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Il saggio è in corso di pubblicazione su Giurisprudenza costituzionale 2008, fasc. 6.


Sui decreti del governo “di natura non regolamentare” che producono effetti normativi

Anna Moscarini

 

Sommario: 1. I decreti governativi e ministeriali “di natura non regolamentare” ed i confini della normatività; 2. I confini della normatività e la distinzione tra regolamenti ed atti amministrativi a contenuto generale; 3. Le deviazioni rispetto al modello della legge n. 400 del 1988 e le pronunce della giurisprudenza; 4. Fuga dal regolamento e violazione dell’art. 117, comma 6 Cost.; 5. La giurisprudenza delle sezioni consultive del Consiglio di Stato sugli schemi di regolamento statale in materie ai confini della competenza regionale concorrente; 6. La giurisprudenza della Corte costituzionale sulla potestà regolamentare dello Stato e delle Regioni, successiva all’entrata in vigore del nuovo titolo V della Costituzione; 7. Sulla blanda reazione dell’ordinamento alle ipotesi di fraus constitutioni perpetrate dai decreti governativi di natura non regolamentare; 8. Esempi di decreti governativi e ministeriali “di natura non regolamentare” ma a contenuto normativo; 9. Conclusioni.

 

I. i decreti governativi e ministeriali “di natura non regolamentare” ed i confini della normatività.

Oggetto della presente indagine è una valutazione dei decreti governativi e ministeriali “a contenuto non regolamentare” cui il Governo affida, con sempre maggiore frequenza, la disciplina di intere materie con valenza squisitamente normativa.

Si intende ragionare su queste fonti atipiche, “anomale”, per verificare se i confini della normatività debbano essere spostati a favore di atti atipici e privi della necessaria corrispondenza tra forma e contenuto, e per chiedersi quali debbano essere gli strumenti e le sedi di controllo della validità delle norme da essi poste.

La vicenda della “fuga dal regolamento” ha due cause, una più risalente, riconducibile alla volontà di non soggiacere ai vincoli normativi e procedimentali posti dalla l. n. 400 del 1988, che ha connotato l’attività normativa del Governo all’indomani dell’entrata in vigore della legge[1], ed una più recente, connessa al nuovo riparto di competenze normative, sia di grado primario sia di rango secondario, disposto dal nuovo titolo V della Costituzione[2].

Un eterogeneo, complesso insieme di ragioni ha condotto il Governo ad esercitare le proprie funzioni normative in frode alla Costituzione, in forme non rispondenti cioè alla legalità costituzionale, ora per non soggiacere ai penetranti controlli di legittimità sanciti dalla legge n. 400 del 1988[3], ora per assicurare allo Stato una perdurante legittimazione normativa su materie in realtà sottratte, dal nuovo testo dell’art. 117 Cost., sia alla sua potestà legislativa primaria sia alla sua competenza regolamentare.

Occorre, per completezza, precisare che la “fuga dal regolamento” non è dipesa soltanto dalla responsabilità del Governo, impegnato a realizzare, sotto il blando vincolo della legge, grandi riforme istituzionali, ma anche dal Parlamento e dalla crescente indeterminatezza degli atti legislativi su cui si fondano gli atti del Governo[4].

Invero l’atipicità è stata decisamente favorita dal legislatore il quale, dopo il 1997, ha espressamente autorizzato la fuga dal regolamento, rinviando, per l’esecuzione ed attuazione delle leggi, a decreti ministeriali “di natura non regolamentare” ed attivando il procedimento dell’art. 17 l. n. 400 del 1988 solo nei casi in cui si intendesse attribuire al Governo una maggiore sfera di discrezionalità[5].

            Il problema posto da queste fonti atipiche o “anomale”, secondo la definizione della Corte costituzionale, è da un lato quello, appunto della loro normatività e consiste nell’interrogativo se sia o meno legittimo affidare contenuti normativi ad atti formalmente amministrativi, di guisa da perdere di vista i confini stessi della normatività.

Dall’altro vi è il problema della sede del controllo di validità di questi atti: dal punto di vista sostanziale, la legge che rinvia, per la sua attuazione ed esecuzione, a decreti “di natura non regolamentare” dovrebbe andare incontro a rilievi di legittimità costituzionale per eccesso di potere legislativo[6]; il decreto potrebbe essere impugnato in sede di conflitto tra Stato e Regioni e in sede di conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato, disapplicato dal giudice ordinario ove contrario alla legge o alla Costituzione, annullato dal giudice amministrativo nella sede del sindacato di annullamento, non propriamente adatta al controllo di validità degli atti normativi[7].

            Alla base della “fuga dal regolamento”, quali che siano le finalità perseguite, vi è certamente la crescita dei poteri normativi del Governo e della loro atipicità conseguente al mutamento della forma di governo in senso maggioritario, coincidente con l’annunciata ed ormai conclamata crisi del parlamentarismo nelle democrazie contemporanee e con la torsione tecnocratica (e antidemocratica) dei processi di produzione del diritto[8].

            Fin dalla fine degli anni ‘60 dello scorso secolo, la migliore dottrina, capace di percepire in anticipo le evoluzioni in nuce nella forma di governo parlamentare, aveva posto in evidenza l’avvenuto superamento del principio di divisione dei poteri, la presenza, nella Costituzione, di una attribuzione di competenza normativa al Governo con caratteri di stabilità ed organicità[9], riflesso della preminenza della funzione di indirizzo politico, e la presenza, sempre nella Costituzione, di una “riserva di amministrazione”, intesa quale riserva di indirizzo politico ed amministrativo, non disponibile da parte del legislatore[10].

            L’evoluzione delle vicende istituzionali, seguite a quelle riflessioni, e gli interventi normativi che hanno interessato la materia delle fonti, hanno dimostrato la lucidità di quelle intuizioni fortemente anticipatrici della scelta, del legislatore costituzionale, di recepire nella Costituzione la norma attributiva al Governo della competenza regolamentare.

Occorre chiedersi se il processo di mutamento della forma di governo, così inscindibilmente legato ad una modifica del sistema delle fonti, sia giunto al punto tale da legittimare l’atipicità degli atti normativi dell’esecutivo e da favorire il ricorso alla forma provvedimentale per introdurre nell’ordinamento atti di natura sostanzialmente normativa.

 

2. i confini della normatività e la distinzione tra regolamenti ed atti amministrativi a contenuto generale.     

La linea di discrimine tra il disporre ed il provvedere, nell’ambito dell’attività di governo, era affidata, in un celebre saggio di Sandulli[11] ai criteri della generalità, astrattezza ed innovatività, propri del regolamento ed assenti nel provvedimento generale[12].

Premessa la necessaria sussistenza, nei regolamenti, di una volontà (o di una causa, o scopo o funzione) normativa, la stessa si identificava attraverso i caratteri della generalità, astrattezza ed innovatività[13]; gli atti amministrativi generali, invece, erano descritti come rivolti a destinatari immediati del provvedimento, e con effetti non di regolazione generale ma di concreta soddisfazione di specifiche esigenze pubbliche (bandi di concorso, gare, blocchi o sblocchi di merci, apertura chiusura o limitazione di caccia o pesca)[14].

            Sempre sotto il profilo oggettivo, ai provvedimenti amministrativi generali si sosteneva essere demandata la sola specificazione dell’operatività di norme già presenti nell’ordinamento, quasi sempre con lo scopo di accertare presupposti di fatto o di introdurre valutazioni tecniche[15], e l’obiettivo precipuo di cura dell’interesse pubblico, mentre nei regolamenti lo scopo non era già la cura dell’interesse pubblico, ma la regolazione astratta di rapporti giuridici, al fine di costituire l’ordinamento giuridico e di integrare la fattispecie descritta dalla norma di legge[16].

            La distinzione, semplice e chiara in astratto, si è dimostrata incerta in concreto, al punto da incidere negativamente sulla capacità discretiva degli interpreti, e da rendere necessario l’intervento del legislatore volto a razionalizzare la materia con l’introduzione di criteri fondamentalmente formali e procedimentali.

            Ritenuto insufficiente il solo ricorso ai criteri sostanziali di identificazione degli atti normativi, al fine di applicare il regime proprio delle fonti del diritto (iura novit curia, etc.), il legislatore ha intrapreso la strada dei criteri formali, introducendo così la presunzione della corrispondenza tra la scelta di una forma ed il potere di disposizione degli effetti dell’atto, e dunque il suo contenuto normativo, ed ha indicato, quali elementi formali tipici di riconoscimento, il nomen juris, le forme di conoscenza, i caratteri distintivi del procedimento di emanazione.

            L’art. 17 della l. n. 400 del 1988, ai criteri sostanziali di individuazione degli atti normativi, ha sostituito la denominazione espressa di “regolamento”, la sottoposizione dello schema di regolamento al controllo del Consiglio di Stato, la delibera del Consiglio dei ministri, il decreto presidenziale di emanazione, la registrazione della Corte dei Conti, e la  pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, con ciò razionalizzando in modo sensibile la materia ed introducendo criteri distintivi più certi[17], specialmente rispetto agli atti amministrativi generali.

Interventi normativi successivi hanno previsto il parere delle Commissioni parlamentari competenti per materia, che precede la definitiva deliberazione del Consiglio dei ministri, con l’evidente volontà di ricondurre la fonte regolamentare al circuito di responsabilità democratica, e di attenuarne la provenienza meramente tecnocratica dall’esecutivo.

            La legge n. 400 ha consacrato il processo di istituzionalizzazione della Presidenza del Consiglio, rendendola più stabile ed in grado di esercitare un peso maggiore nel circuito di determinazione dell’indirizzo politico[18], ha consacrato i poteri normativi del Governo, il cui notevole ampliamento è apparso conseguente alla trasformazione in senso maggioritario della forma di governo.

L’introduzione di una disciplina legislativa dedicata ai poteri regolamentari del Governo ha ridotto l’area dei provvedimenti amministrativi generali a contenuto non normativo, ha escluso l’esistenza di un potere “pararegolamentare” del Governo[19] ed ha formalizzato e tipizzato il potere regolamentare, arricchendolo di garanzie di ordine sostanziale e procedimentale[20], predisposte a tutela dei cittadini[21].

La natura di norma sulla produzione giuridica, individuata nell’art. 17 l. n. 400 del 1988, ha portato parte della dottrina ad ipotizzare la natura rinforzata della legge n. 400 del 1988 e dunque una sua peculiare resistenza passiva all’abrogazione, sostenuta dalla copertura costituzionale dell’art. 95 Cost., di cui la stessa costituiva certamente la prima importante attuazione[22].

Ma questi tentativi, pur apprezzabili per la volontà, ad essi sottesa, di consolidare nell’ordinamento giuridico l’effetto di stabilizzazione provocato dalla legge n. 400, sono poi apparsi recessivi[23], rispetto all’evidenza di un mancato recepimento costituzionale della legge, delle successive modifiche apportate dal legislatore ordinario e delle distorsioni che la prassi ha comunque portato nella materia dei regolamenti[24].

3. le deviazioni rispetto al modello della legge 400 del 1988 e le pronunce della giurisprudenza.

            Il primo capitolo della cd. “fuga dal regolamento” è costituito dalla prassi, diffusa soprattutto negli anni immediatamente successivi all’entrata in vigore della legge n. 400, consistente nell’adozione, da parte del Governo o di singoli ministri, di atti a contenuto normativo-regolamentare senza osservare il procedimento richiesto dalla legge, omettendo ad esempio la richiesta del parere del Consiglio di Stato o la previa comunicazione al Presidente del consiglio dei ministri, etc.

La difformità rispetto al modello procedimentale è stata stigmatizzata dalla dottrina[25] e sanzionata dalla giurisprudenza che talvolta ha ritenuto di negare la natura regolamentare dell’atto, in mancanza dei requisiti formali, talaltra di ravvisare, comunque, atti a contenuto normativo viziati e meritevoli di annullamento per mancata osservanza delle norme procedimentali[26].

I criteri seguiti dalla giurisprudenza della Cassazione e del Consiglio di Stato sono misti, formali e sostanziali insieme: premessa la distinzione, sostanziale, tra atti amministrativi generali, espressione di potestà amministrativa di cura degli interessi pubblici, e regolamenti, espressione di potestà normativa attribuita all’amministrazione, caratterizzata da generalità, astrattezza, capacità di integrare la fattispecie normativa, innovatività[27], si è scelto, per condurre la distinzione, un criterio fondamentalmente sostanziale, afferente al contenuto dell’atto ed alle sue finalità.

I profili formali, relativi alla procedura delineata dalla l. n. 400 del 1988 sono integrativi di quelli sostanziali, ai fini della individuazione dei confini della normatività, e ove mancanti, sono considerati, solo di rado, indici di assenza del carattere normativo dell’atto[28], più frequentemente vizi del procedimento e motivi di annullamento del medesimo con effetti erga omnes[29].

Merita sottolineare, anche ai fini del tema oggetto della presente indagine, la prevalenza, nell’apprezzamento giurisdizionale, di un criterio sostanziale, volto cioè a definire i confini della normatività, indipendentemente dal procedimento seguito dall’autorità, indipendentemente cioè dalla forma tipica dell’atto: questa scelta appare motivata dalla scarsa capacità di razionalizzazione della legge n. 400 del 1988, dalla mancata costituzionalizzazione della medesima e dalle deviazioni che la prassi ha immediatamente presentato rispetto al tipo.

Dunque, ad avviso della Cassazione e del Consiglio di Stato[30], la natura normativa del regolamento non coincide con il procedimento seguito ma con il contenuto dell’atto e con le sue finalità: ove queste non consistano nella mera cura provvedimentale di interessi pubblici, ma nella regolazione generale, astratta ed integrativa della fattispecie, l’atto è certamente normativo e merita di essere annullato per la sua mancanza di conformità alla legge che ne disciplina il procedimento.

Questa giurisprudenza, certamente efficace, ancorché limitata nel numero delle pronunce, in ragione della difficoltà che sia estesa al Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, la domanda di annullamento di atti di natura regolamentare, di per sé privi di effetto lesivo ed impugnabili unitamente ai provvedimenti applicativi, costituisce, da un lato, il momento di maggiore reazione dell’ordinamento all’atipicità degli atti normativi secondari, dall’altro pone le premesse per il sindacato sui decreti governativi “di natura non regolamentare” che, nonostante la denominazione, producano effetti indubbiamente normativi.

Il richiamo, costante, alla necessità di vagliare il contenuto degli atti, senza limitarsi alla loro forma, è infatti premessa indispensabile per cogliere la normatività degli effetti di atti formalmente provvedimentali, per trarne le dovute conseguenze del caso.

Consideriamo ora la seconda ragione sottesa alla “fuga dal regolamento”, seguita all’entrata in vigore del nuovo titolo V della parte II della Costituzione.

4. fuga dal regolamento e violazione dell’art. 117, comma 6 cost.

Il fenomeno di cui ci occupiamo, rinvio ad atti “di natura non regolamentare” del Governo per l’attuazione ed integrazione della legge, trova una delle principali ragioni, all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo titolo V della parte II della Costituzione, nell’esigenza dello Stato di preservare sfere di competenza normativa erose dall’art. 117 Cost. in favore delle Regioni, sia sul fronte della potestà normativa primaria sia sul fronte di quella regolamentare.

La dottrina ha commentato l’art. 117, comma 6 Cost. ravvisando nel riparto delle competenze regolamentari tra lo Stato e le Regioni, una fonte costituzionale che rileva, innanzitutto, quale norma di riconoscimento del potere regolamentare del Governo[31].

Indubbiamente, la questione del fondamento del potere regolamentare, sempre dibattuta e mai sopita in assenza di un espresso riconoscimento costituzionale, trova, nella riforma del titolo V, spunti per una rinnovata discussione: le tesi che ponevano il fondamento della potestà regolamentare nella discrezionalità dell’amministrazione[32], o in una legittimazione di volta in volta conferita dal legislatore[33], appaiono recessive rispetto al fondamento costituzionale, definitivamente recepito dal nuovo testo dell’art. 117, comma 6 Cost.[34].

Non è questa la sede per affrontare funditus la questione della permanente operatività del principio di legalità[35], inteso in senso sostanziale, quale limite naturale all’esercizio della competenza regolamentare dell’esecutivo, ora che la stessa Costituzione sembra aver introdotto un secondo polo normativo concorrente rispetto alla legge.

Si deve, in ogni modo, convenire che, anche qualora il Governo dovesse ritenersi legittimato, da una norma costituzionale sulla competenza, a produrre norme giuridiche indipendentemente dall’espressa attribuzione di una competenza normativa da parte del legislatore, certamente esso non potrebbe ritenersi anche legittimato all’atipicità dei provvedimenti, alla scelta, puramente discrezionale, se adottare un regolamento o un atto amministrativo generale.

Anzi, la definitiva consacrazione del Governo quale nuovo polo normativo, lo espone ad una maggiore responsabilità sotto il profilo della scelta delle forme e della corrispondenza del tipo di atto prescelto agli effetti da esso ordinariamente prodotti, e non può non condurre gli interpreti a costruire, in termini chiusi e tipici, anche il sistema delle fonti secondarie finalmente nominato dalla Costituzione[36].

Peraltro, pur esulando dall’oggetto specifico di questa indagine, deve dubitarsi che il principio di legalità, inteso in senso formale o sostanziale, possa dirsi venuto meno in conseguenza della presenza, in Costituzione, di una norma di riconoscimento della potestà regolamentare dell’esecutivo: la stessa formulazione del riparto di competenze normative, ispirato al principio del parallelismo tra competenza legislativa primaria e competenza regolamentare, sembra far propendere per una permanente vigenza del principio di legalità, quale limite naturale all’esercizio dei poteri normativi dell’esecutivo.

In ogni modo, occorre chiarire quale sia la sorte della l. n. 400 del 1988 (e delle sue successive modifiche) a seguito dell’entrata in vigore del nuovo titolo V della Costituzione.

Alcune tesi individuano, tra gli effetti dell’entrata in vigore dell’art. 117, comma 6 Cost., l’abrogazione in parte qua dell’art. 17 l. n. 400 del 1988, la cui portata dovrebbe ritenersi limitata alla legislazione esclusiva dello Stato[37].

Non è chiaro, tuttavia, se il vincolo posto dalla legge 400 sia destinato a rimanere costante per l’intera produzione regolamentare dello Stato, considerata la consacrazione costituzionale del potere normativo del Governo o se quest’ultima abbia riservato al Governo un ambito proprio di competenza normativa, sia pur non separato rispetto alla legge ma con essa concorrente, che lo legittimi anche all’atipicità dei procedimenti normativi.

Né è chiara l’operatività dei limiti costituzionali posti all’esercizio della potestà regolamentare del Governo, rispetto a quella delle Regioni, in considerazione della reinterpretazione giurisprudenziale operata dalla Corte costituzionale dell’intero titolo V, a cominciare dal riparto di competenze normative di grado primario.

E’ apparso subito inevitabile che l’interpretazione della norma sulla competenza regolamentare, di cui all’art. 117, comma 6 Cost. risentisse dei medesimi problemi interpretativi che hanno investito il riparto di competenze normative primarie alla luce, soprattutto, dell’esiguo catalogo di competenze esclusive dello Stato, insufficiente a garantire la permanente unità dell’ordinamento: dunque, se in una prima fase di attuazione del nuovo titolo V, le autorità competenti e, soprattutto il Consiglio di Stato, hanno espresso parere negativo circa il mantenimento di una potestà regolamentare dello Stato nelle materie di legislazione concorrente o residuale delle Regioni[38], in un secondo momento la rigidità dell’interpretazione ha ceduto il passo, non tanto alle esigenze proprie della continuità dell’ordinamento giuridico, quanto, piuttosto, alla riformulazione delle competenze trasversali dello Stato, ad opera sia del Consiglio di Stato sia, soprattutto, della Corte costituzionale.

E’ apparsa conseguenza inevitabile che l’interpretazione, compiuta, soprattutto dal giudice delle leggi, dei confini delle materie-non materie, certamente ascrivibili alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, nonostante il tenore testuale dell’art. 117 Cost. lasciasse incerta la questione, riverberasse i propri effetti anche sul profilo delle competenze regolamentari[39], invocate come indefettibili in nome del principio di continuità dell’ordinamento se non, addirittura, quale espressione dei poteri sostitutivi di cui all’art. 120 Cost.[40]

Esclusa la concorrenza di competenze statali e regionali in materia regolamentare[41], il recupero, da parte dello Stato, di competenze regolamentari implicite nel nuovo testo dell’art. 117, comma 6 Cost., può derivare o dall’esercizio dei poteri sostitutivi, di cui all’art. 120 Cost. o, meglio, dall’attrazione di competenze amministrative in sussidiarietà, sulla base dei principi di sussidiarietà, adeguatezza e proporzionalità[42] di cui all’art. 118 Cost., con l’effetto di spostare il limite delle competenze costituzionalmente assegnate.

A seguito dell’elaborazione compiuta dalla Consulta, con la nota sentenza n. 303 del 2003[43], del principio di sussidiarietà, inteso quale titolo fondativo di attribuzione di una competenza amministrativa e legislativa allo Stato, si deve ritenere che lo spirito certamente sotteso alla disciplina di cui all’art. 117, comma 6 Cost., orientato alla separazione delle competenze regolamentari dello Stato da quelle delle Regioni, ed all’assenza di momenti di concorrenza, solo in parte sia stato inverato dall’evoluzione della giurisprudenza.

E’ noto infatti che l’avocazione delle competenze amministrative in sussidiarietà è ammessa dalla Corte, previo esperimento del test di efficacia-adeguatezza del livello più idoneo alla realizzazione delle funzioni amministrative, e, qualora la formula sia riferita al livello statale, la pluralità degli interessi riconducibili ad una nozione di unità largamente intesa, porta con sé un’esigenza di unità normativo-formale, economica, organizzativa, tecnica, di indirizzo politico[44].

Così la Corte ha riconosciuto che l’assunzione diretta da parte dello Stato di una funzione amministrativa, nella forma dell’erogazione di un contributo economico in favore degli utenti, previa adozione di un regolamento che stabilisca criteri e modalità di attribuzione di tale contributo, appaia giustificata dall’esigenza di esercizio unitario della funzione, alla stregua dell’art. 118, comma 1 Cost.[45]

Ed anche nei pochi casi in cui la Consulta ha sancito l’illegittimità di un regolamento statale in materia di competenza regionale, residuale o concorrente, essa ha previamente verificato l’eventuale violazione dell’art. 118, comma 1 Cost., con ciò dimostrando di interpretare il complesso delle funzioni amministrative, possibile oggetto di attrazione in sussidiarietà, in senso ampio, comprensivo della funzione propriamente normativa espressa dal regolamento[46].

Le questioni che occorre affrontare in questa sede sono, dunque, due.

Innanzitutto quella dell’estensione del potere regolamentare e pararegolamentare del Governo, a seguito del recepimento, in Costituzione, della norma di riconoscimento di cui all’art. 117, comma 6 Cost.

In secondo luogo, quella dell’ambito dell’estensione potenziale della competenza regolamentare del Governo, a seguito dell’interpretazione delle materie-valori sottese all’esercizio unitario delle funzioni, ed alla notevole estensione del principio di sussidiarietà nell’esercizio delle funzioni amministrative, di cui all’art. 118, comma 1 Cost.

Si tratta di questioni comunque strettamente connesse, che riguardano entrambe da vicino il problema oggetto della presente indagine: il primo affronta direttamente la questione della legittimità di atti “di natura non regolamentare”, il secondo definisce il potenziale ambito di applicazione dei decreti di “natura non regolamentare”.

Così prospettate le varie questioni implicate, appare dunque più chiara la necessità di riflettere sul tema, anche perché appare insufficiente la consapevolezza della possibilità, per il Governo, di ovviare al limite delle competenze costituzionalmente assegnate evitando di porre in essere regolamenti ed affidando ad atti formalmente provvedimentali la produzione di effetti normativi: escamotage che, in quanto occulto, cioè affidato a strumenti formalmente legali ma volto a realizzare effetti diversi da quelli corrispondenti alla forma dell’atto, non sempre viene rilevato dagli operatori.

Il riconosciuto fondamento costituzionale della potestà regolamentare dell’esecutivo produce un naturale rafforzamento dei poteri normativi del Governo, così come l’interpretazione della Corte costituzionale e del Consiglio di Stato, volta a rendere sostanzialmente fluidi i confini tra competenze normative dello Stato e delle Regioni, produce una maggiore flessibilità di giudizio sulle forme e sui tipi di atto adottati dall’esecutivo, una maggiore “indulgenza” circa i limiti della competenza regolamentare dello Stato.

Ma tutto ciò, ci si deve interrogare se avvenga al prezzo di una fraus Constitutioni.

Consideriamo, ora, più nel dettaglio i diversi momenti dell’interpretazione del riparto di competenze regolamentari nella giurisprudenza del Consiglio di Stato e della Corte costituzionale.

5. La giurisprudenza delle sezioni consultive del Consiglio di Stato sugli schemi di regolamento statale in materie ai confini della competenza regionale concorrente.

E’ sufficiente scorrere la giurisprudenza del Consiglio di Stato, in sede consultiva, coeva e successiva all’entrata in vigore del titolo V della Costituzione, per avvedersi della facilità di superamento di obiezioni di incostituzionalità per violazione dell’art. 117, comma 6 Cost., e dell’elasticità del limite delle materie invocato, dall’organo consultivo, a sostegno della potestà regolamentare dello Stato.

Nelle more dell’entrata in vigore della riforma costituzionale, l’organo consultivo riconosce la legittimità dell’esercizio del potere regolamentare dello Stato, in nome della competenza alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali. A titolo esemplificativo, il parere dell’8 novembre 2001 n. 207 afferma la spettanza allo Stato del potere regolamentare per la definizione e l’erogazione dei finanziamenti a favore di associazioni di volontariato per l’assistenza a soggetti con handicap gravi.

Le disposizioni, ad avviso dell’organo consultivo, si limitano a prescrivere requisiti tecnici minimi dei progetti assistenziali finanziabili, al fine di assicurare l’omogeneità qualitativa dei servizi resi sul territorio nazionale alla categoria protetta[47].

Il fondamento del potere regolamentare dello Stato è radicato, pertanto, nella determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali.

Simile motivazione si riscontra nel parere dell’8 novembre 2001 n. 208 , in materia di finanziamento di interventi di sostegno per i servizi di telefonia mobile rivolti alle persone anziane: l’esigenza di assicurare l’omogeneità qualitativa dei servizi, sull’intero territorio nazionale, radica la competenza esclusiva dello Stato nella determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali[48].

Uguale motivazione sostiene il parere favorevole all’esercizio di potestà regolamentare dello Stato in materia di servizio pubblico di trasporto di persone in funiculare[49].

Molti pareri successivi invocano la competenza esclusiva dello Stato in materia di ambiente e di tutela dell’ecosistema, utilizzando, in termini estensivi, i limiti delle suddette materie, ed affermando la rilevanza delle medesime, non quali semplici ambiti materiali di competenza esclusiva dello Stato, ma quali espressione di valori appartenenti, indissolubilmente, alla comunità e come tali non suscettibili di frazionamento.

Ad esempio, in materia di individuazione dei materiali e degli oggetti che possono essere utilizzati negli impianti fissi di captazione, trattamento, distribuzione delle acque destinate al consumo umano, il Consiglio di Stato riconosce il legittimo esercizio del potere regolamentare dello Stato, in nome della determinazione di regole inderogabili per assicurare un adeguato livello di salvaguardia dell’ambiente e dell’ecosistema nel suo complesso, con immediati riflessi sull’interesse primario della tutela delle condizioni essenziali per la vita umana[50].

Ugualmente la disciplina delle direttive tecniche per la valutazione preliminare della qualità dell’aria, dell’ambiente, etc. è ricondotta alla tutela dell’ambiente e dell’ecosistema e dunque a materie di potestà esclusiva dello Stato.[51]

            Frequenti anche i pareri volti ad invocare una competenza trasversale dello Stato, quale ad esempio, in materia di concorrenza: la disciplina degli aiuti per favorire l’accesso al mercato dei capitali delle imprese agricole e agroalimentari è ricondotta alla politica economica, quale materia di esclusiva competenza statale, cui si affianca una competenza regionale per gli interventi sulle realtà produttive regionali[52].

            Costante anche la giurisprudenza sulla legittimità della competenza surrogatoria dello Stato, anche di tipo regolamentare, in materia di attuazione di direttive comunitarie: il potere sostitutivo dello Stato trova fondamento nella circostanza che lo Stato è l’interlocutore primario dell’Unione europea ed è il soggetto responsabile dell’adempimento degli obblighi comunitari[53].

            Rare sono le pronunce che rivendicano il cambiamento del sistema delle competenze e dunque l’impossibilità, sopravvenuta, per lo Stato di esercitare competenze regolamentari al di fuori della sfera della sua legislazione esclusiva.

Ad esempio in materia di erogazione dei contributi in favore di attività teatrali, in corrispondenza agli stanziamenti del Fondo unico per lo spettacolo, l’organo consultivo afferma che la revisione costituzionale del titolo V modifica il sistema delle potestà normative, sicchè la potestà regolamentare spetta allo Stato secondo un criterio di stretta corrispondenza con la sua competenza legislativa esclusiva[54].

Contrario alla permanenza di un potere regolamentare dello Stato, in materie trasferite alla competenza legislativa concorrente, è il parere relativo alla professione di odontotecnico[55]: l’organo di consulenza giuridico-amministrativa dichiara che le competenze del Ministro della Sanità debbono ritenersi venute meno a seguito del nuovo titolo V della Costituzione che, iscrivendo la materia delle “professioni” e della “salute” tra quelle di legislazione concorrente, esclude che lo Stato possa disciplinare le materie predette nella loro intera estensione e, per giunta, a livello regolamentare.

            Dalla breve rassegna esposta si desume che l’organo di consulenza giuridico-amministrativa si è trovato, più volte, nella necessità di soddisfare esigenze di carattere unitario anche in presenza di norme lacunose della Costituzione e, talvolta, anche a scapito di una immediata operatività del sistema delle competenze, quale disegnato dal nuovo titolo V.

L’organo di consulenza ha, in altri termini, dovuto fare i conti, come in altra sede la Consulta, con quelle competenze trasversali dello Stato, legate a materie-non materie e a valori costituzionali, insuscettibili di frazionamento e di differenziazione nella disciplina, quali il valore dell’ambiente e della concorrenza o le competenze interferenti con i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali.

            Esso ha pertanto contribuito, per quel che riguarda le competenze regolamentari, ad una incisiva riscrittura del titolo V della Costituzione.

6. la giurisprudenza della Corte costituzionale sulla potestà regolamentare dello Stato e delle regioni, successiva all’entrata in vigore del nuovo titolo V della Costituzione.

Se si scorre la giurisprudenza della Corte costituzionale si assiste ad un accentuarsi della flessibilità di giudizio in materia di riparto di competenze normative, non solo per quanto riguarda il livello primario ma anche per quel che concerne la sfera regolamentare.

Fin dalle prime pronunce applicative del nuovo titolo V della Costituzione, appaiono del tutto prevalenti le ragioni di tutela della continuità dell’ordinamento giuridico, soddisfatte dalla affermata natura “cedevole” dei regolamenti statali emanati in materie poi attribuite alla competenza regionale concorrente[56].

La sorte della competenza regolamentare appare legata a doppio filo a quella della competenza legislativa di grado primario sì che la competenza  regolamentare del Governo è indefettibilmente accessoria della più ampia competenza trasversale di grado primario dello Stato su materie-valori rimessi alla sua competenza esclusiva[57].

E, in nome delle esigenze di esercizio unitario della funzione amministrativa, la Consulta non manca di invocare il principio di sussidiarietà per giustificare l’assunzione diretta, da parte dello Stato, dell’erogazione di un contributo economico in favore degli utenti dei nuovi strumenti di ricezione dei segnali televisivi con tecnica digitale terrestre, previa adozione di un regolamento che stabilisca criteri e modalità di erogazione del contributo[58].

In altra fattispecie[59] la Consulta sancisce la legittimità del rinvio, da parte della legge statale, ad atti “di natura non regolamentare” per la determinazione, anno per anno, dei criteri e delle modalità di erogazione dei contributi per le attività dello spettacolo e delle aliquote di ripartizione annuale del fondo unico per lo spettacolo.

Pur riconoscendo che la materia dello spettacolo è stata attribuita, con la riforma del titolo V, alla competenza concorrente, la Consulta sancisce una vera e propria ultrattività della disciplina previgente, in ragione delle esigenze di operatività del sistema di sostegno alle attività culturali e di continuità dell’ordinamento[60].

E’ significativo sottolineare come uno degli argomenti centrali a sostegno della decisione della Corte sia costituito dalla temporaneità della disposizione impugnata e dalla sua provvisorietà “in attesa che la legge di definizione dei principi fondamentali di cui all’art. 117 della Costituzione fissi i criteri e gli ambiti di competenza dello Stato”.

L’argomento della temporaneità è utilizzato dalla Corte, in altri casi, per negare i caratteri della normatività ad atti aventi, appunto, natura temporanea, in ragione del fatto che la temporaneità se in taluni casi può giustificare, per motivi di continuità dell’ordinamento, il mantenimento di discipline non conformi con il nuovo riparto di competenza disposto dall’art. 117 Cost., in altri casi essa è un evidente sintomo della natura provvedimentale e non normativa dell’atto[61], nel quale il provvedere prevale decisamente sul disporre[62].

La Consulta riconosce altresì la legittimità di disposizioni che rinviano ad atti di natura non regolamentare del Governo la concreta operatività di fondi speciali destinati ad incentivare l’acquisto e l’utilizzo di personal computer da parte di giovani o di soggetti aventi determinati requisiti reddituali, mediante l’erogazione di contributi economici[63].

Tornando ai confini tra potestà regolamentare dello Stato e delle Regioni, si può ritenere che quando la materia è esclusiva-escludente dello Stato (quale, ad esempio, quella della tutela dei beni culturali) il potere regolamentare è dello Stato. Quando, invece, la materia è esclusiva-non escludente (come ad esempio nel caso dell’ambiente) la Corte apre alla funzione integrativa dei regolamenti regionali. Ad esempio nella sentenza n. 407 del 2002[64] la Corte riconduce la competenza, sia dello Stato sia delle Regioni alla materia dell’ambiente, materia nella quale la competenza statale non è rigorosamente circoscritta ma connessa e intrecciata inestricabilmente con altri interessi e competenze regionali concorrenti, quali la tutela della salute, la protezione civile e la tutela e sicurezza nel lavoro. L’ambiente, pertanto, più che una materia è inteso come valore costituzionalmente protetto che delinea una materia trasversale in ordine alla quale si manifestano competenze diverse, sia statali sia regionali.

In nome del principio di continuità dell’ordinamento giuridico la Consulta ricorre frequentamente, nelle materie di competenza concorrente dove dovrebbe, a rigori, escludersi la competenza regolamentare dello Stato, alla tesi della “cedevolezza” del regolamento statale previgente, la cui validità è risolutivamente condizionata all’intervento regionale nell’ambito dell’esercizio delle competenze attribuite dal nuovo testo dell’art. 117 Cost.

In ogni caso, l’annullamento del regolamento statale nelle materie di competenza concorrente è concepibile solo nel caso di regolamento introdotto ex novo dopo l’entrata in vigore della riforma costituzionale del 2001[65].

Per quanto riguarda, più specificatamente, il rinvio ad atti “di natura non regolamentare” la Corte costituzionale, pur essendosi imbattuta più volte in disposizioni di questo genere non ha ritenuto di assumere provvedimenti sanzionatori in relazione a dette disposizioni e, in una sola sentenza, a quanto consta a chi scrive, ha affrontato la questione della natura degli atti non regolamentari del Governo, formulando considerazioni perplesse e non definitive, ancorché certamente critiche.

La Consulta ha, nella menzionata sentenza, parlato di “atto statale dalla indefinibile natura giuridica”, certamente illegittimo perché invasivo della competenza regionale in materia di agricoltura[66], ma non si è soffermata sulle ragioni occulte del ricorso, da parte del Governo, ad atti “di natura non regolamentare”.

E’ evidente che, da questo clima favorevole ad interpretazioni di carattere compromissorio, volte a tutelare la continuità dell’ordinamento giuridico e ad assicurare un’attuazione graduale del nuovo titolo V, l’esercizio di una potestà dell’esecutivo, ora di natura regolamentare ora di tipo “pararegolamentare” abbia tratto notevole linfa vitale, nella consapevolezza del Governo di potersi inserire nelle zone d’ombra del sistema delle fonti, quale risultante dalla nuova stesura del titolo V.

La linea di discrimine si è anzi spostata a favore degli atti generali e a scapito dei regolamenti, in continuità con una produzione regolamentare che aveva da tempo imboccato la strada della atipicità, riottosa sia ai vincoli legislativi sia ai canoni di un procedimento formale.

E’ chiaro infatti che l’affidare a decreti “di natura non regolamentare” contenuti squisitamente normativi garantisce, almeno nell’immediato, di non scontrarsi con i limiti delle competenze costituzionalmente assegnate a Stato e Regioni, salvo cadere, se del caso, solo cioè nel caso di un’impugnazione giurisdizionale del tutto eventuale, sotto la scure del giudice amministrativo.

Né si può ritenere che la rinuncia alla scelta dell’atto normativo, in favore di quello amministrativo generale, vada comunque a vantaggio dei destinatari dei provvedimenti, in termini di maggiore facilità dell’impugnazione o di garanzie procedimentali assicurate dall’applicazione delle leggi sul procedimento amministrativo: i provvedimenti generali, come del resto i regolamenti, restano atti il cui sindacato è eventuale e peraltro affidato ad una sede, quella del giudizio di annullamento, che non si presta in modo ideale al sindacato sugli atti normativi.

In secondo luogo, a parte le incertezze sull’ambito di applicazione dei provvedimenti generali, sulle situazioni giuridiche soggettive che da essi traggono fondamento e sulla obbligatorietà degli effetti da essi disposti, è pure da dubitare che a tali atti si applichino in concreto le discipline di garanzia del procedimento amministrativo, con la conseguenza di rendere del tutto precaria la condizione giuridica dei potenziali destinatari.

7. sulla blanda reazione dell’ordinamento alle ipotesi di fraus constitutioni perpetrate dai decreti governativi di natura non regolamentare.

A parte i pochi casi nei quali il giudice amministrativo ha potuto conoscere della illegittimità dei decreti governativi o ministeriali “di natura non regolamentare” e ne ha disposto l’annullamento per mancata conformità con la disciplina procedimentale dell’art. 17 l. n. 400 del 1988, le reazioni dell’ordinamento a questo esercizio abusivo della potestà normativa regolamentare non possono dirsi significative né adeguate all’entità del fenomeno.

I decreti “di natura non regolamentare” si situano al di fuori di ogni tentativo di razionalizzazione dell’ordinamento giuridico, sono innominati e liberi nel procedimento, a differenza di quelli normativi, non si inquadrano tra le fonti tipiche del diritto, non producono l’effetto iura novit curia, e vincolano non tutti i soggetti dell’ordinamento giuridico ma solo alcuni destinatari determinati[67].

Occorre valutare se detti decreti che, ad avviso di parte della dottrina, vengono giustificati quali espressione di inevitabile contraddizione del titolo V o naturale reazione dell’esecutivo alle defatiganti procedure poste in essere dal legislatore con l’art. 17 della l. n. 400 del 1988, possano essere tollerati quali fonti atipiche, e dunque quali strumenti di esercizio innominato ed atipico della funzione normativa regolamentare.

A ben considerare i pochi accenni della dottrina e la sostanziale indifferenza della Corte costituzionale, si può ritenere che la percezione del vulnus arrecato, da questa tipologia di atti, anche al riparto di competenze costituzionalmente stabilito dall’art. 117, comma 6 Cost. e, più in generale, allo spirito del sistema, sia piuttosto blanda.

Occorre comprendere che, attraverso l’uso di decreti autoqualificantisi “di natura non regolamentare”, non solo si produce la violazione dell’art. 17 della l. n. 400 del 1988, il cui ambito di applicazione può anche ritenersi ridimensionato a seguito dell’entrata in vigore del nuovo art. 117, comma 6 Cost., ma non certamente abrogato, non solo si determina un vulnus dei limiti costituzionali delle competenze, ma si determina, assai più gravemente, una torsione in senso antidemocratico della forma di governo, garantendo al Governo il diritto all’ atipicità dei provvedimenti e alla scelta del tipo, che appaia più adeguato all’indirizzo politico di maggioranza, in spregio ai principi della certezza del diritto e della corrispondenza della forma dell’atto agli effetti normativi dal medesimo ordinariamente prodotti[68].

            La ragione della scarsa percezione della pericolosità di tali atti consiste nella natura fondamentalmente occulta della violazione del sistema da essi perseguita e nella fraus constitutioni ad essi sottesa.

Il problema, infatti, posto da detti atti, non consiste tanto nell’impossibilità dogmatica che la legge rinvii ad atti provvedimentali “di natura non regolamentare” per l’attuazione di parti di essa legge o per la specificazione di elementi tecnici, presupposti dalla normativa primaria.

Premesso che, ovviamente, è del tutto legittimo che la legge rinvii, per l’applicazione, ad atti di natura provvedimentale, il problema sorge quando al provvedimento amministrativo si intendono connettere effetti normativi.

In mancanza di copertura costituzionale della legge n. 400 del 1988, infatti, detta legge può ritenersi abrogata da una legge successiva, che disponga diversamente in ordine al procedimento da seguire per l’adozione dei regolamenti, o anche, per assurdo, da una legge che tacitamente, ma con chiara ratio, disponga che l’attuazione e l’esecuzione delle disposizioni primarie sia affidata all’esecutivo nell’ambito dell’attività provvedimentale.

Ma non è questo il caso che ci occorre.

Non è, infatti, una modifica espressa o tacita dell’art. 17 della legge n. 400, che il legislatore persegue, ma la volontà di escludere la fattispecie regolamentare, pur intendendo immettere nell’ordinamento contenuti normativi nuovi.

Il legislatore non modifica infatti il procedimento ma si limita a definire “non regolamentare” l’atto per evitare di incorrere nei controlli di legittimità disposti dall’art. 17 della legge n. 400 ovvero per evitare di incorrere in una censura di illegittimità costituzionale per violazione dell’art. 117, comma 6 Cost.

Si tratta, in altri termini, della volontà di eludere fittiziamente il procedimento disegnato dall’art. 17 della l. n. 400, o, addirittura, di evitare di incorrere in vizi di legittimità costituzionale per violazione dell’art. 117, comma 6 Cost.

Il tentativo, perpetrato dal legislatore, di fraus constitutioni, deve essere sanzionato dall’ordinamento, nella forma dell’eccesso di potere legislativo, riconducibile ad uno sviamento della funzione tipica della legge, che diventa strumento di illecita elusione delle competenze costituzionalmente assegnate.

Non si tratta, infatti, di rilevare genericamente una irragionevolezza della disposizione di rinvio ad atti di forma provvedimentale e di contenuto normativo, ma di sottoporre ad uno scrutinio stretto la scelta del legislatore di mantenersi, formalmente, nei limiti della legalità costituzionale ma di perpetrare, sostanzialmente, un vulnus del sistema delle competenze.

La fraus constitutioni si realizza quando, nel rispetto apparente delle forme legali e della lettera della Costituzione, si tende in realtà a realizzare un effetto elusivo dello spirito del sistema[69], o a privare i cittadini, attraverso la scelta della forma dell’atto, di garanzie minimali relative alla conoscenza della sua normatività e della sua vigenza nell’ordinamento.

Per quanto discussa in dottrina[70] e poco utilizzata in giurisprudenza, la figura dell’eccesso di potere legislativo[71] risponde all’esigenza, non di controllare la corrispondenza della legge a finalità specificamente assegnate dalla carta costituzionale– considerata la difficoltà di configurare l’attività legislativa quale attività discrezionale e non libera nei fini e suscettibile di un controllo circa le finalità perseguite solo nel caso di riserve di legge rinforzate - ma di sanzionare l’utilizzazione del potere legislativo per scopi e finalità diverse da quelle costituzionalmente assegnate, straripando nei confini di altri poteri, quali soprattutto quello giudiziario.

Nulla esclude, infatti, che anche il legislatore possa tradire un’intenzione reale diversa da quella apparente e manifestata: così come nel diritto privato vi sono negozi giuridici indiretti, possono esservi, nel diritto pubblico, atti normativi indiretti pervasi dal vizio di falsità di causa e falsità del fine che si identifica nella figura dell’eccesso di potere legislativo[72].

La vicenda in esame può essere accostata ad un’altra ipotesi di esercizio della funzione normativa in frode alla Costituzione, quella delle leggi che si autodefiniscono “di interpretazione autentica” al solo fine di assicurare che disposizioni di natura indubbiamente generale, astratta, ed innovativa e prive dei caratteri di interpretazione autentica, possano avere effetto retroattivo[73].

            La Corte costituzionale non ha mancato, con riguardo al suddetto fenomeno, di intervenire con il sindacato di ragionevolezza per verificare se la norma dichiaratamente interpretativa rispettasse il limite della coerenza dell’ordinamento nel suo complesso, la tutela dell’affidamento dei destinatari delle norme, già consolidato sotto il regime della previgente disciplina, e non invadesse l’ambito costituzionalmente riservato al potere giudiziario.

            Secondo la Corte, infatti, quando la legge interpretativa è adottata “per mascherare norme effettivamente dotate di efficacia retroattiva al fine di vanificare il giudicato”, il legislatore cade in eccesso di potere legislativo per straripamento dalla funzione[74].

La giurisprudenza relativa alle norme di interpretazione autentica, che dissimulano la retroattività di un vero e proprio quid novi,  appare, peraltro, perfettibile in quanto attraverso il filtro della ragionevolezza la Corte ha frequentemente giustificato la retroattività di norme tributarie, desumendo, dalla norma di cui all’art. 25 Cost., il principio del divieto di retroattività delle sole norme penali incriminatrici, e ritenendo che la retroattività non sia stata esclusa dai padri costituenti, se disposta dal legislatore entro i limiti della ragionevolezza.

Nonostante tale perfettibilità, questa giurisprudenza pone in evidenza l’illegittimità della fraus constitutioni perseguita dal legislatore con forme legali (leggi dichiaratamente interpretative) ma con la volontà occulta di provocare uno straripamento della funzione legislativa dai limiti ad essa costituzionalmente assegnati, ledendo l’ambito della funzione giurisdizionale.

La giurisprudenza relativa alle leggi di interpretazione autentica[75] può essere, dunque, considerata esempio e riferimento per sindacare l’eccesso di potere legislativo perpetrato da leggi che rinviano, per l’integrazione ed attuazione, ad atti “di natura non regolamentare”, e ciò palesemente al fine non di introdurre contenuti provvedimentali, cui pure la legge potrebbe fare legittimo riferimento, ma all’esclusivo scopo di immettere nell’ordinamento nuove norme, senza sottoporsi ai controlli di legittimità cui l’ordinamento subordina l’esercizio della funzione regolamentare.

            8. esempi di decreti governativi e ministeriali “di natura non regolamentare” ma a contenuto normativo.

            Per avere contezza del fenomeno oggetto della presente indagine occorre scorrere l’insieme dei decreti governativi e ministeriali “di natura non regolamentare”, che in realtà celano la presenza di effetti normativi veri e propri, per verificare a quali scopi risponda la volontà del legislatore di affidare al Governo ed ai Ministri la scelta dell’atto da adottare, operando non tanto una delegificazione della materia ma una flessione della normatività a favore della amministrativizzazione della tecnica del provvedere, anche quando si tratta di definire effetti generali ed astratti per una tipologia indeterminata di destinatari.

E’ evidente, infatti, come non sia possibile ricondurre questi provvedimenti ad una unica tipologia di atti: in alcuni casi il legislatore deve integrare la previsione normativa con elementi contingenti o tecnici che richiedono una frequente rimodulazione della disciplina e, pertanto, correttamente non rinvia ad organi latamente politici ma ad organi amministrativi[76].

            E’ questo l’ambito di tutti i provvedimenti amministrativi generali, di contenuto non normativo, quali i provvedimenti di determinazione di aliquote, i provvedimenti di fissazione dei prezzi, i provvedimenti di contingentamento della produzione economica o agricola, i piani urbanistici.

            In altri casi, invece, il legislatore non intende provvedere per un numero generale ma comunque determinabile di soggetti, bensì intende rinviare l’integrazione della fattispecie ad atti “di natura non regolamentare”, per sottrarsi ai vincoli posti dall’ordinamento, sia in ordine al procedimento di cui all’art. 17 l. 400 del 1988, sia in ordine ai vincoli costituzionali delle competenze.

            Ad esempio, anche nella materia tariffaria, che pure generalmente rientra nella competenza amministrativa generale, l’amministrazione può porre in essere atti sostanzialmente normativi quando non si limita a disporre la misura delle tariffe, sulla base dei criteri fissati dalla legge, ma procede direttamente a fissare i criteri stessi.

Così il Consiglio di Stato[77] ha ritenuto di non poter qualificare quale “atto amministrativo generale” ma di dover ravvisare i requisiti della normatività nei decreti ministeriali di aggiornamento biennale delle tariffe applicabili alle revisioni di veicoli, in ragione del fatto che l’attribuzione al potere discrezionale del Ministero della misura delle tariffe produce effetti sulla fiscalità allargata e dunque non si limita ad un provvedere ma integra gli estremi di una disciplina integrativa della fattispecie normativa, che rientra appunto nell’attività, in senso lato, politica, del Governo e non in quella amministrativa.

Anche di contenuto normativo appare l’attribuzione, ad una competenza “di natura non regolamentare”, della disciplina di entità, criteri di rimborso, modalità di presentazione delle domande relative al fondo per il sostegno delle adozioni internazionali, così come quella della individuazione di categorie di contribuenti, nei cui riguardi far decorrere la pianificazione fiscale concordata: in entrambi i casi l’autorità amministrativa non è chiamata a specificare elementi tecnici di una disciplina già regolata dalla legge ma ad integrare la fattispecie, individuando le categorie dei soggetti beneficiari di un determinato trattamento normativo, e l’entità del beneficio.

Il decreto legislativo 12 dicembre 2003 n. 344, testo unico sulle imposte sui redditi, rinvia la disciplina del nuovo istituto del “Consolidato nazionale” e le disposizioni applicative dell’istituto della trasparenza ad un decreto “di natura non regolamentare” del Ministro dell’economia e delle finanze.

In conseguenza di detta “delega” sono stati emanati due decreti, 24 aprile 2004 e 9 giugno 2004, contenenti l’attuazione dei suddetti istituti, i quali decreti contengono, in parte, disposizioni di mera specificazione di previsioni contenute nel testo unico ma, in parte, anche disposizioni che sicuramente integrano, innovano e comunque modificano il sistema risultante dalla fonte primaria, introducendo, pertanto, evidenti contenuti normativi pur affidati ad atti di natura decisamente atipica.

Il decreto legislativo del 20 giugno 2005 n. 122 rinvia ad un decreto “di natura non regolamentare” l’articolazione, su base territoriale, delle diverse sezioni del fondo di solidarietà per gli acquirenti di beni immobili da costruire, che non abbiano potuto acquisire la proprietà dell’immobile, pur avendo titolo ad esso, e la definizione di altri criteri di operatività del fondo, specificativi ed attuativi di quelli previsti dalla fonte primaria: mentre la previsione dell’articolazione del fondo su più livelli territoriali può essere ritenuta “tecnica” e priva di portata regolamentare, la previsione generica del rinvio ad “atti di natura non regolamentare” per la disciplina di criteri aggiuntivi di funzionamento del fondo è previsione che, evidentemente, integra la fattispecie e conseguentemente dispone, in termini generali e astratti, con effetti nei confronti di tutti i potenziali beneficiari del fondo.

Di dubbia legittimità appare la scelta di rinviare ad un decreto “di natura non regolamentare” del Ministro dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca la disciplina delle modalità di svolgimento delle elezioni per il reclutamento dei ricercatori e dei docenti universitari di prima e seconda fascia, prevista dal d.l. 10 novembre 2008 n. 180, convertito nella legge 9 gennaio 2009 n. 1.

 Si potrebbe ritenere che la specificazione demandata al decreto abbia natura tecnica ovvero che la scelta del rinvio ad un atto di natura non normativa sia giustificata dalla temporaneità della disciplina, destinata ad operare per un periodo transitorio, in attesa di una nuova regolamentazione della materia.

Da un lato, l’estrema genericità delle previsioni legislative è tale da demandare al decreto l’effettiva disciplina delle modalità di svolgimento dei concorsi, oggetto che avrebbe richiesto, quanto meno, un parere del Consiglio di Stato, in considerazione, peraltro, dell’estrema farraginosità della disciplina e delle difficoltà operative che la stessa è destinata ad incontrare in molti settori disciplinari.

            Più forte appare, a sostegno della scelta “amministrativa”, la giustificazione della “temporaneità” della disciplina in quanto la stessa è destinata ai soli concorsi banditi entro il 2008, e comunque alle assunzioni che potranno essere disposte entro dicembre 2009: si può pertanto ritenere che, in questa fattispecie, il “provvedere” prevalga sul “disporre”.

Ugualmente natura normativa è ascrivibile al decreto del Ministro della Sanità “di natura non regolamentare” cui il d.P.R. del 13 febbraio 2001 n. 105 rinvia per la disciplina delle “necessità sulla presenza e l’intervento degli operatori sanitari nelle scuole”.

La genericità dell’espressione utilizzata è tale da escludere che il Ministro possa essere chiamato a compiti di natura esclusivamente tecnica, mentre appare evidente che un atto amministrativo andrà a disciplinare l’intera fattispecie, ad individuare, cioè, i casi nei quali è prevista la necessità della presenza dei sanitari, i criteri di ripartizione della medesima presenza sul territorio, dunque una serie di elementi che implicano non un atto di alta amministrazione ma una discrezionalità politica dell’organo, da affidarsi ad un regolamento.

Evidenti poteri di integrazione delle diverse fattispecie sono affidati al Governo dal d.l. 9 ottobre 2008 n. 155 per la stabilità del sistema creditizio e la continuità dell’erogazione del credito ad imprese e consumatori.

E’ rinviata, infatti, a decreti “di natura non regolamentare” del Presidente del Consiglio, sentiti i Ministri competenti, la disciplina dei presupposti, delle procedure per ottenere gli indennizzi nel caso di crisi finanziaria, dei limiti dell’indennizzo, delle priorità per l’attribuzione dell’indennizzo; e si rinvia a decreti “di natura non regolamentare del Ministro dell’economia e delle finanze”, sentita la Banca d’Italia, e con parere delle commissioni parlamentari competenti per materia, la disciplina dei criteri, delle modalità di sottoscrizione degli aumenti di capitale e della concessione della garanzia statale.

La formulazione delle materie rimesse alla diretta responsabilità del Presidente del Consiglio e dei Ministri competenti è tale da implicare, con evidenza, valutazioni discrezionali e non puramente tecnico-applicative, e da escludere ogni possibile valutazione di temporaneità della disciplina. 

Consideriamo, altresì, alcune disposizioni contenute nel cd. decreto anti-crisi, d.l. 29 novembre 2008 n. 185, contenente misure di sostegno alle famiglie e alle imprese. L’art. 4 del decreto prevede l’istituzione, presso la Presidenza del Consiglio, di un fondo rotativo, definito “Fondo di credito per i nuovi nati”, finalizzato al rilascio di garanzie fidejussorie alle banche ed agli intermediari finanziari e rinvia ad un decreto “di natura non regolamentare” del Presidente del Consiglio, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, la disciplina dei criteri e delle modalità di organizzazione e di funzionamento del fondo, di rilascio e di operatività delle garanzie.

Appare evidente che sarà il Presidente del Consiglio a definire, non tanto particolari tecnici applicativi della fattispecie definita dal legislatore, ma a dettare la disciplina operativa del fondo, individuando beneficiari, criteri di priorità, modalità di erogazione, etc.

            Si tratta di disposizioni di natura chiaramente normativa, destinate ad incidere su materie di competenza esclusiva dello Stato, inerente i rapporti civili, che avrebbero richiesto, quanto meno, una disciplina di livello regolamentare.

            Molte disposizioni contenute in leggi finanziarie rinviano, per l’individuazione dei beneficiari e per le concrete modalità di erogazione dei fondi di sostegno, alla disciplina contenuta in decreti “di natura non regolamentare”: ad esempio il comma 1236 della legge 27 dicembre 2006 n. 296 (legge finanziaria 2007) rinvia ad un decreto “di natura non regolamentare” del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la solidarietà sociale, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, l’individuazione dei soggetti e le modalità di riparto delle somme corrispondenti allo 0,5 % del totale determinato dalle scelte dei contribuenti.

            Si può ritenere che il contenuto rimesso alla determinazione dell’autorità amministrativa, in quanto destinato ad incidere su una somma predefinita con riferimento all’anno di contribuzione 2006, abbia caratteristiche provvedimentali e non normative, di guisa da giustificare il ricorso ad un decreto “di natura non regolamentare”.          

            In ogni modo è dubbio che alla base delle scelte del legislatore si sia posta una corretta valutazione degli effetti degli atti.

9.  conclusioni.

L’impressione che si trae, da questa indagine, è quella di un Governo che, ricorrendo con sempre rinnovata frequenza allo strumento del decreto-legge, ottenendo dal Parlamento la conversione in legge grazie al ricorso al voto di fiducia, e rinviando, per la disciplina di profili sostanziali e non formali, a “decreti di natura non regolamentare”, si sottragga non solo ai controlli degli organi di consulenza giuridico-amministrativa ma, prioritamente, alla pressoché inesistente dialettica parlamentare con le opposizioni, favorito in ciò da un Parlamento sempre più inerte, con l’effetto di sollecitare il sistema delle fonti ad una torsione sempre più marcatamente autoritaria e tecnocratica.

Non può infatti dubitarsi che il venir meno di procedimenti normativi nei quali la dialettica tra maggioranza ed opposizione possa esplicarsi nella misura più ampia possibile, determini un notevole sacrificio del tasso di democraticità dell’intero ordinamento costituzionale. E che lo spostamento dell’asse normativo verso il Governo, ancorché bilanciato da funzioni consultive attribuite alle Commissioni parlamentari, implichi un restringimento delle opportunità di incidenza delle opposizioni sul procedimento formativo delle fonti[78].

Con l’effetto, peraltro, nel caso dei “decreti di natura non regolamentare”, di creare incertezza nel sistema delle fonti, escludendo la vincolatività generale delle disposizioni in esse contenuti, l’assenza di obbligo, per i giudici, di fare applicazione delle suddette disposizioni a tutti i destinatari, la possibilità di individuare con chiarezza le situazioni giuridiche soggettive ricollegabili alle disposizioni ivi contenute.

            Quello dei decreti “di natura non regolamentare” costituisce, dunque, una conseguenza estrema della perdita di senso del principio di separazione dei poteri, dell’indifferenza per le forme, del prevalere di interessi particolari, insuscettibili di tradursi in una sintesi collettiva, sostenuta dal consenso.

Sembra dunque opportuno sollecitare i giuristi a prendere atto delle conseguenze prodotte dalla denunciata prassi, e di scoperchiare gli effetti, frequentemente occulti, prodotti dagli atti in esame, per stabilire idonee misure di reazione dell’ordinamento giuridico, sia attraverso l’annullamento dei provvedimenti da parte del giudice amministrativo, sia attraverso la più grave sanzione di illegittimità della legge, che rinvii ad atti “di natura non regolamentare” la produzione di effetti normativi e ciò per eccesso di potere legislativo, cioè per sviamento della legge dalla funzione tipica ad essa assegnata dalla Costituzione.

Perché la reazione sia efficace occorre tornare a riflettere sui confini della normatività, sul concetto di “norma giuridica”, all’esito di un ampio processo di trasformazione delle sedi di produzione giuridica, e di rapida obsolescenza delle forme della normatività .

Nel disordine delle fonti, al di là della Costituzione formale[79], si é consolidato un pluralismo normativo la cui espressione dominante è designata come “regolamento”[80], senza che sia agevole utilizzare criteri formali ai fini della individuazione dei confini della categoria stessa[81].

Da tempo, gli indici di riconoscimento della normatività - generalità, astrattezza, innovatività e correlazione a norme sulla competenza vigenti in un determinato ordinamento in un momento storico individuato[82] - appaiono in crisi in presenza di norme a carattere settoriale e temporalmente circoscritte, a generalità ridotta e a basso grado di astrattezza[83].

L’erosione del sistema delle fonti prodotta, dall’alto, dall’ordinamento comunitario ed internazionale e, dal basso, dalla pluralizzazione dei centri di interesse, il mutamento della forma di governo, la perdita di centralità del criterio di gerarchia a favore della competenza[84], etc., hanno posto in crisi anche i tradizionali criteri di riconoscimento della normatività, sì che oggi gli atti “atipici” sono molto numerosi ed impongono l’abbandono dei criteri formali di riconoscimento delle fonti in favore di un rinnovato criterio sostanzialistico della loro identificazione[85].

Questa vicenda, in parte, si identifica con la crisi della legge[86], quale atto normativo posto al centro del sistema delle fonti, ma ha confini ancora più estesi, coinvolgendo gli stessi limiti della normatività, la capacità discretiva del disporre rispetto al provvedere.

Nonostante questa vicenda abbia minato sensibilmente la dogmatica giuridica delle fonti, aprendo la strada alla atipicità nella materia della produzione giuridica, non appare possibile rinunciare del tutto a generalità ed astrattezza, sebbene a detti concetti sia difficile attribuire, in una società caratterizzata da frammentazione degli interessi e da una diffusa richiesta di trattamenti giuridici differenziati, il significato di universalità e di perennità della norma, propri dello Stato liberale[87].

Generalità ed astrattezza restano connotati orientativi della ripetibilità del comportamento, garanzia di eguaglianza e di certezza del diritto, criteri di discrimine della “normatività”[88]: essi sono predicati indefettibili dell’atto normativo, il cui elemento essenziale è un giudizio di valore su una determinata fattispecie [89].

Altresì essenziale, ai fini della individuazione dei confini della normatività, è il contenuto della norma attributiva della competenza: sono, infatti, normativi solo gli atti posti in essere in base ad una attribuzione di competenza dai soggetti governanti nell’esercizio della loro generale potestà di governo[90], nonostante la validità anziché fondarsi sul criterio di gerarchia, si ponga quale conformità ad una norma sulla produzione giuridica, priva di radicamento costituzionale, posta sullo stesso piano della norma prodotto, connotata da un rapporto di mera condizionabilità logica, rispetto ad essa, piuttosto che di diritto positivo[91].

In un sistema a normatività diffusa e debole, conseguente all’incrinarsi delle caratteristiche di generalità ed astrattezza proprie della legge, l’atipicità delle fonti si esprime in forme che rispondono ad esigenze di flessibilità ed adattabilità, ad una logica di risultato piuttosto che a criteri formali e precostituiti[92].

I confini della normatività vanno riformulati continuamente, in un processo asistematico in continuo divenire, influenzato dall’erosione provocata, dall’alto dall’ordinamento comunitario ed internazionale e, dal basso, dalla pluralizzazione dei centri di interesse e delle norme sulla competenza contenute nella Costituzione.

Non si può tuttavia rinunciare a quei criteri sostanziali di identificazione degli atti normativi, quali generalità, astrattezza, ripetibilità, che, deprivati del loro riferimento alla legge, appaiono lontani da quei significati di universalità e di generalità della norma, propri dello Stato liberale.

Il sistema deve essere continuamente riformulato dall’interprete, il quale, sempre meno vincolato dai principi di legalità formale e sostanziale che hanno, fino ad un recente passato, profondamente intessuto il sistema delle relazioni tra i poteri, attinge sempre più frequentemente, e per necessità, alla discrezionalità del proprio apprezzamento interpretativo.

Si consolida, pertanto, la preminenza dell’interpretazione non cognitivistica e decisionistica dell’attività giurisdizionale, a scapito del principio di legalità e della certezza del sistema delle fonti, orientato secondo gerarchia e competenza, propri dello Stato liberale.

            La sovraesposizione istituzionale dell’attività interpretativa del giudice è conseguenza inevitabile della crisi del sistema e dell’incapacità del medesimo di proporre sintesi chiare e riconoscibili per tutti i consociati.

La dottrina, dal canto suo, non può che prendere atto della valenza non cognitivistica dell’interpretazione giurisprudenziale e contribuire a riformulare, senza pretese di compiutezza e di sistematicità, il mutevole rapporto tra le fonti, sottolineando l’importanza della procedimentalizzazione e della tipizzazione  delle tecniche argomentative dei giudici, al fine di ricostruire, almeno a posteriori, criteri di prevedibilità e di calcolabilità dell’azione dei pubblici poteri.



[1] Fenomeno ben descritto, tra gli altri, da U. De Siervo, Lo sfuggente potere regolamentare del Governo (riflessioni sul primo anno di applicazione dell’art. 17 l. 400/1988), in Scritti per Mario Nigro, Stato e Amministrazione, Milano 1991, 279 ss.; Id., Il potere regolamentare alla luce dell’attuazione dell’art. 17 della legge n. 400 del 1988, in Dir. pubbl., 1996, 63 ss.

[2] Sul punto cfr. F. Modugno-A. celotto, Un “non regolamento” statale nelle competenze concorrenti, in Quad. cost., 2003, 355 ss.; F. Cintioli, A proposito dei decreti ministeriali “non aventi natura regolamentare”, in Quad. cost., 2003, 822 ss., il quale parla di “fuga dal regolamento” e di “truffa” delle etichette, considerandole conseguenza di contraddizioni intrinseche al titolo V.

[3] Segnalano la frequenza, negli anni immediatamente successivi all’entrata in vigore della legge n. 400 del 1988, di atti di contenuto normativo non rivestiti di forma regolamentare M. Baldassarri – E. Sarti, I regolamenti del Consiglio dei Ministri e dei Ministri dopo la legge n. 400/1988, in Il potere regolamentare dell’amministrazione centrale, a cura di U. De Siervo, Bologna 1992, 253 ss., i quali, in ogni modo, dopo l’iniziale fase di incertezza, descrivono la progressiva stabilizzazione dei caratteri formali degli atti regolamentari che rende agevole la verifica dell’interprete circa il rispetto del procedimento stabilito dalla legge.

[4] Cfr. sul punto D. Iacovelli, I regolamenti nel disordine delle fonti, in Jus 2004, 189 ss.

[5] G. Tarli Barbieri, Atti regolamentari ed atti pararegolamentari nel più recente periodo, in Osservatorio sulle fonti 1988, 241 ss.

[6] Propone la censurabilità delle disposizioni legislative che fondano atti di natura non regolamentare sotto il profilo dell’eccesso di potere G. Tarli Barbieri, Il potere regolamentare del Governo (1996-2006), in Osservatorio sulle fonti, 2006, 183 ss.; Id., Regolamenti governativi e ministeriali, in Enc. giur. del Sole 24 ore, Bergamo 2007, 206 ss.

[7] Sui limiti del sindacato sui regolamenti governativi cfr. di recente F. Cintioli, Potere regolamentare e sindacato giurisdizionale, Torino 2005, passim.

[8] B. Caravita-M. Luciani, La ridefinizione del sistema delle fonti: note e materiali, in Pol. dir., 1986, II, 263 ss. individuano un collegamento strettissimo tra rapporti tra le fonti e redistribuzione del potere tra diversi centri di imputazione. Cfr. sul punto F. Cerrone, La potestà regolamentare tra forma di governo e sistema delle fonti, Torino 1991, e N. Lupo, Politiche pubbliche e poteri normativi tra parlamento e governo, in Governi ed economia, a cura di V. Atripaldi, G. Garofalo, C. Gnesutta, P.F. Lotito, Padova 1998, 121 ss.

[9] Sul fondamento della potestà regolamentare del Governo nella scelta della Costituzione di configurare il Governo come organo di indirizzo e di normazione cfr. anche L. Paladin, Le fonti del diritto italiano, Bologna, 1996, 356 ss.

[10] E. Cheli, Potere regolamentare e struttura costituzionale, Milano 1967, 316: “La legge ordinaria non può spingersi oltre un certo limite fino al punto di cancellare l’esistenza degli apparati di governo o di annullare le sfere di competenza di cui questi apparati sono investiti dalla Costituzione.”

[11] A.M. Sandulli, Sugli atti amministrativi generali a contenuto non normativo, in Scritti in memoria di Vittorio Emanuele Orlando, ora in Scritti giuridici, Napoli 1990, 41 ss.

[12] A.M. Sandulli, L’attività normativa della pubblica amministrazione, Napoli 1970, 36 ss. segnalava che la differenza tra regolamenti e atti amministrativi generali risiede nell’essere questi secondi, e non i primi, non liberi ma vincolati nel fine.

[13] Sulla insufficienza del criterio formale a distinguere i regolamenti dagli atti amministrativi generali cfr. G. Amato, Rapporti tra norme primarie e secondarie, Milano, 1962, 208 ss.; esclude la rilevanza dei criteri formali, ai fini della distinzione delle norme di riconoscimento o sulla produzione O. Sepe, Atto normativo ed atto amministrativo generale, in Studi in onore di Ferdinando Carbone, Milano 1970, 361 ss.

[14] La letteratura sul tema è ampia. Si veda G. Santaniello, Gli atti amministrativi generali a contenuto non normativo, Milano 1963; G. Della Cananea, Gli atti amministrativi generali, Padova 2000;  G. Clemente di san luca, L’atto amministrativo fonte del diritto obiettivo, Napoli 2003.

[15] A. D’Atena, Aldo M. Sandulli ed i confini della normatività, in Dir. soc., 2004, 461 ss.

[16] M.S. Giannini, Provvedimenti amministrativi generali e regolamenti ministeriali, in Foro it., 1953, III, 9 ss. il quale riconduceva agli atti amministrativi generali anche l’attuazione dell’indirizzo politico; sulla natura discrezionale dei regolamenti, quale carattere tipico degli atti normativi rispetto a quelli amministrativi, cfr. G. Guarino, Sul carattere discrezionale dei regolamenti, in Foro it., 1953, 536 ss.

[17] Cfr. G. Della Cananea, Gli atti amministrativi generali, cit., 42 ss. individua nella legge n. 400 del 1988 un deciso impulso alla differenziazione dei due tipi di atti contenenti precetti generali.

[18] Cfr. N. Lupo, Dalla legge al regolamento, Bologna 2003, passim

[19] Cfr. l’importante parere della Adunanza Generale del Consiglio di Stato del 21 novembre 1991 n. 141, in Giur. cost., 1991, 4261 ss. con commento di A. Pizzorusso, Il difficile cammino di riordinamento del sistema delle fonti. Il parere individua nell’art. 17 della l. n. 400 del 1988 la fonte di tipizzazione del potere regolamentare, sottolinea la natura subcostituzionale della legge ed afferma che, a seguito della sua entrata in vigore, non può più parlarsi di una potestà dell’amministrazione di esprimersi in termini normativi ma di un dovere della stessa, e dell’impossibilità di configurare l’indifferenza dell’amministrazione per la scelta di un atto normativo o amministrativo.

[20] Cfr. A. Meale, La funzione regolamentare nel sistema dei poteri, Bari 2000, 58 ss.

[21] Cfr. su questo profilo G.G. Paleologo, L’attività normativa del governo nella legge sull’ordinamento della presidenza del consiglio dei ministri, in Foro it., 1989, V, 344 ss. Cfr. anche A. Ruggeri, I “fondamenti” della potestà regolamentare del governo, in Dir. soc., 1991, 93 ss.

[22] Riassume il contenuto delle principali posizioni dottrinali G. Tarli Barbieri, Le delegificazioni, Torino 1996, 53 ss.

[23] Sulla impossibilità, per la legge, di disporre la propria immodificabilità per il futuro cfr. A. Pace, Leggi di incentivazione e vincoli sul futuro legislatore, in Aa.v.v., Studi in memoria di Vittorio Bachelet, Milano 1987, 398 ss.

[24] G. Di Cosimo, I regolamenti nel sistema delle fonti, Milano 2005, passim, sottolinea che i tentativi di razionalizzazione affidati alla legge n. 400 del 1988 sono sostanzialmente falliti. Critico sulla effettività della l. n. 400 è anche D. Iacovelli, Regolamenti e illegittimità, Padova 2007, 57: “I regolamenti si congiungono debolmente con le leggi da cui dipendono e finiscono spesso per assumere un ruolo preponderante nel processo normativo che vanno ad integrare, condizionando da vicino la produzione delle regole in modo sempre più libero e quindi meno controllabile, col rischio di vedere mortificata l’effettività della tutela delle persone nei confronti degli atti del potere pubblico”.

[25] Cfr. ex multis, E. Cheli, Il ruolo del Parlamento e la nuova disciplina del potere regolamentare, in Quad. cost., 1990, 53 ss., il quale riferisce che, nel primo anno di applicazione della legge n. 400 i regolamenti adottati con la procedura dell’art. 17 sono stati 20 e quelli ministeriali 16, a fronte di 166 decreti ministeriali o di 69 del Presidente del Consiglio adottati al di fuori della procedura di cui all’art. 17 l. n. 400. Cfr. sul punto anche G. Puccini, La forma dei regolamenti del Governo oltre i modelli dell’art. 17 della l. n. 400 del 1988, in Il potere regolamentare dell’amministrazione centrale, cit., 25 ss. che, esaminate le varie tipologie di “fuga dal regolamento”, considera che la figura rispondente ai modelli della legge n. 400 è un fenomeno di dimensioni marginali.

[26] Cfr. sul punto L. Cossu, Regolamenti governativi e ministeriali, in Dizionario di diritto pubblico diretto da S. Cassese, Milano 2006, 5028 ss.

[27] Cfr. tra le più chiare Cass., SS.UU., 28 novembre 1994 n. 10124: “A differenza degli atti e provvedimenti amministrativi generali – che sono espressione di una semplice potestà amministrativa e sono rivolti alla cura concreta di interessi pubblici, con effetti diretti nei confronti di una pluralità di destinatari non necessariamente determinati nel provvedimento, ma determinabili – i regolamenti sono espressione di una potestà normativa attribuita all’amministrazione, secondaria rispetto alla potestà legislativa, e disciplinano in astratto tipi di rapporti giuridici mediante una regolazione attuativa o integrativa della legge, ma ugualmente innovativa rispetto all’ordinamento giuridico esistente, con precetti aventi i caratteri della generalità ed astrattezza”.

[28] Cons. Stato, Sez. VI, 10 marzo 2005 n. 1011 conferisce rilievo al difetto di requisiti formali, prescritti dall’art. 17 l. n. 400 del 1988, per escludere la natura di regolamento e per negare che la pubblicazione dell’atto nella gazzetta ufficiale sia suscettibile di far decorrere i termini per la sua impugnazione. Cass., Sez. III, 5 luglio 1999, n. 6933 attribuisce rilievo, al fine dell’attribuzione del carattere della normatività, all’espressa disciplina prevista nell’art. 17 della l. n. 400 del 1988 e, in mancanza di riscontro della suddetta disciplina, nega carattere di regolamento al decreto con cui il Ministro per l’industria aggiorna gli importi dei massimali minimi di legge in materia di assicurazione obbligatoria r.c.auto.

[29] Cass., Sez. III, 22 febbraio 2000, n. 1972 riscontra mancanza dei profili procedimentali di cui all’art. 17 l. n. 400 del 1988 e dispone l’annullamento del decreto ministeriale di determinazione dei canoni concessori delle utenze di acqua pubblica con effetto nei confronti di tutte le fattispecie concrete riconducibili alla previsione della norma caducata.

[30] Svolge un’analisi completa della giurisprudenza del Consiglio di Stato dei primi anni di attuazione della l. n. 400 del 1988, G. Sciullo, Potere regolamentare, potere “pararegolamentare” e pubblica amministrazione: gli orientamenti del giudice amministrativo dopo la legge n. 400 del 1988, in Le Regioni, 1993, 1277 ss., segnalando che la capacità razionalizzatrice della legge n. 400 del 1988 si riflette anche nei pronunciamenti del Consiglio di Stato.

[31] G. Guzzetta, Problemi ricostruttivi e profili problematici della potestà regolamentare dopo la riforma del titolo V, in Le istituzioni del federalismo, 2001, 1123 ss.; G. Tarli Barbieri, Appunti sul potere regolamentare delle regioni nel processo di riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione, in Dir. pubbl., 2002, 417 ss.; N. Lupo, Dalla legge al regolamento, cit., passim, il quale si pone la questione della introduzione di una riserva di regolamento conseguente all’entrata in vigore dell’art. 117, comma 6 Cost.; cfr. Id., La potestà regolamentare del Governo dopo il nuovo titolo V della Costituzione, in Osservatorio sulle fonti, 2002, 233 ss.

[32] G. Guarino, Sul carattere discrezionale dei regolamenti, cit., 536 ss. qualificava i regolamenti quali atti amministrativi discrezionali contrapposti agli atti politici, liberi nel fine.

[33] L. Carlassare, Regolamento (dir. cost.), cit., 605 ss.; M. Dogliani, Il principio di legalità dalla conquista del diritto all’ultima parola alla perdita del diritto alla prima, in Dir. pubbl., 2008, 1 ss. che considera il principio di preferenza per la legge espressione della legalità intesa in senso forte quale materiale conformazione del potere amministrativo.

[34] G. Razzano, La potestà regolamentare statale fra previsione costituzionale e prassi, in Trasformazioni della funzione legislativa, Napoli 2008, 203 ss., ritiene che a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 117, comma 6 Cost., la potestà regolamentare dello Stato abbia subito una forte restrizione rispetto a quella regionale e che la presenza della norma di riconoscimento costituzionale abbia reso “primaria” la fonte regolamentare.

[35] Si veda, almeno, G. Zanobini, L’attività amministrativa e la legge, in Riv. dir. pubbl., 1924, ora in Scritti vari di diritto pubblico, Milano 1955, 203 ss.: “Possiamo secondo noi ritenere che l’attività amministrativa, anche quando è maggiore la sua apparente libertà, si svolge sempre in obbedienza delle norme di legge”; S. Romano, Principi di diritto costituzionale generale, Milano 1947, 290; M.S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Milano 1939, passim; S. Fois, Legalità (principio di), in Enc. dir., vol. XXIII, 660 ss.: “Il principio di legalità si è comunemente inteso come se abbia specifico e particolare riferimento al tema dei rapporti tra legge ed attività dell’esecutivo amministrazione”; L. Carlassare, Regolamenti dell’esecutivo e principio di legalità, Padova 1966, 120 ss.; F. Ledda, L’attività amministrativa, in Il diritto amministrativo degli anni ’80, Milano 1987, 88: “Il potere trova il proprio fondamento in una norma di legge che lo attribuisce all’Amministrazione ponendolo a servizio di un determinato scopo: la necessità di questa attribuzione deve ancor oggi essere direttamente collegata al principio di legalità, la cui funzione garantistica non può essere posta completamente in discussione….Indubbiamente l’ambito delle scelte è circoscritto dalla predeterminazione normativa dello scopo, che un insegnamento classico, non ancora superato, ci presenta come limitazione di contenuto positivo; ma la conformità allo scopo non è di per sé sola sufficiente a giustificare una qualsiasi soluzione”.

[36] Cfr. A.M. Poggi, La potestà regolamentare tra Stato e Regioni ed altri enti territoriali, relazione al Convegno “Il regionalismo italiano in cerca di riforme”, Moncalieri 9-10 marzo 2007, rappresenta, tra le varie tesi, quella della introduzione, in Costituzione, di una riserva di potere regolamentare all’esecutivo.

[37] Cfr. sul punto G. Greco, I regolamenti amministrativi,  Torino 2001, 5 ss.

[38] Cfr. Cons. St., Ad. gen. 20 dicembre 2002, n. 3608 esclude che i criteri e le modalità di erogazione di contributi in favore di attività teatrali, in corrispondenza agli stanziamenti del Fondo unico per lo spettacolo, possano essere disciplinati da un regolamento del Ministro per i beni e le attività culturali, in considerazione della natura concorrente della relativa normativa primaria: “tale potere non permane infatti allo Stato, pur con limitazioni, adattamenti o perfino trasformazioni, poiché con l’entrata in vigore della nuova normativa costituzionale è stata trasferita la titolarità stessa del potere, e il suo eventuale esercizio da parte dello Stato implicherebbe l’invasione di un campo ormai riservato alla competenza regionale”.

[39] Cons. Stato, Sez. IV, 4 febbraio 2004 riconosce, in un decreto ministeriale di determinazione dei livelli essenziali di assistenza sanitaria, un atto di contenuto generale e di indirizzo, di contenuto non provvedimentale rispondente alla quota di competenza normativa riservata dall’art. 117, commi 2 e 3 allo Stato in materia di tutela della salute. In particolare, allo Stato è attribuita la competenza che garantisce il valore della solidarietà e dell’uguaglianza generali, con l’indicazione dei livelli minimi di prestazione sociale, e alle Regioni la competenza concorrente sulla organizzazione dei servizi, sulla scorta dei principi fondamentali fissati dalla legislazione statale. Cfr. anche Cons. Stato, Ad. gen. 10 febbraio 2003, n. 335 che, nel pronunciarsi sullo schema di regolamento per la disciplina delle funicolari aeree e terrestri in servizio pubblico destinate al trasporto di persone, ravvisa il fondamento della potestà regolamentare dello Stato nella determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale.

[40] G. Greco, I regolamenti amministrativi, cit., 334 afferma che, in linea teorica, l’esercizio dei poteri sostitutivi ex art. 120 Cost. potrebbe esercitarsi anche attraverso regolamenti.

[41] Sulla rigida separazione di competenze regolamentari tra Stato e Regioni cfr. A. Iannuzzi, La potestà regolamentare delle Regioni a statuto ordinario, in A.a.v.v., Trasformazioni della funzione legislativa. Rilevanti novità in tema di fonti del diritto dopo la riforma del titolo V della parte II della Costituzione, a cura di F. Modugno e P. Carnevale, Milano 2003, 149 ss.

[42] L. Di Via, Rapporto tra fonti primarie e fonti secondarie, in A.a.v.v., Giurisprudenza costituzionale e fonti del diritto, a cura di N. Lipari, Napoli 2006, 241 ss.

[43] Corte cost. 1 ottobre 2003, n. 3030, in Giur. cost., 2003, 2675 ss. con note di A. D’Atena, L’allocazione delle funzioni amministrative in una sentenza ortopedica della Corte costituzionale; A. Anzon, Flessibilità dell’ordine delle competenze legislative e collaborazione tra Stato e Regioni; A. Moscarini, Sussidiarietà e Supremacy Clause sono davvero perfettamente equivalenti?

[44] G. Scaccia, Note sull’avocazione delle competenze in sussidiarietà, in Giur. cost., 2008, 1560.

[45] Cfr. Corte cost., 12 aprile 2005 n. 1515, in Giur. cost., 2005, 1244, ss. con nota critica di G. Scaccia, Presupposti per l’attrazione in via sussidiaria della funzione legislativa ed esercizio della funzione regolamentare.

[46] Corte cost., 13 ottobre 2006 n. 328, in Giur. cost., 2006, 3272 ss., con nota di A. Gentilini, L’illegittimità dei regolamenti statali in materie di competenza non statale: ovvero quando l’interpretazione rende difficile ciò che il testo voleva semplificare. Cfr. anche Id., Dalla sussidiarietà amministrativa alla sussidiarietà legislativa, a cavallo del principio di legalità, in Giur. cost., 2003, 2805 ss.

[47] Cons. St., 8 novembre 2001 n. 207: “Lo schema da un lato non evidenzia punti di effettiva frizione con il nuovo ordinamento dell’autonomia regionale e dall’altro costituisce, nei limiti del possibile, strumento di effettiva, auspicabile velocizzazione del procedimento per l’utilizzo di somme destinate dal legislatore a scopi di evidente rilievo sociale.”

[48] Cons. St., 8 novembre 2001 n. 208: “le relative previsioni regolamentari risultano compatibili con il nuovo testo dell’art. 117 Cost…..e prescrivono requisiti tecnici minimi per assicurare l’omogeneità qualitativa sull’intero territorio nazionale”.

[49] Cfr. Cons. St., del 10 febbraio 2003 n. 335: “nella fattispecie in esame….il fondamento della potestà regolamentare dello Stato può essere rinvenuto direttamente nella normativa costituzionale, riguardando la materia trattata competenze riservate dalla Costituzione alla legislazione statale esclusiva non soltanto per profili specifici, come quelli riferibili alla “tutela dell’ambiente”, ma in quanto propriamente attinente alla “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale….”

[50] Cfr. Cons. St. del 26 agosto 2002 n. 1509: “Trattasi, infatti, della determinazione di regole generali ed inderogabili per assicurare un adeguato livello di salvaguardia dell’ambiente e dell’ecosistema nel suo complesso, con immediati riflessi, in particolare, sull’interesse primario della tutela delle condizioni essenziali per la vita umana. In tale prospettiva non appare, dunque, contestabile l’appartenenza allo Stato della relativa potestà normativa - da esercitarsi nella specie mediante lo strumento regolamentare - ai sensi dell’art. 117. comma 2, lettera s) della Costituzione, nel testo introdotto la succitata legge costituzionale n. 3 del 2001.”

[51] Cfr. Cons. St., del 26 agosto 2002 n. 2968: “Trattasi, dunque, di provvedimento specificamente destinato a finalità di "tutela dell'ambiente" e "dell'ecosistema", ossia finalità riconducibili nell'ambito di una materia rientrante tra quelle in cui lo Stato ha legislazione esclusiva in base al vigente articolo 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, come modificata dalla legge costituzionale n. 3 del 2001 (cfr. il precedente parere di questa Sezione n. 738/2002 dell’11 marzo 2002, concernente altro regolamento attuativo del succitato decreto legislativo n. 351 del 1999).

[52] Cfr. Cons. St., del 19 aprile 2004 n. 6849: “Secondo la Corte, il nuovo titolo V attribuisce allo Stato gli strumenti di politica economica che attengono allo sviluppo dell’intero Paese. L’intervento statale si giustifica dunque per la sua rilevanza macroeconomica: lo Stato può adottare misure idonee, quanto ad accessibilità a tutti gli operatori economici ad impatto complessivo, ad incidere  sull’equilibrio economico generale. Appartengono invece alla competenza regionale gli interventi sintonizzati sulle realtà produttive regionali.”

[53] Cfr. Cons. St., Ad. Gen. del 25 febbraio 2002 n. 2, in tema di attuazione di direttive comunitarie: “..il potere sostitutivo dello Stato trova chiaro fondamento nella circostanza che l’Unione europea costituisce una Unione di Stati e che lo Stato nel suo complesso, nella qualità di interlocutore primario della Comunità e degli altri Stati membri, rappresenta il soggetto responsabile dell’adempimento degli obblighi comunitari. Di qui il corollario, a più riprese ribadito dalla Corte costituzionale, alla stregua del quale, ferma restando la competenza in prima istanza delle Regioni e delle Province autonome, allo Stato competono tutti gli strumenti necessari per non trovarsi impotente di fronte a violazioni di norme comunitarie”; cfr. anche Cons. St., n. 231 del 27 gennaio 2003 in materia di copertura del fabbisogno annuale di manufatti e di beni degli uffici pubblici e delle società con materiale riciclato: “ Sul piano sostanziale, l'esercizio del potere regolamentare da parte dello Stato, nel caso al nostro esame, si inquadra nel processo di attuazione ed esecuzione di atti dell'Unione Europea (art.117, quinto comma, Cost.); secondo gli orientamenti del Consiglio di Stato, tale potestà regolamentare statale continua ad essere esercitabile fino a quando non interviene la fonte regolamentare regionale, ove si tratti di materia legislativa concorrente. Pertanto, l'esercizio del potere regolamentare dello Stato, ove risulti coerente con il riparto di competenze Stato - Regioni, così come configurato in sede di attuazione delle direttive comunitarie, come nel caso al nostro esame, è del tutto legittimo; in sostanza, il potere regolativo dello Stato "cede" di fronte al legittimo esercizio di quello regionale; ma fino a quando non interviene la fonte regionale prevale l'esigenza di completezza ed efficacia dell'ordinamento nel continuum direttiva comunitaria-norma statale (primaria e regolamentare).”

[54] Cfr. Cons. St., del 20 dicembre 2002 n. 3608. “Tale potere non permane infatti allo Stato, pur con limitazioni, adattamenti e perfino trasformazioni (ad esempio, riconoscendosi cedevolezza delle disposizioni secondarie emanate utilizzando la precedente fonte) poiché con l’entrata in vigore della nuova normativa costituzionale è stata trasferita la titolarità stessa del potere, e il suo eventuale esercizio da parte dello Stato implicherebbe l’invasione di un campo ormai riservato alla competenza regionale”.

[55] Cfr. Cons. St., Ad. Gen., dell’11 aprile 2002 n. 1: “Alla luce della nuove disposizioni costituzionali rientrano, pertanto, nell’ambito statale i tratti concernenti l’individuazione delle varie professioni, dei loro contenuti, i titoli richiesti per l’accesso all’attività professionale (significativi anche sotto il profilo della tutela dei livelli essenziali delel prestazioni sanitarie). Il potere statale di intervento, in relazione alle professioni sanitarie, va pertanto esercitato non più con regolamento, ma in via legislativa, con principi fondamentali, tale essendo il livello prescritto dall’art. 117 della Costituzione.” Analoga motivazione è contenuta nel parere del 22 aprile 2002 n. 1195 sulla figura professionale dell’ottico.

[56] Corte cost. 23 luglio 2002, n. 376, in Giur. cost., 2002, 2791 ss.

[57] Cfr. Corte cost., 4 maggio 2005 n. 175, in Giur. cost., 2005, 1581 ss., con nota di C. Lombardi, Tutela del “made in Italy” e riparto di competenza tra Stato e Regioni, che dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale di una norma statale rinviante ad un regolamento dello Stato la disciplina di una compagna promozionale straordinaria in favore del made in Italy. Nella motivazione si legge: “lo strumento impiegato, per sua natura suppone che sia predisposto e disciplinato dallo Stato perché solo lo Stato può porre in essere strumenti di politica economica tendenti a svolgere sull’intero territorio nazionale un’azione di promozione e sviluppo.” Sul ruolo della materia della concorrenza nel quadro dell’art. 117 Cost., cfr. L.F. Pace, Il concetto di tutela della concorrenza, l’art. 117 Cost. e il diritto comunitario: la “costituzionalizzazione” della figura dell’”imprenditore sovvenzionato”, in Giur. cost., 2004, 4678 ss.

[58] Cfr. Corte cost. 4 maggio 2005 n. 151, cit.,1244 ss. “Ciò posto, avuto anche riguardo all’eccezionalità della situazione caratterizzata dal passaggio alla tecnica digitale terrestre, l’assunzione diretta di una funzione amministrativa da parte dello Stato, nella forma dell’erogazione di un contributo economico in favore degli utenti, previa adozione di un regolamento che stabilisca un siffatto intervento a sostegno del pluralismo informativo con criteri e modalità di attribuzione di tale contributo, appare nella specie giustificata – alla stregua del principio di sussidiarietà sancito dall’art. 118, primo comma, della Costituzione – da una evidente esigenza di esercizio unitario della funzione stessa, non potendo non essere uniforme sull’intero territorio nazionale.” Con riferimento alla sentenza F. Cintioli, Potere regolamentare e sindacato giurisdizionale, cit., 60 ss. sottolinea la tendenza a recuperare la dimensione “amministrativa” del regolamento ai fini della operatività dell’art. 118 Cost.

[59] Corte cost. 21 luglio 2004, n. 255, in Giur. cost., 2004

[60] Sottolinea la rilevanza dell’argomento della continuità dell’ordinamento M. Belletti, Il nuovo riparto di competenze Stato-Regioni tra continuità, ultrattività ed urgenza, in www.giurcost.org

[61] C. Tubertini, Riforma costituzionale e potestà regolamentare dello Stato, in Riv. trim. dir. pubbl., 2002, 935 ss. ricorda che la Corte per escludere la normatività dell’atto fa riferimento ora alla temporaneità degli effetti, ora alla mera esecutività delle disposizioni in esso contenute.

[62] Cfr. sul punto G.U. Rescigno, Atti normativi e atti non normativi. Riflessioni suggerite dalla sentenza n. 591 del 1988 della Corte costituzionale, in Giur. cost., 1988, 2749 ss.; Id., Forma e contenuto di regolamento, in Giur. cost., 1993, 1432 ss. qualifica come “non normativa” una ordinanza ministeriale investita del compito di provvedere per un anno a casi eccezionali e contingenti, nonostante la sua struttura generale e astratta.

[63] Corte cost., 21 ottobre 2004 n. 307, in Giur. cost., 2004, 3214 ss. con nota di A. Pace, I progetti “PC ai giovani” e “PC alle famiglie”: esercizio di potestà legislativa esclusiva statale o violazione della potestà regionale residuale?, il quale critica la sentenza per aver fondato la competenza statale sullo “sviluppo della cultura”, materia dagli incerti confini nel nuovo riparto del titolo V della Costituzione, anziché sui livelli essenziali delle prestazioni dei diritti civili e sociali, di cui all’art. 117, comma 2 lett. m Cost.

[64] Corte cost., 26 luglio 2002, n. 407, in Giur. cost., 2002, 2940 ss., con nota di F.S. Marini, La Corte costituzionale nel labirinto delle materie “trasversali”: dalla sentenza n. 282 alla n. 407 del 2002.

[65] Cfr. Corte cost. 13 gennaio 2004, n. 12, in Giur. cost., 2004, 206 ss., secondo la quale è illegittima la norma che attribuisce ad un decreto del Ministro dell’economia e delle finanze la disciplina degli incentivi da parte dell’Unione europea per l’incremento delle razze equine, in quanto, in materia non qualificabile come di potestà esclusiva statale contrasta con l’art. 117 Cost., la previsione di un potere regolamentare dello Stato che dovrebbe esercitarsi solo nelle materie di competenza legislativa esclusiva. Cfr. anche Corte cost., 16 gennaio 2004 n. 17, in Giur. cost., 2004, 312 ss. secondo la quale è infondata la questione di legittimità costituzionale di una disposizione che attribuisce ad un regolamento statale il potere di definire la tipologia dei servizi trasferibili, le modalità di affidamento dei criteri per l’esecuzione di un servizio e la determinazione delle relative tariffe, in quanto la competenza statale deve essere interpretata come relativa alla sola materia, di competenza esclusiva dello Stato, della organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali; e n. 30 del 2005. Si veda anche Corte cost., 26 gennaio 2005, n. 30, in Giur. cost., 2005, 193 ss. che dichiara la illegittimità della disposizione che rinvia, dopo l’entrata in vigore del nuovo titolo V, al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze la disciplina del pagamento e della riscossione di crediti di modesto ammontare e di qualsiasi natura, anche tributaria, applicabili alle Regioni.

[66] Cfr. Corte cost., 17 marzo 2006 n. 116, in Giur. cost., 2006, 1099 ss. con nota critica di R. Manfrellotti, Il riparto di competenze regolative nell’art. 117 della Costituzione: il caso delle biotecnologie, il quale nel sottolineare negativamente la “fuga dal regolamento”, attuata con la confusione tra forma di atto amministrativo generale e sostanza di regolamento, invoca la lesione, oltre che dei parametri citati dalla sentenza, anche dell’art. 100 Cost., quale fondamento costituzionale della giustizia dell’amministrazione.

[67] R. Bin, “Problemi legislativi e interpretativi nella definizione delle materie di competenza regionale”. Rileggendo Livio Paladin dopo la riforma del titolo V, in Scritti in memoria di Livio Paladin, I, Napoli 2004, 337 ss.

[68] Sulla crisi della legalità intesa come sistema in cui alla legge spetta il potere di disposizione dei diritti ed alle fonti subordinate (ed anzitutto ai regolamenti) l’esecuzione o tutt’al più l’integrazione di quanto disciplinato dalla legge cfr. M. Luciani, Il sistema delle fonti nel testo unico dell’edilizia, in La disciplina pubblica dell’attività edilizia e la sua codificazione, a cura di E. Ferrari, Milano 2002, 111 ss.

[69] G. Scaccia, Gli “strumenti” della ragionevolezza nel giudizio costituzionale, Milano 2000, 164 ss.: “Quando però la legge interpretativa risulta adottata per mascherare norme effettivamente innovative, dotate di efficacia retroattiva, al fine di vanificare il giudicato, si realizza un’ipotesi di eccesso di potere legislativo, per “straripamento””.

[70] L. Paladin, Legittimità e merito delle leggi nel processo costituzionale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1964, 304 ss. ritiene che la dogmatica dell’eccesso di potere legislativo non sia pienamente trasferibile all’attività legislativa, e che quest’ultima non possa essere configurata quale attività discrezionale, per contrasto con l’art. 28 l. 11 marzo 1953 n. 87.

[71] Sull’eccesso di potere legislativo quale vizio della funzione cfr. le problematiche considerazioni di C. Esposito, Eguaglianza e giustizia nell’art. 3 della Costituzione, in La Costituzione italiana. Saggi, Padova 1954, 17 ss.; V. Crisafulli, Ancora in tema di eguaglianza, in Giur. cost., 1960, 747 ss.; Id., Lezioni di diritto costituzionale, Padova 1984, 367 ss.; A. Lener, L’eccesso di potere amministrativo e la Corte costituzionale oggi, in Foro it., I, 2693 ss.; G. Zagrebelsky, Giustizia costituzionale, Bologna 1988, 158 ss.; G. Scaccia, Gli “strumenti” della ragionevolezza nel giudizio costituzionale, cit., 143 ss.; A. Moscarini, Principio costituzionale di eguaglianza e diritti fondamentali, in I diritti costituzionali, a cura di R. Nania e P. Ridola, Torino 2006, 372 ss. Sul tema in oggetto fa esplicito riferimento all’eccesso di potere legislativo ed ad un procedimento “elusivo” F. Batistoni Ferrara, Una nuova fonte di produzione normativa: i decreti ministeriali non aventi natura regolamentare, in A.a.v.v., Le fonti del diritto, oggi, Giornate di studio in onore di Alessandro Pizzorusso, Pisa 2006, 191 ss.

[72] U. Fragola, Sull’eccesso di potere legislativo, in Amm. it., 1955, 13 ss.: “La Costituzione attribuì al potere legislativo la potestà di emanare leggi in determinate materie e per determinate finalità, ed entro determinati limiti. Al contrario il potere legislativo, utilizzando il potere conferito dalla Costituzione per finalità diverse, legifera e pone in essere atti normativi, implicitamente violando i principi cardinali della Carta costituzionale”.

[73] Cfr. Gardino carli, Il legislatore interprete, Milano 1997, 39 ss.; Verde, L’interpretazione autentica della legge, Torino 1997; V. Mastroiacovo, I limiti alla retroattività nel diritto tributario, Milano 2005, 150; P. Carnevale, Legge di interpretazione autentica, tutela dell’affidamento e vincolo rispetto alla giurisdizione, ovvero del tributo pagato dal legislatore-interprete in materia tributaria al principio di salvaguardia dell’interpretazione plausibile, in Giur. it., 2001, 2415 ss.

[74] Corte cost. 7 aprile 1988, n. 413, in Giur. cost., 1988, 1873 ss. Corte cost., 18 aprile 1991, n. 163, in Giur. cost., 1991, 1395 ss.

[75] Cfr. sul punto A.a.v.v., Le leggi di interpretazione autentica tra Corte costituzionale e legislatore, Quaderni della Rivista di diritto costituzionale, a cura di A. Anzon, Torino 2002.

[76] Cfr. sul punto G.U. Rescigno, Forma e contenuto di regolamento, cit., 1434 ritiene giustificabile che una prescrizione legata a fatti contingenti, sporadici, temporanei, che esigono una valutazione in concreto ed una rinnovazione della prescrizione alla luce di mutamenti via via intervenuti, sia regolata mediante un comune atto amministrativo.

[77] Cfr. Cons. St. Ad. del 19 febbraio 2007 n. 584

[78] Cfr. sul punto G. Silvestri, “Questa o quella per me pari sono…”. Disinvoltura e irrequietezza nella legislazione italiana sulle fonti del diritto, in Le fonti del diritto, oggi, cit., 173 ss.

[79] G. Berti, Diffusione della normatività e nuovo disordine delle fonti, in Jus 2003, 3 ss.

[80] Sulla rilevanza del “regolamento” quale criterio di lettura dell’espansione dei confini della normatività cfr. M.S. Giannini, Regolamento, in Enc. dir., vol. XXXIX, Varese 1988, 601 ss., il quale, accanto al proliferare di “regolamenti” sottolinea incremento della atipicità degli atti normativi; sulla estensione del concetto di “regolamento” cfr. A. Cerri, Regolamenti, in Enc. giur., Roma 1991, vol. XXVI

[81] V. Crisafulli, Atto normativo, in Enc. dir., vol. IV, Varese 1959, 238 ss.

[82] A.M. Sandulli, L’attività normativa della pubblica amministrazione,cit., 14 ss.

[83] Cfr. sul punto G. Zagreblesky, Manuale di diritto costituzionale, Torino 1988, 11 ss.

[84] Sia consentito rinviare, anche per i riferimenti bibliografici, ad A. Moscarini, Competenza e sussidiarietà nel sistema delle fonti, Padova 2003.

[85] Richiama argomenti sostanziali G.U. Rescigno, L’atto normativo, Bologna 1998, 11 ss.

[86] Cfr. F. Ledda, La legalità nell’amministrazione: momenti di sviluppo e fattori di crisi, in Democrazia ed Amministrazione, a cura di G. Marongiu e G.C. De Martin, Milano 1992, 153 ss.; S. Fois, Legalità (principio di), in Enc. dir., vol. XXIII, 660 ss.: “La crisi del principio di legalità trova la sua fonte nel principio di effettività, nelle esigenze di efficienza ed incisività dell’esecutivo che privilegiano la fonte regolamentare, in ciò è dato riscontrare la crisi della fonte primaria che è la legge”.

[87] E. Cheli, Potere regolamentare e struttura costituzionale, cit., 316.

[88] V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, Padova 1984, 26 ss.

[89] F. Modugno-S.Niccolai, Atti normativi, in Enc. giur., vol. III, i quali pongono l’accento non sulla forma ma sulla sostanza degli atti e sulla funzione costitutiva di norme.

[90] L. Carlassare, Regolamento (dir. cost.) cit., 605 ss.

[91] F. Modugno, Validità, in Enc. dir., vol. XLVI, 44 ss.

[92] P. Caretti, Tendenze evolutive dei poteri di direzione dell’amministrazione: alcune esperienze a confronto, in Potere regolamentare e strumenti di direzione dell’amministrazione, a cura di P. Caretti e U. De Siervo, Bologna 1991, 11 ss.

(09 aprile 2009)