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UNA REPUBBLICA FONDATA SUL LAVORO

di Gianni Loy

«Porque iba a proponeros, como ejercicio de clase, un “Himno al trabajo”,
que no debe contribuir a entristecer al trabajador como una canción de forzado,
pero que tampoco puede cantar,
insinceramente,
alegrías que no siente el trabajador».

Antonio Machado, Juan de Mairena. Sentencias, donaires,
apuntes y recuerdos de un profesor apócrifo
, Alianza, Madrid, 1981, p. 68.

 

Sommario: 1. Introduzione. 2. Il significato storico sistematico della norma. L’art. 1 come apripista del sistema – 3. L’art. 4 come disegno unitario e non scomponibile. Un sistema di valori su cui si fonda lo Stato sociale – 4. Diritto al lavoro e libertà di lavorare – 5. Il profilo collettivo del diritto al lavoro – 6. Per concludere sulla libertà di lavorare. – 7. Diritto al lavoro e dovere di lavorare. Un dovere morale, di dubbia sanzionabilità, nella cornice della solidarietà – 8. Il diritto al lavoro “conteso” tra i cittadini della Repubblica, quelli dell’Unione europea ed i cittadini del mondo - 9. Un diritto al lavoro fondato sul diritto alla sicurezza. – 10. Il contenuto del diritto al lavoro. - 11 – Gli strumenti per la realizzazione del diritto al lavoro. - 12. Il ruolo del legislatore ordinario tra politica economica e ripartizione di diritti – 13. Le tecniche di verifica nell’ambito dl giudizio di costituzionalità – 14. Il diritto al lavoro nel vortice dei diritti sovranazionali – 15 Il diritto al lavoro come diritto possibile -  

 

  • 1.      Introduzione.

 Gli anniversari, e quelli riferiti alla Costituzione non fanno eccezione, si prestano ad essere celebrati con intendimenti a volte contrapposti. Possono essere ispirati ad uno stile “ortodosso”, tendente ad enfatizzare il valore dell’evento ed a misurare la coerenza delle attuazioni con lo spirito originario della norma. L’evento, cioè il ricordo di quell’impulso iniziale che, come si è detto, si volle scolpire nella pietra, può tuttavia costituire anche l’occasione per una rivisitazione in chiave revisionista, tale da consentire di leggere le norme costituzionali alla luce dei cambiamenti in atto nella società. Al tempo del Concilio Vaticano II, si sarebbe detto: alla luce dei segni dei tempi.

Gerard Lyon Caen, proprio nel suo ultimo saggio, dedicato alle sfide che la globalizzazione comporta per il diritto del lavoro, ci ricorda che il Diritto del lavoro … non si trova dietro di noi, ma è davanti a noi”[1].

Dietro di noi vi sono i profondi cambiamenti sociali che hanno mutato il quadro di riferimento del diritto del lavoro. La sua struttura monolitica, pensata per una società che non c’è più, è venuta meno. Il sogno della piena occupazione è stato rimesso nel cassetto proprio quando sembrava a portata di mano. Giugni ha parlato di “una fase di vera e propria piena occupazione strutturale”[2]. Quindi si sono affacciate nuove forme di disoccupazione, a partire dagli anni ’70, e nuove povertà, poi le migrazioni bibliche, provenienti dal sud e dall’est, che hanno trovato impreparate molte delle nostre  società.

Ma vi è di più. Abbiamo assistito anche ad un profondo cambiamento antropologico che ha interessato direttamene quella che chiamavamo classe operaia, uso questa espressione mutuandola da Ernesto Balducci, che la riferiva all’evoluzione dei soggetti della politica negli anni ‘80 e ’90 del secolo scorso[3].

I lavoratori presi a riferimento dal legislatore sociale di quel tempo distano, dagli attuali, non meno di quanto l’homo di neanderthal distasse dall’homo sapiens. Questo nuovo tratto antropologico non solo ha cancellato i valori di un egualitarismo non più di moda ma vede, oggi, in prognosi riservata anche il valore della solidarietà. Ed il mutamento non riguarda solo la diversificazione tra i fortunati abitanti della cittadella, i cosiddetti insider, ed i nuovi paria che stazionano nelle periferie del lavoro, gli outsider, ma si incunea anche all’interno dello zoccolo duro dei garantiti, epigoni di quella classe operaia che, in un fortunato contesto, ha guadagnato i più alti livelli di garantismo legale ed ha affermato la centralità della fonte contrattuale e dei suoi soggetti.

Il diritto del lavoro, dopo tutto ciò, scivola sempre più sul piano inclinato della frammentazione dei tipi e delle tutele, alcuni dei principi che hanno caratterizzato la sua storia vacillano, come quello dell’inderogabilità, e la prospettiva di una sempre più marcata neo-individualizzazione è una sirena che canta  con voce suadente[4].

Il rischio che una disciplina carica di storia e di tensione morale finisca per piegarsi ad un ruolo ancillare a favore di un’economia che pretende di essere il solo metro di misura della società è più che mai attuale. Il concetto di “fine del lavoro”, emblematicamente  sintetizzato da un’opera di Rifkin,  è diventato oggetto delle dissertazioni quotidiane[5].

E’ in questo contesto che siamo chiamati a misurare i sessant’anni che ci separano da quell’evento per guardare al futuro che sta davanti a noi. Possiamo osservare, preliminarmente, come a fronte della passione e della speranza che caratterizzava una società povera e lacerata dalla guerra, oggi una società opulenta e ricca, anche se di una ricchezza malamente distribuita, guarda con preoccupazione e con paura il proprio futuro e si ripiega sul proprio egoismo.

Tutto ciò riguarda il lavoro, quel diritto che si è incuneato con prepotenza nella Costituzione repubblicana, sino a costituire l’elemento caratterizzante del tipo di Stato cui si è voluto dar vita[6].

La rilettura di quelle norme, e segnatamente dell’art. 1 e dell’art. 4 della Costituzione, richiede per un verso fedeltà esegetica, poiché la Carta Costituzionale si colloca in un preciso contesto storico, implica una rottura con il passato, in particolare con la concezione individualistica allora dominate[7], serve a “memorizzare la radicalità dello scontro ed insieme la sua inestinguibilità”[8], serve a ricordare anche i furori ideologici di quella epoca ferrea[9]. Una rilettura di quelle norme richiede anche un’analisi dei suoi esiti, non tanto per sintetizzare in un giudizio secco se si sia trattato o meno di un fallimento[10],  quanto per chiederci se quel principio, che Gino Giugni ci ha esortato ad onorare ed a rispettare[11] ha ancora qualcosa da suggerirci ed in quale direzione possa portarci.

L’analisi, di conseguenza, sarà condotta sotto tre profili. Il primo per ricostruire il significato ed i contenuti dell’art. 1 e dell’art. 4 sulla base della storia e della volontà dal legislatore storico. Il secondo per esprimere una valutazione circa il contenuto e le  potenzialità di quelle norme, anche alla luce della evoluzione del diritto del lavoro. Il terzo per tentare di comprendere quale insegnamento si possa trarre, oggi per il futuro, dalla posizione che il lavoro occupa nella Carta costituzionale, anche con riferimento al processo di costruzione dell’Unione europea.  

1.      Il significato storico sistematico della norma. L’art. 1 come apripista del sistema .

Le direttive della Costituzione in materia di lavoro, in primis l’art. 1, quindi l’art. 4, ed infine le regole dettate dal titolo III, costituiscono i tasselli di una visone complessiva ed armonica che, se letta in sintonia con il riconoscimento dei diritti inviolabili e con il programma di affrancamento dal bisogno affidato alla Repubblica dal II comma dell’art. 3, esprimono, per un verso, il riconoscimento del lavoro come “elemento fondamentale dell’ideologia politica informatrice dell’intero assetto statale”[12] e, per altro verso, stabiliscono i fondamenti del modello di Stato sociale (limitatamente ai suoi principi, ovviamente) disegnato dalla Carta costituzionale. Tali norme vanno lette nella loro concatenazione, posto che la Carta Costituzionale non solo indica nei suoi principi, l’obbiettivo della piena occupazione ma stabilisce anche i criteri perché quel lavoro sia all’altezza della dignità delle persone.

In tale concatenamento, l’art. 1, ben lungi dal costituire solo un’espressione letteraria[13], o una affermazione generica e priva di particolar significato, come pure è stato sostenuto, rappresenta la scelta di campo in direzione di una delle due strade aperte dalla rivoluzione francese. La prima è quella rappresentata dall’esaltazione del diritto di proprietà, che ha continuato ad apparire in gran parte delle Carte costituzionali successive come principio fondante degli Stati, la seconda è quella che esalta la centralità del lavoro ed il diritto al lavoro, facendo carico agli Stati degli interventi necessari per il conseguimento di tale obbiettivo[14].

La formula di questo secondo filone, vagamente anticipato in chiave giusnaturalistica nell’editto di Turgot del 1776[15], che però porterà in altra direzione, si ritrova nella sua più compiuta formulazione nel progetto di Déclaration des droits de l’homme et du citoyen elaborato da Robespierre. Secondo tale programma, «la société est obligée de pourvoir à la subsistance de tous ses membres, soit en leur procurant du travail, soit en assurant les moyens d’exister à ceux qui sont hors d’état de travailler »[16]Si tratta di una formula, sintetica ma completa, che indica un coerente legame tra lavoro e previdenza, peraltro inscritta in una visione complessiva dove il lavoro è considerato un fattore che porta alla felicità[17]. Vi è chi nega che la nascita di tale indirizzo possa farsi risalire a tale epoca, in quanto la Dichiarazione dei Diritti dell’uomo votata dalla Convenzione il 23 giugno del 1793 ha previsto, piuttosto, la sacralità dei “secours publics” e la Società si impegna a garantire la sussistenza, anche “en procurant du travail”, ai “citoyens malhereuux”[18], e non a tutti i cittadini. Per  Sastre Ibarreche, che nella sua ricostruzione non fa riferimento al progetto di Robespierre, la data chiave nella evoluzione del diritto al lavoro è il 1848, in riferimento al decreto del 25 febbraio con il quale il Governo provvisorio della Repubblica Francese “s’engage à garantir le travail a tous les citoyens”[19]: assumeva l’impegno di assicurare il lavoro a tutti i cittadini. Ma è la formulazione proposta da Robespierre che rappresenta, a mio avviso, il prototipo usato come riferimento dalle Costituzioni che hanno assunto tra i loro valori la centralità del lavoro. Prototipo che è stato variamente interpretato e tradotto, con accezioni che vanno dalla Costituzione russa di forte impronta collettivistica[20], a quella di Weimar, che ripete più fedelmente il modello ma alla quale, almeno secondo Mortati, mancano idonei strumenti di attuazione[21], sino a quella spagnola del 1931, che definisce una Repubblica di lavoratori e si segnala perché pone il lavoro come asse centrale del metodo educativo dello Stato[22].

La Costituzione italiana si inserisce in questo filone e l’art. 1 ne rappresenta, mirabilmente, la sintesi. Non “repubblica di lavoratori”, quindi, ma “fondata sul lavoro”, sia per escludere una possibile interpretazione classista[23] ma anche per estendere la platea dei lavoratori nei quali si identifica lo Stato. Lavoratori che, per un verso, sono chiamati a realizzare il progresso materiale e spirituale della società e, per altro verso, sono privilegiati nell’attuazione delle misure che possano consentire loro di superare gli ostacoli di ordine economico e sociale che si frappongono al loro pieno sviluppo.

Si tratta di una Costituzione orientata a favore dei soggetti che richiedono maggiore protezione. Come al tempo delle origini, quando i primi movimenti sociali che hanno fatto seguito alla rivoluzione francese, progettavano interventi a favore dei poveri mediante la creazione di occasioni di lavoro. Prima, negli ultimi decenni del XVIII secolo, non esisteva neppure un termine specifico per designare i disoccupati o le persone alla ricerca di un’occupazione, essi venivano ricompresi in maniera indistinta nella categoria generale dei pauvres, indigents o mendiants[24]. Il lavoro, ben lungi dall’essere considerato un diritto, era considerato un dovere, soprattutto nei periodi di guerra, e poteva essere imposto anche come mezzo per la lotta al vagabondaggio. Successivamente, in alcuni dei primi testi costituzionali, appare il dovere degli Stati di assistere i “citoyens malhereux” [25], dopo che già con Turgot erano apparsi gli ateliers de secours, in chiave meramente assistenziale[26] prima della famosa quanto sfortunata esperienza degli ateliers nationaux  del 1848[27].

La particolare inclinazione del testo costituzionale italiano verso i soggetti più bisognosi non proveniva soltanto dall’ideologia dei movimenti socialisti e comunisti, era propria anche del filone del movimento cattolico ispirato alla dottrina sociale della Chiesa. Un cattolico come Toniolo, in quegli anni, riteneva co-essenziale al concetto stesso di democrazia il prevalente interesse dei più bisognosi. Egli, infatti, definiva la democrazia come “quell’ordinamento civile nel quale tutte le forze sociali, giuridiche ed economiche, nella pienezza del loro sviluppo gerarchico, cooperano proporzionalmente al bene comune, rifluendo nell’ultimo risultato a prevalente vantaggio delle classi inferiori”[28].

2.      L’art. 4 non come  disegno unitario e non scomponibile. Un sistema di valori su cui si fonda lo Stato sociale.

L’art. 1 Cost., in definitiva, oltre al suo valore simbolico ed ideologico, costituisce l’introduzione al sistema dei diritti fondati sul lavoro così come verranno definiti nelle norme successive, a partire proprio dall’art. 4. Il lavoro, peraltro, non occupa tutta la scena della norma di apertura della Costituzione italiana, in essa, come ricorda  Napoli, il principio lavoristico “è posto accanto al principio repubblicano, che identifica la forma dello Stato, e al principio democratico, criterio regolativo della sovranità”[29]. Il lavoro, in altri termini, non è elemento scomponibile rispetto ai valori fondanti dello Stato. Pertanto risulta difficilmente intelligibile se non nella sua intima relazione con tali altri principi. E’ per tale indissolubile legame che è stato via via qualificato come diritto di uguaglianza o come diritto di solidarietà. Più tardi, Mengoni ha proposto una lettura dell’art. 1 non solo in stretta correlazione con l’art. 2, ma sostenendo che il termine “lavoro” debba essere inteso “come una sineddoche (pars pro toto), cioè quale espressione della persona umana, portatrice dei valori riconosciuti dall’art. 2”[30]. Un ritorno strisciante alla formula scartata dal legislatore costituzionale? Vi è chi osserva che “dal punto di vista del diritto del lavoro sarebbe stato più corretto l’impiego della parola lavoratori, scartata in quanto carica di richiami ideologici”[31]. In ogni caso, la visone di Mengoni è coerente con la sua impostazione secondo cui la parola lavoro è un astrazione, posto che “in realtà non esiste il lavoro, ma esistono uomini che lavorano”[32].

Questa prospettiva rafforza, se ve ne fosse bisogno, l’idea del carattere fondante del lavoro ed esprime anche la sua prevalenza rispetto alla libertà dell’iniziativa economica privata. Quest’ultima non solamente compare solo all’art. 41, ma è subordinata al rispetto della utilità sociale, cioè a quel congiunto di diritti contenuti negli art. 2 e 3, primo comma. Mentre il III comma dell’art. 41, che affida alla legge i programmi ed i controlli per indirizzare e coordinare l’iniziativa economica privata a fini sociali, fa da pendant con il  II comma dell’art. 3.

Da un punto di vista epistemologico, può anche darsi che l’impresa continui a costituire un prius logico e ontologico, posto che, come ha ricordato Napoli in occasione di una rilettura di Barassi, “senza impresa non vi può essere lavoro subordinato”[33], ma certamente la Carta costituzionale è prioritariamente finalizzata a “proteggere l’esserci sociale della persona”[34] e non consente  in nessun caso la subordinazione della persona umana e della sua dignità agli interessi dell’impresa[35] .

Nel quadro dei principi contenuti nella Carta Costituzionale, era sicuramente legittimo ipotizzare una funzione intensa da parte dello Stato in materia economica, per lunghi anni rappresentata dal metodo della programmazione. Il dibattito all’epoca è stato intenso. Tale modello, tuttavia, non ha dato i frutti sperati e, in ogni caso, è stato soppiantato da una visione assai più incline al liberismo che ha tra i suoi programmi un ulteriore ridursi dell’interevento statale. Ciò non significa che gli obiettivi di giustizia sociale indicati nel secondo comma dell’art. 3, in coordinazione con gli interventi di cui all’art. 41 comma III,  non debbano o non possano esser perseguiti. Significa solo che la costituzione “vivente”, ferma restando la sua impostazione teleologica, ha inteso prediligere differenti strumenti[36].  In relazione a ciò, è doveroso ricordare dove Mancini ha collocato la frontiera tra il diritto al lavoro e la libertà di iniziativa privata. Egli, dopo aver “smontato” le teorie della funzionalizzazione dell’impresa[37], riconosce che “la partecipazione di larghe forze anticapitalistiche alla formazione della Carta ha lasciato un segno indelebile”[38]. Ciononostante, considera che il progetto di Costituzione economica, seppure molto aperto ed articolato, sia sostanzialmente di tipo-neocapitalistico[39] e concorda con Galgano almeno quanto al fatto che la difesa degli interessi dei ceti subalterni e la loro tutela, pur potendo “comportare il sacrificio di particolari categorie di operatori economici, bloccando il loro accesso al mercato della produzione di certi beni, regolando in forme autoritative interi momenti della loro attività”[40], non consente di toccare il modo di produzione capitalistico. E’ proprio la tutela dell’utilità sociale[41], che comprende i contro-interessi dei ceti subalterni, a segnare la frontiera dell’iniziativa privata, quindi a stabilire dove essa cessa di essere legittima. “Lo Stato – di conseguenza - può spostare tale frontiera, ma non varcarla”[42].

Mancini, verosimilmente, immaginava un possibile spostamento di quella frontiera nel senso di accentuazione dell’intervento statale e di possibile riduzione del territorio sotto controllo dell’imprenditore. Egli, in tempi di garantismo, coerentemente vigilava anche sulla garanzia del diritto di libertà  dell’imprenditore.

La storia, invece, ha cambiato radicalmente di segno. Oggi, semmai, dobbiamo chiederci quanto quella frontiera possa essere riportata indietro estendendo, anziché ridurre, le prerogative imprenditoriali. Oggi, di fronte ai processi di delegificazione, di fronte al ridimensionamento, se non all’abolizione, di tanti lacci e laccioli che, in qualche caso, altro non sono che i contropoteri necessari per poter realizzare il diritto al lavoro, occorre chiedersi se le norme che commentiamo non contengano a loro volta un limite. Se sia possibile, in altri termini, ritornare alla teoria di Mazziotti che, svuotando di ogni significato la norma costituzionale, riteneva che il totale abbandono dell’economia alla libertà di mercato potesse costituire un mezzo coerente di  attuazione del diritto al lavoro[43]. Secondo una ben più vecchia idea secondo la quale “el capital, abandonado a su libre y espontánea acción se invierte forzosamente en dar trabajo y pago de salarios”[44].

Il limite, ineludibile, sta proprio nel modello di Stato sociale abbozzato dall’art. 4. La dottrina, spesso, ha fatto riferimento al fatto che tale norma evoca una pluralità di situazioni, come il diritto al lavoro, la libertà di lavorare, il dovere di lavorare, etc, talvolta privilegiandone alcune e trascurandone delle altre. Credo, al proposito, che si tratti di una serie di principi che si giustificano e si sorreggono a vicenda, ruotando tutti attorno al concetto di diritto al lavoro. E credo che non possa comprendersi il disegno costituzionale del diritto al lavoro senza tener conto anche di altri diritti riservati ai lavoratori ed ai cittadini, a partire dall’art. 38, che entra a far parte a pieno titolo, per la sua consequenzialità,  del sistema disegnato dal costituente.

Detto in altri termini, non è consentita alcuna lettura che non riporti ad unità i differenti principi annunciati nell’art. 4 e che non colga i collegamenti anche con le altre norme costituzionali dedicate al lavoro. I diritti enunciati nell’art. 4, non possono essere isolati l’uno dall’altro, con la tecnica utilizzata nello scontro tra Orazi e Curiazi, perché sarebbero fatalmente indeboliti, manipolati e ridotti all’impotenza. La forza sta nella loro coesione.

Ho sottolineato soprattutto l’art. 38 perché tale norma chiude il cerchio del concetto di cittadinanza, ed è riferita sia a tutti i cittadini che ai lavoratori. Nelle formulazioni più antiche, come si è visto, l’ordine logico è invertito. Si parte dall’obbligo di provvedere alla sussistenza  di tutti i cittadini per indicare, successivamente, che lo Stato provvede alternativamente a garantire tale diritto o facilitando l’ottenimento di un’attività retribuita o fornendo i mezzi di sostentamento ove ciò non sia possibile. Si tratta di una obbligazione alternativa, per dirlo con le parole di Gerard Lyon-Caen, che esprime felicemente il diritto positivo degli Stati europei due secoli dopo la sua prima apparizione[45]. L’inversione dei termini non è certo indifferente, perché mentre nelle prime formulazioni il diritto al lavoro è indicato quale uno dei possibili strumenti perché sia garantita la sussistenza di tutti, nell’attuale formulazione vi è perlomeno una significativa presunzione che il cittadino possa provvedere a se stesso ed alla propria famiglia con il frutto del proprio lavoro, mentre l’assistenza interviene, in via subordinata, nel caso che la strada maestra tracciata dal legislatore costituzionale non porti i frutti sperati. Cioè quando il cittadino sia “inabile al lavoro”, “se trouve dans l’incapacité de travailler”, secondo il preambolo della Costituzione francese del 1946. Lo stretto collegamento tra le due norme è evidente soprattutto in Mortati, che ritiene che l’indennità volta ad assicurare la sussistenza del disoccupato involontario potrebbe assumere “il carattere di risarcimento per mancato ottenimento del lavoro”[46].

Si è discusso, nel passato, circa il fatto che il diritto al lavoro consista nel diritto ad una occupazione stabile, certamente si tratta del diritto ad una occupazione decente, comprensiva di una remunerazione che, per il richiamo all’art. 36 Cost., consenta una vita libera e dignitosa, ad un lavoro le cui condizioni, per il richiamo agli art. 39 e 40 Cost., possano essere liberamene contrattate nell’ambito dell’autonomia collettiva anche facendo ricorso allo strumento del diritto di sciopero, ad un lavoro esercitato in termini di parità che, quantomeno, non ammetta irragionevoli disparità di trattamento.

 

3.      Diritto al lavoro e libertà di lavorare.

Per entrare subito in argomento, va detto che il riferimento alla libertà di lavorare può essere inteso in due diverse accezioni. Per la prima, lo stesso diritto al lavoro consisterebbe, nella sostanza, ad un “diritto di lavorare”, cioè in un diritto di libertà che impone allo Stato un’astensione[47]. Nella seconda accezione, la libertà di lavorare si affiancherebbe al diritto al lavoro, “un ingrediente más del derecho del trabajo”[48]. L’art. 4, in altri termini comprenderebbe sia un diritto al lavoro che una libertà di lavorare.

Quanto alla prima opzione essa risulta contraddittoria, prima di tutto sotto il profilo storico. Diritto al lavoro e libertà di lavoro, infatti, hanno costituito, sin dalle origini, i due poli opposti di una intensa, e talora feroce, dialettica. Tra i materiali meno noti, si possono segnalare una serie di studi promossi nel 1875 dalla Real Academia (spagnola) de Ciencias Morales y políticas dal significativo tema: “Injusticia e imposibilidad del llamado Derecho al trabajo. Ventajas de la libertad del trabajo”; che hanno portato alla pubblicazione di alcuni saggi che, in taluni passaggi, giungono ad  affermare che “el derecho al trabajo es el robo”, il diritto al lavoro è il furto[49]. Affermazioni che possono sembrare paradossali ma, in realtà, nella loro apparente rozzezza, colgono il significato profondo che il riconoscimento del diritto al lavoro, come sistema sociale, comporta. In tali lavori si sostiene, ad es., che il diritto al lavoro sarebbe in realtà un diritto al salario, sia che si produca mediante l’organizzazione di ateliers, sia mediante l’adozione delle misure assistenziali alternative a tale diritto[50], Per altro verso, esprimono il timore che le misure volte alla realizzazione di occasioni di lavoro o quelle assistenziali, non possano che avvenire mediante forme di prelievo fiscale e, quindi, addossando in ogni caso alle classi abbienti il costo di tali misure[51]. E’ interessante notare che l’opposizione più netta di queste teorie riguarda proprio la qualificazione della pretesa come diritto: “no existe derecho para exigir lo que debe ser ofrecimiento espontáneo del buen corazón”[52]. Al contrario, il tratto caratteristico che segna il passaggio da un’epoca all’altra sta proprio nel riconoscimento del diritto. Storicamente, nel rapporto di lavoro privato, aveva incominciato a manifestarsi già prima, quando nell’ambito del lavoro servile, gradatamente, si passa dalla remunerazione cosiddetta “a merced” alla remunerazione sotto forma di salario[53].

Peraltro, nella successione storica delle carte costituzionali, in Europa, è possibile osservare chiaramente il passaggio dall’una all’altra formula. In Francia, ad esempio, la tradizione costituzionale è stata costantemente fondata sulla libertà di lavoro sino alla riforma del 1946, quando appare, inequivocabilmente, “le droit d’obtenir un emploi”[54]. Di conseguenza, si deve concludere che “littéralement ce droit d’obtenir un emploi exprime le droit au travail et s’oppose à la liberté du travail”[55].

Per quanto riguarda la dottrina italiana[56], le tesi volte a ricondurre a ridurre il diritto del lavoro a libertà di lavorare sono state efficacemente demolite. La passione che ha impegnato la migliore dottrina nell’esaltazione del diritto al lavoro, ha portato a sottovalutare il fatto che l’art. 4, pur non esaurendosi nella libertà di lavoro[57], tuttavia la contiene. Intendiamo per libertà di lavoro proprio “quella garanzia della libertà personale per la quale ogni cittadino può chiedere che i pubblici poteri si astengano da qualsiasi intervento rivolto ad impedire l’attività del lavoro dei privati, la scelta ed il modo di esercizio di essa, salvo, naturalmente i divieti di ordine pubblico”[58]. Si tratta di un’affermazione che potrebbe apparire pericolosa, in quanto, portata alle sue estreme conseguenze  arriva a giustificare il crumiraggio. Mazziotti, ad esempio, non ha alcun dubbio circa il fatto che l’art. 4 tuteli la libertà di lavoro degli scioperanti[59]. Ma, se concordiamo su fatto che il principio contenuto nell’art. 4 è il diritto al lavoro e solo il diritto al lavoro, e che tutto il resto è funzionale ad esso, tra il diritto al lavoro e la libertà di lavoro non vi può essere conflitto ma armonia. Si è, anzi, sostenuto che “el derecho al trabajo solo puede concebirce como tal en un sistema en que se establezca la libertad del trabajo”[60]. La libertà del lavoro, che può ben configurarsi quale vero e proprio diritto, sussiste se e solo in quanto contribuisca alla realizzazione del diritto al lavoro, inteso nella sua accezione più nobile, quella di un lavoro volto a consentire una vita libera e dignitosa. Quindi, la libertà  professionale (secondo la nostra ricostruzione la libertà di lavoro contenuta, con i limiti di cui si è detto, nel I comma)  è garantita solo se finalizzata “all’instaurazione di sempre migliori condizioni di vita per gli altri membri della società circostante”[61]. Di conseguenza, la libertà di lavorare non può mai essere invocata per limitare il diritto al lavoro e, tantomeno, per negarlo.

In tale accezione, in sostanza, si verifica esattamente  il contrario  di quanto sostenuto dalle teorie più direttamente ispirate al liberismo: non è la libertà di lavoro ad “assorbire” il diritto al lavoro[62], ma è quest’ultimo a contenere la libertà di lavoro. Essa, pertanto, opera nell’ambito delle situazioni concrete definite volta per volta dal legislatore storico alla luce del principio costituzionale.

4.      Il profilo collettivo del diritto al lavoro.

Per meglio comprendere tale ragionamento e garantire una consequenzialità logica del discorso, occorre riflettere su una delle caratteristiche essenziali del diritto al lavoro, il suo profilo collettivo. Pur senza accedere alle tesi di chi ritiene che i diritti sociali siano suscettibili di sola titolarità collettiva, in quanto ciò ne vanificherebbe le potenzialità, può ritenersi che il titolare dei diritti economici e sociali sia “siempre el hombre, pero considerado no como un individuo aislado – que nunca lo está – sino como persona que forma parte de una colectividad”[63]. Ciò potrebbe apparire in controtendenza rispetto alla ricerca, talora affannosa, di quanti hanno tentato di scovare nelle pieghe del primo comma dell’art. 4 Cost. la forza del diritto soggettivo individuale. Eppure, il principio contenuto in tale articolo non può che essere letto sotto il profilo collettivo. Se il principio contenuto nell’art. 4 Cost. giustifica, talvolta, l’attribuzione  in capo ai singoli di veri e propri diritti soggettivi individuali al lavoro o di modalità che ne consentano l’esercizio, in altri casi, invece, può anche comprimere l’astratto diritto al lavoro dei singoli soggetti. Come nel caso della riduzione delle tutele contro il licenziamento al raggiungimento dell’età pensionabile, che in Spagna diviene possibilità di licenziamento forzoso[64], come in presenza di norme selettive che favoriscono un gruppo piuttosto che un altro nell’accesso o nella conservazione del rapporto di lavoro. Si pensi all’articolazione delle norme relative al mercato del lavoro. In sostanza, il diritto al lavoro, inteso sotto il profilo collettivo, comprende al suo interno anche la possibilità di comprimere il diritto di alcuni in funzione di un più generale interesse. La Costituzione, ovviamente, si limita ad indicare i principi ai quali il legislatore ordinario dovrà attenersi. Tale concetto, potenzialmente limitativo di un astratto diritto in nome di un interesse generale è ben riassunto dal Conseil Constitutionnel francese secondo il quale spetta al legislatore “de poser les règles propres à assurer au mieux le droit pour chacun d’obtenir un emploi en vue de permettre l’exercice de ce droit au plus grand nombre possible d’intéressés”[65]. Detto il altri termini: “ la restriction du droit du travail de certains est envisagée comme la condition du droit au travail  de plus grand nombre[66].

Alla luce della disciplina antidiscriminatoria, è oggi possibile specificare ulteriormente tale concetto che, in Francia, va tradizionalmente sotto il nome di partage du travail.

Il diritto antidiscriminatorio di seconda generazione[67],  come è noto, proibisce ogni discriminazione, diretta ed indiretta, in diverse materie che attengono al diritto al lavoro, quali le condizioni di accesso all’occupazione e al lavoro, i criteri di selezione, tutti i tipi di orientamento e formazione professionale. Tale normativa tuttavia, consente deroghe. Alcune di esse, di carattere generale, consentono una disparità di trattamento quando il requisito richiesto costituisca un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa, purché la finalità sia legittima ed il requisito proporzionato[68]. Altre  deroghe, ancor più interessanti ai nostri fini, riguardano possibili disparità di trattamento giustificate oggettivamente e ragionevolmente da una finalità legittima, compresi giustificati obbiettivi di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale e i mezzi per il conseguimento di tale finalità siano appropriati e necessari[69]. Ciò significa, per quanto riguarda il nostro tema, che in presenza di determinate condizioni il legislatore ordinario può consentire la compressione del diritto al lavoro di alcuni soggetti al fine di favorirne altri. Si tratta, peraltro, di situazioni assai frequenti all’interno di un mercato del lavoro sempre più spezzettato, dove l’accesso all’occupazione di diverse categorie di soggetti dipende da delicati equilibri congegnati all’interno della disciplina degli aiuti di stato, di politiche attive, di azioni positive che centellinano il grado di favore o di sfavore di cittadini ai quali, l’art. 4 riconosce indistintamente il diritto al lavoro.

La disparità di trattamento può essere consentita solamente in caso di una finalità legittima, ma in cosa può consistere una finalità legittima tale da comprimere, insieme, sia il diritto all’uguaglianza che il diritto al lavoro conclamati dalla Carta costituzionale? Non può che consistere in un diritto o interesse di pari livello che, frequentemente, è costituito dallo stesso diritto al lavoro. Il  legislatore, in altri termini, a condizione che tale scelta sia ragionevole, cioè proporzionale[70], ritiene di sacrificare le opportunità di alcuni a vantaggio di altri soggetti meritevoli di un più elevato grado di tutela. Così che, anche in questo caso, la compressione del diritto al lavoro quale pretesa individuale di alcuni  avviene ed è giustificata in nome dello stesso diritto al lavoro.

L’evoluzione della normativa, insomma, anche dopo il robusto innesto del diritto comunitario, conferma l’importanza del profilo collettivo del diritto al lavoro.

In tale contesto, per converso, il legislatore riconosce a taluni soggetti veri e propri diritti soggettivi al lavoro come proiezione del diritto di cui all’art. 4 della Costituzione. Ciò si osserva, ad esempio, nel caso dei soggetti destinatari delle assunzioni obbligatorie ai quali, anche alla luce della riforma del 1998, è riconosciuto un diritto soggettivo all’occupazione[71]. Possono rientrare in tale  accezione, in quanto costituiscono presupposti perché alcune categorie di persone possano conseguire o conservare un’occupazione, anche il divieto di indagini volte a rivelare lo stato di sieropositività dei portatori di Hiv[72], le facilitazioni concesse in termini di aspettativa ai lavoratori tossicodipendenti o ai loro familiari[73], il riconoscimento della piena idoneità lavorativa alle persone diabetiche[74], talune norme del diritto carcerario volte a facilitare lo svolgimento di un’attività lavorativa autonoma o subordinata dei detenuti, etc. [75].

Il diritto al lavoro, in altri termini, si modella sulle realtà storiche ed assume differenti forme, nel rispetto del principio di cui all’art. 4 della Costituzione. La stessa libertà di emigrazione di cui all’art. 35 della Costituzione, per fare un esempio, per quanto oggi di ridotta attualità, costituisce una delle modalità di realizzazione del diritto al lavoro[76]. Non lo esaurisce, certamente, posto che, secondo lo spirito dell’art. 4, il legislatore non per questo è esonerato dal compito di ricercare migliori occasioni all’interno dello Stato.  La libertà di emigrazione, che ovviamente contiene anche altri profili, dal nostro punto di vista può essere considerata una modalità provvisoria, o parziale, di riconoscimento del diritto al lavoro laddove tale diritto non possa essere garantito all’interno del territorio nazionale. La Costituzione spagnola è più esplicita nel concatenamento tra le due ipotesi laddove prevede (all’art. 41) che è compito dello Stato favorire le occasioni per il rientro degli immigrati.

5.      Per concludere sulla libertà di lavorare.   

Alla luce di quanto detto, esaltando il profilo collettivo del diritto al lavoro, è possibile individuare i limiti generali, ma anche le potenzialità della libertà di lavoro. Se la disparità di trattamento che comprima l’uguaglianza nelle condizioni di accesso al lavoro non può essere ragionevolmente  giustificata alla luce del principio contenuto nell’art. 4 della Costituzione, il cittadino, in nome del diritto al lavoro, può rivendicare la sua libertà di lavoro. Si tratta di un processo che va di pari passo con la eventuale lesione del principio di uguaglianza. In coerenza, del resto, con il fatto che il diritto al lavoro è anche diritto di uguaglianza.

6.      Diritto al lavoro e dovere di lavorare. Un dovere morale, di dubbia sanzionabilità, nella cornice della solidarietà

Una Repubblica fondata sul lavoro, coerentemente, riconosce a tutti suoi cittadini, il diritto al lavoro. Repubblica che, all’epoca della emanazione della Costituzione, è consapevole delle profonde disuguaglianze  economiche e sociali che impediscono il pieno sviluppo della persona e la partecipazione effettiva di tutti i cittadini. Si tratta di ostacoli che la Carta costituzionale si propone di rimuovere. I principali soggetti dell’opera di trasformazione sono i cittadini stessi. Essi partecipano all’opera, per un verso con il loro lavoro che, se pure volto principalmente alla crescita individuale e della propria famiglia, concorre allo sviluppo dell’intera società; per altro verso, assolvendo al dovere, enunciato dal secondo comma dell’art. 4, di svolgere un’attività o una funzione che concorra al progresso materiale e spirituale della società.

Sulla base di una consolidata tradizione storica, corroborata soprattutto dal richiamo a Costituzioni ispirate al collettivismo, ma anche prendendo spunto dalla dottrina sociale della Chiesa[77], si è spesso fatto riferimento ad una simmetria tra il diritto al lavoro ed il dovere di lavorare, visto quasi come il bilanciamento di interessi tra il dare ed il ricevere, intendendo, cioè, il dovere di lavorare quale “restituzione” del beneficio ricevuto mediante il riconoscimento del diritto al lavoro.

Nelle sue accezioni più severe, si è assistito alla consacrazione dell’obbligo di lavorare, in omaggio alla abusata massima Paolina secondo la quale “chi non lavora non mangia”. Costruzione semplicistica, per la verità, che collega il dovere di lavorare al soddisfacimento di una esigenza materiale. Massima che, oltretutto, non riesce a comprendere quanti, per la disponibilità di fortune terrene, non hanno alcun bisogno di lavorare per potersi mantenere. Ed invece, i più accesi rivoluzionari ritenevano che l’obbligo di lavoro dovesse riguardare tutti, anche coloro, che, teoricamente, avrebbero avuto di che mantenersi. Senza ritornare sulle distinzioni storiche, che pure di dettaglio non sono, relative all’obbligo di lavoro in funzione della lotta alla povertà ed al vagabondaggio, è opportuno ricordare che, in realtà, Paolo di Tarso intendeva il lavoro non solo in funzione delle necessità derivanti dal proprio mantenimento. Ed è noto che il lavoro, nella dottrina sociale della chiesa possiede anche altre finalità, a partire da quella della espiazione dal peccato.

Coerentemente con la tradizione, nella dottrina italiana si è prima di tutto cercato di individuare nel II comma dell’art. 4 un obbligo possibilmente sanzionabile. Cosa non facile, visto che tale possibilità era stata esplicitamente esclusa durante i lavoro della Costituente[78]. Tuttavia, Mortati esplora a fondo tutte le possibilità di attribuire una valenza giuridica alla disposizione sino ad affermare che nel nostro diritto “non vi è una libertà di astenersi dal lavoro”, anche se, precisa, ciò “non vuole significare che vi possa essere una coercizione diretta ad ottenere dai cittadini la prestazione di un lavoro”[79]. Di conseguenza, immagina che una possibile sanzione del dovere del lavoro “sotto il riguardo della esclusione per gli inadempimenti dal godimento di alcuni diritti politici rimane non solo aperta al legislatore ma si potrebbe dire imposta dal sistema dei principi che si sono richiamati”[80]. Molti anni più tardi, è Mancini a ritornare, pesantemente, sull’argomento. Anch’egli è alla ricerca di un contenuto che possa supportare l’idea del dovere di lavorare come obbligo giuridico[81] ma neppure la sua arguzia può superare la difficoltà insita nella mancanza di sanzioni in caso di rifiuto di svolgere un’attività lavorativa. Il più significativo contributo di Mancini, tuttavia, è stato quello di aver spostato l’attenzione sull’aspetto teleologico della norma, che non è quella di esprimere una generico principio etico, principio che Mancini ammette. Tale dovere “suppone uno Stato dotato di un modicum di eticità e lo Stato italiano, che è fondato sul lavoro, che esige dai suoi cittadini l’adempimento di inderogabili doveri di solidarietà, che è impegnato a realizzare una società di uguali, questo minimo etico sicuramente suppone”[82]. Già prima, come si è visto, i valori di solidarietà contenuti nella disposizione erano stati esaltati da Natoli[83]. Mancini, riprendendo questo filone, guarda soprattutto al contenuto del contributo che il singolo può offrire alla società, che può consistere non solo in un’attività lavorativa, ma può anche assumere toni antagonisti. Sino a quel momento, si era pensato, al più, alla funzione spirituale dei religiosi, che pur non prestando un’attività lavorativa, possono in qualche modo contribuire al progresso della società. Con Mancini la categoria dei collaboratori al progresso si estende agli hippy, per loro natura contestatori di valori comunemente diffusi nella società. Mancini, in quelle pagine, non tratta un aspetto di colore, ma annuncia un tema che oggi, seppur patrimonio di una minoranza, è di straordinaria attualità, quello della cosiddetta “decrescita”. Se già, ai suoi tempi, vi era chi sosteneva che progresso volesse dire “arresto della crescita, sviluppo zero”, se già riconosceva la legittimità di una rivolta contro il lavoro, oggi, la posizione di chi, a torto o a ragione, respinga l’attuale modello di sviluppo, immagini una società dove si misuri l’indice di benessere piuttosto che il prodotto interno lordo, ritenga prevalente la felicità rispetto alla ricchezza, rifiuti il lavoro immaginando che la felicità possa arrivare dalla decrescita economica,  si può dire che a buon titolo concorre al progresso materiale e spirituale della società. Mancini si è interrogato sul significato della parola “progresso”, ritenendola ambigua, ed in ciò trovando la giustificazione per interpretazioni eventualmente anche diverse da quelle espresse “dalla volontà del personale politico che le formulò”[84].

Le correnti definizioni del termine “progresso”, peraltro, fanno riferimento ad un avanzamento, ma caratterizzato da “un sempre maggiore aumento di possibilità e da sempre minore costo e fatica”, oppure inteso “come acquisizione di forme di vita migliori e più complesse”[85].

Non si richiede, quindi, una attività lavorativa in senso tecnico, al più un “lavorare” in senso molto più ampio, forgiato secondo l’etimologia del corrispondente termine inglese, per concorrere al progresso materiale e spirituale della società. Quindi anche il rifiuto del lavoro, il rifiuto dell’attuale modello di società fondata sulla competizione può rientrare, a pieno titolo tra i contributi che il cittadino ha il dovere di conferire alla collettività.

Solo un obbligo morale, in definitiva, come recitava l’art. 163 della Costituzione di Weimar[86], e come ritenuto da una diffusa dottrina? Occorre leggere nell’art. 4 anche ciò che non vi è scritto. E nel  II comma dell’art. 4 non vi è alcun preciso riferimento ad un obbligo di svolgere un’attività lavorativa in senso tecnico. E’ già stato detto che la formula va oltre il concetto di lavoro subordinato, comprende sicuramente anche il lavoro autonomo, il cittadino, in altri termini, può assolvere al dovere di solidarietà contenuto nel secondo comma dell’art. 4 anche mediante l’esercizio dell’impresa. Può farlo, quindi, anche nell’ambito della libertà di iniziativa economica che si svolga in coerenza con l’utilità sociale e che, “a fini sociali” può essere indirizzata e coordinata dal legislatore[87]. Affermare che la Repubblica è fondata sul lavoro, e non sull’iniziativa economia privata, non significa che i cittadini che esercitino attività economica in forma di impresa non possano contribuire al progresso della società.

Ciò sembra giustificare anche i richiami di una successiva dottrina, a cominciare da Mengoni, alla opportunità “di integrare il diritto del lavoro in un più ampio ed equilibrato diritto dell’impresa”[88]. Diritto al lavoro e libertà di impresa, e quindi diritto del lavoro e diritto dell’impresa, possono costituire i tasselli di un principio di solidarietà senza che ciò faccia venire meno la gerarchia derivante dalla collocazione delle norme all’interno della Carta costituzionale.   

Tuttavia, pur in assenza di qualsiasi sanzione in senso proprio, la presenza nel mercato del lavoro e la disponibilità a svolgere un’attività lavorativa subordinata può costituire la condizione per l’ottenimento di prestazioni. Ciò dipende da quanto stabilito all’art. 38  che, come è noto, distingue tra le prestazioni destinate a tutti i cittadini e quelle riservate ai soli lavoratori in caso di infortunio, malattia invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria. Più che di una sanzione, si tratta di una sorta di incentivo per chi svolge, abbia svolto o, in taluni casi, sia disposto a svolgere, un’attività lavorativa. Sono numerose, del resto, in Italia come negli altri paesi presi in considerazione, le disposizioni che condizionano talune prestazioni alla disponibilità ad accettare un posto di lavoro o a frequentare corsi che facciano a acquisire o completare competenze professionali[89].

Pur con tutte queste implicazioni, in definitiva, si deve più semplicemente escludere che nel nostro ordinamento,  esista un vero e proprio obbligo di lavorare.[90]

7.      Il diritto al lavoro “conteso” tra i cittadini della Repubblica, quelli dell’Unione europea ed i cittadini del mondo.  

Il concetto di diritto al lavoro è riassunto nella formula dell’art. 4 Cost. Esso, tuttavia, si declina con differenti modalità in relazione alle condizioni personali dei soggetti destinatari. La prima di tali modalità, per la verità, è un’esclusione, posto che la Costituzione riconosce la universalità di taluni diritti fondamentali ma ne riserva altri ad esclusivo beneficio dei suoi cittadini. Tra questi il diritto al lavoro. La platea dei destinatari, in realtà, si è progressivamente ampliata a seguito della costruzione dell’Unione europea che, tra le poche disposizioni in materia sociale, ha fissato, sin dalla sua prima formulazione, il diritto alla libera circolazione. Oggi, con il riconoscimento della cittadinanza europea ad opera dell’art. 17 del Trattato, che si acquista automaticamente con il possesso della cittadinanza di uno Stato membro, il diritto al lavoro, in principio, si estende anche a tutti i cittadini comunitari con la possibile esclusione di particolari funzioni che possono essere riservate ai soli cittadini[91].   L’art. 15 della Carta di Nizza, in realtà, non fa cenno a tale possibile eccezione laddove proclama la “libertà di cercare un lavoro, di lavorare o di prestare servizi in qualunque Stato membro”. Tale principio, nell’interpretazione della Corte di Giustizia è particolarmente intenso, tuttavia, le direttive in materia antidiscriminatoria escludono la nazionalità dalle caratteristiche in base alle quali non è lecito stabilire una disparità di trattamento. Peraltro, il riconoscimento del diritto al lavoro ai cittadini dei nuovi Stati membri può soffrire eccezioni sia per la possibilità di un’adesione che non comporta automaticamente il diritto alla libera circolazione, sia per la facoltà dei vecchi Stati membri di poter posticipare la data di entrata in vigore del diritto alla libera circolazione per quanto riguarda il loro territorio. Infine, sono possibili anche alcune restrizioni all’ingresso ed alla permanenza in uno Stato membro di persone appartenenti ad un altro Stato membro che si trovino in particolari situazioni. Il possibile esercizio  del diritto al lavoro, che consiste, tra l’altro, nella possibilità di partecipare al mercato del lavoro interno, è ovviamente vanificata laddove esistano restrizioni all’ingresso ed al soggiorno.

Se per i lavoratori comunitari si manifestano incongruenze, a cominciare da quella di una adesione all’Unione europea che non comporti automaticamente l’applicazione del diritto di libera circolazione, quanto ai lavoratori extracomunitari la situazione è assai più complicata. Il III comma dell’art. 15 della Carta di Nizza, riconosce ai cittadini di paesi terzi il diritto a condizioni di lavoro “equivalenti” a quelle di cui godono i cittadini dell’Unione, ma solo quando siano “autorizzati a lavorare nel territorio degli Stati membri”. In relazione ai cittadini extracomunitari, peraltro, si osserva una diversa articolazione tra le norme contenute nelle Carte Costituzionali dei diversi paesi. Con  oscillazioni che vanno dal riconoscimento di un diritto al lavoro universale, così come enunciato nel preambolo della Costituzione francese[92], alla previsione di un riconoscimento del diritto del lavoro ai soli cittadini, magari nel contesto del riconoscimento universale di altri diritti fondamentali. Un recente saggio di Veneziani esplora sino nei particolari il quadro di riferimento dei diversi sistemi e mette in luce, tra l’altro, l’assonanza tra le norme di un modello, definito italo-spagnolo, che riconosce un principio di uguaglianza, riservato testualmente ai soli cittadini, ed il diritto al lavoro, anch’esso testualmente attribuito ai soli cittadini[93].

Una repubblica che, come si è visto, riconosce la libertà di emigrazione, non concede, simmetricamente, alcuna generale libertà di ingresso. Esiste una disciplina antidiscriminatoria, contenuta principalmente nella direttiva 2000/43, che prende in considerazione diversi fattori che, indirettamente, si riferiscono alla condizione dell’immigrato, come la razza, l’etnia, la religione ma, inspiegabilmente, esclude la nazionalità. Nazionalità che, peraltro, viene presa in considerazione, in Italia, dalle norme di recepimento della Direttiva che, esplicitamente, mantiene in vita l’art. 43, comma I e II del T. U. delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione[94]. Così che anche “l’origine nazionale” rientra tra i fattori di possibile discriminazione diretta o indiretta[95]. Ma la disciplina sulla immigrazione risulta sempre più caratterizzata dagli aspetti di ordine pubblico. Il problema all’ordine del giorno è sempre più quello del controllo delle frontiere e delle espulsioni, per cui ogni discorso relativo al riconoscimento di diritti rientranti nell’ambito del diritto al lavoro, o anche, più in generale del diritto del lavoro, finisce per essere ben poca cosa rispetto all’ampiezza dei problemi collegati con l’immigrazione clandestina o, più in generale, con lo stato di irregolare. Ciò non ostante, i cittadini di paesi terzi che si trovano nel nostro paese, come del resto in Spagna, partecipano, almeno parzialmente, degli strumenti apprestati dalla legislazione statale in ossequio al principio del diritto al lavoro. In qualche caso, si può ritenere che essi siano pienamente partecipi del diritto al lavoro al pari di tutti gli altri cittadini italiani. Si tratta dei lavoratori extracomunitari che abbiano perduto il posto di lavoro e che, nei primi sei mesi a partire da tale data, possono partecipare, al pari dei cittadini italiani, a tutte le occasioni offerte dal mercato del lavoro per l’ottenimento di una nuova occupazione. Essi, anzi, possono anche  rientrare, al pari di altri gruppi, tra i soggetti destinatari del vantaggio, in realtà solo apparente, di poter stipulare particolari forme di rapporto di lavoro, il lavoro accessorio[96].

Una partecipazione al diritto del lavoro, che potremmo definire “parziale”, riguarda una platea più estesa di lavoratori extra-comunitari. Essa non riguarda le opportunità offerte dal mercato del lavoro, ma il riconoscimento di quelle tutele che comunemente vengono ritenute derivate dal principio contenuto nella’art. 4 Cost., come la tutela contro il licenziamento illegittimo, al pari di tutti gli altri cittadini. Si tratta, peraltro, di diritti che possono essere riconosciuti anche ai lavoratori irregolari. La dottrina spagnola, sulla base della giurisprudenza del Tribunal Constitucional, ha costruito un modello di cerchi concentrici articolando i relativi diritti in tre categorie[97]:

a) quelli inviolabili che, in quanto attinenti alla dignità della persona, debbono applicarsi a tutti, indipendentemente dalla cittadinanza;

b) quelli che, non appartenendo a tale nucleo fondamentale, sono tuttavia riconosciuti dalla legge anche ai cittadini stranieri, nel rispetto delle norme e dei trattati internazionali;

c) quelli che sono esplicitamente riservati ai soli cittadini nazionali.

Tuttavia, la legislazione antidiscriminatoria che, in teoria, dovrebbe costituire il caposaldo nella difesa dei diritti fondamentali, si rivela, sempre più, non tanto insufficiente, quanto partigiana ed opportunistica.

Sembra di poter scorgere, nella legislazione apparentemente antidiscriminatoria degli Stati membri, lo stesso processo che la Critical Race Theory ritiene si sia verificato negli Stati Uniti nel susseguirsi delle Sentenze delle Corti in materia di discriminazione razziale. Secondo uno dei padri fondatori di tali teoria, la storica sentenza che sconfisse il consolidato principio del separate but equal, non fu, in realtà,  una vittoria ottenuta in riconoscimento dei bisogni dei neri, né in nome degli ideali di giustizia, ma fu, piuttosto, il frutto, di una logica opportunistica ispirata ad interessi contingenti[98].  E secondo il parametro dell’opportunismo sarebbe possibile rileggere l’intera storia del diritto prodotto dalle sentenze delle corti americane in materia di discriminazione razziale.

Qualcosa di analogo è dato registrare nella legislazione che, apparentemente, mira ad eliminare discriminazioni in relazione alla nazionalità, talvolta attraverso la mediazione dei fattori razziali o etnici, ma che, in realtà opera una selezione dei diritti riconosciuti alle persone di paesi terzi e, spesso, li articola gerarchicamente subordinandoli alla priorità accordata ai cittadini nell’accesso al lavoro sino a creare una sorta di vero e proprio “diritto speciale” per i cittadini extracomunitari. Si tratta di una disciplina che, in primo luogo, consente l’ingresso per le sole professionalità dove si riscontri una carenza di manodopera e che, in taluni casi, incentiva l’immigrazione, con tecniche a volte raffinate[99] per le mansioni ad elevata qualificazione professionale. Si tratta della politica del cosiddetto bollino blu, o del  billet vert, come viene chiamato in Francia, che mira ad attrarre, mediante facilitazioni o incentivazioni i lavoratori di elevata specializzazione. In tal modo, vengono depauperati i paesi terzi che non sono in grado di contrapporre misure idonee ad evitare la fuga dei loro cervelli. Così, con straordinario opportunismo, mentre si diffondono sempre di più le politiche degli Stati membri volte a contrastare l’emigrazione dei propri lavoratori specializzati o a favorire il rientro dei cervelli, nei confronti dei paesi terzi si mette in pratica una, opposta, politica di rapina spacciandola come apertura ai diritti dei lavoratori extracomunitari.

Non so se la complessa ed articolata legislazione in materia, sia una “partitura incompiuta”, come la definisce Veneziani[100], o se, invece, non esprima esattamente il principio ispiratore degli Stati membri dell’Unione europea, o almeno di quelli storici, riassumibile in una politica volta ad utilizzare la manodopera extracomunitaria nella misura il più possibile coerente con i propri interesse economici, con la riserva di potersene disfare nel momento in cui tale manodopera non sia più necessaria per la crescita economia del paese. Le politiche che, in concomitanza con la crisi economica, dopo averli attratti, incentivano il rientro dei lavoratori extracomunitari nei rispettivi paesi d’origine, costituiscono un esempio di particolare evidenza[101].

Tutte queste politiche, in un certo senso, si inseriscono nel disegno della realizzazione di un diffuso diritto al lavoro ma, paradossalmente, per i cittadini dello Stato che, grazie al lavoro degli immigrati, possono migliorare le  opportunità di ingresso nel mondo del lavoro.  Il cittadino (o cittadina) che può liberarsi da compiti di assistenza familiare altrimenti insormontabili, grazie alla disponibilità dei lavoratori immigrati può presentarsi nel mercato e rendere così effettivo (grazie ad essi) il proprio diritto al lavoro.

 

8.      Un diritto al lavoro fondato sul diritto alla sicurezza.  

E’ opportuno, a questo punto dell’indagine, riflettere sulla natura e sul contenuto del diritto di cui trattiamo. In origine, il diritto al lavoro è riconosciuto come un diritto naturale, diritto che, tuttavia, trova il proprio fondamento in altri diritti naturali, segnatamente il diritto alla conservazione della vita[102]: perché il frutto del lavoro serve all’uomo per il mantenimento della vita, mantenimento che è imprescindibile dovere imposto dalla natura[103]. Tale diritto, già nella sua versione di diritto umano, ha subito ovviamente, interpretazioni tali da meglio adattarsi a differenti correnti di pensiero. Così, ad esempio, si è potuto considerare preordinato ad esso il diritto alla proprietà, considerando il diritto al lavoro come strumento per l’accesso alla proprietà[104]. Il cristianesimo lo ha anche posto in relazione con il diritto della istituzione familiare, cogliendo la strumentalità del lavoro per il mantenimento del nucleo familiare[105].

Peraltro, il concetto di diritti umani presenta una certa dose di ambiguità: può esprimere sia un punto di vista giusnaturalistico che positivistico, “a seconda che se ne sottolinei l’aspetto morale, riferito all’umanità, o l’aspetto di diritto soggettivo, tutelato all’interno di un ordinamento positivo”[106]. E’ sicuramente più opportuno fare riferimento alla categoria dei “diritti fondamentali” che, pur potendo “suscitare reminiscenze giusnaturalistiche”[107] e pur potendo essere riferiti a differenti teorie del diritto, a seconda che, ad esempio, riconoscano o neghino il fondamento etico dei diritti, si prestano, anche per la loro tendenziale transnazionalità[108] a costituire un apprezzabile base di analisi soprattutto se, come insegna Bobbio, il problema “non è tanto di giustificarli, quanto quello di proteggerli[109].

Una delle più “rischiose” pretese del giusnaturalismo, o di una sua interpretazione, è quella di  considerare i diritti naturali dell’uomo come valori assoluti, e quindi sostenuti dalla pretesa di doverli realizzare “in modo esclusivo ed a qualunque costo”. Tale pretesa, secondo Mengoni,  viene ridimensionata a seguito della loro incorporazione nei contenuti materiali del diritto costituzionale[110]. Tuttavia, come insegna Mengoni, “la positivizzazione non spoglia i valori morali della persona incorporati nella Costituzione del loro originario statuto ontologico e logico, ma alla loro vigenza assiologia aggiunge la validità formale propria del diritto positivo, sicchè essi hanno ora duplice qualità, l’appartenenza necessaria in pari tempo al diritto ed alla morale”[111]. Altrimenti detto: “I diritti fondamentali sono in sostanza diritti dell’uomo trasformati in diritti positivi”[112].

Il riferimento all’eticità, al dovere morale, è peraltro frequente nelle analisi relative all’art. 4 della Costituzione, sia nella individuazione del fondamento giustificativo del diritto, sia, talora in una accezione più riduttiva, quando in mancanza di un diritto azionabile o di una sanzione, come in relazione al dovere di lavorare, si finisce per attribuire alla norma il valore di un dovere morale. “Le norme di diritto fondamentale, la cui violazione non può essere accertata da nessun tribunale, rivestono un carattere non azionabile e, dunque, come tali risultano giuridicamente non vincolanti, bensì, al massimo vincolanti solo moralmente o politicamente”[113].

Ai fini di un  miglior inquadramento del diritto al lavoro nell’ambito dei diritti fondamentali, risulta utile il contributo di quella dottrina che considera la sicurezza, primo diritto strumentale della libertà, come “fondamento dei diritti e come diritto fondamentale” essa stessa[114]. La sicurezza, viene intesa “non tanto come certezza della libertà garantita all’individuo (è il nesso libertà-sicurezza tipico dello stato liberale) ma come sicurezza dello stato di prevenzione che assicura contro i rischi che minacciano i beni giuridici fondamentali (come la salute, il lavoro, l’abitazione)[115].

Alla luce di tale riferimento, è più agevole stemperare le pretese di assolutezza del diritto al lavoro che, in mancanza di più sicuri ancoraggi positivi, non essendo pensabile il riconoscimento del diritto al lavoro quale diritto soggettivo,  rischierebbe di essere risucchiato nell’area della libertà di lavoro, cosa che le imprimerebbe un marchio liberista, incompatibile con il modello di stato tracciato dalle Costituzioni a cui facciamo riferimento. Lo Stato sociale è chiamato a fornire a tutti i suoi cittadini una rete di sicurezze “per proteggerli dalle insicurezze associate alle moderne società industriali”[116] mediante il riconoscimento di diritti fondamentali. Pertanto, in alcuni casi, il diritto al lavoro potrà esser alternativo, ad esempio, al diritto all’assistenza, che dovrebbe intervenire solo quando il cittadino non sia idoneo al lavoro o quando lo Stato non riesca a fornire idonee occasioni di lavoro. Posto che il diritto al lavoro non è solo strumentale alla provvista di un reddito ma è anche fondamentale strumento di realizzazione della persona umana[117], taluno ha ipotizzato che le indennità di disoccupazione possano essere intese quale sorta di risarcimento per la mancanza di lavoro[118].

In secondo luogo, il riferimento alla sicurezza, proprio per la sua natura di fondamento dei diritti, consente di meglio spiegare gli intrecci del diritto al lavoro con i principi della libertà, dell’uguaglianza, della cittadinanza e della solidarietà che vengono comunemente richiamati, con differenti sottolineature da gran parte della dottrina[119].   

Occorre, a questo punto, approfondire l’aspetto riguardante il contenuto concreto del diritto al lavoro.

9.      Il contenuto del diritto al lavoro. 

Si è detto che il diritto al lavoro non è “nient’altro che un diritto sociale” [120]. Treu lo definisce “da sempre primo ed ultimo dei diritti sociali”[121] ed anzi, il diritto al lavoro costituisce “le noyau” dei diritti sociali ed implica, a sua volta, “le droit au repos, le droit à un salaire équitable, le droit d’être protégé du chomage, le droit à la sécurité sociale … et le droit à des conditions d’existence décentes ainsi qu’à leur amélioration” [122].  In esso rientra, pertanto, il diritto, la pretesa, ad una occupazione. Ciò, tuttavia, va inteso in senso ampio e, a mio avviso, nell’accezione del profilo collettivo cui ho fatto cenno. Se ci limitassimo a fare riferimento ad una visione individuale e ristretta, infatti, sarebbero esclusi dal diritto al lavoro tutti coloro che non possiedono i requisiti psico-fisici o legali per poter svolgere un’attività lavorativa. Così non solo i minori, ma anche gli anziani, i totalmente inabili ed anche quanti, per poter soddisfare ad esigenze prioritarie nella loro vita, ad esempio assistere un familiare non autosufficiente, si trovano nell’impossibilità di lavorare. Ed invece, il diritto al lavoro è proprio di tutti, anche di coloro che non lo possono esercitare individualmente. Il profilo collettivo consente di apprezzare come esso si posa frantumare in una miriade di posizioni individuali in diverso grado tutelabili. Il diritto alla formazione ed a quella professionale, ad esempio, rappresenta una manifestazione del diritto al lavoro per i minori[123]. I soggetti abili che lavorano e che debbano provvedere (talora anche per imposizione legale) al sostentamento di persone inabili al lavoro o anche solo disoccupate esercitano il diritto al lavoro anche in nome dei soggetti che, non lavorando, hanno diritto ad essere da questi mantenuti, come i figli minorenni o il coniuge.  Il diritto all’assistenza sociale dei totalmente inabili o dei disoccupati, peraltro, è anch’esso riferibile al diritto al lavoro.  L’alternatività dell’uno o dell'altro diritto, quello al lavoro o quello all’assistenza, infatti, presuppone logicamente un superiore diritto, di carattere più generale, in base al quale esercitare successivamente l’opzione a seconda delle contingenze che possiamo individuare nella sicurezza di cui si è detto. Quindi, il diritto del lavoro comprende anche quello ad avere un reddito, sia in quanto tale reddito sia prodotto dal lavoro, sia in quanto riconducibile alle prestazioni di cui  all’art. 38 Cost.

Sempre più la dottrina, anche sulla base delle suggestioni provenienti dalle fonti internazionali, soprattutto dell’Oil[124], sottolinea il fatto che il diritto al lavoro, per le connessioni con le altre norme costituzionali di cui si è detto, implica che si tratti di un lavoro di qualità, adeguato, decente[125].

Già Mancini, di fronte alle prime, massicce, manifestazioni di precariato, sosteneva che il diritto al lavoro suggerito dal legislatore costituzionale dovesse essere un lavoro stabile[126]. In sintonia con tale assunto si potrebbe richiamare il primato del lavoro a tempo pieno ed indeterminato considerato da alcune direttive comunitarie che pure consentono impieghi flessibili come “forma comune dei rapporti di lavoro”[127]. Mentre si continua a ribadire che “occupazioni precarie e carenti sotto il profilo della protezione … negherebbero l’effettivo soddisfacimento del diritto di cui si discute”[128].

Diritto ad un’occupazione dignitosa, quindi, ma anche diritto di mantenerla[129], posto che il diritto al lavoro si realizza sia in quanto il potere pubblico faciliti o assicuri un posto di lavoro, ma anche in quanto tale posto di lavoro sia salvaguardato dal potere discrezionale ed indiscriminato di chi intenda estinguerlo. E’ il tema della protezione contro i licenziamenti ingiustificati, che ha costituito oggetto di serrato dibattito sin dai primi commenti dell’art. 4 e che una autorevole dottrina ritiene protetto proprio dall’art. 4 Cost. [130]

L’art. 4, in definitiva, contiene una visione d’insieme della società, esalta la persona umana nella sua relazione con il lavoro, enuncia un modello di Stato sociale ed annuncia che la Repubblica assume tra i suoi impegni prioritari quello di rendere effettivi i diritti scaturenti da una lettura sistematica dell’art. 1 e delle altre norme di principio con i diritti economici di cui al titolo III della Costituzione.     

Poiché ci troviamo di fronte ad una enunciazione generale di diritti, il problema che si è posto, e che sempre più acutamente si pone, è quello di individuare “quali diritti debbano esser e considerati fondamentali e quali invece vadano affidati alla discrezionalità del legislatore ordinario”[131].

10.   Gli strumenti storici per la realizzazione del diritto al lavoro.

 

Sino a questo momento, pur intrecciando la ricostruzione storica con questioni di attualità e pur arricchendo il quadro esegetico con alcuni dei contributi derivanti dal diritto sopranazionale successivo alla Costituzione, ci siamo limitati ad una ricostruzione del significato della norma.

Non nascondo che si prova non poco imbarazzo a maneggiare concetti, talvolta altisonanti, utilizzati soprattutto da quanti, come ha recentemente ricordato Romagnoli, “veneravano” la Costituzione[132]. Si prova imbarazzo se, man mano che si proceda con la lettura, si prende atto di come, nella realtà, le promesse non si siano avverate ed anzi si possano osservare vistosi segnali di arretramento[133]. Dov’è andato a finire quel “superamento del principio individualistico e l’affermazione del primato del sociale”[134] di cui parlava Costantino Mortati?  Umberto Romagnoli, molto tempo più tardi, ha cercato di spiegarlo,  raccontando come fu che negli anni immediatamente successivi vinse la concezione privatistica e ricordando che quegli autori non si erano attardati in «pascoli ricchi soltanto di parole», - la frase era attribuita all’ironia di Giuliano Amato - posto che la lettura di quei testi dottrinali “servirebbe – ancora oggi – per misurare lo sbalzo di temperatura seguito all’entrata in vigore della Costituzione, per rappresentare la radiosità di  speranze che si vergognano di morire ed insieme l’ostile freddezza con la quale le si guardò sbocciare e morire”[135].

In ogni caso, quel progetto, quella speranza, rimangono inscritti a lettere indelebili anche se e nella misura in cui non siano stati attuati. Così come la ricerca della felicità, the pursuit of Happiness, rimane iscritta come diritto naturale ed inalienabile nella Dichiarazione d’Indipendenza degli Stati Uniti indipendentemente dal fatto che i cittadini degli Stati Uniti siano o meno felici.

Il tempo, tuttavia, consente oggi non solamente di ripercorre la strada fatta e di analizzare le realizzazioni o le mancate realizzazioni, ma anche di cogliere, grazie ai contributi della dottrina e della giurisprudenza, nuovi e più opportuni criteri interpretativi, a partire da quello, fondamentale, di Ugo Natogli che ha contribuito al superamento della distinzione tra norme precettive e norme programmatiche[136] e del riconoscimento della possibile operatività della prima parte della costituzione anche ai rapporti interprivati[137]

Senza ripercorrere il lungo e controverso dibattito relativo all’efficacia degli articoli che commentiamo,  mi pare che sia possibile individuare due strumenti di attuazione, affatto differenti, che non corrispondono alle tradizionali tesi della duplice pretesa ma consistono, la prima, nel compito affidato al legislatore ordinario dal primo comma dell’art. 4, di “promuovere le condizioni che rendano effettivo questo diritto”, e la seconda, sostanzialmente, nel potere di controllo dell’operato del legislatore sotto un profilo di costituzionalità.

11.  Il ruolo del legislatore ordinario tra politica economica e ripartizione di diritti. 

L’attuazione dei principi contenuti nella norma costituzionale  è affidata, prima di tutto, al legislatore ordinario. E’ bene subito precisare che non esiste alcuno strumento che possa vincolare il legislatore all’attuazione del principio, se non il controllo di costituzionalità che, tuttavia, potrà operare solo a posteriori. Non potrebbe essere diversamente, vista anche la centralità della politica economica in ordine all’attuazione della norma costituzionale. “La Costituzione … lascia alla politica stessa ampio spazio discrezionale per articolare le scelte tra i diversi comportamenti in grado di produrre l’effetto desiderato”.

Il legislatore, interpretando i diritti costituzionali, stabilisce come e quando attribuire i diritti soggettivi, opera la selezione dei soggetti e degli strumenti, stabilisce l’equilibrio che, di volta in volta, ritiene più opportuno.

Lo ha fatto, in parte, nel passato, indipendentemente dalla valutazione dei risultati, ad esempio con la disciplina sul collocamento del 1949, con l’esperienza dei cantieri scuola, con il meccanismo dei lavori socialmente utili, etc.

La possibilità di realizzare quel progetto è affidata, prima di tutto alla permanenza di qui valori che hanno ispirato il Costituente, nella forza di una democrazia che voglia e sappia ancora coniugare  i principi di solidarietà e di uguaglianza.

E’ evidente che gli orientamenti possono cambiare e che il potere legislativo potrebbe, a distanza di tempo, essere dominato da un personale politico che si ispiri a valori ed ideologie differenti e persino contrarie rispetto a quelli contenuti nella Carta costituzionale. Il diritto al lavoro enunciato nel preambolo della Costituzione francese del 1946, così come richiamato dal testo costituzionale del 1958, consisterebbe “plus d’une déclaration d’intention que d’une règle impérative” tuttavia essa dovrebbe quantomeno “servir d’orientation à la jurisprudence”[138]. Essa dovrebbe offrire almeno “un “minimum de consistence du droit constitutionnel à l’emploi, requis par son appartenance à l’ordre juridique de la République française »[139]

Lungo questo versante, esiste una possibilità di controllo, che è quella della Corte Costituzionale, peraltro anch’essa soggetta agli  sbalzi di umore, soprattutto in presenza di principi di ispirazione morale. Tuttavia “essa non può dichiarare costituzionalmente illegittima l’omessa legislazione”[140]. Per la verità, una limitata funzione preventiva può svolgerla mediante il richiamo al dovere del legislatore di rispettare il dettato costituzionale anche con strumenti adeguati alla contingenza storica. Tuttavia, anche in questo caso, l’unica sanzione in caso di persistente omissione potrebbe essere solo quella della dichiarazione di incostituzionalità di una norma vigente che, in taluni casi, può suggerire al legislatore la necessità, o il dovere di un atto legislativo.

Per quanto la dottrina di Montesquieu sia oggetto di profondi aggiustamenti, tuttavia, non mi pare neppure auspicabile un eccessivo intervento nei confronti del legislatore così da portare ad una sorta di vera e propria “guerra delle Corti”[141].

12.  Le tecniche di verifica nell’ambito dl giudizio di costituzionalità. 

Tutto ha avuto inizio con il dibattito circa la natura programmatica o precettiva dell’art. 4 Cost. che ha consentito il misurarsi di  differenti correnti di pensiero, quelle che miravano a svuotare la norma di qualsiasi possibile significato “sociale”[142] e quelle che, con grande passione, hanno tentato estrarre dalla formula costituzionale tutta la linfa possibile. Ci riferiamo soprattutto, ed ovviamente, a Mortati, a Mancini, a Natoli. A quest’ultimo, è riconosciuto il merito di aver osservato che le norme programmatiche rappresentano “il definitivo criterio di valutazione di legittimità di tutta l’attività espressa dalla attività dello Stato”[143]. Ma tutto ciò, mentre intanto la Corte Costituzionale elaborava la categoria delle norme di indirizzo politico[144], che giustificano quanto abbiano sinora affermato circa le prerogative del potere legislativo, non a ha affatto consentito si superare l’impasse, così che anche la dottrina più recente continua sostanzialmente a dividersi tra i fautori delle due differenti letture[145], sino alle posizioni a dir poco eclettiche, secondo le quali è stato il tempo a far acquisire alla norma una tale importanza da “rendere precettivo quello stesso contenuto” programmatico[146].

Si tratta di un dibattito fuorviante. Non serve stabilire se la norma stabilisca o meno un precetto, certo che lo stabilisce, ma intendere quali siano il contenuto e l’efficacia di tale precetto. Pur senza entrare nel merito della giustiziabilità dei diritti sociali in generale[147], vi è costante consenso sul fatto che il diritto al lavoro di cui all’art. 4 “non ha mai creato un diritto azionabile”[148] né comporta il diritto ad un posto di lavoro né di avanzare una pretesa azionabile in giudizio[149].

Ed allora, la soluzione è proprio quella intravista da Gino Giugni, che per un verso sottolinea come l’art. 4, nonostante la sua scarsità di significati normativi[150]sia “valso (e, pertanto possa ancora valere)[151] a dare un significato e a permeare di se stesso norme sulle quali si è sviluppato successivamente l’ordinamento”[152]. Per altro verso, ha affermato che l’art. 4 “non è una norma soltanto di carattere programmatico: è una norma di principio!”[153].      

Se assumiamo i principi secondo la definizione di Alexy: “sono norme che prescrivono che qualcosa venga realizzato in misura possibilmente elevata in relazione con le possibilità di fatto e di diritto. Ne consegue che i principi sono dei precetti di ottimizzazione”[154]. Il diritto al lavoro è un principio volto ad assicurare un lavoro dignitoso a tutti i cittadini. Ove fosse un diritto soggettivo i cittadini potrebbero azionare tale diritto. Ma non lo è, non soltanto per la necessità di un’organizzazione di tipo economico che renda possibile la realizzazione dello scopo, ma anche per gli ostacoli che si frappongono sul piano giuridico. “I diritti fondamentali sono sempre intrinsecamente limitati, anche quelli enunciati nella carta costituzionale”[155]. Essi, pertanto, possono entrare in conflitto tra di loro, anche quando si sia in presenza  di diritti individuali da una parte ed interessi collettivi dall’altra. Per quanto riguarda il diritto al lavoro, anche sotto il profilo più elementare della pretesa a che siano creati posti di lavoro, nella prospettiva della piena occupazione, si può facilmente osservare come esso possa entrare in collisione con altri diritti fondamentali. Con il principio di uguaglianza, ad esempio, laddove si tratti di selezionare quali cittadini debbano accedere per primi al lavoro o a quelle attività che offrano migliori condizioni; con la libertà di impresa, non solo laddove vengano imposte quote di manodopera, ma anche quando si prescrivono in funzione del diritto al lavoro restrizioni alla libertà d’impresa, come la disciplina limitativa dei licenziamenti, come la retribuzione sufficiente di cui all’art. 36 Cost. che conferisce al lavoro una delle caratteristiche di dignità.

In caso di collisione, la teoria dei principi offerta da Alexy, pur non garantendo alcuna certezza, stabilisce una tecnica di valutazione “per determinare, in rapporto alle circostanze concrete, la prevalenza dell’uno sull’altro oppure la misura del contemperamento dell’uno con l’altro”[156].  Sotto il profilo delle possibilità di fatto, Alexy suggerisce l’utilizzo dei principi di idoneità e di necessità. Proviamo ad esemplificare sul caso dei contratti di inserimento di cui al d. lgs n. 276/2003. La norma riserva solo ad alcune categorie la possibilità di essere assunti con un contratto a termine ed allo stesso tempo stabilisce una riduzione delle tutele rispetto al contratto standard. La finalità è  quella di una attuazione (parziale) dell’art. 4 della Cost.  La norma produce una collisione con il principio di uguaglianza, sia in quanto esclude tutte le altre categorie di cittadini da tale opportunità di lavoro, sia in quanto riduce le tutele dei soggetti destinatari rispetto alla normativa standard, creando una disparità di trattamento.

Ebbene, secondo il principio dell’idoneità, occorrerà valutare se effettivamente la misura adottata sia idonea a conseguire la finalità dichiarata. Ove non lo fosse, confesso di avere, al proposito, più di qualche dubbio[157], il principio dell’idoneità richiederebbe la non applicazione della misura. Ciò ha qualcosa a che vedere con il criterio dell’obiettività del fine legittimo prescritto dalla normativa antidiscriminatoria. L’obbiettività impone che l’interesse che giustificherebbe la disparità di trattamento non sia rappresentato dalla mera intenzione soggettiva del legislatore storico, ma che possa essere dimostrata mediante “la rappresentazione degli effetti della legge, dei risultati che ha realizzato in sede applicativa”[158].

Il secondo parametro, quello della necessità, impone che la misura sia vietata laddove esista uno strumento alternativo, altrettanto idoneo a conseguire l’effetto desiderato che, però, interferisca meno intensamente sugli altri diritti. Il legislatore, in sostanza, non può introdurre tale nuova figura contrattuale se la stessa finalità può esser conseguita mediante altri strumenti.

Il passaggio successivo è relativo alla realizzazione del precetto, la più ampia possibile, ma in relazione con le possibilità giuridiche. Quando la realizzazione di un principio può essere realizzato solo a spese dell’altro occorre procedere ad un bilanciamento, ispirato sostanzialmente al principio di proporzionalità e retto dalla regola per cui “quanto più intenso si presenta un intervento in un diritto fondamentale più devono pesare i motivi giustificativi”[159]. Processo che può portare a stabilire “la prevalenza dell’uno o dell’altro oppure la misura del contemperamento dell’uno con l’altro”[160].

Il processo di bilanciamento dei diritti, tuttavia, non parte da zero. Non si può non vedere come la Carta costituzionale, nel posizionare i diritti fondamentali non si sia limitata ad una indistinta elencazione ma abbia, in un certo senso, già avviato quel processo di bilanciamento che il giudice della Costituzione dovrà poi approfondire. E’ vero che essi sono intrinsecamente limitati, come ricorda lo stesso Mengoni, tuttavia la Carta costituzionale esalta alcun valori, come quello al lavoro, e stabilisce limiti per altri. Non v’ha dubbio, ad esempio, che la sicurezza, la libertà e la dignità umana si frappongano come limiti alla libertà d’iniziativa privata di cui all’art. 41 e che anche l’utilità sociale prevalga su di essa.

La gerarchia dei valori contenuti nella Costituzione non può essere rimessa in discussione. Tuttavia, neppure la strada del controllo di costituzionalità è esente dal condizionamento storico ed ideologico (inteso come insieme delle idee e delle mentalità proprie di una società o di un gruppo sociale in un determinato momento storico) perché “quando si discute di questioni che hanno una qualche valenza ideologica si crea tensione tra i giudici, e questo accade sovente”[161]. Né le tecniche di bilanciamento garantiscono alcuna certezza nelle soluzioni.

 

13.  Il diritto al lavoro nel vortice dei diritti sovranazionali.

Al diritto al lavoro, pertanto, o meglio alle sue speranze di trasformazione di un’idea in una realtà, sono riservate due strade, una di carattere eminentemente politico, quella riservata al legislatore, e l’altra di carattere anche tecnico-giuridico, riservata al giudice costituzionale. Per quanto lodevoli, neppure gli sforzi della dottrina più appassionata hanno potuto trovare strumenti giuridici tali da assicurare ai cittadini la pretesa del diritto al lavoro.

Su ciò ritornerò nelle conclusioni. Prima, si rende necessaria qualche  riflessione sull’influenza che, in questi sessant’anni hanno giocato le fonti internazionali, e principalmente l’Unione europea, sul processo di definizione e di attuazione del diritto al lavoro così come inserito nelle carte costituzionali omogenee cui abbiamo sinora fatto riferimento.

E’ proprio su questo terreno che si è cimentata la più recente dottrina, al fine di cogliere le possibili relazioni tra il fondamento della Costituzione italiana, e di quelle aventi la medesima ispirazione, e le fonti sopranazionali..

Si è cimentata, soprattutto, sulle relazioni intercorrenti tra la costituzione nazionale da una parte ed il Trattato e le Carte europee dei diritti dall’altra.

Non potendosi, in questa sede, affrontare la questione pregiudiziale circa il valore che verrà dato ai principi contenuti nella Carta di Nizza una volta che il travagliato processo di approvazione di un nuovo Trattato dell’Unione europea avrà finalmente termine, si può partire da due precisi punti di riferimento: il valore attualmente riconosciuto alla Carta sociale, alla Carta Comunitaria ed alla Carta di Nizza[162] ed i contenuti in esse contenuti in relazione alla materia del diritto al lavoro.

L’aspetto più rilevante, e comunque propedeutico rispetto alla questione relativa all’efficacia, è quello dei contenuti. La Carta di Nizza, che tra i tre documenti costituisce sicuramente quello di maggiore rilevanza, stabilisce, all’art. 15, che “1. Ogni cittadino ha il diritto di lavorare e di esercitare una professione liberamente scelta o accettata. - 2. Ogni cittadino dell’Unione ha la libertà di cercare un lavoro, di lavorare, di stabilirsi o di prestare servizi in qualunque Stato membro. - 3. I cittadini dei paesi terzi che sono autorizzati a lavorare nel territorio degli Stati membri hanno diritto a condizioni di lavoro equivalenti a quelle di cui godono i cittadini dell’Unione”.

Sul piano dei principi ispiratori, prima ancora di entrare nel dettagli, è di tutta evidenza il fatto che la Carta di Nizza si colloca nel filone ideale che la Costituzione italiana,  come quella francese, spagnola ed altre, ha abbandonato nell’optare per il principio del diritto al lavoro versus la libertà di lavoro. I principi contano, anche quando non sono azionabili, e la diversa enfasi tra una Costituzione fondata sul lavoro ed una (possibile) Costituzione, o comunque un Trattato che istituisce la cittadinanza europea, non può passare sotto silenzio. Non si tratta di una dimenticanza[163], evidentemente, posto che la Commissione europea ha esplicitamente motivato tale assenza con il fatto che taluni dei diritti presi in considerazione ai fini della stesura della Carta, come il diritto al lavoro o il diritto ad un’equa retribuzione sono stati considerati alla stregua di soli diritti politici”[164].

Se il termine “equo” possiede ancora il significato di “giusto e proporzionato” e trasformiamo la frase della Commissione secondo le tecniche che, un tempo, facevano parte del bagaglio scolastico, significa che all’interno dell’Unione europea è comunque consentito che la retribuzione di un lavoratore possa essere ingiusta e non proporzionale. Bisogna ammettere che, detto così, può fare una qualche impressione.

Numerosi commentatori si sono affrettati a sfumare il possibile significato di questa vera e propria inversione di tendenza. A volte, mediante una improbabile analisi intrinseca del testo, si è ritenuto che la formulazione dell’art. 15, anche se letta con la precisazione della Commissione,  “non sembra, tuttavia, precludere, in modo assoluto, la possibilità di rinvenire all’interno della Carta anche una dimensione positiva del diritto al lavoro”[165]. Ma cosa sarebbe questo diritto al lavoro, indirettamente e faticosamente rintracciabile dal combinato disposto degli art. 15 e 29 della Carta, se anche coloro che hanno creduto di individuarlo ammettono che si tratta di un “diritto disancorato da quella visione welfaristica che ne enfatizza l’aspetto del diritto a politiche pubbliche di pieno impiego”[166]?

Ovviamente, questa caduta di tono sul ruolo fondamentale del diritto al lavoro, che non è solo pretesa di una politica orientata verso la piena occupazione, non può condizionare il giudizio complessivo sull’attuale Trattato e sulle prospettive di una sua evoluzione.  E’ quindi giusto che venga mantenuta una buona dose di ottimismo[167]. Peraltro, il rischio che la formulazione della Carta possa far retrocedere il maggior livello di protezione presente in numerosi paesi europei, sembra scongiurato dalla clausola di salvaguardia contenuta nell’art. 53 secondo la quale nessuna disposizione in essa contenuta “può essere interpretata come limitativa o lesiva dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali riconosciuti – tra l’altro – dalle costituzioni degli Stati membri”. E’ proprio sulla base del riferimento a tale clausola di salvaguardia che il Tribunal Constitucional spagnolo, di fronte ad un testo evidentemente arretrato rispetto alla Costituzione spagnola, ha ritenuto costituzionalmente compatibile il testo del Trattato (nella versione bocciata dai referendum popolari di Francia ed Irlanda) ed autorizzato il Governo alla sua sottoscrizione, pur sottolineando che contrasti sono destinati a prodursi e che sarà compito dello stesso Tribunal Constitucional affrontarli[168].

14.  Il diritto al lavoro come diritto possibile.  

Tuttavia, e con questo entriamo nel campo delle conclusioni, non si possono chiudere gli occhi di fronte al fatto che il lavoro non rappresenta l’impegno più importante dell’Unione europea. “La Comunità non fu istituita per essere un organismo democratico, ma per perseguire scopi di carattere essenzialmente economico con strumenti indifferenti alle esigenze della democrazia: Europea”. Sono parole di Federico Mancini, che aggiunge: “il rilievo del diritto del lavoro nell’ordinamento comunitario è modesto: i lavoratori subordinati costituiscono più o meno il 10% de nostri “clienti”; assai più importanti, non solo quantitativamente, ma anche per la qualità dei problemi che portano alla cognizione della Corte sono altri soggetti economici e sociali”[169]. I diritti fondamentali dei cittadini, per lungo tempo del tutto ignorati dal Trattato, hanno cominciato ad affermarsi solo grazie alla Corte di Giustizia. Il processo di costruzione dell’Europa sociale, tardivamente avviato, è stato timido e contrastato. Il lavoro, in altri termini, nonostante gli sforzi, non riesce ad assumere un ruolo centrale. Altri diritti sembrano prevalere su di esso, come quello della libera concorrenza. Dietro la maggior parte delle norme europee, piuttosto che l’interesse per la qualità del lavoro e per il rispetto della dignità dei lavoratori, “sta prevalentemente la volontà di impedire distorsioni nella concorrenza”. E’ persino triste per chi deve tradurre le proprie conoscenze in insegnamento, spiegare che il principio di parità non fu generalizzato come segno del riconoscimento della pari dignità tra lavoratori e lavoratrici, ma per impedire, appunto secondo la logica della concorrenza, “che fossero penalizzati i Paesi che a tale principio si attengono, con indebito vantaggio per quelli che invece consentono la sottoremunerazione delle donne”[170]. E’ ancora Mancini a ricordarlo, pur con tutto l’ottimismo possibile, osservando come un principio posto a tutela della concorrenza abbia poi finito per assumere una valenza autonoma ed aver prodotto effetti positivi, un bell'esempio di “eterogenesi dei fini”[171].

Sembra difficile, tuttavia, che il diritto al lavoro, possa attende la sua realizzazione dalla circostanza favorevole di risultare utile a chi si propone prima di tutto l’esaltazione e la difesa a oltranza del diritto della concorrenza.

La prevalenza del diritto della concorrenza, condizionando pesantemente l’autonomia degli Stati membri nelle scelte di politica economica, cioè nella materia più significativa per la realizzazione “materiale” del diritto al lavoro, frena pesantemente l’autonomia degli Stati e si riflette in un severo ridimensionamento dell’armamentario utilizzabile in vista di un progetto di piena e dignitosa occupazione. Altrettanto può dirsi quanto all’armamentario dei diritti, materia nella quale, nonostante, le ampie riserve di competenze che gli Stati si sono riservati, si assiste ad una progressiva ingerenza, realizzata in maniera indiretta mediante l’utilizzo estensivo di principi comunitari, come quello dell’uguaglianza[172]. Le ultime sentenze della Corte di Giustizia evidenziano gli esiti, non sempre condivisibili, di tale tendenza[173]

Non si tratta ovviamente di una remora nei confronti di politiche comuni europee e dei connessi processi di omogeneizzazione, ma di discutere il segno che queste politiche imprimono in materia di diritti fondamentali, a partire dal diritto al lavoro. Diritto che, data la dimensione del fenomeno migratorio, non può neppure continuare a riguardare i soli cittadini dell’Unione ma dovrebbe guardare con più attenzione, ed in maniera più coerente, anche ai non cittadini (che poi sono i cittadini dello spazio globalizzato) che, con il loro lavoro, contribuiscono in misura talvolta decisiva al benessere degli Stati membri.  Detto in altri termini, laddove non si possano imporre a tutti gli Stati i limiti più elevati di protezione dei diritti fondamentali presenti in alcuni degli Stati membri, non si può neppure accettare il processo di opposto di riduzione delle tutele minime in nome del diritto della concorrenza.

Due ulteriori conclusioni, infine, una legata al significato dell’evento commemorativo e l’altra alle prospettive per il futuro.

Quanto al primo, ritengo che gli art. 1 e 4 della Costituzione, ed il sistema che essi disegnano, debbano essere letti nel rispetto fedele del messaggio originario. Soprattutto i principi, alla ricerca di ciò che i padri costituenti intendevano. Il modello di società, una Repubblica democratica ispirata ai principi dell’uguaglianza e della solidarietà, ed il posto che in essa è riservato ai lavoratori ed ai diritti del lavoro non possono essere disconosciuti. Messi in discussione, se si vuole, anche nell’ambito, e nei limiti dei processi di modifica della Carta costituzionale che sono consentiti.

E’ necessario distinguere, in altri termini, tra il significato che il lavoro assume nella Costituzione ed i mezzi che si rendono necessari per la sua realizzazione. Quanto ai mezzi non v’ha dubbio che ci si debba richiamare ad un processo di “revisionismo permanente” alla ricerca del meglio, come è stato detto[174]. Si può anche discutere sui profili di integrazione tra diritto del lavoro e diritto dell’impresa. Può essere opportuno, se realizzato alla luce di quanto si è detto. Posto che il lavoro “come chiave d’accesso ai diritti sociali di cittadinanza è rappresentato dal modello giuridico del rapporto di lavoro subordinato a durata indeterminata e a tempo pieno, svolto all’interno dell’impresa” si può ovviamente concordare anche sul fatto che “le trasformazioni delle tecniche di produzione, la frammentazione del modello giuridico fondamentale del rapporto di lavoro e soprattutto la crisi e la globalizzazione dell’economia mutano completamente lo sfondo del quadro”[175]. Ma quando si passa ad affermare che le finalità del diritto del lavoro “non sono più solo quelle di proteggere i lavoratori dal mercato ma anche  …   di contribuire a rendere più efficienti le imprese”[176] è legittimo esprimere qualche cautela.

Altro è ritenere che la strada per un diritto al lavoro decente possa non essere più affidata al conflitto esasperato o ad un eccessivo paternalismo dello Stato sociale, altro è porsi su di una strada che rischia di rimettere in discussione profili storici e finalità originare del diritto del lavoro.

Così, in un contesto di profonda trasformazione sociale, si è assistito ad una sorta di paradosso, ben evidenziato da Gerard Lyon Caen: « le droit d’obtenir un emploi (ou droit au travail) à forte connotation socialiste, est ainsi devenu l’ultime justification de mesures de sauvetage de l’économie capitaliste. Le droit au travail, est le justificatif du repli du Droit au travail»[177].

E’ in questo senso che credo occorra rivendicare una sorta di ortodossia quando ci si riferisce alle origini della disciplina ed alla Carta che ne ha consacrato i valori fondamentali.

Una volta ritenuti intangibili i principi, che non implicano la garanzia del raggiungimento del risultato, posto che sarebbe veramente difficile ipotizzare la garanzia di una società di pieno impiego, si apre la strada ad un continuo adattamento. Il diritto al lavoro ed il diritto del lavoro si fanno storia e, di conseguenza, con la storia, sociale ed economica, devono a fare i conti.

L’influenza delle contingenze nello sviluppo del diritto al lavoro è stato posto bene in evidenza soprattutto da Mancini, considerando che, proprio le condizioni socio-economiche del momento possono far si che la realizzazione dell’obiettivo non sia ritenuto urgente mentre, nel momento della crisi, si riapre il dibattito relativo all’attuazione del principio[178].

Oggi ci troviamo in una fase dove la questione del diritto al lavoro riacquista peso specifico ed assume connotati peculiari sicuramente differenti da quelli del più appassionato dibattito del secolo scorso e deve guardare al futuro.

La crisi del modello tradizionale apre la strada ad un ripensamento generale dell’intera disciplina con lo scopo di individuare gli strumenti di politica del diritto idonei a meglio rappresentare l’attuazione del modello costituzionale al principio del terzo millennio.

a)      Essa pone sul tappeto soprattutto la questione, centrale, delle modalità con cui il moderno Stato del benessere debba costruire le reti della sicurezza. Ancora in riferimento al soggetto che lavora? O in termini di  cittadinanza sociale? Magari nell’accezione della “cittadinanza operosa” di Umberto Romagnoli?[179].

b)      In secondo luogo, in quale spazio dovrà essere costruita questa rete? Ancora all’interno del rapporto di lavoro? o nel mercato? secondo le più recenti suggestioni delle teorie della flessicurezza? O è possibile immaginare un modello più articolato che non ponga una così secca alternativa?

c)      Posto che non mi pare possibile, o non ancora possibile, fare a meno del riferimento allo status di lavoratore, si pone il problema di definire un nuovo identikit del lavoratore alla luce del mutamento dei modi della produzione ormai distante anni luce da quello preso a riferimento per la costruzione della legislazione garantista del secolo scorso.

d)     Nelle pieghe della soluzione che sarà raggiunta in relazione a questo nuovo identikit troverà soluzione anche il problema della forte disparità nell’accesso alla rete di sicurezza tra i soggetti che ancora godono del massimo della protezione e quelli che ne abitano le più lontane periferie. Problema niente affatto recente, solo riproposto con una più moderna formula, posto che, proprio nell’ambito del commento all’art. 4,  è stato fatto oggetto di grande attenzione da parte di Mancini che, già  nella metà degli anni ’70, denunciava “uno sviluppo pauroso delle forme di lavoro precario”[180]. In questo contesto si ripropone, sotto diverso profilo, anche la questione del vecchio assioma, peraltro sottoposto a critica dalla stesso Mancini, secondo cui il vigore posto nel difendere gli occupati non porti necessariamente al sacrificio dei disoccupati. Non credo, in ogni caso, che i due problemi possano essere risolti con la semplicistica formula del togliere agli uni per dare agli altri.    

La riflessione sugli at. 1 e 4 della Costituzione, in definitiva, è la riflessione sulle possibili strade che il diritto del lavoro potrebbe imboccare. Le opzioni sul tappeto sono molte. Spesso ispirate a diverse impostazioni ideali, a volte irriducibili. Non é possibile fare, in questa sede, neppure una sintetico richiamo alle prospettive di soluzione dei diversi problemi. Sicuramente, “la battalla por dotar de una verdadera eficacia el derecho del trabajo non pasa por intentar forzar su inclusión dentro de determinanadas categorias juridicas tradicionales, operación seguramente destinada al fracaso, sino por hacer explícito el redimensionalento de las relacione ciudadanos-poderes públicos que la inclusión de ese derecho … en los textos contitucionales ha supuesto, extrayendo de esa inclusión el máximo de consequencias jurídicas y sociales que sean pertinentes” [181]. Mi permetto di fare solo un richiamo all’ampia rassegna, esemplare sotto il profilo metodologico, che ne fa Tiziano Treu nel saggio di qualche anno fa dal titolo emblematico: Il diritto del lavoro tra realtà e possibilità[182].

Rimane aperto, infine, il tema, di straordinaria rilevanza, del riconoscimento del diritto al lavoro ai non cittadini.

Credo che la rilettura dei principi fondativi possa essere di decisivo aiuto per l’individuazione di una strada che sia la più possibile idonea a far progredire quel processo di ottimizzazione di cui abbiamo fatto cenno, compatibile con i valori contenuti nella Costituzione.

Sono consapevole che si tratta di principi ispirati a quella categoria “incerta” dei diritti umani e dei diritti morali che, come abbiamo visto, non contengono nel loro codice genetico la garanzia dell’auto-realizzazione. Ciò suppone, come minimo, che si abbandoni l’idea che lo sviluppo possa consistere in una semplice accumulazione del capitale ed in una riduzione delle distorsioni ed inefficienze dell’economia e che si dia al concetto di sviluppo una ben diversa accezione dove “pour le moins, se préoccuper des travailleurs et de leur sécurité” [183].

La probabilità perché il programma sintetizzato dall’art. 4 non sia perduto di vista, quindi, come ricordava Mancini, “è affidata al conflitto, al contratto, al potere e all’immaginazione del movimento che li gestisce”[184].  secondo le modalità che oggi storicamente, quel movimento sia capace di esprimere.

Proprio l’immaginazione, potrebbe essere il valore in più, quello che consenta ai cittadini di non disperdere, per sé e per gli altri, l’inestimabile patrimonio di valori ricevuto dai padri costituenti.


[1] G. Lyon-Caen, Permanenza e rinnovamento nel diritto del lavoro in una economia globalizzata, in “Droit Ouvrier”, febbraio 2004; ora in Lavoro e Diritto, 2004, n. 2, p. 263.

[2] G. Giugni, Il diritto al lavoro e le trasformazioni dello Stato sociale, in “Costituzione, Lavoro, pluralismo sociale” (a cura di M. Napoli), Vita e Pensiero, Milano, 1988, p. 55.

[3] Tra gli altri, in questo senso: M. Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer, Los cambios en el mundo del trabajo y su respuesta jurídica, in Relaciones laborales, n. 1, 2007, p. 113 ss.

[4] Su cui: G. Spyropoulos, Le droit du travail à la recherche de nouveaux onjectifs, in Droit Social, n. 4, 2002, p. 391 ss.; G.M. Kelly, L’emploi et l’idee de travail dans la nouvelle économie mondiale, in Revue International du Travail,  vol. 139, 2000,  p. 4 ss.: A. Sen, Travail et droits, in Revue International du Travail, vol. 139, 2000, p. 129 ss.

[5] J. Rifkin, La fine del lavoro, Milano, 1997.

[6] C. Mortati, Il lavoro nella Costituzione, ora in Costantino Mortati e “il lavoro nella Costituzione”: una rilettura, a cura di L. Gaeta, Milano, 2005, p. 13.

[7] C.  Mortati, Introduzione alla costituzione di Weimar, in Problemi di politica costituzionale. Raccolta di scritti, IV, Milano, 1972, p. 333.

[8] U. Romagnoli, Costantino Mortati, in Costantino Mortati e “il lavoro nella Costituzione”, cit., p. 114.

[9] F. Mancini, Costituzione e movimento operaio, Bologna, 1976, p. 230.

[10] G. Pera, Diritto del lavoro e realtà dell’impresa, in Lav prev oggi, 1977, p. 2217, parla di “inattuazione coerente ad una precisa scelta politico economica compiuta dalla classe di governo in quel periodo, nella fase che poi si è detta di liberalismo protetto”.

[11] G. Giugni, cit., p. 60.

[12] C. Mortati, Il lavoro nella …, cit., p. 14.

[13] M.S. Giannini, come riferito da C. Mortati, cit., p. 13.

[14] Si osservi che tale distinzione, nonostante una approssimazione in tal senso, non corrisponde in maniera esatta alla distinzione tra socialismo e liberismo.

[15] Dove si legge: “Debemos a todos nuestros súbditos la garantía del goce pleno y entero de sus derechos, y, muy en particolar se la debemos a aquellos hombres que, careciendo de otras propriedades que no sean su trabajo o industria, tienen, con doble motivo, nececidad y derecho de utilizar en toda su extensión los únicos recursos con que cunetan para subsistir. Dios, al rodear al hombre de necesidades y de imponerle como necesaria la obligación  del trabajo, hizo el derecho del trabajador propriedad de todo hombre; y desde entonces esa propriedad es la primera, la más sagrada y la mas imprescriptible de todas”. Vi è, evidentemente, l’esaltazione della libertà che poi porterà alla legge Le Chapelier del 1791 ed alla condanna  delle coalizioni.

[16] Gli art. che evidenziano la concezione di Stato sociale contenuta nel progetto sono i seguenti:

Art. X: La société est obligée de pourvoir à la subsistance de tous ses membres, soit en leur procurant du travail, soit en assurant les moyens d’exister à ceux qui sont hors d’état de travailler.

Art. XI: Les secours indispensables à celui qui manque du nécessaire sont une dette de celui qui possède le superflu: appartient à la loi de déterminer la manière dont cette doit être acquittée.

Art. XII: Les citoyens, dont les revenus n’excèdent point ce qui est nécessaire à leur subsistance, sont dispensés de contribuer aux dépenses publiques. Les autres doivent les supporter progressivement, selon l’étendue de leur fortune.

Art. XIII: La société doit favoriser de tout son pouvoir les progrès de la raison publique, et mettre l’instruction à portée de tous les citoyens.

[17] C. Vetter, M. Marin, La nozione di felicità in Robespierre, in La felicità è un'idea nuova in Europa. Contributo al lessico della rivoluzione francese (a cura di C. Vetter), Tomo 1, Edizioni Università di Trieste, 2005.

[18] R. Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, Madrid, 1996, p. 27-28.

[19] Secondo la formula elaborata da Louis Blanc. Un diritto così formulato, peraltro, compare nel progetto di costituzione del 19 giugno, ma scompare nel successivo progetto del 29 agosto e non è presente nell’art. 8 della Costituzione del 1848 che considera il diritto al lavoro quale strumento di assistenza per i bisognosi. Ivi, p. 30. Tale assenza è, da alcuni, giustificata, per le sue possibili conseguenze: “el derecho al trabajo implica necesariamente la organización del trabajo, y la organización del trabajo implica la transformación económica de la sociedad. Adoptando el principio, las consequencias son inevitables”. L’affermazione è attribuita a Vidal. Si veda M.R. Alarcón Caracuel, Derecho al trabajo, libertad profesional y deber de trabajar, in Revista Politica Social, 121, 1979, p. 19.

[20] Costituzione della Repubblica socialista federalista sovietica (1918): Art. 1: La Russia viene dichiarata Repubblica dei Soviet dei deputati degli operai, dei soldati e dei contadini.  Costituzione della Repubblica socialista federalista sovietica (1936): Art. 1 L’Unione delle Repubbliche Socialiste Sovietiche è uno Stato socialista di operai e di contadini.

[21] C. Mortati, loc. ult. cit., p. 14.

[22] Queste le norme relativa della Costituzione repubblicana del 1931 relative al lavoro:

Art. 1 – España es una República democrática de trabajadores de toda clase, que se organiza en régimen de Libertad y de Justicia. Los poderes de todos sus órganos emanan del pueblo.

Art. 46 – El trabajo, en sus diversas formas, es una obligación social y gozará de la protección de las leyes. La República asegurará a todo trabajador las condiciones necesarias de una existencia digna. Su legislación social regulará: los casos de seguro de enfermedad, accidente, paro forzoso, vejez, invalidez y muerte; el trabajo de las mujeres y de los jóvenes, y especialmente la protección a la maternidad; la jornada de trabajo y el salario mínimo y familiar; las vacaciones anuales remuneradas; las condiciones del obrero español en el extranjero; las instituciones de cooperación; la relación económico-jurídica de los factores que integran la producción; la participación de los obreros en la dirección, la administración y los beneficios de las empresas, y todo cuanto afecte a la defensa de los trabajadores.

Art. 48, II comma. - La enseñanza será laica, hará del trabajo el eje de su actividad metodológica y se inspirará en ideales de solidaridad humana. Se reconoce a las Iglesias el derecho, sujeto a inspección del Estado, de enseñar sus respectivas doctrinas en sus propios establecimientos.

[23] Opinione comune accolta da C. Mortati, loc. ult. cit., p. 16.

[24] Jean Bart, La révolution françaises, la manque d’ouvrage et le devoir de travailler, in Les sans emploi et la loi. Actes du colloque, Nantes, 1987, p. 15-16.

[25] Nella Costituzione del 3 settembre 1791 si fa riferimento ad un sistema assistenziale di Soccorso pubblico, che comprende l’impegno a “fournir travail aux pauvres valides qui n’auraient pu s’en procurer”. Ma già nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e dei cittadini contenuta nella Costituzione del 1793, procurare un lavoro o sostenere “ceux qui sont hors d’état de travailler” è già considerato un dovere pubblico.

[26] G. Sastre Ibarreche, cit., p. 28.

[27] Sullo specifico delle misure volte a garantire il diritto al lavoro si veda: F. Hordern, 1848 – L’exercice du droit au travail, in Documents et interventions du colloque “ Les sans-emploi hier et aujourd’hui” , Nantes, 19-20 juin 1987, p. 31 ss.

[28] G. Toniolo, Il concetto cristiano di democrazia, Roma, 1945, p. 19.

[29] M. Napoli, Le norme costituzionali sul lavoro alla luce dell’evoluzione del diritto del lavoro, in Ius,  1, 2008 (gennaio-aprile) , p. 60.

[30] L Mengoni, Fondata sul lavoro: la Repubblica tra diritti  inviolabili dell’uomo e doveri inderogabili di solidarietà, in Costituzione, lavoro, pluralismo sociale, (a cura di M. Napoli), Milano, 1998, p. 7.

[31] M. Napoli, cit., p. 62.

[32] L. Mengoni,  Il contratto di lavoro, a cura di M. Napoli, Milano, 2004. p. 9.  In questo senso si veda, sopratutto, l’opera di A. Supiot, Critique du droit du travail, Paris, 1994. Simili considerazioni, tra gli altri, in: M. Ackermann, El trabajo, los trabajadores y el derecho del trabajo, in Revista de Trabajo, Buenos Aires, n. 3, 2007, 53 ss.

[33] M. Napoli, cit., p. 62, Il richiamo è a L. Barassi, Il contratto di lavoro nel diritto positivo italiano, ristampa anastatica, (a cura di M. Napoli), Milano, 2003. Nello stesso senso G. Lyon-Caen: “sans activité économique et sans les besoins de main-d’oevre qu’elle fait nâitre, il n’y a pas de travail salarié », in Droit Social, 1988, p. 248.

[34] M. Napoli, cit., p. 63.

[35] Il riferimento è alla dichiarazione del principio contenuto nella Dichiarazione di Filadelfia, secondo la quale “il lavoro non è merce”. Affermazione che sembra banale ma che tanti guai ha procurato ad un povero curato di campagna: “Cette idée simple que le travail n’est pas une marchandise, soumise à la loi de l’offre et de la demande, qu’on ne peut pas spéculer sur les salaires, sur la vie des hommes, comme sur le blé, le sucre ou le café, ça bouleversait le cosciences, crois tu? Pour l’avoir expliqué en chaire à mes bonshommes, j’ai passé pour un socialiste et les paysans bien-pensants m’ont fait envoyer en disgrâce à Montreuil”, G. Bernanos, Journal d’un curé de campagne. Sull’argomento si veda anche G. Loy, Sul rapporto capitale - lavoro, Parafrasi del preambolo della dichiarazione di Filadelfia, in Studi in onore di Giorgio Ghezzi, II, Cedam, Padova, 2005, p. 1053 ss.

[36] In tal senso anche L. Mengoni, che tuttavia, a mio parere, sembra nutrire eccessiva fiducia sulle “intrinseche attitudini del mercato a produrre ricchezza e benessere”. In Fondata sul lavoro…, cit., p. 12.

[37] F. Mancini, Commentario all’art. 4, in Commentario della Costituzione, a cura di Scialoja Branca, pagina 215 ss.

[38] F. Mancini, cit., p. 217.

[39] Ivi.

[40] Ivi.

[41] Che per Mancini, tuttavia, non consente ai giudici di sostituirsi al legislatore.

[42] F. Mancini, cit., p. 218.

[43] M. Mazziotti, Il diritto al lavoro, Milano, 1956, specie pp. 59 e 69. In senso analogo anche G. D’Eufemia, Le situazioni soggettive de lavoratore dipendente, Milano, 1958, p. 25 ss.

[44] I. M. De Ferran, Cartas a un arrepentido de la Internacional. El comunismo, el derecho al trabajo, la libertad del trabajo, Gutemberg, Madrid, 1882, p. 91.

[45] G. Lyon-Caen, Le droit au travail, in Actes du Colloque, Nantes, 1987, p. 205.

[46] C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1969, II, 1031. In senso adesivo: C. La Macchia, La pretesa al lavoro, Torino, 2000, p. 7.

[47] “Une promesse d’abstension”, secondo G. Lyon-Caen, cit. p. 205. La libertà di lavorare, nel senso  che ingloba il diritto al lavoro. È stata così definita da Sieyes: “tout citoyen est pareillement libre d’employer ses bras, son industrie et ses capitaux, ainsi qu’il le juge bon et utile à lui même. Nul genre de travail ne lui est interdit. In: G. Lyon-Caen, cit., p. 204.

[48] M.R. Alarcon Caracol, cit.,  p. 33.

[49] R. Ventosa, El comunismo, el derecho al trabajo, la libertad de trabajo, Madrid 1882 e I. M. De Ferrán, cit., p. 65.

[50] I. M. De Ferrán, cit., p. 63.

[51] R. Ventosa, cit., p. 65.

[52] I. M. De Ferrán, cit., p. 68.

[53] Sull’argomento si veda: G. Loy, El derecho del trabajo según Sancho Panza, Ediciones Cinca, Madrid, 2009, specie pp. 95 ss.

[54] Preambolo della Costituzione del 1946 (V cps), ribadito integralmente dalla Costituzione del 1948.

[55] G. Lyon-Caen, cit., p. 205.

[56] Sulla stessa linea di Mazziotti anche J. Pelissier, La libertè de travail, in Droit Social, 1, 1990, p. 20.

[57] J. Pelissier, loc. ult. cit.

[58] Così M. Mazziotti, cit., p. 59 che attribuisce la definizione a Mortati.

[59] Ivi, p. 59, nota n. 6.

[60] M.R. Alarcon Caracol, cit., p. 15.

[61] U. Natoli, Limiti costituzionali dell’autonomia privata nel rapporto di lavoro, Milano, 1955, p. 95.

[62] Come sostiene M. Mazziotti, cit., p. 57

[63] M.R. Alarcon Caracol, cit., p. 9.

[64] Sulla vicenda del pensionamento forzoso in Spagna si possono vedere: L. Mella Méndez, La extinción de la relación laboral por jubilación del trabajador, Lex Nova, Valladolid, 2002, e S. Fernández Sánchez, La recente evoluzione in tema di clausole convenzionali sul licenziamento forzoso in Spagna, in Previdenza pubblica e privata, n. 3-4, 2006, p. 483 ss.

[65] Conseil Constitutionnnel, 28 maggio 1983.

[66] G. Lyon-Caen, cit. p., 208.

[67] Su cui, in generale, si veda M. Barbera,  Il nuovo diritto antidiscrimnatorio. Il quadro comunitario e nazionale, Giuffré, Milano, 2007.

[68] Direttiva CE 2000/78, art. 4

[69] Ivi, art. 6.

[70] Si veda, da ultimo: P. Loi, La ragionevolezza come predicato delle differenze di trattamento, in RGL, 2008, 4, p. 481 ss.

[71] Così già F. Mancini, cit., p. 231 che considera tali soggetti “titolari di veri e propri diritti soggettivi”. Nello stesso senso, in relazione alle assunzioni obbligatorie, G. Pera, in Assunzioni obbligatorie e contratto di lavoro,  Milano, 1965.

[72] Legge 5 giugno 1990, n. 135, art. 6.

[73] Dpr 9 ottobre 1990, n. 309, come modificato dalla l. 18 febbraio 1999, n. 45.

[74] Legge 16 marzo 1987, n. 115, art. 8.

[75] L’art. 20 della legge 26 luglio 1975, n. 354 stabilisce che ai detenuti deve essere «assicurato il lavoro» con il solo limite «dei casi d’impossibilità». La riforma, quindi, nonostante le carenze di ineffettività, non solo apre le porte ad ogni possibile attività lavorativa, subordinata o autonoma,  dentro e fuori dal carcere, ma impegna l’organizzazione carceraria a «favorire in ogni modo» la destinazione al lavoro dei detenuti (art. 20, primo comma). Sull’argomento: G. Loy, voce: Lavoro carcerario, in Dizionario giuridico Giuffré, 2007.

[76] Su cui: M. Offeddu, Commento all’art. 35, IV comma, della Costituzione, in Commentario alla Costituzione (a cura di G. Branca), Rapporti economici, I,  Bologna-Roma,  1979, p. 62 ss.

[77] Pio XII, in occasione del Radiomessaggio di Pentecoste del 1941 ha ribadito la simmetria tra diritto al lavoro ed il dovere si lavorare, affermando che “il dovere e il diritto a organizzare il lavoro del popolo appartengono innanzi tutto agli immediati interessati: datori di lavoro e operai” Tuttavia, precisa il Papa, “se poi essi non adempiano il loro compito o ciò non possano fare per speciali straordinarie contingenze, allora rientra nell'ufficio dello Stato l'intervento nel campo e nella divisione e nella distribuzione del lavoro, secondo la forma e la misura che richiede il bene comune rettamente inteso.  Nello stesso senso, Giovanni XXIII, ribadisce che il lavoro è “simultaneamente un dovere e un diritto dei singoli esseri umani”. Enciclica Mater et Magistra, cap. 31.

[78] Sul processo che ha portato alla formulazione della norma si veda, ampiamente:  A. Andreoni, Lavoro, diritti sociali e sviluppo economico. I percorsi costituzionali, Giappichelli, Torino, 2006.

[79] C. Mortati , Il lavoro nella Costituzione, cit., p, 21.

[80] Ivi, p. 20.

[81] F. Mancini, cit., p. 250.

[82] F. Mancini, cit., p. 249.

[83] Si veda supra alla nota 61.

[84] F. Mancini, cit., p. 258.

[85] Devoto, Oli, Il dizionario della lingua italiana, Firenze 1990, alla voce “progresso”.

[86] “Senza pregiudizio per la propria libertà personale, ciascun tedesco ha il dovere morale di impiegare le proprie forze intellettuali e fisiche conformemente al bene della comunità”.

[87] II e III comma dell’art. 41 Cost.

[88] Intervista a Luigi Mengoni, in RIDL, 1992, I, p. 109 ss. Ora in Il diritto del lavoro nell’Italia repubblicana, Teorie e vicende dei giuslavoristi dalla Liberazione al nuovo secolo, (a cura di P. Ichino, Milano, 1008, p. 422.

[89] Si vedano: L. Mella Méndez, El compromiso de actividad del desempleado, Madrid, 2005..

[90] “Si tratta di un dovere morale, che si riferisce direttamente alla coscienza dell’individuo in relazione alla sua perfezione umana”. Così F. Battaglia, Filosofía del trabajo, Madrid, 1955. Considerato simultaneamente “como derecho y como deber, aunque difícilmente podríamos conseguir medidas compulsivas para conseguirlo”: T. Freixes Sanjuán, Los derechos sociales de los trabajadores en la constitución, Madrid, 1986, p. 285.  In senso analogo anche L. Mengoni, Fondata sul lavoro …, cit., p. 8.

[91] L’art. 51 Cost. stabilisce che possono accedere ai pubblici uffici “tutti i cittadini”, escludendo, quindi, coloro che non possiedano la cittadinanza italiana. La successiva legislazione (decreto legislativo n. 165/2001), tuttavia, anche in considerazione della c.d. privatizzazione del rapporto di lavoro, ammette agli impieghi pubblici i cittadini comunitari salvo che per particolari funzioni riservate ai soli cittadini italiani. La   Convenzione OIL n. 43, ratificata dall’Italia, la legge 30.12.1986, n. 943, dovrebbero comportare “parità di trattamento e piena uguaglianza di diritti rispetto agli italiani” in materia di collocamento. La Corte di Cassazione (sent. n. 24170/2006), confermando un parere del Consiglio di Stato del 2004, ha ribadito, a piene lettere la vigenza della normativa che esclude i lavoratori extracomunitari dagli impieghi pubblici. 

[92]  Si veda alla nota 54.

[93] B. Veneziani, Il “popolo” degli immigrati e il diritto al lavoro: una partitura incompiuta., in RGL, 2007, p. 495.

[94] D. lgs. 9 luglio 2003, n. 215.

[95] Sul coordinamento della normativa comunitaria e di quella italiana, si veda: D. Gottardi, Le discriminazioni basate sulla razza e sull’origine etnica, in Il nuovo diritto antidiscriminatorio ( a cura di M. Barbera), Giuffré, Milano, 2007, specie pp. 6 ss.

[96] Possono svolgere attività di lavoro accessorio, ai sensi dell’art. 71 del d. lgs 10 settembre 2003, n. 276, gli extracomunitari regolarmente soggiornanti in Italia nei sei mesi successivi alla perdita del posto di lavoro.

[97] Sentenza Tribunal Constitucional 107/1984, del 23 novembre e sucessiva, conforme, dottrina costituzionale. Sull’argomento: A. Solanes Corella, Una aproximación a los derechos de los extranjeros en España, in Tratamiento Jurídico de la Inmigración (a cura di J. Cabeza Pereiro y N. Mendoza Navas), Bomarzo, Albacete, 2008, p. 48 ss.

[98] D. A Bell, Jr. La convergenza degli interessi e i diritti civili in america, in Legge, razza,e diritti. La critical Race Theory negli Stati Uniti, Reggio Emilia 2005, p. 11-24.

[99] In Francia si è passati dalla cosidetta fase della “immigrazione subita” alla “immigrazione scelta”. Ciò significa che vengono favoriti i settori d’impiego “sous tension”, ciè quelli dove non si trovano candidati all’interno, sostanzialmente il settore delle costruzioni, il settore alberghiero e quello della ristorazione. Si veda la loi 24 juillet 2006 ed in particolare la modifica all’art. 313-10.  L’art. 315,  inoltre, introduce una nuova figura, quella della cosidetta “Carte de séjour compétences et talents”, che può essere rilasciata allo straniero che per le proprie competenze e talenti sia in grado di partecipare “de façon significative et durable au développement économique ou au rayonnement, notamment intellectual, scientifique, culturel, humanitaire ou sportif de la France ou du pays dont il a la nationalité”.  Sull’argomento si veda: J. Siro, Immigration de travail et “gouvernance du fait migratoire”: les tendences recentes en France, in corso di pubblicazione in Relaciones laborales, 2009.

[100] B. Veneziani. cit., p. 479 ss.

[101] Si veda, ad es. il Real Decreto Ley 4/2008 del 19 settembre: “Retorno voluntario de trabajadores extracomunitarios a sus paises de origen”, che prevede forti incentivazioni volte a favorire soprattutto il rientro dei lavoratori in esubero nel settore dell’edilizia.

[102] F. Puy Muñoz, Derecho al trabajo y derecho del trabajo, Granada, 1962, p. 25.

[103] Leone XIII, Enciclica Rerum novarum , cap. 5, 6.

[104] “Il compenso giusto del lavoratore normale è quello che consente almeno di vivere, di avere una propria famiglia e di mantenerla e di costituirsi almeno una modesta proprietà privata”. G. B. Guazzetti, Il lavoro nei suoi aspetti morali, in Il lavoro (a cura di L. Civardi e P. Pavan), Roma, 1963, p. 226-227.

[105] Pio XII, Messaggio “La solennità”, 1 giugno 1944.

[106] P. Loi. La sicurezza, diritto e fondamento dei diritti …, cit., p. 18.

[107] P. Loi, cit., p. 20. Sulla relazione tra diritti fondamentali e Costituzione si veda: R. Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, Madrid, 1997, p. 62 ss.

[108] V. Ferrari, Giustizia e diritti umani, Milano, 1995, p. 137 ss.

[109] N. Bobbio, El fundamento de los derechos humanos, in Diccionario crítico de los derechos humanosa cura di R. Soriano Díaz, C. Alarcón Cabrera, J. Mora Molina, Universidad Internacional de Andalucía, 2000,  p. 9.

[110] L. Mengoni, Fondata sul lavoro …, cit., p. 8. “Anche se il fondamento dei diritti fondamentali fosse rinvenibile in una esigenza di carattere morale, essi sono “diritti” solo in quanto positivizzati”.  Così P. Loi., cit., p. 21. Per Alexy, (cit., p. 66) sono norme di diritto fondamentale “solo aquellas que son expresadas, directamente por enunciados de la Ley Fundamental”.

[111] L. Mengoni, cit., p. 7.

[112] R. Alexy, Collisione e bilanciamento quale problema di base della dogmatica dei diritti fondamentali, in La ragionevolezza del diritto (a cura di M. La Torre e A. Spadaro), Torino, 2002. Pagina

[113] R. Alexy,  Collisione e bilanciamento …, cit. p. 35.

[114] P. Loi, cit., p. 27.

[115] P. Loi, cit., p. 25.

[116] P. Loi, cit. , p. 27.

[117] A. Accornero, Il lavoro come diritto e come cittadinanza, in Lavoro e diritto, 1996, p. 730.

[118] Sugli aspetti connessi con il riconoscimento di un differente livello di protezione, e con i rischi derivanti sia da un eccesso che da una carenza di sicurezza, si rimanda a P. Loi,, cit. p. 27 ss. Una diffusa ed incontrollata erogazione di prestazioni, ad esempio, potrebbe demotivare i cittadini nella ricerca di un’occupazione. Sono note, peraltro, le difficoltà di amministrazione e di controllo dell’istituto del reddito minimo di cittadinanza che, per un verso, richiedono l'accettazione di particolari condizioni e, per altro verso, rendono necessari strumenti di incentivazione che rendano convenienti, anche economicamente, lo svolgimento di attività lavorativa. Così T. Treu, cit., p. 511.

[119] A. Accornero, cit., p. 730 ss.

[120] F. Mancini, cit., p. 309.

[121] T. Treu. Il diritto del lavoro: realtà e possibilità, in Argomenti di diritto del lavoro, 2000, p. 513.

[122] J. Fierens, Les pauvres et le droit de l’homme.in Droit et pauvreté. Droits de l’homme, sécurité sociale, aide social, Bruyulant, Bruxelles, 1992, p. 74.

[123] Per Caruso, “l’occupazione proposta deve tener conto delle caratteristiche specifiche del lavoratore”: B. Caruso, Occupabilità, formazione e “capability” nei modelli giuridici di regolazione dei mercati del lavoro, in GDLRI, p. 39. Alessi, rintraccia nelle pieghe dell’art. 4 il diritto allo sviluppo della personalità attraverso il lavoro:. C. Alessi, Professionalità e contratto di lavoro, Milano, 2004, p. 3

[124] Si veda, riassuntivamente, il forum of Decent Work for a Fair Globalization, Lisbona 2007, in www.ilo.org.

[125] Da ultima, in tal senso: A Alaimo, Il diritto al lavoro fra Costituzione nazionali e Carte europee dei diritti: un diritto “aperto” e multilivello”, in I working papers, Centro Studi di diritto del lavoro Europeo “Massimo D’Antona”, n. 60/2008. A. Supiot, Azione normativa e lavoro decente. Prospettive nel campo della sicurezza sociale, in GDLRI, 2006, p. 627.

[126] F. Mancini, cit., p. 238.

[127] Così la direttiva CE 1999/70 del 28 giugno 1999.

[128] A. Alaimo, cit., p. 13.

[129] M.D’Antona, Il diritto al lavoro nella costituzione e nell’ordinamento comunitario,  in RGL,  supp. n. 3/99, p. 15.

[130] F. Mancini, cit.,  p. 246.

[131] M. Napoli, cit., p. 65.

[132] Con allusione a Costantino Mortati ed a Ugo Natoli. U. Romagnoli, Costantino Mortati, in Costantino Mortati e “il lavoro nella costituzione”: una rilettura, Atti della giornata di studio, Siena, 31 gennaio 2003, (a cura di L. Gaeta), Milano, 2005, p. 112.

[133] “Il non-lavoro, il lavoro che non c’è. Il lavoro perduto e non trovato, il lavoro sottoprotetto, provocano un movimento franoso destinato a travolgere lo stesso sistema democratico: parola di padre costituente”. Così U. Romagnoli, in Il diritto del lavoro nel prisma del diritto d’uguaglianza, in Costituzione, lavoro, pluralismo sociale, cit.,   p. 37,

[134] C.  Mortati, Introduzione alla costituzione di Weimar… cit.,  p. 333.

[135] U. Romagnoli, Costantino Mortati, cit., p. 114-115.

[136] U. Natoli, cit., p. 433.

[137] U. Romagnoli, Costantino Mortati, cit., p. 114.

[138] Ph. Waquet, La cause économique du licentiament, in Droit social, 2000,  p. 170.

[139] A Jeammaud, M. Le Friant, Du silence de l’arrêt SAT sur le droit à l’emploi, in Droit social, 2001, p. 420. Il Conseil d'Etat, nel suo arrêt del 29 marzo 1959, precisa che «Les principes généraux du droit, résultant notamment du Préambule de la Constitution, s'imposent à toute autorité réglementaire, même en l'absence de dispositions législatives».

[140] C. La Macchia, cit., p. 113.

[141] R. Serra Cristóbal, R., La guerra de las Cortes. La revisión de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a través del recurso de amparo, Tecnos, Madrid, 1999.

[142] Soprattutto M. Mazziotti in Il diritto al lavoro, cit.

[143] Il giudizio è di Mengoni, in Intervista a Mengoni, ..., cit., p. 433.

[144] Su cui: A. Baldassarre, Diritti sociali, in Enc. Giur. Treccani, 1989, p. 15.

[145] Tra i più recenti contributi dei giuslavoristi opta per il riconoscimento della natura programmatica C. La Macchia, cit. p. 113 ss. La disposizione ha invece un “contenuto precettivo” per A. Alaimo, cit., p. 17; R. Scognamiglio, Lavoro: I) Disciplina costituzionale, Treccani, XVIII,  Roma, 1990, p. 5.

[146] Bifulco, L’inviolabilità dei diritti sociali, Napoli, 2003, p. 154.

[148] G. Giugni,  cit., p. 60.

[149] Da ultimo: A. Alaimo, cit., p. 17.

[150] G. Giugni, cit., p. 58.

[151] Il corsivo è mio.

[152] G. Giugni, cit., p. 60.

[153] Ivi.

[154] Alexy, Collisione e bilanciamento …,  cit., p. 37.

[155] L. Mengoni, Fondata sul lavoro…cit., p. 8.

[156] Ivi..

[157] G. Loy, Contratti formativi, contratti di inserimento e principio di non discriminazione per età, in RGL, n. 4, 2008,  p, 415

[158] G. Scaccia, Gli strumenti della ragionevolezza nel giudizio costituzionale, Milano, 2000. p. 119: S. Borelli, Principi di non discriminazione e frammentazione del lavoro, Torino, 2007, p. 193.

[159] R. Alexy, loc. ult. cit., p. 42. Il bilanciamento, secondo tale autore, dovrà avvenire in tre tappe: “al primo gradino è da determinare l’intensità dell’intervento. Al secondo gradino riprendono in esame la rilevanza dei motivi atti a giustificare l’intervento. Solamente al terzo gradino si darò il bilanciamento in senso più stretto e vero”.

[160] L Mengoni, Fondata sul lavoro …, cit., p. 8.

[161] L. Mengoni, in Intervista a Luigi Mengoni, cit., p. 428.

[162] La Carta sociale, secondo la formulazione contenente le modificazioni approvate a Strasburgo, appartiene al Consiglio d’Europa ed è stata ratificata dall’Italia con legge 9 febbraio 1999, n. 30 acquisendo, così, una collocazione nel sistema delle fonti. Sull’argomento: B. Caruso, I diritti sociali fondamentali nell’ordinamento costituzionale europeo, in S. Sciarra - B. Caruso (a cura di), Il lavoro dipendente, Giappichelli, Torino, 2008.

[164] Comunicazione della Commissione sulla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. COM (2000) 559 del 13 settembre 2000, p. 7. Si è osservato che, in realtà, è prevalso il timore di incidere sul delicato equilibrio che l’Unione europea deve rispettare “essendo le politiche del lavoro di gelosa competenza nazionale”. Così G. Arrigo, cit., p. 16. 

[165] A. Alaimo, cit. p. 46.

[166] A. Alaimo, cit., 47. Il servizi gratuiti ed alcune altre prestazioni, peraltro già esistenti, sono poca cosa  per poter pensare che fondino una presenza del diritto nella Carta di Nizza. Si veda, sulla stessa linea, B. Caruso, Occupazione, formazione, “capability”, cit.,  p. 40. Si veda anche: S. Rodotà, La Carta come atto politico e documento giuridico, in AA. VV. Riscrivere i diritti in Europa. La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, Bologna, Il Mulino, 2001, pp. 57-89.

[167] Come fa Rusciano, senza nascondersi le difficoltà e qualche incongruenza. In M. Rusciano, Il Diritto del lavoro di fronte ala costituzione europea, in RGL., 2006, p. 891 ss.

[168] Tribunal Constitucional, 13 dicembre 2004, n. 1:  «parece quedar garantizado suficientemente que las disposiciones de la Carta no van a producir colisiones o discordancias con la configuración que la Constitución Española hace de esos derechos y libertades. Ahora bien, la coexistencia de dos sistemas de garantías con el establecido en el Convenio Europeo, al que expresamente se refiere también la Carta, supone la coexistencia de tres regímenes o parámetros en la tutela de los derechos fundamentales (Constitución, Convenio europeo y Carta) que determinará en el futuro, si el Tratado entra en vigor, un proceso de influencias mutuas no exento de problemas jurídicos que el Consejo de Estado considera corresponde aclarar al Tribunal Constitucional en lo que se refiere al sentido de la vinculación de las autoridades españolas por la Carta, las relaciones de ésta con nuestro sistema constitucional de derechos y libertades y el modo de depuración de las normas que la contradigan. Cuestiones todas ellas que justifican la duda de constitucionalidad que ahora plantea el Gobierno».

[169] Intervista a Federico Mancini, in RIDL, 1993, p 145 ss. Ora in Il diritto del lavoro nell’Italia repubblicana, Teorie e vicende dei giuslavoristi dalla Liberazione al nuovo secolo, (a cura di P. Ichino), Milano 1008, p. 506 e 509.

[170] Ivi, p. 510

[171] Ivi.

[172] M. Barbera, Il nuovo diritto antidiscriminatorio: innovazione e continuità, in Il nuovo diritto antidiscriminatorio …, cit., specie pp. XXV ss.

[173] Il riferimento è, principalmente, alle sentenze della Corte di Giustizia nei casi Viking e Laval. Sull’argomento un commento in: A. Lo Faro, Diritti sociali e libertà economiche del mercato interno: considerazioni minime in margine ai casi Laval e Viking”, in Lavoro e diritto, 2008, p. 63.

[174] Secondo quanto suggerito da J.Jenner, citato da T. Treu, cit., p. 535.

[175] P. Loi, cit., p. 34-35.

[176] P. Davies, Lavoro subordinato e lavoro autonomo, in Dir. Rel. Ind., 2000, p. 208.

[177] G. Lyon-Caen, loc. ult. cit., p. 212.

[178] F. Mancini, cit., p. 303.

[179] U. Romagnoli, Il diritto del lavoro nel prisma …,  cit. p.39.

[180] F. Mancini, cit., p. 245.

[181] M.R. Alarcón, Caracuel, cit., p. 21-22.

[182] J. E. Stigliz, Emploi, justice sociale et bien-être, in Revue International du Travail, vol 141, 2002, p. 22-23.,

[183] T. Treu, cit.

[184] F. Mancini, cit., p. 248.

(25 marzo 2009)