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Il nodo delle funzioni amministrative

di Antonio D'Atena
(Professore ordinario di diritto costituzionale nell'Università di Roma Tor Vergata)

Lo scritto riprende parte dell'intervento dell'a. al Convegno su "Il sistema amministrativo dopo la riforma del Titolo V della Costituzione", organizzato dal Centro "Vittorio Bachelet" (Roma, Luiss, 31.1.2002).

1. L'allocazione delle funzioni amministrative

Secondo l'opinione che sembra preferibile, il principio in forza del quale le funzioni amministrative necessitano, per essere esercitate, del previo "trasferimento" non vale soltanto per le Regioni (espressamente contemplate dall'VIII disposizione trans.e fin. Cost.), ma anche per gli altri enti pubblici. Per la ragione che, senza "copertura", nessuna funzione amministrativa può essere svolta. Ci si riferisce, oltre che alla copertura finanziaria (riallocazione delle risorse), alle dotazioni di uffici e personale, che rappresentano l'indefettibile presupposto di ogni attività di tipo amministrativo. Senza contare che solo grazie a leggi di puntuale allocazione è possibile evitare che i nuovi apparati si aggiungano ai precedenti, con spreco di risorse e confusione di competenze.

Del resto come non si è mancato di sottolineare in dottrina (Cammelli) questa lettura è in linea con l'art. 97 Cost., comma 2 (nella parte in cui si riferisce alla predeterminazione normativa delle sfere di competenza).

Ma non è tutto. Non sembra, infatti, dubitabile che la tesi dell'autoapplicatività della nuova disciplina delle competenze amministrative sarebbe incompatibile con i caratteri che essa presenta. Ci si riferisce al fatto che il nuovo art. 118 a differenza del vecchio non allochi competenze, ma dica come le competenze vadano allocate.

2. Il balletto delle qualificazioni: funzioni "fondamentali", funzioni "proprie" e funzioni "conferite"

Ed è proprio questa la radice di buona parte dei problemi che si pongono in materia di funzioni amministrative. Infatti, quello che la disciplina dice in ordine alle modalità ed ai termini dell'allocazione delle competenze lo dice in modo tutt'altro che chiaro.

Le previsioni, a tal fine, rilevanti sono com'è noto tre:

  • l'art 117, comma 2, lett. p), che riserva alla legge dello Stato la disciplina delle funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane;
  • l'art. 118, comma 2, che, con riferimento agli enti di cui sopra, menziona funzioni proprie e funzioni conferite, prevedendo che le seconde siano allocate con legge statale o regionale;
  • l'art. 118, comma 1, che, enunciato il principio della competenza generale del Comune, prevede che da essa possano essere scorporate, a vantaggio di tutti gli altri enti territoriali (Province, Città metropolitane, Regioni e Stato), le funzioni di cui deve essere assicurato l'esercizio unitario.

Prescindendo, in questa sede, da più specifici riferimenti, può rilevarsi che i maggiori problemi interpretativi sono provocati dalle "etichette" usate dal legislatore costituzionale per qualificare le funzioni amministrative. Si tratta, infatti, di etichette eterogenee, che rendono difficile una razionale distribuzione della materia.

Per rendersene conto, è sufficiente rilevare che la lettura più immediata (in quanto in linea di continuità con la tradizione anteriore) incontra un ostacolo insormontabile nella disciplina positiva.

Ci si riferisce all'equazione tra funzioni fondamentali e funzioni proprie. All'idea, cioè, che, mediante tali qualificazioni, la novella costituzionale alluda alle attribuzioni individuate dal legislatore statale (Corpaci, Pizzetti, Cammelli). Le quali, essendo comuni a tutti gli enti del medesimo tipo (indipendentemente dalla Regione di rispettiva appartenenza), ne connoterebbero la vocazione funzionale. E meriterebbero, per questa ragione, il predicato di fondamentali.

A tali funzioni dovrebbero contrapporsi le funzioni conferite. Che, essendo assegnate agli enti locali dalle Regioni, costituirebbero, analogamente alle vecchie funzioni delegate, un elemento regionalmente variabile.

Ma questa conclusione non è confortata dal tenore letterale del secondo comma dell'art. 118. Da cui si ricava, al di là di ogni possibilità di dubbio, che le funzioni conferite possono essere conferite, non solo con legge regionale, ma anche con legge statale. Il che è evidentemente incompatibile con la lettura appena illustrata.

Preferibile appare, quindi, l'ipotesi che l'espressione funzioni fondamentali vada intesa come sinonimo di funzioni indefettibili (o più importanti; ovvero il che è lo stesso indefettibili, in quanto più importanti).

Alla sua stregua, potrebbe dirsi che lo Stato possa attribuire agli enti locali, sia funzioni fondamentali (nel senso appena detto), attingendo, oltre che alle materie di competenza legislativa statale, a quelle di competenza legislativa regionale, sia funzioni conferite, attingendo, in questo caso, alle sole materie sottoposte alla sua legislazione esclusiva. E analoghe considerazioni dovrebbero valere per le Regioni, abilitate a conferire funzioni agli enti locali, nell'ambito delle materie di propria competenza legislativa. A tali funzioni si aggiungerebbero, inoltre, quelle che Stato e Regioni assegnino a se medesimi, per assicurarne ai sensi del primo comma dell'art. 118 l'esercizio unitario.

Si è già rilevato che questa lettura è preferibile alla precedente. Il problema che essa lascia irrisolto è quello delle funzioni proprie. Il riferimento alle quali se ci si ferma a questo punto risulta privo di qualsiasi spiegazione.

Si tratta di una difficoltà pressoché insormontabile. Basti considerare che l'unico modo per superarla riconoscendo al riferimento alle funzioni proprie una portata giuridicamente pregnante finisce per privare di giustificazione buona parte delle regole dettate dal nuovo titolo V in materia di competenze amministrative. Ci si riferisce alla tesi secondo cui, mediante essa, l'art. 118, comma 2, alluderebbe alle funzioni costituenti l'acquis storico degli enti da esso nominati (comuni, province e città metropolitane): e, cioè, alle funzioni ad essi spettanti in base alla normativa vigente all'entrata in vigore della novella costituzionale (Mangiameli). Le quali, consolidatesi per effetto di questa, a stretto rigore, non potrebbero essere riallocate altrove.

E', infatti, evidente che, a questa stregua, risulterebbe svuotata la competenza del legislatore statale in materia di funzioni fondamentali (essendo difficile immaginare l'esistenza di funzioni di questa natura ulteriori rispetto all'acquis costituito dalle funzioni storiche). E risulterebbero drasticamente ridimensionate le restanti norme sull'allocazione delle attribuzioni amministrative (cui la cristallizzazione dell'assetto pregresso sottrarrebbe un'apprezzabile funzione).

Sono queste le ragioni che possono indurre a preferire le letture svalutative. Che considerano l'espressione dotata di una portata meramente descrittiva. Ci si riferisce, in particolare, alla tesi (Marini) secondo cui di funzioni proprie in senso stretto potrebbe parlarsi soltanto per i Comuni (titolari della competenza generale, ai sensi dell'art. 118, comma 1). Né la conclusione sarebbe smentita dal tenore del secondo comma, che sembra imputare le funzioni tanto proprie che conferite a tutti, indistintamente, gli enti territoriali minori (Comuni, Province e Città metropolitane). Stando a questa lettura, infatti, l'inciso "secondo le rispettive competenze" non andrebbe riferito agli enti titolari di potestà legislativa, ma agli enti titolari di competenza amministrativa. Mediante esso, quindi, la disposizione ribadirebbe quanto già desumibile dal primo comma: e, cioè, che gli enti territoriali minori siano dotati di funzioni amministrative "secondo le rispettive degli enti competenze". Funzioni, che, per i Comuni, si atteggerebbero come funzioni proprie, mentre per le province e le città metropolitane presenterebbero la natura di funzioni conferite con legge statale o regionale.

3. Le autonomie funzionali

Non sono, tuttavia, queste le sole difficoltà che la nuova disciplina costituzionale delle funzioni amministrative suscita. Essa pone sul tappeto un'altra questione, del massimo rilievo: quella del destino delle autonomie funzionali. Il riferimento alle quali, presente nel testo unificato messo a punto dalla Commissione affari costituzionali della Camera dei Deputati, è inopinatamente scomparso dalla versione finale.

In questa materia i problemi non nascono soltanto dall'omessa menzione, di cui si è appena detto, ma anche dal tenore del primo comma dell'art. 118. Il quale, riconoscendo ai comuni competenza amministrativa generale ed ammettendo lo spostamento di funzioni amministrative in favore di un limitato numero di enti pubblici, tutti di tipo territoriale Province, Città metropolitane, Regioni e Stato , potrebbe offrire argomenti in favore della conclusione che, nel nuovo disegno costituzionale, non vi sia più spazio per l'esercizio di funzioni amministrative da parte di enti pubblici che "territoriali" non siano (e, quindi, salvo che per le università, contemplate da una norma costituzionale non toccata dalla riforma l'art. 33 u.c. , da parte degli enti funzionali).

L'assurdità delle conseguenze cui questa lettura condurrebbe non ha bisogno di essere illustrata. Se, infatti, si pensa all'estesa e differenziata congerie di enti pubblici a base non territoriale che, nella generalità degli Stati contemporanei, arricchiscono il tessuto istituzionale, ci si rende immediatamente conto della rozzezza di un modello nel quale le funzioni pubbliche siano monopolio di una statualità di tipo giacobino, risolventesi nel complesso degli enti legati al suffragio universale ed al circuito della mediazione partitica.

Ma non è solo per le pur serissime ragioni di opportunità appena ricordate che la lettura radicale di cui s'è detto potrebbe essere revocata in dubbio. E', infatti, tutt'altro che certo che essa sia l'unica lettura autorizzata dalla nuova disciplina costituzionale. La quale comprende disposizioni che sembrano presupporre il mantenimento di enti pubblici non territoriali (in contrasto con la lettura più rigorosa dell'art. 118, comma 1). Ci si riferisce all'art. 117, comma 1, lett. g), che riserva allo Stato la disciplina dell'ordinamento e dell'organizzazione amministrativa degli enti pubblici nazionali, ed all'art. 118, comma 3, nella parte in cui contempla enti infranazionali di tipo non territoriale, come ad esempio le istituzioni scolastiche.

Ulteriori argomenti a favore della sopravvivenza delle autonomie funzionali nel nuovo quadro costituzionale potrebbero, inoltre, trarsi dalla norma sulla sussidiarietà orizzontale (contenuta nell'ultimo comma dell'art. 118). Aderendo ad una tesi avanzata in sede dottrinale dallo scrivente, potrebbe, infatti, ritenersi che la coerente attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale non possa non investire la stessa "statualità". La quale, per assolvere adeguatamente al proprio ruolo "sussidiario", non dovrebbe presentarsi come un'entità monolitica (e giacobinamente indifferenziata), ma dovrebbe articolarsi pluralisticamente, per esibire ai settori della società civile cui, di volta in volta, si riferisce la sua attività, il volto meno "estraneo" ed intrusivo. Ed è proprio questo com'è noto il campo in cui viene in considerazione il ruolo di enti come le camere di commercio, i consorzi di bonifica o gli ordini professionali. I quali, essendo espressione del "pezzo" di società civile cui si rivolge la loro azione, sono in grado di procedere a bilanciamenti dei diversi interessi da contemperare, non "dall'esterno", ma - per restare in metafora - "dall'interno". E sono in condizione di assicurare un'efficienza dei servizi dai medesimi resi ed un grado di aderenza degli stessi alle domande che sono chiamati a soddisfare certamente maggiori di quanto non possano assicurare strutture più "lontane", come quelle legate al circuito della mediazione partitica.

Non c'è bisogno di approfondire ulteriormente l'analisi, per rendersi conto che un complesso normativo così confuso non è in grado di garantire un sufficiente quadro di certezze. Di qui, il rischio che quel tanto di pluralismo istituzionale che si è venuto consolidando nel nostro sistema venga dissolto, per effetto di interventi contraddittori, regionalmente differenziati.

Che si tratti di un rischio non teorico è confermato dalla bozza di disegno di legge recante disposizioni per l'adeguamento dell'ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale n. 3/2001 (il c.d. progetto La Loggia, nella versione del 9 gennaio scorso). La quale, all'art. 5, muovendo dall'interpretazione letterale del primo comma dell'art. 118, non solo, limita agli enti territoriali la riallocazione delle funzioni amministrative, ma con norma di chiusura stabilisce che "tutte le altre funzioni non diversamente attribuite spettano ai comuni" (tagliando così irrimediabilmente fuori gli enti operanti in regime di autonomia funzionale).

 


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