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In corso di pubblicazione nel volume collettaneo «Contratto e Costituzione europea». Convegno di studio in onore di Giuseppe Benedetti.(Firenze 26 novembre 2004), Cedam, Padova,

Costituzione europea e autonomia contrattuale. Indicazioni e appunti

di Alessandro Pace
Professore ordinario di diritto costituzionale nella Facoltà di giurisprudenza dell’Università «La Sapienza» di Roma

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1. La Costituzione europea non è una costituzione…

Il Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa, firmato a Roma il 29 ottobre 2004, e che entrerà in vigore dopo il deposito di tutti gli strumenti di ratifica e comunque non prima del 1° novembre 2006, è formato da quattro parti. La prima (artt. 1-60), in buona parte riassuntiva di disposizioni collocate nelle successive parti della Costituzione, è importante perché esprime gli obiettivi e i valori fondamentali dell’Unione, ne determina le competenze e, nell’ambito di esse, ordina le competenze degli organi dell’Unione Europea disciplinandone gli atti; la seconda (artt. 61-114) recepiscealla lettera, tranne qualche modifica marginale, l’intera Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (qui di seguito, CDFU); la terza (artt. 115-436) riproduce integralmente ben 283 articoli su 321 del TCE e del TUE, relativi alle politiche e al funzionamento degli organi dell’Unione, in parte specificando norme già esplicitate nella prima parte (artt. 330-401); la quarta parte (artt. 437-448) contiene le disposizioni generali e finali (abrogazioni, successioni, campi di applicazione, revisioni ecc.), riproducendo a tal fine sette articoli su 11 del TCE e del TUE.

Ancorché non si possa ripetere quanto è stato detto a proposito della Carta di Nizza - e cioè, in buona sostanza, che si tratterebbe soltanto di un mero testo unico solo in alcune parti innovativo() -, avrei però delle perplessità ad individuare nella nuova Costituzione Europea quel biginning che Thomas Paine identificava come momento fondativo di un nuovo assetto politico-istituzionale di un ordinamento giuridico(), e ciò perché quel biginningpresuppone l’esistenza di un demosche in Europa tuttora manca().

A ciò si aggiunga che destano perplessità, a tal riguardo, anche le caratteristiche esteriori del documento che sono inconcepibili per una costituzione: l’abnorme lunghezza del testo, l’estremo dettaglio di parte dell’articolato, il numero rilevante degli articoli trasferiti puramente e semplicemente dai previgenti trattati (ben 353 su 448), la ripetizione della stessa disciplina in diverse parti della Costituzione, l’inserimento integrale della Carta di Nizza nella II parte (senza nemmeno sostituire al vocabolo «Carta» quello di «Costituzione»)… Una obiezione, questa attinenti alle caratteristiche esteriori, che non è affatto banale (le forme e i simboli sono tutt’altro che irrilevanti nella storia delle istituzioni!), se, a tal riguardo, Giuliano Amato ha sostenuto che la «vera» costituzione europea starebbe nelle sole prime due parti. Anzi egli ha esplicitamente ricordato() che, nella sua qualità di vice presidente della Convenzione, aveva addirittura suggerito di redigere due diversi atti: la Costituzione (artt. 1-114) e un secondo documento contenente gli articoli «consolidati» dei preesistenti trattati (gli attuali artt. 115-448)().

Né potrebbe sostenersi che, diversamente dai precedenti Trattati europei, il Trattato del 29 ottobre 2004 è una costituzione perché in forza di esso sarebbero stati disposti in favore dell’UE trasferimenti di sovranità statale ulteriori rispetto a quelli operati a Maastricht, ad Amsterdam e a Nizza, e comunque tali da alterare ancor più decisamente, in favore dell’UE, il rapporto con gli Stati membri. Anzi, proprio perché questi ulteriori trasferimenti non sono avvenuti (e quindi non solo per motivi politici), è stata respinta in Italia l’ipotesi di una specifica legge costituzionale istitutiva di un apposito referendum popolare per la ratifica di esso, in sostituzione del normale procedimento di ratifica previsto dall’art. 80 Cost.

In conclusione, a me sembra - e non sono il solo() - che quella adottata con il Trattato di Roma del 29 ottobre 2004 non sia ancora una costituzione, anche se è più di un normale trattato. E non lo è non solo perché manca il demos nel nome del quale (e col coinvolgimento del quale) esso avrebbe dovuto essere proclamata, ma anche perché - a meno di ridurre la Costituzione europea ad una normativa che si limiti a rendere più efficaci i meccanismi decisionali - non si può sfuggire al rilievo, secondo il quale i destini della Costituzione europea e delle Costituzioni dei singoli Stati sono tra loro interdipendenti().

In altre parole, o si sostiene che la Costituzione europea sia soltanto un mero insieme di regole che non implichi alcun mutamento istituzionale, e allora si può anche sostenere che la Costituzione europea, in quanto «unione di Costituzioni»(), avrebbe un’illimitata flessibilità espansiva in pregiudizio delle costituzioni statali (ma Santi Romano certamente replicherebbe che il progetto approvato dall’autorità amministrativa non è la stessa cosa dell’edificio da costruire; e che l’ordinamento giuridico è l’edificio e non il progetto per la sua costruzione…)(). Se invece, realisticamente, si ritenga che «la costituzione dello Stato() designa un fatto oltre che una regola, contrassegna l'ordinamento valido ed efficace dell'organizzazione suprema dello Stato() oltre che la legge di organizzazione; o, più sinteticamente, il punto di incidenza tra il diritto e il fatto»(), la conclusione non può che essere la seguente: perché possa affermarsi che ci si trovi di fronte ad un atto che pretenda di porsi come effettiva costituzione, è necessario che, con ciò stesso, le Costituzioni dei singoli Stati, in conseguenza di tale atto, ne risultino delegittimate (quanto alla loro idoneità ad essere considerate «testa di capitolo» di un dato ordinamento) o comunque fortemente ridimensionate. Tale delegittimazione e tale ridimensionamento non erano però negli intenti, né lo sono stati nei comportamenti di quanti hanno guidato il processo costituente europeo.

Il che non significa che io intenda svalutare l’importanza che il Trattato del 29 ottobre 2004 ha per l’avvenire dell’Europa unita o che non mi renda conto del molto e difficile lavoro che è stato svolto. Tuttavia, per quello che è l’effettivo prodotto normativo consegnato alla nostra attenzione, e per come sono andate le cose in questi ultimi due anni - nei quali paradossalmente la solidarietà europea ha forse toccato il suo minimo storico() -, la Costituzione europea più che la conclusione di un processo costituente, ne rappresenta solo un’ulteriore tappa, nella quale, ancor più di quel che si chiese alla Carta di Nizza, viene ad essa chiesto di concorrere a creare l’identità europea(): un compito, quello che viene così assegnato alla Costituzione europea che, a ben vedere, non è meno importante (ancorché diverso) di quello che solitamente devono affrontare le Costituzioni degli Stati dopo la loro approvazione. Mentre queste, una volta approvate dai detentori del potere costituente, debbono ottenere la legittimazione popolare per poter essere effettive, la Costituzione europea deve effettuare un passaggio che è addirittura preliminare dal punto di vista sia logico che storico. Essa deve concorrere, con la forza dei simboli, a creare il demos europeo(), il quale potrà, a sua volta, riconoscersi in questa o in un’altra Costituzione. Non è infatti importante chi sia il detentore del potere costituente europeo (se i Governi dei singoli Stati o i popoli: del resto anche il monarca concedeva costituzioni e quindi, nei fatti, esercitava il potere costituente!); importante è invece che le costituzioni siano vissute come proprie dai popoli a cui esse si rivolgono.

Riesumando nuovamente la nota metafora romaniana () potrebbe allora dirsi che con la Costituzione europea del 2004 è stato messo il «tetto» perché tutti gli Europei sappiano che si sta costruendo la loro «casa comune»; ma la costruzione dell’edificio, come tale, è lungi dall’essere ultimata.

2. …ma, ciò nonostante, è un atto superiore agli altri atti normativi europei.

Ci si deve però chiedere se tutto quanto fin qui argomentato, se rilevante sotto il profilo della teoria costituzionale, sia altrettanto rilevante per l’argomento di cui oggi dobbiamo occuparci: le indicazioni della Costituzione europea in tema di autonomia contrattuale. Ebbene, a me sembra che la risposta sia negativa.

Che la Costituzione europea non sia una costituzione, perché essa - per usare la concettuologia di Carl Schmitt - non sottende alcuna «decisione totale sulla specie e la forma dell’unità politica»(), non esclude - sempre secondo il lessico di Schmitt - che la Costituzione europea possa essere invece considerata come una «legge costituzionale». L’essere un atto formalmente superiore non è infatti sufficiente per affermare di trovarsi in presenza di una costituzione. Questo passo ulteriore deriva, in aggiunta alla superiorità formale dell’atto, dalla sua superiorità sostanziale, la quale consegue dai valori recepiti nel documento costituzionale e dalla condivisione di tali valori da parte dei cittadini().

Detto diversamente, il fatto che la Costituzione europea, per l’assenza del demos e per le altre ragioni che si sono precedentemente accennate, non possa tuttora essere qualificata come una costituzione secondo gli schemi del costituzionalismo moderno, non significa che essa, secondo tali schemi, non possa essere considerata come un atto normativo formalmente superiore a tutti gli altri atti che compongono l’ordinamento europeo, e quindi sia in grado di condizionare, più di tutti gli altri atti dell’Unione, l’ordinamento degli Stati membri negli ambiti di competenza nei quali il diritto europeo è riconosciuto come prevalente.

La superiorità formale della Costituzione europea non discende però dall’art. I-6, il quale fonda il principio di supremazia (sul diritto degli Stati membri) della Costituzione e «del diritto adottato dalle istituzioni dell’Unione nell’esercizio delle competenze a questa attribuite». La superiorità formale della Costituzione europea discende, invece, dalle disposizioni dalle quali si desume che essa, per il fatto stesso di disciplinare tutti gli atti giuridici - normativi e non - dell’Unione (artt. I-33 ss.), si pone come superiore ad essi; e discende altresì, tra l’altro, dall’art. I-29, il quale, enunciando la regola che la Corte di giustizia assicura il rispetto del diritto «nell’interpretazione e nell’applicazione della Costituzione», con ciò stesso ribadisce la doverosa conformità di tutti gli atti dell’Unione alla Costituzione europea e perciò la superiorità di questa su quelli.

3. Precisazioni preliminari di metodo.

Per impostare correttamente il problema della rilevanza dell’autonomia contrattuale nella Costituzione europea, occorre preliminarmente specificare: a) l’ambito di applicazione delle norme costituzionali; b) la natura precettiva o suppletiva di tali norme in materia di diritti; c) l’efficacia esclusivamente verticale o anche orizzontale di tale Costituzione.

A tali problemi preliminari sembra possa rispondersi come segue:

al) L’ambito di applicazione delle norme della Costituzione europea è determinato dall’art. II-111, comma 1 (ex art. 51 CDFU), secondo il quale «Le disposizioni della presente Carta si applicano alle istituzioni, organi e organismi dell’Unione nel rispetto del principio di sussidiarietà, come pure agli Stati membri esclusivamente nell’attuazione del diritto dell’Unione». E’ perciò evidente che l’ambito di operatività della Costituzione europea è quello individuato dagli artt. I-13, I-14 e I-17, i quali concernono rispettivamente le competenze esclusiva e concorrente dell’Unione europea, nonché quella relativa ai settori di sostegno.

In questo senso, e cioè ai fini della delimitazione degli ambiti di competenza spettanti all’UE, è altresì rilevante il cit. art. II-111, comma 2, secondo il quale «La presente Carta non estende l’ambito di applicazione del diritto dell’Unione al di là delle competenze dell’Unione, né introduce competenze nuove o compiti nuovi per l’Unione, né modifica le competenze e i compiti definiti nelle altre parti della Costituzione». Una norma, quest’ultima, che serve appunto ad escludere che la proclamazione, nella Costituzione, di un certo diritto (ad es. il diritto di riunione e di associazione) implichi l’attribuzione all’Unione europea della potestà di disciplinarlo in via generale, con effetti anche all’interno degli ordinamenti statali. Tutt’al contrario i diritti proclamati dalla Carta si pongono piuttosto come limiti della potestà normativa dell’Unione europea.

bl) Le disposizioni in materia di diritti fondamentali contenute nella Parte II della CE non hanno natura precettiva, bensì meramente suppletiva. Ciò deriva dall’art. II-113 (ex art. 53 CDFU) secondo il quale «Nessuna disposizione della presente Carta deve essere interpretata come limitativa o lesiva dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali riconosciuti, nel rispettivo ambito di applicazione, dal diritto dell’Unione, dal diritto internazionale, dalle convenzioni internazionali delle quali l’Unione o tutti gli Stati membri sono parti, in particolare la Convenzione Europea di salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), e dalle costituzioni degli Stati membri».

Ciò significa che le norme della Costituzione europea, relativamente alla disciplina dei diritti fondamentali previsti nella Parte II, è cedevole in bonam partem:

- nei confronti del diritto dell’Unione;

- nei confronti del diritto internazionale;

- nei confronti delle convenzioni internazionali delle quali l’UE o tutti gli Stati membri siano parti e in particolare della CEDU;

- nei confronti delle Costituzioni degli Stati membri.

Deve tuttavia osservarsi che una norma siffatta, nella sua pratica applicazione, opererà in maniera diversa dall’analogo art. 53 CEDU (), e ciò perché, mentre la CEDU ha individuato, e conseguentemente istituito, un mero organo giurisdizionale come argine contro gli arbitri dei pubblici poteri statali (un argine che non opera quando esistono limiti più efficaci), la Costituzione europea è l’espressione di un ordinamento politico che esercita anche attività legislativa e amministrativa.

Ciò è sufficiente per presumere che nel diritto interno «condizionato» dall’Unione europea, la Costituzione europea e, insieme ad essa, il diritto internazionale e la CEDU, finiranno per costituire l’unico e vero limite per le istituzioni e per gli organi dell’Unione, essendo improbabile che tali organi, nell’adottare atti normativi e provvedimenti generali, si preoccupino specificamente anche degli ordinamenti costituzionali dei 25 Stati membri.

E’ bensì vero che siffatte violazioni potrebbero essere sindacate giudizialmente (non diversamente da quanto accade con la CEDU), ma da quale organo giurisdizionale? Non già dalla Corte di giustizia dell’Unione europea, la quale giudica della conformità degli atti comunitari alla Costituzione europea e della conformità degli atti nazionali al diritto dell’Unione Ne consegue che, nei confronti degli atti legislativi dell’Unione europea, in ipotesi rispettosi della Costituzione europea, ma non della nostra Costituzione, resterebbero azionabili, di fronte alla nostra Corte costituzionale, i soli macchinosi rimedi prefigurati nelle note sentenze nn. 183 del 1973 e 180 del 1974 della Corte costituzionale(). Vale a dire: resterebbe ferma la possibilità di richiedere l’incostituzionalità della legge di esecuzione del Trattato del 29 ottobre 2004, nella parte in cui consentirebbe (rectius, avrebbe consentito) ad un provvedimento dell’Unione -rispettoso della Costituzione europea, ma non della nostra - di incidere su diritti garantiti dalla nostra Costituzione e qualificati «inviolabili» dalla nostra Corte costituzionale. Il che è intuitivamente assai poco probabile.

Comunque sia, va precisato che un problema siffatto, mentre è rilevante per i classici diritti di libertà aventi ad oggetto comportamenti materiali, ma non anche il compimento di atti giuridici (diritti che, in genere, hanno nella Costituzione europea una disciplina meno garantistica di quella della nostra Costituzione, ma che è discutibile che, oggi come oggi, possano essere pregiudicati da atti normativi dell’Unione), non lo è per quei diritti, di cui fra poco si farà cenno, per il tramite dei quali si esercita l’autonomia contrattuale.

cl) Non diversamente dalla CEDU, anche la Costituzione europea disciplina le situazioni giuridiche soggettive solo nei confronti delle istituzioni, degli organi e degli organismi dell’Unione europea, e quindi non erga omnes. Si vedano, a tal riguardo, l’art. I-9, comma 1 («L’Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali che costituisce la parte II»), e il cit. art. II-111, comma 1 («Le disposizioni della presente Carta si applicano alle istituzioni, organi e organismi dell’Unione…»).

Ciò significa che la penetrazione e la conseguente diffusione, nei singoli ordinamenti, dei principi corrispondenti ai diritti così proclamati avverrà solo gradatamente. Può infatti ripetersi per la Costituzione europea ciò che si afferma per la CEDU (la quale anch’essa prevede una tutela meramente verticale nei confronti del solo Stato), vale a dire che l'interpretazione, da parte del giudice nazionale, delle norme della Costituzione europea, pur attenendo a fattispecie concernenti il rapporto di singoli soggetti con i pubblici poteri, esplicherà indirettamente un’efficacia generale ().

4. La disciplina dell’autonomia contrattuale nella Costituzione europea. Indicazioni.

Sulla base di tali premesse, è ora possibile esaminare quali siano i punti di emersione della problematica dell’autonomia contrattuale nella Costituzione europea. Ebbene, dalla sua disamina sembrerebbe possibile indicare i seguenti:

- Il diritto di sposarsi e di costituire una famiglia (art. II-69). Conseguentemente riconosce anche il diritto di stipulare convenzioni matrimoniali, ma lo fa rinviando alla legge nazionale. Sia per questa ragione, sia per quanto rilevato in precedenza a proposito del fatto che il riconoscimento di un diritto non implica una competenza in favore dell’UE (art. II-111) - infatti l’Unione europea non ha competenza in materia di diritto di famiglia -, la disciplina delle convenzioni non rientra nelle competenze dell’Unione.

- La creazione di istituti di insegnamento (art. II-74). Anche in questo caso, la norma della Costituzione europea rinvia alle leggi nazionali, per cui, a prescindere dalla disamina se la relativa materia rientri, o non, tra le competenze legislative di sostegno in tema di «cultura» e «istruzione» [art. I-17, lett. c) ed f)], certamente la creazione di istituti di insegnamento non rientra nelle competenze dell’Unione.

- La libertà professionale e il diritto di lavorare (art. II-75, ma v. anche gli artt. III-141 e 145, 214 e 215 e gli artt. III). La disciplina di questo diritto rientra indiscutibilmente nelle competenze dell’Unione europea. Conseguentemente, i relativi limiti, ai sensi dell’art. II-112, possono derivare solo da una legge e rispettarne il contenuto essenziale; laddove per «legge» si devono intendere sia le leggi (e cioè gli ex regolamenti comunitari) che le leggi quadro (le ex direttive), che sono congiuntamente adottate dal Parlamento europeo e dal Consiglio su proposta della Commissione (art. I-34).

- La libertà d’impresa (artt. II-76). Non diversamente dalla libertà professionale, i relativi limiti, ai sensi dell’art. II-112, possono derivare solo da una legge o da una legge quadro adottata congiuntamente dal Parlamento europeo e dal Consiglio su proposta della Commissione (art. I-34). Tuttavia, allo scopo di applicare i principi fissati negli artt. III-161 e 162 (e quindi garantire la libertà di concorrenza e impedire l’abuso di posizione dominante), l’art. III-163, derogando all’art. II-112, consente l’adozione, da parte del Consiglio e su proposta della Commissione, di regolamenti europei ().

Quanto ai limiti di tale libertà essi sono agevolmente individuabili nell’obbligo di parità uomo-donna (art. II-83), nei doveri d’informazione dei lavoratori (art. II-87), nell’obbligo di assicurare condizioni di lavoro sane, sicure, dignitose nonché periodi di riposo e di ferie (art. II-91), nel divieto del lavoro minorile (art. II-92) e ovviamente nella tutela dei consumatori (artt. II-98, III-120 e 235).

- Il diritto di proprietà (artt. II-77). Poiché il diritto di proprietà era precedentemente tutelato dall’art. 1 Prot. n. 1 CEDU, ne consegue, ai sensi dell’art. II-112, comma 3, che il significato e la portata di esso è eguale a quello conferito dalla suddetta Convenzione. Significato e portata che sono certamente garantisti (per il soggetto privato) più della nostra Costituzione e, soprattutto, più della giurisprudenza formatasi nel nostro ordinamento. Si pensi, ad es., alle vicende della cd. accessione invertita, escogitata, com’è noto, dalla Corte di cassazione, che la Corte di Strasburgo ha ritenuto illegittima appunto perché non aveva un fondamento legale (). Né si obietti che è proprio la maggiore garanzia per il proprietario privato, ciò che costituisce un vulnus alla funzione sociale presa in considerazione dalla nostra Costituzione. Una siffatta obiezione sarebbe infondata perché, nella giurisprudenza della Corte costituzionale, la proprietà privata, pur nella diversità delle forme, non ha mai perso, sotto un profilo strutturale, i caratteri tipici del diritto soggettivo, la valutazione della funzione sociale essendo sempre rimasta a livello della conformazione legislativa (e mai trasferita al momento dell’esercizio) (). D’altra parte, l’art. III-425 «lascia del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri», e quindi non interferisce sulle varie conformazioni normative operate dai legislatori nazionali.

In conclusione, posto che sia la disciplina costituzionale della libertà d’iniziativa privata (art. 41 Cost.) sia quella della proprietà privata (art. 42 Cost.) sono, dalla costante giurisprudenza della nostra Corte costituzionale, assoggettate alla riserva relativa di legge, ne consegue che in nessun caso opererebbe la clausola di maggior favore della disciplina nazionale, essendo la disciplina europea più garantista della normativa costituzionale italiana. La Costituzione europea prevede infatti che i limiti a tali diritti fondamentali possano derivare solo dalla legge, ai sensi degli artt. I-34, comma 1, e II-112, comma 1.

Manca, invece, nella Costituzione europea, una disposizione che riconosca in generale la libertà patrimoniale, come invece è previsto dall’art. 23 della nostra Costituzione, la quale appunto garantisce la libertà di chiunque di autodeterminarsi nel rispetto degli obblighi e dei divieti (di carattere sia personale che patrimoniale), i quali siano imposti dai pubblici poteri o da altri soggetti privati purché «sulla base della legge»(). Infatti, quand’anche si ammettesse che l’art. II-66 possa essere interpretato in senso estensivo, e cioè coinvolgente non la sola libertà fisica, ma l’onnicomprensiva «libertà della persona»() - il che però è in contrasto con il significato derivante dalla corrispondente disposizione della CEDU() -, sarebbe comunque assai discutibile il passo successivo, e cioè l’estensione della libertà della persona alla libertà patrimoniale.

L’Unione europea è infatti un ordinamento parziale() e non, quindi, tendenzialmente generale, come gli ordinamenti statali. Ciò significa che non solo gli organi dell’Unione operano in regime di competenza, ma è la stessa Unione ad avere una capacità giuridica corrispondente alle competenze specificamente previste. Ciò è tanto vero che le stesse cooperazioni rafforzate tra gli Stati membri (artt. I-44 e III-416) - che costituiscono uno degli strumenti più duttili a disposizione degli Stati che vogliano muoversi in un’ottica europea - devono rispettare la Costituzione e il diritto dell’Unione, e devono quindi muoversi entro gli ambiti di competenza della stessa (artt. III-419, comma 1).

Di qui la conferma che, nella situazione attuale, la libertà patrimoniale dei singoli potrebbe essere pregiudicata dall’Unione europea non in astratto e in generale, ma solo con riferimento alle specifiche ipotesi dianzi esaminate per le quali all’Unione è esplicitamente riconosciuta una competenza.

Il futuro ci dirà se la forza delle cose e la fantasia dei giuristi saranno tali da far ritenere obsoleto siffatto principio (di competenza), al punto da far ritenere che l’avvenuto riconoscimento, da parte dell’Unione europea, di diritti fondamentali nella parte II della Costituzione europea abiliti l’Unione a disciplinarne l’esercizio, nonostante il contrario disposto dell’art. II-111, comma 2.

Ma se questo dovesse accadere, un altro ordinamento europeo si sarebbe nel frattempo imposto, in luogo di quello disegnato dal Trattato del 29 ottobre 2004.

(06/05/2005)


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