsen – Rosenfeld – Sajó– Baer, cit. già riportata supra ed i cui riferimenti sono indicati in nota 10.

92 Ci riferiamo non solo alla recente adozione da parte di molti paesi di carte dei diritti ed alla istituzione di una corte costituzionale, ma anche all’ampliamento, nelle nuove costituzioni, del catalogo dei diritti ed all’introduzione di un numero crescente numero di diritti qualificati come «fondamentali».

93 M.R. Ferrarese, Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzioni, Il Mulino, 2002, in part. pp. 65 ss., e, con particolare riferimento al tema della cd. judicialization e della progressiva espansione del ruolo del potere giudiziario («juristocracy»). Cfr. inoltre, su questi temi, R. Bahdi, Globalization of Judgment: Transjudicialism and the Five Faces of International Law in Domestic Courts, in 34 Geo. Wash. Int'l L. Rev. 555 (2002). p. 590 ss.; Hirschl, Globalization, Courts and Judicial Power, cit., in part. p. 71 ss.; Pizzorusso, Comparazione giuridica e sistema delle fonti, cit., in part. pp. 30-33; Shapiro – Stone Sweet, On Law, Politics and Judicialization, cit., pp. 149 ss. Delle cause di questi recenti sviluppi nell’ambito del diritto costituzionale si danno numerose interpretazioni, alcune delle quali riconducono la crescente centralità del potere giudiziario alla diffusione del judicial review e della tutela costituzionale dei diritti quali inevitabili conseguenze della concezione di democrazia affermatasi dopo la seconda guerra mondiale (Dworkin, cit.; C.R. Sunstein, Designing Democracy: What Constitutions Do, Oxford Univ. Press, 2002); altri vedono nelle trasformazioni costituzionali la risposta a pressioni provenienti dal sistema politico, in termini di ricerca di una maggiore efficienza del sistema o di un rafforzamento della sua credibilità, soprattutto su un piano economico (su questi temi Hirschl, cit., ed ivi numerose indicazioni bibliografiche).

94 Ferrarese, cit., p. 75 ss.

95 Il riferimento ad esperienze straniere non è, in generale, infrequente nell’attività delle corti sopranazionali, delle corti costituzionali e delle corti supreme. V. in proposito Pizzorusso, Sistemi giuridici comparati, cit., p. 156.

96 Ai fini della nostra analisi abbiamo tenuto conto, per il periodo compreso tra il 1980 ed il 1987, delle pronunce commentate da L. Pegoraro, La Corte costituzionale e il diritto comparato nelle sentenze degli anni ’80, in Quad. Cost., 1987, pp. 601 e, per il periodo dal 1995 al 1998, dei riferimenti contenuti in Pegoraro – Damiani, Il diritto comparato nella giurisprudenza di alcune Corte costituzionali, cit., in part. pp. 425 ss. Gli esempi sono molto numerosi: limitandoci ai soli riferimenti espressi nella giurisprudenza più recente, v. sentt. 163 e 221/2005; 24, 68, 168, 204, 297, 376/2004; 303 e 491/2003; 446 e 457/2002; ord. 70/2001; sentt. 136, 309, 319/2001 (in cui si richiamano i caratteri tipici dello «stato di diritto»); sentt. 28, 151, 170/2005; 372/2004; 312/2003; 106 e 270/2002 (in cui la Corte fa riferimento ai principi ispiratori dello «stato democratico»); sent. 26/1999 («stato democratico di diritto»); sent. 497/2000 («la trasparenza del procedimento disciplinare quale valore portante di ogni «sistema autenticamente democratico»); ord. 419/2004 («la libertà di manifestare il proprio pensiero è considerata un diritto fondamentale in tutte le Costituzioni moderne, a partire dalla Dichiarazione di indipendenza americana»).

97 V. ad esempio, sent. 829/1988 (in cui la Corte richiama «le svariate forme di cooperazione paritaria tra diverse regioni o tra le regioni medesime e gli enti omologhi operanti in ordinamenti stranieri»); sent. 18/1989 (in cui si precisa come «la struttura della decisione collegiale sia diversa da quella prevista in altri ordinamenti, nei quali è riconosciuta autonomia alla posizione assunta da ciascun membro del collegio, attraverso la documentazione, nella sentenza, delle motivazioni (eventualmente diverse) di ciascun giudice o del suo dissenso (con le relative ragioni) sullo stesso decisum»); sent. 154/90 (in cui si richiama l’istituto del «veto governativo previsto in altri ordinamenti giuridici»); sent. 116/1994 (in cui si ricorda come in altri ordinamenti siano adottate soluzioni alternative alle intese tra governo ed enti dotati di autonomia costituzionale in caso di paralisi decisionale); sentt. n. 341/1994 e 313/1995 (in cui si richiamano i principi adottati in altri paesi «di democrazia matura»); sent. 52/1997 (in cui si invita il Parlamento a modificare la disciplina in materia di indennità per carica elettiva «in armonia con le moderne legislazioni»); sent. 531/2000 (in cui si sottolinea come il reato di vilipendio, «come dimostra anche la giurisprudenza costituzionale di altri paesi», ponga questioni che attengono alla tutela della libertà di espressione); ord. 415/2002 («gli ordinamenti stranieri non prevedono, in genere, l’affidamento preadottivo»); sent. 316/2004 (sulla durata del mandato dei membri laici del Consiglio di giustizia amministrativa con riferimento al quale, sottolinea la Corte, «non appare necessaria una inamovibilità assoluta […] come anche altre esperienze dimostrano»); sent. 49/2003 (sulla parità di accesso alle cariche elettive in cui la Corte sottolinea di aver in passato guardato con favore a quelle misure tendenti ad assicurare «l’effettiva presenza paritaria delle donne […] nelle cariche rappresentative liberamente adottate da partiti politici, associazioni o gruppi che partecipano alle elezioni, […] sul modello di iniziative diffuse in altri paesi europei»; sent. 379/2004 (in cui la Corte ricorda come l’istruttoria pubblica per la formazione degli atti normativi o amministrativi di carattere generale sia nota «sia alla tradizione di altri paesi che al sistema italiano»).

98 V. ad esempio, sent. 234/1984 sul giuramento del testimone, in cui si richiama la soluzione adottata negli ordinamenti anglo-americani e tedesco); sent. 364/1988 (in cui la Corte sottolinea che «dal punto di vista storico e del diritto comparato» l’evoluzione del principio dell'irrilevanza dell'ignoranza di diritto «coincide con la storia delle sue eccezioni» ed a tal fine richiama il diritto romano-classico, il diritto canonico e le «attuali normative di diritto comparato (codici penali tedesco-occidentale, austriaco, svizzero, greco, polacco, iugoslavo, giapponese, ecc.)» ed in particolare il codice portoghese); sent. 282/1989 (in cui la Corte precisa che «la “liberazione provvisoria anticipata” dei reclusi sia stata per la prima volta proposta nel 1790, in Francia, dal Mirabeau, nel corso d'una relazione scritta all'Assemblea costituente» e ricorda il suo utilizzo nelle colonie inglesi); sent. 72/1996 (in cui la Corte ricostruisce le origini di una disposizione del codice della navigazione riconducendole alla giurisprudenza francese e quindi al codice di commercio del 1882); sent. 370/96 (in cui si ricostruisce la disciplina del possesso ingiustificato di chiavi alterate o di grimaldelli ed il possesso ingiustificato di valori, richiamando il Thaft Act inglese); sent. 161/2004.

99 Analogamente vanno escluse le pronunce in cui la Corte afferma la compatibilità della disciplina italiana con quella dell’UE (v. ad esempio, la sent. 281/2000).

100 Spesse volte i riferimenti comparatistici sono espressi nel «ritenuto in fatto» o nella prima parte del «considerato in diritto» in cui la Corte riassume le argomentazioni della parti (ad esempio, sent. 27/1991; sent. 27/1992 (in cui, «nel ritenuto in fatto» la Corte richiama le argomentazioni addotte dal giudice a quo ed in particolare alla legislazione svizzera, austriaca ed inglese in materia di adozione); sent. 233/1994; sent. 286/95; sent. 223/1996; sent. 502/2000; sentt. 179 e 448/2002; sent. 49/2003; sentt. 2, 24 e 204/2004 (in tema di giurisdizione esclusiva in cui la Corte, nel ritenuto in fatto, richiama alcuni riferimenti all’esperienza francese contenuti nell’ordinanza di rimessione). Riteniamo che questo genere di riferimenti non sia utile ai fini della nostra analisi dal momento che la Corte non sembra fare proprio l’argomento comparatistico. Si v. inoltre la sent. 329/1992, su cui infra, in nota .

101V. ad esempio, ord. 59/1988 (in cui la Corte invita il legislatore ad adottare «azioni specifiche, sul modello di quelle contemplate dalle legislazioni tedesca e svizzera in favore delle associazioni dei consumatori»); sent. 182/1988 (in cui la Corte ricorda che «vigente ancora il codice civile del 1865, la dottrina italiana già tendeva a discostarsi da quella francese, per quanto concerne la lettura rigorosamente contrattualistica dell'adozione»); sent. 286/95 (in cui si menziona l’abolizione della cd. presunzione muciana in Francia); sent. 370/96 (in cui si fa un breve cenno alla legislazione francese sul possesso ingiustificato di chiavi alterate o di grimaldelli ed il possesso ingiustificato di valori); sent. 431/2000 (in cui c’è un riferimento «all'esclusione del meccanismo compensativo rispetto ai crediti, acquistati per atto inter vivos, già scaduti (prevista, ad esempio, negli ordinamenti tedesco, austriaco e svizzero)»; sent. 303/2003 (in cui la Corte ricorda «la rilevanza costituzionale dell’interesse nazionale che legittima, negli Stati Uniti con la clausola degli implied powers, in Germania con quella della Sachzusammenhang o della Natur der Sache, l’intervento della federazione nelle materie di competenza degli Stati membri»); sent. 49/2005, in tema di ammissibilità di uno dei referendum sulla procreazione assistita («numerose legislazioni nazionali ammettono la fecondazione eterologa con seme di donatori ma non quella con ovocita di donatrice, come ad esempio accade in Germania, Austria e Norvegia»).

102 Su questi temi, A. Pizzorusso, La manutenzione del libro delle leggi ed altri studi sulla legislazione, Giappichelli, Torino, 1999, in part. pp. 12 ss. e Comparazione giuridica e sistema delle fonti del diritto, cit., in part. p. 73 ss. Cfr. inoltre Barsotti – Varano, La tradizione giuridica occidentale, vol. 1, cit., pp. 8 ss.

103 Si pensi, ad esempio, ai tentativi di unificazione delle norme del diritto internazionale privato e delle norme processuali promosse dalla Conferenza dell’Aja sul diritto internazionale privato, istituita nel 1893 ed ancora all’International Institute for the Unification of Private Law, (UNIDROIT) fondato nel 1926 nell’ambito dell’Società delle Nazioni.

104 Schlesinger - Baade – Herzog – Wise, Comparative Law, cit., pp.37 ss.

105Missouri v. Holland, 252 U.S. 416 (1920).

106 Sent. 300/1984. La pronuncia francese è del 30 dicembre 1976 n. 76-71 DC. La Corte costituzionale ricorda che «il Presidente chiedeva di conoscere se l'elezione diretta dei parlamentari europei potesse comportare contrasto con un principio fondamentale della Costituzione francese quale quello dell’“indivisibilità della Repubblica” affermato nell'art. 2 Cost.». Tale richiesta, «lungi dal comportare rottura delle condizioni di parità volute dall'art. 11 della nostra Cost., si adegua, anzi, perfettamente al nostro ordinamento, dato che nemmeno da noi l'autorizzazione preventiva di cui al citato articolo potrebbe mai coprire e consentire violazioni di principi fondamentali o di diritti inalienabili. In effetti, la Decisione del Consiglio Costituzionale riporta, fra l'altro, il preambolo della Costituzione francese del 1946, confermato da quello della Costituzione del 1958 che é assolutamente identico al contenuto essenziale del nostro art. 11 Cost., là dove appunto vengono consentite, sotto riserva di reciprocità, le limitazioni di sovranità necessarie all'organizzazione e alla difesa della pace. Tant'è che il Consiglio, constatato che l'elezione diretta dei rappresentanti francesi nell'Assemblea comunitaria non mette in discussione l'indivisibilità della Repubblica, dichiara Trattato e Allegato compatibili colla Costituzione».

107 Sent. 161/1985 («Nel transessuale, infatti, l'esigenza fondamentale da soddisfare é quella di far coincidere il soma con la psiche (come ebbe ad esprimersi il Bundesverfassungsgericht nella nota sentenza dell'11 aprile 1978), ed a questo effetto, di norma, é indispensabile il ricorso all'operazione chirurgica»).

108 Sent. 71/1987. Le pronunce del Tribunale costituzionale tedesco sono le sentt. 4 maggio 1971, 22 febbraio 1983 e 8 gennaio 1985: la prima affermativa della sindacabilità costituzionale delle norme di collisione e le altre due dichiarative dell’illegittimità di norme di rinvio che sancivano l'applicabilità della legge del marito, indipendentemente dal contenuto della norma sostanziale applicabile.

109 Sent. 1085/1988.

110 Sent. 329/1992 (La Corte in particolare sottolinea come «l'immunità ristretta (o funzionale) in materia cautelare ed esecutiva, verso la quale la giurisprudenza italiana si era orientata già nel primo dopoguerra (cfr. Cass., s.u., 13 marzo 1926, n. 729) sia stata affermata, per esempio, dalla Corte di cassazione francese a partire dagli arrets Englander dell'11 febbraio 1969 e Clerget del 2 novembre 1971, dalla Corte costituzionale della Germania federale con le sentenze 13 dicembre 1977 (in una causa contro la Repubblica delle Filippine) e 12 aprile 1983 (in una causa contro la National Iranian Oil Company), dal Tribunale federale svizzero con numerose pronunce (da ultimo, sentenza 19 gennaio 1987, in una causa contro la Repubblica socialista della Romania) e dalla Corte d'appello dell'Aja (sentenza 28 novembre 1968, in causa N.K Cabolent c. National Iranian Oil Company)». La Corte richiama, inoltre, le affermazioni espresse dal Tribunale di Francoforte s.M. nella sentenza 2 dicembre 1975, in una causa analoga contro la Banca centrale della Nigeria ed, in un successivo passaggio della motivazione, le legislazioni del Regno Unito (State Immunity Act, cit.), degli U.S.A. (Foreign Sovereign Immunities Act del 21 ottobre 1976) e altre di tipo analogo (Canada, Sud Africa, Pakistan, Singapore e Australia), sottolineando le differenze con la disciplina italiana. La Corte conclude, dunque, ammettendo che la disciplina del nostro Paese dà luogo a difficoltà applicative, ma ammette che «in mancanza di un intervento legislativo, essa è l'unica disponibile».

111 In questo senso concludono anche Pegoraro – Damiani, cit., p. 429.

112 La Corte distingue invece la nostra normativa da quella straniera nella sent. 329/1992 (su cui v. supra, nella nota precedente) ma, il confronto con la legislazione straniera non è utile ai fini di questo lavoro in quanto l’obiettivo è quello di stimolare un intervento del legislatore.

113 Si pensi al giudice Sachs, estensore di molte delle pronunce della Corte Suprema sudafricana citate in questo lavoro o alle riflessioni espresse dai giudici L’Heyreux-Dube, ex componente delle Corte Suprema canadese (su cui v. supra in nota 4) e Tschudi-Madsen, ex Presidente della Corte Suprema norvegese (su cui supra in nota 5).

114 Sull’assenza dei riferimenti comparatistici nella giurisprudenza del Conseil constitutionnel francese si v. Pegoraro – Damiani, cit., pp. 435 ss.

115 Sull’avvicinamento common law e civil law in conseguenza di una nuova universale lex mercatoria, v. il recente volume di F. Galgano, La globalizzazione nello specchio del diritto, Il Mulino, 2005 (la citazione è tratta da p. 8).

116 Una ricerca, effettuata consultando la nota Martingale-Hubbell Legal Directory (al sito: http://www.martindale.com), rivela come a Milano, nel confronto con le capitali economiche di altri paesi europei, siano presenti 83 studi legali internazionali, a fronte dei 177 di Parigi, dei 706 di New York, dei 90 di Berlino, dei 138 di Madrid, dei 140 di Lisbona, dei 94 di Zurigo.

117 Cass. 9 febbraio 1995, in Foro it., 1995, II, 689 con nota di N. Colaianni, Caso Scientology: associazione religiosa o criminale?, col. 693.

118 Corte App. Milano 5 novembre 1993, in Foro it., 1995, II, col. 693.

119 Corte App. Milano 2 dicembre 1996, in Foro it., 1998, II, col. 395.

120 Il criterio era stato indicato, insieme con altri, dalla Corte costituzionale nella sent. 195/93.

121 Cass. 8 ottobre 1997, in Foro it., 1998, II, col. 395 con nota di N. Colaianni, La via giudiziaria alla religiosità: la vicenda di «Scientology», col. 396. La vicenda giudiziaria si è conclusa con il definitivo riconoscimento da parte della Corte di Appello di Milano della natura religiosa di Scientology e con la conseguente assoluzione dei suoi adepti (cfr. Corte App. Milano, 5 ottobre 2000, in Foro It., 2001,II, col. 644 con nota di M. Formica, L’art. 416 c.p. e le confessioni religiose: un commento all’epilogo del «caso Scientology», col. 644).

122Cors. nostro.

123Sul cd. Textstufenparadigma, ossia sul progresso della cultura costituzionale in conseguenza del confronto tra i testi costituzionali e dell’analisi delle analogie e differenze intercorrenti tra essi, P. Häberle, Per una dottrina della costituzione come scienza della cultura, Carocci, 2001.

124Häberle, Grundrechts­geltung und Grundrechts­inter­pretation im Verfassungs­staat, cit., p. 913 ss. Ma alcuni spunti su questo tema sono espressi anche in Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo, Giuffrè, Milano, 2003, in part. pp. 112 ss.; Efectividad de los derechos fundamentales en el Estrado constitucional, in A. López-Pina (a cura di), La garantia constitucional de los derechos fundamentales, Editorial Civitas, Madrid, pp. 260 ss; La giurisdizione costituzionale nell’attuale fase di sviluppo dello stato costituzionale, cit..

125 In una prospettiva più generale di quella oggetto di questo lavoro, Häberle ritiene infatti che queste sue conclusioni siano confortate dai principi e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia con riferimento ai «principi generali del diritto» o dai contenuti di alcune recenti costituzioni (quali la Costituzione spagnola del 1978, in part. l’art. 10, comma 2, che dispone «Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las materias ratificados por España»).

126 Secondo Häberle ciò fa sì che si internazionalizzi quella che egli descrive come la «comunità «aperta» degli interpreti.

127Cfr. K. Zweigert – H. Kötz, Introduction to Comparative Law, Oxford Univ. Press, 1998, p. 17. V. inoltre Teitel, op. cit., in part. 2575.

128 Varano-Barsotti, cit., in part. p. 14; G. Gorla, Diritto comparato e straniero, voce dell’Encicl. Giur. Treccani, vol. XI, 1988, pp. 2-5 (secondo cui «gli interessi immediati del comparatista sono interessi di conoscenza pura»; Pizzorusso, Sistemi giuridici comparati, cit., in part. 154 (relativamente al contributo del diritto comparato alla conoscenza del diritto nazionale, considerato comprensivamente di tutti i suoi differenti settori); Schlesinger - Baade - Herzog – Wise, cit., p. 8; Zweigert – Kötz, Introduction to Comparative Law, cit., p. 15 (secondo i quali «the primary aim of comparative law, as all sciences, is knowledge»).

129Sulla questione, Dorsen – Rosenfeld – Sajó – Baer, cit., pp. 2-3; Tushnet, The Possibilities of Comparative Constitutional Law, cit.

130È questa la prospettiva accolta da Dorsen – Rosenfeld – Sajó – Baer, cit., in part. p. 8 i quali precisano che «without regard to whether problems and solutions are essentially similar across different constitutional systems, one can mantain that there is a significant degree of congruence between the problems and their solutions across the spectrum of contemporary constitutional democracy». Contra, invece, Teitel, Comparative Constitutional Law in a Global Age, cit., p. 2575 ss. ed, inoltre, Tushnet, The Possibilities of Comparative Constitutional Law, cit., in part. pp. 1238 ss.

131 Sul diritto transnazionale, inteso non come una lex mercatoria a carattere transnazionale, ma con riferimento ai diritti fondamentali dell’uomo, v. Pizzorusso, Sistemi giuridici comparati, cit., pp. 321 ss.

132 Sui caratteri peculiari della , si rinvia a A. Sperti, Corti Supreme e conflitti tra poteri. Spunti per un confronto Italia- USA sugli strumenti e le tecniche di giudizio del giudice costituzionale, Giappichelli, Torino, 2005, in part. pp. 11 ss.


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