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Il nuovo assetto della potestà regolamentare dopo la riforma del Titolo V: i pareri del Consiglio di Stato

di Francesco Sacco – francesco.sacco@uniroma1.it
(Dottorando di ricerca in Diritto costituzionale e diritto pubblico generale presso la facoltà di Giurisprudenza dell’Università la Sapienza di Roma)

La riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione recata dalle leggi cost. n. 1 del 1999 e n. 3 del 2001 ha profondamente mutato l’assetto della potestà regolamentare dello Stato e delle Regioni. In breve, la modifica costituzionale, nell’intento di valorizzare la fonte regolamentare regionale (nell’ambito del più ampio processo di potenziamento dell’autonomia regionale, da un lato, e della forte espansione del regolamento statale in atto già da molti anni, dall’altro) ha interessato sia la titolarità del potere regolamentare regionale, sia l’ambito materiale entro il quale esso può essere esercitato. Nel primo caso, con la soppressione dell’inciso “e regolamentari” contenuto nell’art. 121, comma 2, Cost., è stata sottratta ai Consigli regionali l’attribuzione della potestà regolamentare, non essendo però chiaro se ciò implichi l’immediata attribuzione di tale potestà alle Giunte o se invece comporti solo il venir meno della esclusività della competenza consiliare, spettando poi la scelta a ciascuna Regione in sede di approvazione dei nuovi Statuti. Corollario di questa seconda opzione interpretativa è che, fino al momento dell’adozione dei nuovi Statuti regionali, la competenza all’esercizio del potere regolamentare permane in capo alle assemblee elettive.

In riferimento al secondo aspetto, invece, il novellato art. 117, comma 6, Cost. limita la potestà regolamentare dello Stato soltanto alle materie in cui esso ha competenza legislativa esclusiva, fatta salva la possibilità di delega alle Regioni. In ogni altra ipotesi (materie di competenza concorrente e residuale) il potere regolamentare è affidato agli enti regionali.

Le suddette modifiche costituzionali hanno dato origine ad una serie di nodi interpretativi di non agevole soluzione, alcuni dei quali sono stati oggetto di una serie di pareri del Consiglio di Stato in sede consultiva (sia dell’Adunanza Generale, sia della sezione consultiva per gli atti normativi).

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Di notevole importanza è la questione trattata dall’Adunanza generale del 25 febbraio 2002 (parere n. 2/02; n. sez. 12/02), relativa all’impatto della l. cost. n. 3 del 2001 sull’assetto dei rapporti Stato-Regioni-Province Autonome circa l’attuazione delle direttive comunitarie. Il problema, in particolare, riguarda la legittimità, anche dopo la riforma costituzionale, dei regolamenti statali “cedevoli”, adottati in sostituzione delle Regioni inadempienti nell’attuazione di direttive comunitarie in materia di competenza esclusiva o concorrente. Sulla base della disciplina ora contenuta nell’art. 117, comma 5, Cost. (“Le Regioni e le Province Autonome…nelle materie di loro competenza…provvedono all’attuazione degli atti dell’Unione europea, nel rispetto delle norme di procedura stabilite dallo Stato, che disciplina le modalità di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza), il Consiglio di Stato afferma che:

Regioni e Province Autonome devono attuare le direttive comunitarie nelle materie di propria competenza. In caso di inadempienza, spetta allo Stato, al fine di rispettare i vincoli comunitari per i quali è responsabile unitariamente (art. 11 e 117, comma 1, Cost.), agire in via sostitutiva, sentita la Conferenza Stato-Regioni ai sensi dell’art. 2, comma 3 e dell’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 281/1997.

Le norme statali attuative in via sostitutiva della direttiva comunitaria si applicano solo nel territorio delle Regioni o Province inadempienti. Esse, “data la natura esclusivamente collaborativa dell’intervento dello Stato in materie di competenza regionale”, devono necessariamente contenere la clausola della “cedevolezza”, in base alla quale divengono inapplicabili “qualora le Regioni o le Province esercitino il potere loro proprio di attuazione della direttiva”.

La norma statale adottata nell’esercizio del potere sostitutivo “se emanata anteriormente, avrà effetto soltanto dalla scadenza dell’obbligo comunitario di attuazione della direttiva nei confronti delle sole Regioni inadempienti”.

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Con il parere n. 1 dell’11 aprile 2002 (n. sez. 67/02), l’Adunanza Generale, dovendo pronunciarsi sullo schema di un D.M. concernente l’istituzione e regolazione della figura professionale dell’odontotecnico (precedentemente disciplinata quale arte sanitaria ausiliaria) stabilisce innanzitutto che le disposizioni legislative attributive della potestà regolamentare al Ministro della salute (art. 6, comma 3, d.lgs. n. 502/1992; art. 1, l. n. 42/1999) devono considerarsi “venute meno” dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, poiché la materia delle “professioni” e della “salute” è stata inclusa tra quelle di legislazione concorrente, restando così preclusa allo Stato la disciplina “delle materie predette nella loro estensione e, per giunta, a livello regolamentare”. L’intervento statale relativo alle professioni sanitarie, pertanto, può essere compiuto soltanto in via legislativa, con i principi fondamentali, “tale essendo il livello prescritto dall’art. 117 della Costituzione”. Si precisa, infine, che in tal modo non si procede a scartare l’opzione interpretativa che consente alle Regioni “di dar vita –pur in assenza di un’espressa formulazione di principi statali – alle norme di propria competenza” ispirandosi “ai principi desunti allo stato fluido della normativa statale di settore”. Tale ipotesi interpretativa, infatti, vale anche in riferimento al nuovo assetto delle competenze conseguite dalle Regioni, non trovando applicazione nel caso di specie solo perché per la “professione di odontotecnico non si rinvengono(…)nell’ordinamento principi di rango legislativo statale di definizione della professione” (in tal senso cfr. anche il parere della Sezione Consultiva n. 1195/2002 del 22 aprile del 2002, relativo alla figura professionale dell’ottico. Con riferimento alla “valorizzazione” e “gestione” dei beni culturali e all’affermazione che solo la prima ipotesi è oggetto di legislazione concorrente, precludendo così l’intervento di regolamenti statali, v. anche il parere della Sezione consultiva n. 1794/2002 del 26 agosto 2002.).  

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Il parere n. 5 del 17 ottobre 2002 (n. sez. 1636/2002) pdf dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato ribadisce l’orientamento emerso nei pareri precedentemente citati, esplicitandone gli argomenti sui quali esso si fonda, che riguardano peraltro anche profili ulteriori rispetto a quelli in precedenza affrontati.

La richiesta di parere proviene dal Dipartimento per le politiche comunitarie e riguarda lo schema di regolamento sulla produzione e commercializzazione delle bevande analcoliche, predisposto ai sensi dell’art. 50, comma 1, della legge 22 febbraio 1994, n. 146 (legge comunitaria per il 1993), che autorizza l’emanazione di regolamenti di delegificazione secondo la procedura prevista dall’art. 4, comma 5, della legge 9 marzo 1986, n. 86 (legge La Pergola), il quale a sua volta rinvia alla disciplina posta dall’art. 17, secondo comma, della legge n. 400 del 1988.

Il principale ostacolo alla legittimità del regolamento, secondo il Consiglio di Stato, è rappresentato dal fatto che esso attiene ad una materia (produzione e commercializzazione delle bevande analcoliche) riconducibile a quella “alimentazione” e/o “tutela della salute” che il nuovo testo dell’art. 117, comma 3, della Costituzione assegna alla potestà legislativa concorrente, con conseguente attribuzione alle Regioni –ai sensi del sesto comma del suddetto art. 117- del relativo potere regolamentare. Appare pertanto precluso l’intervento di un regolamento statale il cui ambito è ora circoscritto alle sole materie di competenza legislativa esclusiva. In particolare, il parere reso dal Consiglio di Stato ha risolto la questione attraverso il seguente iter argomentativo:

In base all’attuale formulazione dell’art. 117, comma 6, della Costituzione, lo Stato non può esercitare il proprio potere regolamentare nelle materie spettanti alla competenza esclusiva o concorrente delle Regioni, anche se si riconosca la cedevolezza delle disposizioni secondarie emanate dinanzi a quelle poste da un successivo intervento della fonte regionale. La riforma costituzionale, infatti, ha trasferito la “titolarità del potere” in questione, cosicché l’eventuale esercizio di esso da parte dello Stato comporterebbe una lesione delle competenze normative costituzionalmente attribuite alle Regioni.

Né si può obiettare, come ha fatto nel caso di specie l’Amministrazione interessata, la necessità che la norma di legge ordinaria incompatibile con la nuova formulazione costituzionale (l’art. 50 della legge n. 146 del 1994 che autorizza la delegificazione) venga dichiarata incostituzionale dalla Consulta (illegittimità costituzionale sopravvenuta), rimanendo prima di quel momento pienamente efficace. Le modifiche costituzionali recentemente introdotte, infatti, devono ritenersi “ immediatamente applicabili”, in quanto “espressione di una disciplina destinata in via diretta a prendere il posto delle precedenti regole in tema di riparto delle competenze”, come risulta, peraltro, dalla circostanza della mancata previsione di una disciplina transitoria (cfr. Punto 3 del Considerato).

La previsione del potere sostitutivo statale nel caso in cui le Regioni o le Province autonome non abbiano provveduto all’attuazione degli atti comunitari (art, 117, comma 5, Cost.) induce a ritenere che, là dove il legislatore costituzionale del 2001 ha voluto lasciare uno spazio all’intervento normativo dello Stato in ambiti di competenza regionale, lo ha statuito espressamente.

Conclusivamente, a seguito della riforma del Titolo V della Costituzione, devono ritenersi preclusi regolamenti statali in materie affidate alla potestà legislativa esclusiva o concorrente delle Regioni (fatta eccezione per il caso della mancata attuazione del diritto comunitario), anche se fondati su una normativa primaria anteriore alla modifica costituzionale. In tali ambiti spetta infatti alla Regione la “gestione normativa” della materia, decidendo di volta in volta se ricorrere alla fonte legislativa ovvero regolamentare. La violazione del novellato riparto delle competenze normative, d’altronde, può essere censurata solo in riferimento ai regolamenti nuovi, adottati successivamente all’entrata in vigore delle leggi di revisione del Titolo V della Costituzione, e non anche a quelli precedenti, che invece –in osservanza del principio di continuità dell’ordinamento giuridico- restano validi ed efficaci anche se non più conformi all’attuale quadro costituzionale. In tal senso, come è noto, si è espressa anche la Corte costituzionale (a partire dalle sentt. nn. 376 e 422 del 2002, su cui v. la cronaca Il parametro nei giudizi di legittimità costituzionale in via principale tra ius superveniens e principio di continuità dell'ordinamento giuridico, ed il commento di G. Grasso, La Corte salva la continuità dell'ordinamento giuridico, ma indebolisce la forza delle (nuove) norme costituzionali

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Oggetto del parere della Sezione atti consultivi n. 335/2003 del 10 febbraio 2003 è uno Schema di regolamento in materia di trasporti, volto a disciplinare “le funicolari aeree e terrestri in servizio pubblico destinate al trasporto di persone”. Curiosamente, nella premessa dell’atto si afferma che: “Vista la competenza degli Enti locali in materia nonché il mutato quadro istituzionale di riferimento a seguito della riforma del Titolo V della Costituzione;

“Acquisito, per i motivi di cui al punto precedente ed a conclusione delle riunioni del gruppo di lavoro misto Stato-Regioni e Province autonome costituito da esperti del settore, il parere favorevole della Conferenza Stato-Regioni Rep.atti del 30 maggio 2002”. In tal modo l’amministrazione richiedente sembra presupporre la capacità dell’intesa Stato-Regione di consentire interventi normativi anche in deroga al riparto costituzionale sulle competenze regolamentari, inducendo perciò la Sezione a precisare che “l’intesa fra lo Stato e le Regioni non può ritenersi sufficiente a modificare la disciplina del riparto di competenze sulla rispettiva potestà regolamentare, trattandosi di disciplina non disponibile in quanto stabilita in modo diretto e completo dalla Costituzione nel nuovo testo del Titolo V; l’intesa perciò, pur  raggiunta nella sede della apposita Conferenza, non può valere di per sé a fondare l’esercizio della potestà regolamentare dello Stato su materie non riservate alla sua competenza legislativa esclusiva”.

Nella fattispecie in esame, peraltro, il fondamento della potestà regolamentare “può essere rinvenuto direttamente nella normativa costituzionale, riguardando la materia trattata competenze riservate dalla Costituzione alla legislazione statale esclusiva non soltanto per profili specifici, come quelli riferibili alla “tutela dell’ambiente”, ma in quanto propriamente attinente alla “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale”, prevista dall’articolo 117, comma 2, lettera m)”.

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Dall’attività consultiva del Consiglio di Stato sin qui esaminata emergono delle indicazioni utili a ricostruire il problematico rapporto tra la fonte regolamentare statale e regionale delineato dalla recente revisione costituzionale (si tralascia, pertanto, sia la questione dell’esatta “qualificazione” di talune materie e la spettanza della relativa potestà normativa, sia quella, trattata nel parere n. 1 del 2002, dove –conformemente all’opinione manifestata dalla Consulta: sentt. n. 282 del 2002 e, successivamente, n.  94 del 2003 – si ammette la possibilità per le Regioni di legiferare nelle materie di competenza concorrente senza dover attendere l’eventuale determinazione dei principi fondamentali da parte dello Stato).

Le leggi di riforma del Titolo V della Costituzione hanno innegabilmente assegnato al potere regolamentare delle Regioni un ruolo centrale nell’attuale assetto delle fonti, dotandolo di una dirompente forza espansiva che, tuttavia, potrebbe essere parzialmente neutralizzata dal ricorso a meccanismi – ed in specie quello delle norme statali cedevoli- concepiti per rimediare ai vuoti normativi provocati dall’eventuale inerzia regionale ma che, di fatto –come dimostra l’esperienza del periodo precedente la riforma – possono tradursi in una perdurante invasione di ambiti di competenza regionale. A tal proposito, il parere n. 5 del 2002 - pur ricorrendo ad argomenti forse non del tutto convincenti - ha fermamente escluso la possibilità che regolamenti statali possano disciplinare materie riservate alla competenza esclusiva o concorrente dell Regioni, ancorché dotati della clausola della cedevolezza. In altri termini, poiché il potere regolamentare è oggi attribuito allo Stato secondo un criterio di “stretta corrispondenza” con la propria competenza legislativa esclusiva, esso deve ritenersi “estinto” in riferimento alle materie che non sono più di sua spettanza.

Conformandosi all’orientamento della Corte costituzionale, tuttavia, anche il Consiglio di Stato invoca il principio di continuità dell’ordinamento giuridico per limitare la preclusione soltanto pro futuro, restando così salvi i regolamenti statali emanati in conformità all’assetto delle competenze precedente l’entrata in vigore della riforma costituzionale.

Se in questa occasione, quindi, l’esigenza di non imbrigliare le rinnovate virtualità dell’attività normativa delle Regioni è prevalsa sull’istanza di unità e completezza dell’ordinamento giuridico potenzialmente lesa dall’inattività normativa di una o più Regioni, con riferimento al tema dell’attuazione normativa delle direttive comunitarie, invece, è sembrata ancora preponderante la considerazione per cui lo Stato è unitariamente responsabile della mancata attuazione del diritto comunitario, anche quando ad essa concorrano altri soggetti dell’ordinamento quali sono le Regioni. In virtù della “particolare cogenza che tale responsabilità assume nell’ordinamento costituzionale in conseguenza dell’art. 11 della Costituzione”, lo Stato è perciò “tenuto e (..) abilitato a mettere in campo tutti gli strumenti, compatibili con la garanzia delle competenze regionali e provinciali, idonei ad assicurare l’adempimento degli obblighi di natura comunitaria” (così la Corte costituzionale nelle sentt. nn. 126 del 1996 e 425 del 1999). L’Adunanza generale nel parere n. 2 del 2002, pertanto, non solo ribadisce la legittimità dell’esercizio del potere sostitutivo statale (oggi peraltro costituzionalizzato all’art. 117, 6 comma, Cost.) anche mediante regolamento, ma sembra risolvere implicitamente in modo positivo un’altra questione particolarmente controversa, relativa alla possibilità che l’intervento statale sostitutivo possa essere “preventivo”, cioè anteriore all’inadempienza regionale, fermo restando che soltanto a partire da questo momento esso potrà produrre i suoi effetti (cfr. Punto c del commento a questo parere). Per quel che riguarda, più in generale, la disciplina del potere sostitutivo nelle ipotesi descritte dall’art. 120 Cost., si rinvia all’art. 8 della legge n. 131 del 2003 di recente approvazione (c.d. legge La Loggia, recante “Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2003, n. 3).


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