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Osservazioni sul potere di grazia nell’ordinamento costituzionale italiano

di Andrea Ridolfi - andrerid@libero.it
(Dottore di ricerca in Teoria dello Stato ed Istituzioni politiche comparate ed Assegnista di ricerca in Diritto Pubblico Comparato presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Roma “La Sapienza”)

Il ricorso per conflitto di attribuzione presentato alla Corte costituzionale dall’Avvocatura dello Stato per conto del Presidente della Repubblica (il testo del ricorso PDF) ha riproposto nuovamente al centro del dibattito la questione della titolarità del potere di grazia, questione particolarmente complessa, che ha dato luogo ad una grande varietà di posizioni nell’ambito della stessa dottrina giuspubblicistica, sin dai primi anni di vigenza della Costituzione repubblicana. All’annoso problema della sua titolarità effettiva si accompagna anche quello del ruolo della controfirma da parte del Ministro della Giustizia. Come è noto, il nostro testo costituzionale è quantomeno lacunoso e contraddittorio sul punto: infatti, se, da un lato, l’art. 87, comma 11, Cost. attribuisce al Presidente della Repubblica la facoltà di «concedere grazia e commutare le pene», dall’altro, l’art. 89, comma 1, Cost. dichiara esplicitamente che «nessun atto del Presidente della Repubblica è valido se non è controfirmato dai Ministri proponenti che ne assumono la responsabilità»1. Da tutto ciò emerge, quindi, l’impossibilità di ricavare un valido criterio di risoluzione dalla mera esegesi del testo costituzionale, e la necessità di fare riferimento, piuttosto, a criteri di tipo sostanziale, o, comunque, di tipo extratestuale.

Nell’ambito delle tre grandi categorie degli atti del Presidente della Repubblica elaborate dalle dottrina (atti formalmente e sostanzialmente presidenziali; atti formalmente presidenziali e sostanzialmente governativi; atti complessi)2, la grazia risulta di collocazione controversa: c’è chi ha ritenuto, infatti, che essa sia un atto formalmente e sostanzialmente presidenziale3, chi un atto governativo4, chi un atto complesso5, e chi, infine, ne ha sottolineato la problematica collocazione in virtù dell’importanza sempre maggiore assunta nella prassi dal Ministro della Giustizia rispetto al Presidente6. A seconda dell’inquadramento in una piuttosto che in un’altra categoria di atti, viene, di conseguenza, a mutare anche la ratio della controfirma da parte del Ministro della Giustizia. È chiaro, infatti, che se la grazia si dovesse configurare come un atto presidenziale, la controfirma del Ministro diverrebbe nient’altro che un atto dovuto (ma anche su questo, la dottrina è divisa), la qual cosa certo non potrebbe dirsi, invece, se la grazia fosse un atto governativo, o un atto complesso.

Un’argomentazione tipica di chi sostiene che la grazia sarebbe un potere esclusivamente presidenziale fa riferimento al fatto che essa sarebbe un residuo delle prerogative sovrane spettanti al Monarca. In particolare, i fautori di questa tesi sottolineano le affinità testuali tra lo Statuto albertino, che riservava al solo Re la facoltà di concedere grazia e di commutare le pene (art. 8 Statuto), e l’attuale Costituzione repubblicana. A questa argomentazione, si potrebbe opporre il fatto che, nell’ordinamento statutario, il rapporto tra il Capo dello Stato ed il potere giudiziario era strutturato in maniera ben diversa dal nostro ordinamento: mentre, infatti, lo Statuto proclamava che «la Giustizia emana dal Re ed è amministrata in Suo nome da giudici che Egli istituisce» (art. 68 Statuto), la Costituzione repubblicana afferma che «la Giustizia è amministrata in nome del popolo» (art. 101 Cost.), e riserva al Capo dello Stato solo il ruolo di presiedere il Consiglio Superiore della Magistratura (art. 87, comma 10, Cost.).

D’altra parte, a una analisi più attenta, la tesi della grazia come prerogativa sovrana non regge neanche nel periodo statutario. In particolare, alcune ricostruzioni storiche evidenziano che il ruolo del Ministro della Giustizia non era di mera «copertura» del Re, ma, anzi, in molti casi, si rivelava determinante ai fini della concessione del beneficio7. Questa constatazione viene rafforzata, inoltre, dalla lettura della manualistica dell’epoca: basti pensare, in questo senso, al più importante costituzionalista dell’Italia liberale, Vittorio Emanuele Orlando, il quale, fin dalla prima edizione dei suoi Principii di diritto costituzionale (1889), negò che la grazia fosse un’attribuzione di natura personale del Re, residuo d’un diritto proprio del Re, e fosse, come tale, esclusa dalla responsabilità ministeriale, affermazione che ripropose anche nell’intervento all’Assemblea Costituente del 22 ottobre 1947, e in uno dei suoi ultimi contributi al dibattito scientifico8. Sulla stessa scia si collocò anche il suo allievo Santi Romano, che, fin dall’inedito Il diritto pubblico italiano (1914), e nelle successive edizioni del suo Corso di diritto costituzionale, sottolineò il fatto che tutti gli atti del Re fossero atti sostanzialmente complessi, cioè atti dovuti a più organi, in quanto la Corona non poteva esercitare alcuna attribuzione senza il concorso di un altro organo dello Stato9.

Assai poco convincente sembra anche la tesi che fa rientrare la grazia nell’ambito degli atti governativi. In questo modo, infatti, si rischierebbe di lasciare uno strumento così importante e così delicato soltanto nelle mani di una maggioranza politica, con tutto ciò che ne conseguirebbe in termini di arbitrarietà e di discrezionalità politica nell’uso dell’istituto. Invocare, a questo riguardo, l’esperienza giuridica statunitense (dove, come è noto, la grazia costituisce – al pari dell’esercizio dell’azione penale – una classica attribuzione del potere esecutivo) non sembra molto calzante, perché, in primo luogo, la funzione dell’istituto è diversa, e, in secondo luogo, perché il concreto uso dell’istituto negli U.S.A. dimostra che non sono certo esigenze di giustizia a guidare le decisioni dei Governatori o dello stesso Presidente, quanto, piuttosto, meri calcoli di utilità politica10.

Maggiormente condivisibile è la tesi che vede nella grazia un atto complesso, un atto cioè al quale partecipano sia il Ministro della Giustizia che il Presidente della Repubblica. In effetti, se si tiene conto del fatto che la grazia, oltre che una deroga al principio di legalità, è anche, per dirla con Mortati, un atto che interferisce con la funzione giurisdizionale (e che, di conseguenza, viene ad intaccare uno dei cardini del costituzionalismo moderno, la separazione dei poteri), non si può che circoscriverne al massimo la possibilità di abuso: in questo senso, l’inquadramento come atto complesso ha proprio una funzione garantista, per evitare che, su aspetti così delicati, possa finire per decidere una sola persona (la qual cosa sarebbe automatica se si accettasse, invece, la prospettiva secondo cui la grazia sarebbe un atto governativo o un atto presidenziale).

Risulta, quindi, apodittica l’affermazione dell’Avvocatura dello Stato secondo la quale sarebbe naturale che «l’esercizio del potere di grazia venga riservato in via esclusiva al Capo dello Stato, quale organo rappresentante dell’unità della nazione: trattasi di potere, del resto, che in tutti i regimi ed in tutte le epoche è stato riconosciuto come parte inscindibile delle prerogative proprie della massima autorità dello Stato. Ciò tanto più nel vigente ordinamento costituzionale, nel quale il Presidente della Repubblica, per il suo ruolo istituzionale di garante “super partes” della Costituzione, è l’unico organo che offra la garanzia di un esercizio imparziale del potere di grazia»11. A questa affermazione si può obiettare che non è vero che la grazia sia stata sempre riconosciuta come prerogativa propria del Capo dello Stato in tutti i regimi, e in tutte le epoche. A parte l’esperienza statutaria, dove, come ho cercato di evidenziare, è problematico parlare della grazia come prerogativa esclusivamente sovrana, si potrebbe citare l’esperienza britannica, modello costituzionale di riferimento per il parlamentarismo europeo, dove, come è noto, la grazia costituisce una prerogativa formale del Re, ma sostanzialmente è del Governo. E, d’altra parte, non si capisce in che modo l’inquadramento della grazia come potere esclusivamente presidenziale (e, conseguentemente, con la controfirma del Ministro come un mero atto dovuto) possa garantire da abusi da parte dello stesso Presidente della Repubblica, tantopiù se si tiene conto del fondamentale rilievo che il Capo dello Stato, a differenza dei Ministri, non è responsabile degli atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni (art. 90 Cost.)12.

Che il provvedimento di grazia sia l’effetto della «collaborazione fra il potere del Capo dello Stato e quello del competente Ministro della Giustizia che controfirma l’atto e ne assume la responsabilità» è stato affermato, inoltre, anche dalla stessa Corte costituzionale (cfr. ord. 29 ottobre-12 novembre 1987, n. 388). A questo proposito, è sintomatico che l’Avvocatura dello Stato abbia richiamato l’ordinanza citata soltanto sotto i due diversi profili della distinzione tra «ministro proponente» e «ministro competente» e delle finalità umanitarie della grazia, e l’abbia ignorata, invece, per ciò che riguarda la qualificazione giuridica dell’atto, preferendo affermare la competenza esclusiva del Presidente della Repubblica sulla base di una interpretazione, quantomeno estensiva (per non dire assai forzata), delle sentenze n. 110/1974, 204/1974, 192/1976, e 274/1990.

D’altra parte, la tesi della grazia come atto complesso viene anche corroborata dalla prassi. Se si fa riferimento alla storia costituzionale dell’Italia repubblicana, si potrà notare come i diversi Presidenti della Repubblica non si siano mai ritenuti vincolati dalla proposta del Ministro (avendola, anzi, spesso anche modificata da un punto di vista sostanziale), né, d’altro lato, i diversi Ministri della Giustizia si sono mai considerati dei meri esecutori della volontà presidenziale13. Si può, quindi, ben dire che si sia formata un vera e propria consuetudine costituzionale in materia, e non una mera ripetizione costante di un determinato comportamento, dal momento che è evidente che quel comportamento sia stato ritenuto, da parte delle persone che hanno esercitato le funzioni di Ministro e di Presidente della Repubblica, come giuridicamente necessario (la c.d. «opinio iuris ac necessitatis»)14.

A mio avviso, quindi, vanno nettamente respinte quelle forzature e quelle semplificazioni, provenienti perlopiù da ambienti politici, volte a distinguere tra «lettera» e «prassi» in tema di grazia, secondo le quali, non si sa bene in base a cosa, la «lettera» assegnerebbe il potere di grazia al Presidente, mentre la «prassi» si sarebbe indirizzata in senso contrario15. Un’idea così pervasiva, oserei dire quasi feticistica, della «lettera» rispetto alla «prassi» è quantomai criticabile. In primo luogo, perché la «lettera», come si è visto, è tutt’altro che chiara. In secondo luogo, perché testimonia un volontarismo assolutamente ideologico, con una sostanziale incomprensione del fenomeno giuridico16. La prassi, infatti, non è altro che il modo attraverso cui un istituto giuridico vive concretamente nella storia. Tutto questo vale, a maggior ragione, per il diritto costituzionale, dove, è bene ricordarlo, le più importanti trasformazioni sono avvenute grazie alla prassi, e contro la pretesa alla cristallizzazione dell’esistente contenuta nei testi costituzionali: basti pensare all’affermazione del sistema parlamentare in Inghilterra17, nella Francia della Restaurazione18, o nel Regno di Sardegna19, o, ancora, al cambio di paradigma in tema di diritti avvenuto negli anni ’30 del secolo scorso negli Stati Uniti20. D’altra parte, sull’importanza che le consuetudini e le prassi politiche hanno nella ricostruzione del diritto costituzionale, si sono soffermati costituzionalisti come Albert Venn Dicey21, e Santi Romano22, per non parlare, poi, dell’importanza assegnata alle fonti non scritte da giuristi e pensatori come Friedrich Carl von Savigny23, Giorgio Del Vecchio24, o lo stesso Carlo Esposito25, per arrivare, infine, alle calzanti ironie di Bruno Leoni (o di Alessandro Giuliani) sull’idea di certezza del diritto legata ad un testo scritto26.

La verità è che tutto questo parlare di «lettera» superiore alla «prassi» in tema di grazia nasconde un ben preciso obiettivo politico. Per carità, è tutto perfettamente legittimo: suscita, però, qualche dubbio, se non altro dal punto di vista etico, il volere mascherare una questione squisitamente politica sotto le spoglie del diritto e della «lettera» della legge.

(21/07/2005)

Note

1 Per una analitica ricostruzione delle problematiche connesse all’art. 89 Cost., ed al ruolo della controfirma ministeriale, cfr. E. Cheli, Art. 89, in L. Carlassare-E. Cheli, Il Presidente della Repubblica, II. Art. 88-91, in AA.VV., Commentario della Costituzione, a cura di Giuseppe Branca, Zanichelli-Foro Italiano, Bologna-Roma, 1983, pag. 96 ss.

2 Va detto, comunque, che la tripartizione in questione non è stata accolta da quella parte della dottrina – Balladore Pallieri, ad esempio – che ha ricompreso tutti gli atti del Presidente della Repubblica in due grandi categorie, gli atti presidenziali e gli atti governativi.

3 Sottolineano il carattere formalmente e sostanzialmente presidenziale dell’atto di grazia M. Ainis, Sulla titolarità del potere di grazia, in Quaderni costituzionali, 2004, fasc. 1, pag. 97 ss.; S. Bonfiglio, La controfirma non costituisce «un impedimento a fare», in www.associazionedeicostituzionalisti.it/dibattiti/attualita/bonfiglio.html; G. Guarino, Il Presidente della Repubblica italiana (Note preliminari), in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1951, fasc. 4, pag. 903 ss.; R. Lucifredi, Elementi di diritto pubblico, XXXI ed., Società Editrice Dante Alighieri, Città di Castello, 1978, pag. 160; C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, VIII ed., Cedam, Padova, 1969, tomo II, pag. 732; P. Nicosia, Grazia, in Novissimo Digesto Italiano, vol. VIII, Utet, Torino, 1962, pag. 7 ss.

4 G. Balladore Pallieri, Diritto costituzionale, X ed., Giuffrè, Milano, 1972, pag. 202 ss.; R. Bin-G. Pitruzzella, Diritto costituzionale, Giappichelli, Torino, 2000, pag. 271; A. Bozzi, Istituzioni di diritto pubblico, II ed., Giuffrè, Milano, 1966, pag. 151-152; P. Caretti-U. De Siervo, Istituzioni di diritto pubblico, IV ed., Giappichelli, Torino, 2000, pag. 275; G. De Vergottini, Diritto costituzionale, Cedam, Padova, 1997, pag. 506; G. Gemma, Clemenza (profili costituzionali), in Digesto delle discipline pubblicistiche, vol. III, Utet, Torino, 1989, pag. 145 ss.; A. Pizzorusso, Sistema istituzionale del diritto pubblico italiano, Jovene, Napoli, 1988, pag. 245; G.U. Rescigno, Art. 87, X-XII comma, in G.U. Rescigno-A. Cassese-G. De Vergottini, Il Presidente della Repubblica, Art. 83-87, in AA.VV., Commentario della Costituzione, a cura di Giuseppe Branca, Zanichelli-Foro Italiano, Bologna-Roma, 1978, pag. 279; G. Treves, Principi di diritto pubblico, II ed., Utet, Torino, 1973, pag. 143-144. Una posizione peculiare è quella rappresentata da Carlo Esposito, secondo il quale tutti gli atti presidenziali (e, di conseguenza, anche la grazia), tranne gli atti orali, si caratterizzerebbero come atti in cui vi è una determinante collaborazione del Ministro, in virtù del principio della controfirma. Si veda, in proposito, C. Esposito, Saggio sulla controfirma ministeriale, in Id., Capo dello Stato. Controfirma ministeriale, Giuffrè, Milano, 1962, pag. 57 ss., e in Id., Diritto costituzionale vivente. Capo dello Stato e altri saggi, a cura di Damiano Nocilla, Giuffrè, Milano, 1992, pag. 65 ss. (spec. pag. 100, ove viene osservato che «a parte però pochissimi atti “orali” e necessariamente “orali” del Capo dello Stato, non ve ne è alcuno rispetto al quale la controfirma non possa testificare nel nostro ordinamento la collaborazione prevalente dei ministri»).

5 Si vedano, in proposito, G. Ambrosini, Grazia, in Digesto delle discipline penalistiche, vol. VI, Utet, Torino, 1992, pag. 44 ss.; T. Martines, Diritto costituzionale, VII ed., Giuffrè, Milano, 1992, pag. 545; M. Mazziotti di Celso-G.M. Salerno, Manuale di diritto costituzionale, II ed., Cedam, Padova, 2003, pag. 347; A. Monaciliuni, La grazia, la prerogativa regia e l’irresponsabilità presidenziale, in www.lexitalia.it/articoli/amonaciliuni_grazia.htm; L. Paladin, Presidente della Repubblica, in Enciclopedia del diritto, vol. XXXV, Giuffrè, Milano, 1986, pag. 235 ss.; E. Selvaggi, Grazia: I) Diritto costituzionale, in Enciclopedia Giuridica Treccani, vol. XV, Istituto dell’Enciclopedia Italiana, Roma, 1989; M. Siclari, Concessione della grazia e controfirma ministeriale (a proposito di due recenti proposte di riforma), in AA.VV., Studi in onore di Gianni Ferrara, Giappichelli, Torino, 2005, vol. III, pag. 585 ss., ed anche in www.associazionedeicostituzionalisti.it/materiali/anticipazioni/grazia_e_controfirma/index.html; G. Zagrebelsky, Grazia (diritto costituzionale), in Enciclopedia del diritto, vol. XIX, Giuffrè, Milano, 1970, pag. 757 ss.; Id., Amnistia, indulto e grazia. Profili costituzionali, Giuffrè, Milano, 1974.

6 Cfr. P. Barile, Istituzioni di diritto pubblico, VI ed., Cedam, Padova, 1991, pag. 316-317; A. Baldassarre, Il Capo dello Stato, in G. Amato-A. Barbera (a cura di), Manuale di diritto pubblico, II ed., Il Mulino, Bologna, 1986, pag. 490-491. Va detto, però, che, nel ricorso presentato alla Corte costituzionale, l’Avvocatura dello Stato ha equiparato la posizione di Baldassarre a quella di coloro che ritengono la grazia un atto formalmente e sostanzialmente presidenziale.

7 Si veda, ad esempio, M. Stronati, Il più bel gioiello della Corona. La grazia nella tradizione costituzionale italiana, in Giornale di storia costituzionale, 2004, fasc. 7, pag. 259 ss.

8 Si vedano V.E. Orlando, Principii di diritto costituzionale, IV ed., Barbera Editore, Firenze, 1905, pag. 210 ss.; Id., Discorsi parlamentari di Vittorio Emanuele Orlando pubblicati per deliberazione della Camera dei Deputati, vol. IV, Tipografia della Camera dei Deputati, Roma, 1965, pag. 1717 ss.; Id., Studio intorno alla forma di governo vigente in Italia secondo la Costituzione del 1948, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1951, fasc. 1, pag. 5 ss., spec. pag. 40-41.

9 Si vedano S. Romano, Corso di diritto costituzionale, IV ed., Cedam, Padova, 1933, pag. 171; Id., Il diritto pubblico italiano, Giuffrè, Milano, 1988, pag. 117. Si veda, inoltre, E. Cheli, Art. 89, cit., pag. 102-103.

10 Basti pensare a quanto accaduto dopo lo scandalo Watergate nel 1974: il neopresidente Gerald Ford, appena subentrato al dimissionario Richard Nixon, esonerò immediatamente dalla responsabilità penale il suo predecessore, senza che vi fosse stato ancora neanche un giudizio.

11 Questa tesi è stata esplicitamente criticata da Carlo Esposito, il quale ha rilevato il fatto che l’idea del Capo dello Stato come organo politico imparziale sia propria di una concezione mistica della sua figura. Cfr., a tale proposito, C. Esposito, Capo dello Stato, in Id., Capo dello Stato. Controfirma ministeriale, cit., pag. 3 ss., e in Id., Diritto costituzionale vivente, cit., pag. 1 ss., spec. pag. 34-37; Id., Saggio sulla controfirma ministeriale, cit., ivi, pag. 99-100. Per una analisi del rapporto tra la figura del Capo dello Stato e la forma di governo nel pensiero espositiano, si veda, inoltre, G.U. Rescigno, Capo dello Stato e forma di governo, in AA.VV., Il pensiero costituzionalistico di Carlo Esposito. Università di Macerata, Aula Magna (5-6 aprile 1991), Giuffrè, Milano, 1993, pag. 101 ss.

12 Sui «rischi di abusi connessi al carattere eccezionale e discrezionale dell’istituto della grazia», e sulla funzione della controfirma quale «prima istanza di controllo», si sofferma pure E. Balboni, Il potere di grazia e le sue procedure (24 giugno 2005), in www.forumcostituzionale.it/contributi/casosofri.htm.

13 Esemplare, in questo senso, fu il conflitto politico che, nei primi anni ‘90, oppose l’allora Presidente della Repubblica, Francesco Cossiga, al Ministro della Giustizia, Claudio Martelli, il cui esplicito diniego bloccò l’iter della proposta di grazia, sollecitata dallo stesso Presidente Cossiga, per il brigatista Renato Curcio.

14 Sull’idea che, in tema di grazia, si sia formata una consuetudine costituzionale si sofferma T.E. Frosini, Il potere di grazia e la consuetudine costituzionale (20 gennaio 2004), in www.forumcostituzionale.it/contributi/casosofri.htm

15 Si veda, a questo proposito, quanto sostenuto nella relazione alla c.d. proposta Boato (A.C. 4237, reperibile all’indirizzo www.camera.it/_dati/leg14/lavori/stampati/sk4500/frontesp/4237.htm).

16 Si veda, a tale proposito, G. Azzariti, Forme e soggetti della democrazia pluralista. Considerazioni su continuità e discontinuità dello Stato costituzionale, Giappichelli, Torino, 2000, pag. XV, ove viene osservato che «private del proprio spessore storico, anche le analisi più raffinate, rischiano di librarsi nel vuoto. Di apparire esercizi di stile, sprovvisti di valore euristico. Solo dunque collegando il testo ed i principi della Costituzione alle dinamiche sociali e politiche può cogliersi la reale portata dei fenomeni analizzati».

17 Sul punto, rinvio a C. Mortati, Le forme di governo. Lezioni, Cedam, Padova, 1973, spec. pag. 114 ss.; G. Caravale, Il Governo del Premier nell’esperienza costituzionale del Regno Unito, Giuffrè, Milano, 1997, spec. pag. 15 ss.; A. Torre, Interpretare la Costituzione britannica. Itinerari culturali a confronto, Giappichelli, Torino, 1997, spec. pag. 66 ss., 131 ss.

18 Sul punto, si rinvia a P. Rosanvallon, La Monarchie impossibile. Les Chartes de 1814 et 1830, Fayard, Paris, 1994; M.S. Corciulo, La «Chambre Introuvable» e i principi del regime parlamentare (agosto 1815 – settembre 1816), in A.G. Manca-W. Brauneder (a cura di), L’istituzione parlamentare nel XIX secolo. Una prospettiva comparata, Il Mulino-Duncker & Humblot, Bologna-Berlin, 2000, pag. 119 ss.; A. Laquièze, Le Parlement, organe de contrôle du gouvernement dans la France de la Restauration et de la Monarchie de Julliet, ivi, pag. 175 ss.; L. Lacchè, La libertà che guida il popolo. Le Tre Gloriose Giornate del luglio 1830 e le «Chartes» nel costituzionalismo francese, Il Mulino, Bologna, 2002.

19 Si vedano G. Perticone, Parlamentarismo e antiparlamentarismo nel Post-Risorgimento, in AA.VV., Nuove questioni di storia del Risorgimento e dell’Unità d’Italia, II, Marzorati, Milano, 1969, pag. 621 ss.; R. Romeo, Vita di Cavour, Laterza, Roma-Bari, 1990, pag. 218, 302-303, 447 (il quale individua nella c.d. «crisi Calabiana» la definitiva affermazione del regime parlamentare); G. Maranini, Storia del potere in Italia 1848-1967, ristampa, Corbaccio, Milano, 1995, spec. pag. 139 ss.; S. Labriola, Storia della Costituzione italiana, E.S.I., Napoli, 1995, pag. 40 ss., 100 ss.; S. Merlini, Il governo costituzionale, in R. Romanelli (a cura di), Storia dello Stato italiano dall’Unità ad oggi, Donzelli, Roma, 1995, pag. 3 ss.; Id., Il Parlamento e la forma di governo parlamentare nel periodo statutario, in A.G. Manca-W. Brauneder, L’istituzione parlamentare nel XIX secolo, cit., pag. 79 ss.; C. Ghisalberti, Storia costituzionale d’Italia 1848-1948, XVIII ed., Laterza, Roma-Bari, 2000. Esprimono dubbi sull’affermazione del sistema parlamentare nel Regno di Sardegna e nel Regno d’Italia R. Martucci, L’invenzione dell’Italia unita 1855-1864, Sansoni, Milano, 1999; Id., Storia costituzionale italiana. Dallo Statuto albertino alla Repubblica (1848-2001), Carocci, Roma, 2002; P. Colombo, Storia costituzionale della monarchia italiana, Laterza, Roma-Bari, 2001; Id., Con lealtà di Re ed affetto di padre. Torino, 4 marzo 1848: la concessione dello Statuto albertino, Il Mulino, Bologna, 2003, pag. 149 ss.

20 Cfr. G. Bognetti, Introduzione al diritto costituzionale comparato (Il metodo), Giappichelli, Torino 1994, 149-150, nota 16, in cui si rileva che, mentre fino al 1937, la Costituzione ed il c.d. Bill of Rights svolgevano una funzione di difesa di un modello liberale classico, dal 1937, senza alcuna modificazione costituzionale, e ad opera soltanto della giurisprudenza della Corte Suprema, è stato dato l’avvio «a un flusso imponente di legislazione attuativa di un modello sociale; anzi, sono stati essi stessi utilizzati a volte per piegare legislatori recalcitranti ad accogliere la logica del nuovo modello. Nel lungo corso, la Costituzione, rigida e garantita da un sindacato giudiziario di costituzionalità, non è valsa a preservare i valori ai quali l’avevano nell’insieme dedicata i costituenti del Settecento e gli emendatori dell’Ottocento». Si vedano, inoltre, Id., Lo spirito del costituzionalismo statunitense. Breve profilo del diritto costituzionale degli Stati Uniti, II. La Costituzione democratica, Giappichelli, Torino 2000; B. Ackerman, We The People, II. Transformations, Harvard University Press, Cambridge Mass. (U.S.A.) 1998; M.J. Horwitz, The Transformation of American Law 1870-1960. The crisis of legal orthodoxy, Oxford University Press, New York, 1992 (tr. it., La trasformazione del diritto americano 1870-1960, a cura di M.R. Ferrarese, Il Mulino, Bologna, 2004).

21 Si veda. A.V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, VIII ed., Macmillan, London, 1915 (tr. it, Introduzione allo studio del diritto costituzionale. Le basi del costituzionalismo inglese, a cura di A. Torre, Il Mulino, Bologna, 2003, spec. pag. 19 ss., 353 ss.).

22 Si vedano S. Romano, Le prime carte costituzionali (1907), in Id., Scritti minori, Volume Primo. Diritto costituzionale, a cura di G. Zanobini, ristampa, Giuffrè, Milano, 1990, pag. 317 ss.; Id., Diritto e correttezza costituzionale (1909), ivi, pag. 331 ss.; Id., Corso di diritto costituzionale, cit., pag. 301 ss.; Id., Il diritto pubblico italiano, cit., pag. 266 ss.

23 Cfr. A.F.J. Thibaut-F.C. von Savigny, La polemica sulla codificazione, a cura di G. Marini, E.S.I., Napoli, 1992.

24 Cfr. G. Del Vecchio, Lezioni di filosofia del diritto, III ed., Rivista Internazionale di Filosofia del diritto, Roma, 1936, pag. 234 ss., ove si afferma che «la consuetudine è il modo originario di manifestazione della volontà sociale».

25 Si veda, in proposito, C. Esposito, La consuetudine costituzionale, in AA.VV., Studi in onore di Emilio Betti, vol. I, Giuffrè, Milano, 1962, pag. 597 ss., e anche in Id., Diritto costituzionale vivente, cit., pag. 283 ss., ove viene rilevato (pag. 285) che «in Italia, come in ogni comunità statale (pure dotata di testo costituzionale scritto, rigido e particolarmente garantito) le consuetudini costituzionali hanno rilievo specifico, fondamentale e primario». Cfr. anche Id., La Costituzione italiana. Saggi, Cedam, Padova, 1954, pag. 264, in cui Esposito, partendo dalla constatazione che «in ogni ordinamento, accanto a regole giuridiche sorte nelle vie e nei limiti precostituiti, esistono regole, pur esse valide ed efficaci, sorte fuori dalle vie giuridiche», giunge ad affermare che lo «spontaneo sorgere e tramontare delle regole giuridiche nelle vie della consuetudine, nonostante tutti i divieti e le proibizioni del diritto scritto, provano che il diritto può nascere nei modi precostituiti dall’ordinamento giuridico, quanto per altre vie». Sull’importanza delle consuetudini costituzionali nel sistema espositiano delle fonti del diritto, cfr., infine, L. Paladin, Le fonti del diritto, in AA.VV., Il pensiero costituzionalistico di Carlo Esposito, cit., pag. 41 ss., spec. pag. 52 ss.

26 Si vedano, in proposito, B. Leoni, Freedom and the Law, Van Nostrand, Toronto, 1961 (tr. it., La libertà e la legge, a cura di M.C. Pievatolo, Liberilibri, Macerata, 1995, spec. pag. 87 ss.); A. Giuliani, Le preleggi. Gli articoli 1-15 del Codice civile, Utet, Torino 1999.


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