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Teoria e ideologia della funzione presidenziale

 di Riccardo Guastini

1. Ideologia

Cominciamo dall’ideologia.
Per opinione pressoché unanime della dottrina, nell’ordinamento costituzionale vigente, caratterizzato da una forma di governo parlamentare, il Presidente della Repubblica non è capo dell’esecutivo, non è organo di indirizzo politico. È piuttosto un “potere (politicamente) neutro”, “super partes”: un “organo di equilibrio costituzionale” e di “garanzia del rispetto della costituzione”. Qualcuno si spinge a dire, ignaro forse di riecheggiare una dottrina costituzionale “plebiscitaria” (elaborata da un giurista poi divenuto nazista): “il custode della costituzione”.

Sicché gli atti del Presidente non hanno mai (mai possono avere) carattere “partigiano”, ossia politicamente orientato. Là dove il Presidente è competente ad interferire con gli altri poteri dello stato (il legislativo, l’esecutivo), può agire solo per ragioni di legittimità costituzionale (o, al più, per ragioni attinenti ad una cosa misteriosa chiamata “merito costituzionale”).
Pertanto, solo “formalmente” si imputano al Presidente una lunga serie di atti dello stato, che “sostanzialmente” sono però di competenza non del Presidente stesso, ma del Governo. Sugli atti in questione il Presidente può solo esercitare un controllo preventivo a tutela delle norme costituzionali.
Proviamo a concretizzare.

(i) Il Presidente della Repubblica nomina il Presidente del Consiglio. Ma la scelta del Presidente del Consiglio non può essere arbitraria, dal momento che il Governo deve avere la fiducia delle Camere. In altre parole, il Presidente della Repubblica non può far altro che scegliere il Presidente del Consiglio designato dalla maggioranza parlamentare (preesistente), o al più scegliere, su base prognostica, la persona che presumibilmente, alla luce della composizione politica delle Camere, otterrà la fiducia.
(ii) Il Presidente della Repubblica nomina altresì i ministri, ma li nomina su proposta del Presidente del Consiglio. Non può cioè sceglierli egli stesso, né può (se non forse eccezionalmente) respingere le proposte del Presidente del Consiglio.

(iii) Il Presidente della Repubblica nomina il Presidente del Consiglio e i ministri, ma non può revocare né questi né quello, una volta che il Governo abbia ricevuto la fiducia delle Camere. Presidente del Consiglio e ministri possono essere sostituiti solo a seguito di dimissioni, dovute (quando sia venuta meno la fiducia) o volontarie.

(iv) Il Presidente della Repubblica autorizza la presentazione alle Camere dei disegni di legge del Governo. Ma si tratta di un “residuo storico” dell’epoca il cui il capo dello stato – allora il monarca – agiva tramite il “suo” Governo. Il Presidente non può ingerirsi nell’indirizzo politico governativo, cioè non può ostacolare il Governo nell’attuazione del suo programma politico, né può imporre al Governo un indirizzo politico suo proprio. Insomma, il Presidente non può (se non forse in casi eccezionali, e solo per ragioni di legittimità costituzionale) rifiutare l’autorizzazione in questione.

(v) Il Presidente della Repubblica emana tutti gli atti (decreti) deliberati dal Consiglio dei ministri, tra cui hanno, ovviamente, uno speciale rilievo gli atti normativi (decreti-legge, decreti legislativi delegati, regolamenti governativi). Ma, di nuovo, il Presidente – salvo il caso eccezionale di un atto manifestamente incostituzionale – non può rifiutare l’emanazione degli atti governativi: se lo facesse, si assumerebbe una funzione di indirizzo politico dell’attività governativa, che non gli compete.

(vi) Il Presidente della Repubblica può opporre il veto sospensivo sulle leggi: può cioè rinviare leggi alle Camere (con messaggio motivato), chiedendo una nuova deliberazione. Qualora le Camere riapprovino l’identico testo, non può ulteriormente sottrarsi alla promulgazione. Ma il Presidente non può rinviare leggi a suo arbitrio: perché dissente politicamente dalla maggioranza parlamentare. Il Presidente è, infatti, organo politicamente “neutro”; sicché può rinviare leggi solo per ragioni di illegittimità costituzionale (o, al più, per ragioni di “merito costituzionale”).

(vii) Il Presidente della Repubblica può sciogliere le Camere. Ma non può farlo a suo piacimento. Non solo nel senso che, per sciogliere le Camere, deve ottenere l’assenso (la controfirma) del Presidente del Consiglio, ma soprattutto nel senso che può scioglierle solo in presenza di una situazione di grave disfunzione dei meccanismi costituzionali (concretamente: quando sia impossibile formare un Governo che ottenga la fiducia).

2. Teoria

E veniamo alla teoria.
Che in una forma di governo parlamentare il Presidente della Repubblica sia non “capo dell’esecutivo” ma “garante della costituzione” – salvo il caso di una esplicita disposizione costituzionale in tal senso – è tesi dogmatica.
Una tesi, cioè, che non segue dall’interpretazione delle disposizioni costituzionali vigenti in materia di poteri presidenziali, ma la precede: è costruita a priori, a partire dalla “teoria generale” del governo parlamentare. Una tesi, inoltre, che, per questa stessa ragione, non descrive il diritto vigente: non dice di per sé nulla circa la concreta disciplina costituzionale della funzione presidenziale. Una tesi, infine, che non è “innocente” (non ha funzione meramente classificatoria), giacché da essa si fanno discendere norme costituzionali (che si pretendono) implicite – frutto di “costruzione giuridica” (Juristenrecht) – sui poteri del Presidente.

Sia chiaro: anche la tesi opposta – il Presidente è “capo dell’esecutivo” – è (o sarebbe, se qualcuno la sostenesse) tesi dogmatica, per la quale valgono le medesime considerazioni fatte or ora.
Per inciso, contrariamente a quanto si pensa in dottrina, le norme costituzionali, e ancor più le tesi dogmatiche (stante il loro contenuto normativo), non possono essere “confermate” – e neppure infirmate, beninteso – dalla “prassi”. Teniamo ben distinti il Sein e il Sollen, perbacco: l’evasione fiscale, tanto per dire, non smentisce le leggi  tributarie, e il pagamento delle imposte non le conferma. Che i presidenti della Repubblica si siano per lo più comportati in un dato modo non implica che ne abbiano l’obbligo. A meno di ipotizzare che si sia formata una consuetudine “praeter (se non contra) constitutionem”, il cui accertamento sarebbe assai problematico, a causa della intrinseca evanescenza dei fenomeni consuetudinari (specie in materia costituzionale), e la cui ammissibilità sarebbe comunque discutibile in punto di diritto.

Queste semplici osservazioni spianano la strada alle considerazioni che seguono.

(i) Sulla tesi che la nomina del Presidente del Consiglio non possa essere frutto di scelta arbitraria si può convenire. Certo il potere del Presidente della Repubblica è circoscritto dalla norma che esige che il Governo ottenga la fiducia delle Camere.
Ma è sbagliato pensare che il Presidente debba atteggiarsi a fedele notaio della volontà di una maggioranza parlamentare già esistente. Intanto, è del tutto possibile che la nomina di un Presidente del Consiglio privo di una maggioranza precostituita abbia l’effetto di coagulare una maggioranza nuova, fino a quel momento inesistente, attorno ad un “governo del Presidente”. Inoltre, non si vede perché mai il Presidente della Repubblica debba essere prono a qualsivoglia designazione di una maggioranza parlamentare già esistente. Se tale maggioranza designasse, poniamo, un noto assassino recidivo, o anche solo una persona imputata di diversi reati, il Presidente dovrebbe limitarsi a prenderne atto? Basta prospettare questa ipotesi (certo di scuola) per rendersi conto che la tesi “notarile” è assurda.

(ii) La tesi che il Presidente della Repubblica non possa disattendere la proposta del Presidente del Consiglio circa la nomina dei ministri – ancora una concezione “notarile” della funzione presidenziale – è del tutto implausibile. Chi così pensa ignora la grammatica del termine “proposta” nella lingua italiana: una “proposta” che non può essere respinta non si chiama proposta, si chiama decisione.
È ben vero che il Presidente della Repubblica è “vincolato” alla proposta del Presidente del Consiglio: ma solo nel senso che non può nominare un ministro in assenza di proposta, non nel senso che la proposta sia “vincolante” in senso tecnico. Concretamente: non può nominare alcun ministro senza la controfirma del Presidente del Consiglio, e questo è tutto. Per saggiare la consistenza della tesi secondo cui il Presidente della Repubblica dovrebbe limitarsi a prendere atto delle proposte del Presidente del Consiglio è sufficiente, di nuovo, immaginare – ancora un’ipotesi di scuola, s’intende – che il Presidente del Consiglio proponga alla nomina un noto esponente mafioso, o (che so?) un suo famiglio.

(iii) L’idea che il Presidente della Repubblica abbia il potere di nominare il Presidente del Consiglio e i ministri, ma non di revocarli, è alquanto paradossale. Sarebbe come dire che il Parlamento, pur avendo il potere di legiferare, non abbia però il potere di abrogare leggi ormai in vigore. Nessuno osa sostenere questa seconda tesi, ma stranamente tutti – in ossequio alla “teoria generale” del governo parlamentare – paiono convenire sulla prima. Non esiste (la costituzione non richiede) un rapporto fiduciario tra Presidente della Repubblica e Governo, si dice. Se ne trae la conseguenza che il voto parlamentare di fiducia ha il magico potere di santificare il Governo e di renderlo irrevocabile, fino a che la fiducia non venga meno. Non ci si avvede, forse, che questo modo di vedere implica che il voto di fiducia abbia altresì l’effetto di sospendere – di estinguere, seppure temporaneamente – il potere di nomina del Presidente.
Ora, che la costituzione non richieda un rapporto fiduciario tra Presidente della Repubblica e Presidente del Consiglio è, a ben vedere, una tesi equivoca, resa possibile dal duplice significato (ordinario e tecnico, o semi-tecnico) del vocabolo “fiducia”. La verità è che la costituzione esige che il Governo goda, per così dire, di una duplice “legittimazione”, presidenziale e parlamentare, che si compie in due distinti atti giuridici. Il primo (cronologicamente primo) atto di legittimazione si chiama “nomina”, e spetta al Presidente della Repubblica; il secondo atto di legittimazione (cronologicamente successivo) si chiama “(voto di) fiducia”, e spetta alle Camere. Entrambi gli atti sono disgiuntamente necessari alla legittimazione del Governo. E non vi sono in costituzione basi testuali per sostenere che il voto di fiducia abbia una qualche preminenza assiologica sulla nomina: una misteriosa virtù consacratoria, di cui la nomina sarebbe priva.

D’altra parte, in assenza di norme positive in tal senso, non si vede come il potere di nomina possa essere sospeso o temporaneamente sterilizzato. Come il potere di fare leggi implica il potere di abrogare leggi preesistenti, così il potere di nomina implica il potere di revoca. (Beninteso: quando non vi siano norme positive in senso contrario; norme siffatte, ad esempio, vi sono in riferimento ai giudici costituzionali, che il Presidente della Repubblica può nominare, e non revocare, ma non vi sono affatto in riferimento al Governo.) La ragione è semplice.
La competenza legislativa, ove non circoscritta da norme costituzionali, include il potere di approvare leggi in conflitto con leggi previgenti; e questo potere sarebbe vanificato, ove le nuove leggi non avessero l’effetto di abrogare le precedenti. Allo stesso modo, il potere di nominare il Presidente del Consiglio include il potere di nominare un Presidente del Consiglio nuovo, diverso dal precedente; e questo potere sarebbe vanificato, ove il Presidente del Consiglio precedente non fosse, con ciò stesso, revocato. In altre parole, nulla vieta al Presidente della Repubblica, pur con un Governo in carica cui le Camere abbiano votato la fiducia, di nominare un nuovo Presidente del Consiglio, revocando il precedente. (Del resto, facciamo ancora un’ipotesi di scuola: poniamo che il Presidente del Consiglio in carica venga condannato da un tribunale della Repubblica per un qualsivoglia reato, foss’anche bagatellare, e che tuttavia non intenda rassegnare le dimissioni. È mai pensabile che il Presidente della Repubblica non possa legittimamente rimuoverlo e sostituirlo?)
Che poi il Presidente della Repubblica non possa – “su proposta” (ossia con l’assenso e la conseguente controfirma) del Presidente del Consiglio – rimuovere e sostituire un ministro in carica (quando non sia stato sfiduciato) – tesi molto diffusa nella stampa quotidiana – è una semplice sciocchezza che non vale la pena confutare. Malgrado le “conferme” della prassi.

(iv) Che il Presidente della Repubblica non possa ostacolare il Governo nell’attuazione del suo programma politico, né imporre al Governo un indirizzo politico suo proprio, è tesi dogmatica (discende dalla dogmatica del governo parlamentare), priva di qualsivoglia fondamento testuale in costituzione. Pare al contrario che il potere presidenziale di autorizzare o non autorizzare la presentazione alle Camere dei disegni di legge governativi sia uno strumento potente nelle sue mani per interferire – in negativo ma, indirettamente, anche in positivo – nell’indirizzo politico governativo.
Che il Presidente possa negare l’autorizzazione solo per ragioni di legittimità costituzionale è una pura invenzione dottrinale.

(v) Il Presidente della Repubblica, si usa dire, emana (tutti) i decreti del Governo. Ma l’espressione “emanare decreti del Governo” è equivoca e destinata a trarre in inganno, tra l’altro a causa della apparente simmetria tra promulgazione delle leggi ed emanazione dei decreti (“del Governo”). Il fatto è che la simmetria è, per l’appunto, solo apparente.
Le leggi sono atti del Parlamento (non certo del Presidente), e il Presidente, generalmente parlando, ha l’obbligo di promulgarle perché così espressamente statuisce la costituzione. Per contro, tecnicamente parlando, i cosiddetti decreti “del Governo” sono precisamente atti del Presidente stesso, ancorché deliberati nel loro contenuto dal Consiglio dei ministri, e non è sostenibile che il Presidente abbia l’obbligo di decretare in assenza di qualsivoglia norma costituzionale che glielo imponga (proprio come non sarebbe sostenibile che il Parlamento abbia l’obbligo di legiferare).
L’unico argomento che si può addurre in favore di una tesi siffatta è, al solito, un argomento squisitamente dogmatico, privo di basi testuali: la presunta neutralità politica del Presidente in quanto “garante della costituzione”.

(vi) Il Presidente della Repubblica, si diceva, ha l’obbligo di promulgare le leggi. Più precisamente, ha l’obbligo di promulgarle salvo che non intenda opporre il veto sospensivo; ed ha comunque l’obbligo di promulgarle allorché, avendo opposto il veto, le Camere le abbiano “approvate nuovamente”, ossia le abbiano riapprovate nell’identico testo. (Sulla stampa quotidiana aleggia persino l’idea fantasiosa che il Presidente abbia senz’altro l’obbligo di promulgare una legge già rinviata e riapprovata dalle Camere con modificazioni, come se si trattasse della “stessa” legge, e non di una legge “nuova”.)
Ma che il Presidente possa rinviare le leggi solo per ragioni di legittimità costituzionale – malgrado che il controllo di legittimità costituzionale competa non al Presidente, ma alla Corte costituzionale – non ha alcun fondamento, se non, di nuovo, la tesi dogmatica precostituita secondo cui il Presidente è “potere neutro”, incompetente ad esprimere un qualsivoglia indirizzo politico.

(vii) Il Presidente della Repubblica può sciogliere le Camere se, e solo se, trova consenziente il Presidente del Consiglio, la cui controfirma è necessaria alla validità del decreto di scioglimento. E in questo senso, certo, non può scioglierle a suo piacimento.
Ma è pura creazione dottrinale la norma che gli vieta di scioglierle per ragioni politiche – perché dissente dalla maggioranza parlamentare – e gli consente invece di scioglierle solo per ragioni attinenti al funzionamento del sistema costituzionale (o addirittura con il tacito accordo dei maggiori partiti). La costituzione circoscrive il potere presidenziale di scioglimento solo sotto il profilo procedimentale (obbligo di sentire i presidenti delle Camere, controfirma del Presidente del Consiglio), senza dettare alcun limite sostanziale.

Giugno 2008. Sperando che il Presidente Napolitano legga queste pagine.

(15 luglio 2008)